rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 857/19
KIO 857/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka, Marzena Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka, Marzena Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę: STV
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Regionalną Bazę Logistyczną
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą
w Zielonce
, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę: STV
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Regionalną Bazę Logistyczną
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą
w Zielonce
, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala o
dwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego: STV Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
p
iętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na
rzecz zamawiającego: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
tytułem
zwrotu
kosztów
strony
poniesionych
w
związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 857/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej zwanej również „ustawą
Pzp
”, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę wykonania badań diagnostycznych
amunicji i jej element
ów, znak sprawy W/52/2019 – dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Zamówienie dotyczy zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, na podstawie
art. 131a ustawy Pzp. Do niniejszego mają zastosowanie przepisy art. 49 ust. 3 pkt 1 oraz
art. 52 ust. 4 ustawy Pzp.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 058-135373 w dniu 22 marca 2019 r.,
następnie zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 066-155897 w dniu
4 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 077-184556 w dniu
18 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem
ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713
w dniu 30 kwietnia 2019 r.
W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca:
STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego, naruszającej interes prawny odwołującego, polegającej
na
sformułowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt III.2.1. ppkt 1.1. lit b ogłoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania
ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713
w dniu 30 kwietnia 2019 r.
w zakresie wymogu, aby wykonawca posiadał akredytację
Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych
w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17 listopada
2006 r. o systemie oceny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. z 2018 r.
poz. 114)
– dalej „ustawa o systemie oceny zgodności”. W ocenie odwołującego dokonane
przez zamawiającego czynności, naruszają następujące przepisy:
1. art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
wprowadzenie nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku
udziału w postępowaniu w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony
Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust.
2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności;
2.
art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca
2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące
się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie
(EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str.
30), poprzez nałożenie na
wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie
obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy
o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji
o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw
członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10
rozporządzenia nr 765/2008;
3. art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca
2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty
budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U.
UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych
państw członkowskich do dokonania wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych
usługodawców względnie do dokonania certyfikacji w celu udziału w procedurze
udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony
Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust.
2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany ogłoszenia poprzez usunięcie z pkt III.2.1) ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b
o treści: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa w
grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17.11.2006 r. o systemie oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (
t.j.:
Dz.U. z 2018 r.
poz. 114). W celu potwierdzenia warunku Zamawiający wymaga załączenia
do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej udzielającej akredytacji na
podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, według faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie
zostaną złożone podczas rozprawy.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. W dniu 30 kwietnia 2019 r. zamawiający
dokonał trzeciej z kolei zmiany ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu. W zmienionym pkt
III.2.1. ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia wymaga, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra
Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6
ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, przy czym wymóg ten zgodnie z
wewnętrzną systematyką ogłoszenia odnosi się zarówno do wykonawców krajowych, jak i
zagranicznych. Zapis ten, w jego ocenie, w istotny sposób narusza równy dostęp do
zamówienia wykonawców, którzy są w stanie je zrealizować, ponadto ma charakter
dyskryminujący i nieproporcjonalny, ograniczając konkurencję. Należy wskazać, że ustawa o
systemie oceny zgodności, na podstawie której udzielana jest akredytacja w zakresie
obronności i bezpieczeństwa przez Ministra Obrony Narodowej, dotyczy oceny zgodności
rozumianej jako procedura przeprowadzana przed wprowadzeniem wyrobu do użytku
(wniosek z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności). Wprowadzenie wyrobu do
użytku oznacza, zgodnie z art. 3 pkt 14 ustawy o systemie oceny zgodności „przekazanie
wyrobu odbiorcy przez dostawcę". Dostawcą jest z kolei osoba fizyczna, osoba prawna lub
jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, realizująca dostawy wyrobów
na rzecz komórek lub jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej
lub przez niego nadzorowanych lub na rzecz organów, komórek lub jednostek podległych
ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych lub przez niego nadzorowanych, w tym
producent, dystrybutor lub importer (art. 3 pkt 6).
Podkreślał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie jest dostawa
amunicji i jej elementów, ale usługa diagnostyczna, dotycząca amunicji już będącej w
użytkowaniu - a więc takiej amunicji i jej elementów, które już byty badane w procedurze
wynikającej z ustawy o systemie oceny zgodności, przy wprowadzeniu ich do użytkowania.
Tym samym przedmiot postępowania prowadzonego przez zamawiającego nie podlega pod
przepisy ustawy o syste
mie oceny zgodności. O braku ustawowego wymogu posiadania
przez wykonawcę badań diagnostycznych amunicji akredytacji Ministra Obrony Narodowej
świadczy również fakt, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach zamawiający nie
stawiał wykonawcom wymogu posiadania akredytacji udzielonej przez Ministra Obrony
Narodowej (zamówienie na usługę wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej
elementów, publikacja z 19 kwietnia 2018 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE:
2018/S 076-
170573; zamówienie na usługę w zakresie badań diagnostycznych środków
bojowych, publikacja z 7 czerwca 2013 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2013/S
109-186540).
Odwołujący wskazywał ponadto, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający,
określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe winien określać tylko takie wymagania; które są konieczne i niezbędne do
sprawdzenia zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania zamówienia. Zastosowane
środki do uzyskania tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj.
takie,
przy pomocy których ten cel da się osiągnąć oraz właściwe, tj. takie, których nie
sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka i które w najmniejszym stopniu ograniczają
interesy i prawa wykonawców" (tak wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2018 r., KIO 1162/18).
Ponadto
„Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim
poziomie,
który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania
najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej nie
ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcom zdolnym do jego realizacji (tak wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r
.,
KIO
1030/17).
Zamawiający wymagając od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej
w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8
ustawy o systemie oceny zgodności, nałożył więc na wykonawców wymóg nieproporcjonalny
i nieadekwatny do przedmiotu prowadzonego postępowania, naruszając przez to art. 22 ust.
1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp. Wymóg ten uniemożliwia
ponadto ubieganie się o zamówienie wykonawcom zagranicznym. Jak bowiem wynika z
obwieszczenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 marca 2019 r. w sprawie wykazu
jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytację w zakresie
obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji (Dz. Urz. MON z 2019
r. poz. 62), wśród podmiotów posiadających akredytację znajdują się wyłącznie podmioty
krajowe. Okoliczność ta wynika zapewne z faktu, że dla uzyskania akredytacji konieczne jest,
zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 us
tawy o systemie oceny zgodności, posiadanie przez
jednostkę systemu zarządzania jakością zgodnego z wymaganiami określonymi w Polskich
Normach a nie np. w europejskich normach zharmonizowanych. Odwołujący wskazywał, że
w ramach NATO istnieje system oceny z
godności oparty na umowach międzynarodowych.
Dla zapewnienia jakości wyrobów uznawalnej przez wszystkie kraje NATO, podpisano
Standardisation Agreement, STANAG 4107, Mutual Acceptance of Government Quality
Assurance and Usage of Allied Quality Assurance Publications (AOAPs) -
ustalający zasady
nadzorowania systemu zarządzania jakością dostaw, zwane procesem Rządowego
Zapewnienia Jakości GQA (Government Quality Assurance). Obecnie obowiązuje 11 edycja
tego porozumienia datowana na 19 stycznia 2019 r.
Zatwierdza ono m.in. publikacje AOAP-
2070, Edition B (NATO Mutual Government Quality Assurance (GQA)) - w zakresie procedur
Rządowego Zapewnienia Jakości, oraz AOAP-2131, Edition C (NATO Ouality Assurance
Requirements For Finał Inspection And Test) - w zakresie badań. System ten umożliwia
wzajemne uznawanie poświadczeń jakości m.in prowadzonych badań, wystawianych
dostawcom sprzętu wojskowego przez jednostki ich krajów macierzystych. Jednostki te
określa publikacja AQAP- 4107, Edition A Version 5. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby
zamiast wymagać od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie
obronności i bezpieczeństwa zamawiający oparł wymogi stawiane wykonawcom na systemie
STANAG 4107, w celu zapewnienia spełniania przez nich wymaganego poziomu jakości
usług badawczych, umożliwiając tym samym ubieganie się o zamówienie wykonawcom
zagranicznym.
W dalszej części odwołujący uzasadniał, iż zamawiający w zmienionym pkt III.2.1.
ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia naruszył także art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie
akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu
i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30)
poprzez wymóg, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w
zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8
ustawy
o systemie oceny zgodności, bez równoczesnego dopuszczenia uznawalności
akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych
państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10
rozporządzenia nr 765/2008. Wskazywał, że rozporządzenie nr 765/2008 odnosi się także do
akredytacji i nadzoru rynku wyrobów wojskowych, skoro nie zawiera wyłączenia w tym
zakresie i skoro reguluje kwestie oceny zgodności mające wpływ na dostęp wykonawców do
zamówień publicznych w zakresie regulowanym dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych
zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i
2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009
r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Dodatkowo z motywu 13
rozporządzenia nr 765/2008 wynika, że przepisy tego rozporządzenia dotyczące akredytacji
mają zastosowanie w odniesieniu do jednostek dokonujących oceny zgodności, zarówno w
obszarze podlegającym regulacjom (tj. normom zharmonizowanym), jak i pozostającym poza
regulacjami
– „chodzi tutaj o jakość certyfikatów i sprawozdań z badań niezależnie od tego,
czy wchodzą w zakres obszarów podlegających czy niepodlegających regulacjom, dlatego
nie należy czynić rozróżnienia pomiędzy tymi obszarami”.
Ponadto
odwołujący podnosił, iż zamawiający formułując w ten sposób zapisy
ogłoszenia naruszył art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z
dnia
13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na
roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE.
L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 7 ustawy o systemie
oceny zgodności, dokumentem potwierdzającym uzyskanie akredytacji jest certyfikat
akredytacji wydany przez Ministra Obrony Narodowej. Zgodnie z art. 46 ust. 1 dyrektywy
2009/81/WE, państwa członkowskie mogą wprowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych
przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców albo ich certyfikację przez
publiczne lub prywatne instytucje certyfikacyjne. Zarazem jednak zgodnie z art. 46 ust. 5 tej
dyrektywy, wykonawcy z innych państw członkowskich nie mogą zostać zobligowani do
dokonania takiego wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia.
Jak wskazano w tym przepisie
„instytucje/podmioty zamawiające uznają równoważne
certyfikaty wydawane przez instytucje mające swoje siedziby w pozostałych państwach
członkowskich. Przyjmują one również inne, równoważne środki dowodowe". Wymóg
posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej należy uznać za wymóg certyfikacji przez
publiczną instytucję certyfikacyjną w rozumieniu 46 ust. 1 dyrektywy. Z wymogiem tym wiąże
się umieszczenie wykonawcy w wykazie jednostek badawczych i jednostek certyfikujących,
posiadających akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami
udzielonej akredytacji {Dz. Urz. MON z 2019 r. poz. 62), w efekcie stanowi on jednocześnie
wymóg wpisu do wykazu zatwierdzonych usługodawców w rozumieniu art. 46 ust. 1
dyrektywy.
Podsumowując powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający powinien dokonać
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i usunąć wymóg, aby wykonawca posiadał
akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach
określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności.
Zamawi
ający, w dniu 10 maja 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 13 maja 2019 r. wykonawca:
Woj
skowy Instytut Techniczny Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce (dalej „przystępujący”),
zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania, w dniu 20
maja
2019 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w
całości, uznając przedstawione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie bezzasadne.
Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma
procesowego oraz dowodu z
przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności
zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności. Zamawiający
wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, obejmujących koszty zastępstwa
procesowego przed Krajo
wą Izbą Odwoławczą, na podstawie załączonej faktury.
Uzasadniając swoje stanowisko wskazywał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest
wykonanie badań diagnostycznych amunicji i jej elementów i dotyczy tych wyrobów, które nie
są aktualnie w użyciu a zatem przed ich wprowadzeniem wymagają przeprowadzenia badań
diagnostycznych. Zostały one skategoryzowane w Decyzji Nr 128/ MON Ministra Obrony
Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i
bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej
(Dz. Urz. MON z 2010 r. Nr 8, poz. 79)
– dalej „Decyzja Nr 128/MON”, jako środki bojowe nie
będące w użyciu. Decyzja Nr 128/MON wprowadziła również do użytku „Instrukcję o kontroli
jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony
narodowej” – dalej „Instrukcja”. Reguluje ona całokształt spraw dotyczących systemu kontroli
jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony
narodowej.
Zgodnie z nią środki bojowe klasyfikowane są według określonych kategorii, przy
czym w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia dotyczy środków kategorii 3a, 3b
oraz 4, które określone są w ww. Instrukcji jako: 3a – niezdatne do użycia (wstrzymane
zużycie), 3b – środki bojowe których zużycie zostało wstrzymane, 4 – środki bojowe
niezdatne do użycia. Wszystkie one, przed ich wprowadzeniem do użytkowania wymagają,
zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności, przeprowadzenia badan
diagnostycz
nych poprzez ocenę ich stanu technicznego oraz prognozę jego utrzymania na
podstawie badań własności i procesów fizyko-chemicznych, mających wpływ na
bezpieczeństwo i niezawodność działania podczas eksploatacji po upływie gwarantowanego
okresu przydatności technicznej producenta lub okresu przydatności technicznej określonego
po badaniach diagnostycznych.
Z uwagi na powyższe do niniejszego zamówienia należy
stosować przepisy ustawy o systemie oceny zgodności, a zatem zarzut o braku podstaw do
określenia wymagania, aby wykonawca posiadał akredytację MON jest niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w
zakresie akredytacji i nadzoru ry
nku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów
do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str.
30), poprzez nałożenie na wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony
Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt
3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji o
równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw
członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10
rozporządzenia nr 765/2008 zwracał uwagę, że rozporządzenie to nie dotyczy nadzoru rynku
wyrobów wojskowych, a swoim zakresem obejmuje jedynie obszar produktów
konsumenckich.
Z kolei w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez
instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i
zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z
późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych państw członkowskich do dokonania
wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych usługodawców względnie do dokonania
certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby
wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał
akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach
określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności wyjaśniał, że
powoływanie się przez odwołującego na przepisy ww. Dyrektywy jest błędem, gdyż ta nie ma
bezpośredniego zastosowania i nie wywołuje skutków bezpośrednich wobec podmiotów.
Wykluczone jest zatem powoływanie się na jej postanowienia przed sądami i organami
krajowymi. Ponadto zauważał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, że
zamawiający zobligował wykonawców z innych państw członkowskich UE do dokonania
wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielenia zamówienia.
Krajowa Izb
a Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że treść ogłoszenia o
zamówieniu jest niezgodna z przepisami wskazanymi w treści odwołania. Ponadto określenie
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci wymagania posiadania
akredytacji Ministra Obrony Narodowej uniemożliwi mu ubieganie się o niniejsze
zamówienie, gdyż sam takiej akredytacji nie posiada.
Izba oddaliła, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, opozycję odwołującego
wniesioną wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawcy
– Wojskowy Instytut Techniczny Wsparcia Uzbrojenia. Odwołujący
argumentował, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której przystępuje. Tymczasem wykonawca Wojskowy Instytut Techniczny
Wsparcia
Uzbrojenia nie wskazał w treści złożonego pisma procesowego interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W tym zakresie Izba wzięła pod
uwagę, że odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegającej na opisaniu
w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu, które ocenie odwołującego
są niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Przystępujący wskazał w treści
przystąpienia, że jego wolą jest popieranie w tym postępowaniu zamawiającego, albowiem
po jego stronie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego. Nie ulega zatem
wątpliwości, że jego interes wyraża się tym, aby w przedmiotowym postępowaniu mogli
wziąć udział jedynie ci wykonawcy, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia,
a ten cel może być osiągnięty poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu
w sposób, który taką gwarancję zapewnia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, dopuściła i przeprowadziła dowody
wnioskowane przez zamawiającego z następujących dokumentów: „Instrukcji o kontroli
jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony
narodowej”, stanowiącej załącznik do decyzji nr 128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia
14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa
środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON
z 2010 r., Nr 8, poz. 79); wydruku z zintegrowanego, wieloszczeblowego systemu
informatycznego resortu obrony narodowej zawierającego wykaz partii środków
materiałowych na dzień 16 maja 2019 r.; pisma Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia
20 maja 2019 r.
na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o
systemie oceny zgodności oraz dowody z treści ogłoszeń o zamówieniach, wnioskowane
przez odwołującego.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu
z przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej
w ustawie o systemie oceny zgodności. Podejmując decyzję w tym zakresie skład orzekający
miał na uwadze treść przepisu art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, który wskazuje, że Izba może
powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez
prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga
wiadomości specjalnych. Zamawiający wnioskował o przesłuchanie w tym charakterze
pracownika zamawiającego, mającego wiedzę na temat procedury badania amunicji będącej
przedmiotem tego postępowania. Argumentował, że nie jest to osoba wpisana na listę
biegłych sądowych z uwagi na fakt, że nie ma na liście biegłych sądowych osoby o takiej
specjalności. Izba zwróciła również uwagę, że zamawiający ustanowił w sprawie kilku
pełnomocników, w tym pracowników zamawiającego posiadających niezbędną wiedzę
merytoryczną w tym zakresie. Jednocześnie Izba uznała, że w zakresie wnioskowanym nie
jest wymagane posiadanie widomości specjalnych, dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia
mają bowiem obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa oraz regulacje wewnętrzne
wprowadzone w resorcie obrony.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu
ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 131a
ustawy Pzp o
wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Sekcji II,
pkt II.1.2 ppkt 1 jest usługa wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów.
Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zawarł, w pkt III.2.1)
ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b, wymaganie: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie
obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia
17.11.2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 114). W celu potwierdzenia warunku
Zamawiający wymaga załączenia do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej
udzielającej akredytacji na podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” (zgodnie z treścią
o
głoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tym samym, zależnie od przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo
musi podjąć decyzję co do tego którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą
rękojmię wykonania zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który
umożliwi wyłonienie takich wykonawców w procedurze przetargowej. Opisanie zatem
warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim który nie daje możliwości
ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców nie jest zatem działaniem
zmierzającym do ograniczenia konkurencji, ale podyktowane jest dbałością o interes własny
i publiczny.
Należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowej sprawie odwołujący opierał swoje
twierdzenia na
błędnym założeniu, że zamówienie dotyczy amunicji, która została już
dopuszczona do użytkowania. Argumentował, że przepisy ustawy o systemie oceny
zgodności, na podstawie których udziela się akredytacji w zakresie obronności
i bezpieczeństwa dotyczą oceny zgodności rozumianej jako procedura przeprowadzania
przed wprowadzeniem wyrobu do użytku. Wywodził, że skoro usługi diagnostyczne objęte
postępowaniem dotyczą amunicji już będącej w użytkowaniu, przeprowadzenie opisanej
w tych przepisach procedury nie jest wymagane, nie mają zatem w niniejszej sprawie
zastosowania przepisy us
tawy o systemie oceny zgodności. Tymczasem zamawiający
w odpowiedzi na odw
ołanie, jak też na rozprawie, wyjaśniał, że przedmiot zamówienia
obejmuje wykonanie badań diagnostycznych amunicji (i jej elementów), które nie są
aktualnie w użyciu. Nie zostało to wprawdzie wprowadzone do treści ogłoszenia o
zamówieniu, tj. zamawiający nie ujawnił jakie środki bojowe zostaną przekazane do badań
diagnostycznych, jednakże wnioski odwołującego w tym zakresie są niewłaściwe.
Skład orzekający Izby uznał, że w niniejszej sprawie znajdą zastosowanie przepisy
ustawy o systemie oceny zgodności. Zgodnie z jej art. 1 celem jej jest określenie zasad
przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa ze specyfikacjami technicznymi; warunków jakie powinny spełniać
podmioty biorące udział w procesie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa oraz określenie zasad nadzoru nad funkcjonowaniem
systemu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa. W dalszej treści (art. 4) ustawa ta stanowi, że na system oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa
składają się: specyfikacje techniczne; przepisy określające sposób przeprowadzania oceny
zgodności; przepisy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny
zgodności wyrobów.
Takim
p
rzepisem
opisującym
funkcjonowanie
systemu
kontroli
jakości
i bezpieczeństwa środków bojowych jest, obowiązująca zamawiającego, decyzja Nr
128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania
systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji
w resorcie obrony narodowej. Wprowadza ona
do użytkowania „Instrukcję o kontroli jakości
i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej”.
Zgodnie z wstępem do niniejszej Instrukcji jej celem jest uregulowanie całokształtu spraw
dotyczących systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie
eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Celem jej było zapewnienie jakości
i bezpieczeństwa środków bojowych, które w trakcie ich „życia” podlegają różnym procesom
chemicznym i mechanicznym. Dlatego te
ż należy kłaść nacisk na kontrolowanie, w trakcie
ich użytkowania, na określanie ich aktualnego stanu technicznego i prowadzenie
odpowiednich badań.
Ponadto w Instrukcji (§26) opisano zasady kategoryzacji środków bojowych.
Kategoria do której są przypisane określa ich jakość i bezpieczeństwo. W tym zakresie
Instrukcja klasyfikuje środki bojowe wprowadzając kategorie od pierwszej do piątej (w tym
kategorie trzecia a i trzecia b oraz kategoria piąta a i piąta b). Zamawiający wskazywał, że
amunicja, którą zamierza poddać badaniu ma kategorie: (i) trzecią a, która zgodnie z
definicją obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia (wstrzymane zużycie), wymagające
naprawy średniej, na przykład wymiany niektórych elementów, sortowania, usunięcia korozji,
uzupełnienia pokryć ochronnych i odnowienia znakowania; (ii) trzecią b – to środki
przekwalifikowane po gwarantowanym okresie przydatności technicznej lub nie posiadające
aktualnych ocen i wymaganych normatywnych OPT, a także eksploatowane w ekstremalnych
warunkach klimatycznych, przeznaczone do dalszych badan diagnostycznych w wyniku
podjęcia decyzji o ich kontynuacji oraz ŚB których zużycie zostało wstrzymane przez COL w
wyniku nieprawidłowego działania zgłoszonego przez użytkowników; przekwalifikowanie
następuje w SI po upływie OPT; środki bojowe przekwalifikowane do kategorii 3b należy
przebadać w okresie 5 lat; (iii) czwartą, która obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia,
po upływie OPT i wymagające naprawy głównej (wymiany ładunków miotających lub innych
element
ów, przeeelaborowania i rekonstrukcji itp.). Nie ulega zatem wątpliwości, że
przedmiotowa usługa nie dotyczy amunicji będącej już w użytkowaniu, co wywodzi
odwołujący, lecz obejmuje przeprowadzenie usług diagnostycznych środków bojowych o
kategoriach, które klasyfikują środki jako niezdatne do użycia lub których zużycie zostało
wstrzymane. Należy zatem, przed ich wprowadzeniem do użytkowania przeprowadzić
niezbędne badania diagnostyczne, które zgodnie z §1 pkt 52 Instrukcji zdefiniowane zostały
jako badania
przeprowadzone w procesie eksploatacji środków bojowych, którym minął
gwarantowany okres przydatności technicznej. Jednocześnie zgodnie z art. 5 ustawy o
systemie oceny zgodności: wyrób podlega ocenie zgodności z wymaganiami określonymi w
specyfikacji tec
hnicznej (ust. 1); ocenę zgodności przeprowadza się przed wprowadzeniem
wyrobu do użytku (ust. 2); niezależnie od oceny zgodności, o której mowa w ust. 1,
dozwolone jest prowadzenie dobrowolnej oceny zgodności, na warunkach uzgodnionych w
umowie zawartej przez zainteresowane strony (ust. 3). Tym samym, w niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją w której konieczne będzie przeprowadzenie
takiej oceny ze względu na kategorię środków, które objęte są przedmiotem tego
postępowania.
Odnosząc się do określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i
bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny
zgodności, Izba uznała ten warunek za związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny
i nie naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy
zauważyć, że zgodnie z Decyzją 128 MON, pkt 3 badania środków bojowych, na podstawie
umów cywilnoprawnych zawieranych na zasadach i w trybie określonym w resorcie obrony
narodowej,
realizują jednostki badawczo-rozwojowe, dla których MON jest organem
wykonującym nadzór oraz inne jednostki badawcze i jednostki certyfikujące akredytowane
przez Ministra Obrony Narodowej. Z kolei
definicję jednostki badawczej i jednostki
certyfikującej zawarto w ustawie o systemie oceny zgodności. W art. 3 pkt 7 zdefiniowano
jednostkę badawczą jako jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB, dokonującą
oceny zgodności wyrobu w ramach badań oraz pomiarów mających stwierdzić zgodność
wyrobu ze specyfikacją techniczną; z kolei w pkt 8 jest mowa o jednostce certyfikującej -
należy przez to rozumieć niezależną jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB,
dokonującą certyfikacji. Wymienione wyżej przepis opisują zatem wymagania wobec
jednostek, które mogą przeprowadzać badania środków bojowych, przed ich
wprowadzeniem
do użytkowania. Wymaganie to zostało sprecyzowane poprzez wymaganie
posiadania akredytacji
OiB, zaś w art. 14 ustawy o systemie oceny zgodności sprecyzowano
wymagania jakie musi spełnić jednostka organizacyjna, aby uzyskać akredytację, tj. musi
dyspon
ować personelem o odpowiedniej wiedzy technicznej i doświadczeniu w zakresie
dokonywania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i
bezpieczeństwa państwa oraz sposobów przeprowadzenia oceny zgodności; być niezależna
od dostawców; dysponować wyposażeniem technicznym niezbędnym do wykonania
czynności związanych z oceną zgodności; posiadać system zarządzania jakością zgodny z
wymaganiami określonymi w Polskich Normach; przestrzegać przepisów o ochronie
informacji niejawnych i innych informacji prawnie chronionych.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, który twierdził, że zamawiający winien
opisać warunek udziału w postępowaniu poprzez sprecyzowanie wymagań wobec podmiotu
ubiegającego się o udzielenie zamówienia w inny sposób niż wymóg posiadania akredytacji,
Iz
ba uznała tą argumentację za nietrafioną biorąc pod uwagę cytowane wyżej uregulowania,
które są w tym zakresie jednoznaczne i wymagają aby jednostka organizacyjna
przeprowadzająca badania diagnostyczne posiadała akredytację OiB. W zakresie w jakim
odwołujący twierdził, że wymóg taki jest nieuzasadniony albowiem w poprzednio
prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach wymóg posiadania akredytacji nie
znalazł się w treści ogłoszenia Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, że w poprzednio
prowadzonych pos
tępowaniach poprzez sformułowanie warunku w taki sposób, że
wykonawca jest instytutem badawczym a wszystkie instytuty których przedmiot działalności
związany jest z badaniem amunicji znajdują się na liście podmiotów posiadających
akredytację – stąd stawianie dodatkowo wymagania odnoszącego się do posiadania
akredytacji było zbędne.
Zdaniem składu orzekającego nie doszło również do naruszenia art. 11
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
poprzez brak zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych
przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE. Należy zgodzić się z
zamawiającym, który twierdzi, że przedmiotowe rozporządzenie nie odnosi się do kwestii
nadzoru nad rynkiem
wyrobów wojskowych a jedynie zdrowia i bezpieczeństwa produktów
konsumenckich,
a zatem nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający, w treści
ogłoszenia o zamówieniu, nie uczynił bowiem żadnego zastrzeżenia w kwestii odnoszącej
się do uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonej przez jednostki
akredytujące z innych państw członkowskich, w szczególności jego lektura nie pozwala na
uznanie, że jeśli wykonawca ubiegający się o zamówienie będzie wykonawcą pochodzącym
z innego państwa członkowskiego jest zobligowany do dokonania wpisu lub certyfikacji w
celu udziału w procedurze udzielania zamówienia. Należy również zauważyć, że Dyrektywa
jest aktem prawnym wyznaczającym cel, który muszą osiągnąć wszystkie państwa
członkowskie UE. Sposób jego osiągnięcia określają jednak poszczególne kraje za
pośrednictwem swoich własnych aktów prawnych. W tym przypadku kwestie dotyczące tych
zagadnień reguluje ustawa o systemie oceny zgodności i to do jej przepisów należy odnosić
się oceniając sposób w jaki zamawiający sformułował warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1. Oddala o
dwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego: STV Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
p
iętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na
rzecz zamawiającego: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
tytułem
zwrotu
kosztów
strony
poniesionych
w
związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 857/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej zwanej również „ustawą
Pzp
”, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę wykonania badań diagnostycznych
amunicji i jej element
ów, znak sprawy W/52/2019 – dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Zamówienie dotyczy zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, na podstawie
art. 131a ustawy Pzp. Do niniejszego mają zastosowanie przepisy art. 49 ust. 3 pkt 1 oraz
art. 52 ust. 4 ustawy Pzp.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 058-135373 w dniu 22 marca 2019 r.,
następnie zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 066-155897 w dniu
4 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 077-184556 w dniu
18 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem
ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713
w dniu 30 kwietnia 2019 r.
W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca:
STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego, naruszającej interes prawny odwołującego, polegającej
na
sformułowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt III.2.1. ppkt 1.1. lit b ogłoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania
ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713
w dniu 30 kwietnia 2019 r.
w zakresie wymogu, aby wykonawca posiadał akredytację
Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych
w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17 listopada
2006 r. o systemie oceny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. z 2018 r.
poz. 114)
– dalej „ustawa o systemie oceny zgodności”. W ocenie odwołującego dokonane
przez zamawiającego czynności, naruszają następujące przepisy:
1. art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
wprowadzenie nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku
udziału w postępowaniu w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony
Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust.
2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności;
2.
art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca
2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące
się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie
(EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str.
30), poprzez nałożenie na
wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie
obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy
o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji
o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw
członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10
rozporządzenia nr 765/2008;
3. art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca
2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty
budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U.
UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych
państw członkowskich do dokonania wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych
usługodawców względnie do dokonania certyfikacji w celu udziału w procedurze
udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony
Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust.
2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany ogłoszenia poprzez usunięcie z pkt III.2.1) ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b
o treści: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa w
grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17.11.2006 r. o systemie oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (
t.j.:
Dz.U. z 2018 r.
poz. 114). W celu potwierdzenia warunku Zamawiający wymaga załączenia
do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej udzielającej akredytacji na
podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, według faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie
zostaną złożone podczas rozprawy.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. W dniu 30 kwietnia 2019 r. zamawiający
dokonał trzeciej z kolei zmiany ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu. W zmienionym pkt
III.2.1. ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia wymaga, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra
Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6
ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, przy czym wymóg ten zgodnie z
wewnętrzną systematyką ogłoszenia odnosi się zarówno do wykonawców krajowych, jak i
zagranicznych. Zapis ten, w jego ocenie, w istotny sposób narusza równy dostęp do
zamówienia wykonawców, którzy są w stanie je zrealizować, ponadto ma charakter
dyskryminujący i nieproporcjonalny, ograniczając konkurencję. Należy wskazać, że ustawa o
systemie oceny zgodności, na podstawie której udzielana jest akredytacja w zakresie
obronności i bezpieczeństwa przez Ministra Obrony Narodowej, dotyczy oceny zgodności
rozumianej jako procedura przeprowadzana przed wprowadzeniem wyrobu do użytku
(wniosek z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności). Wprowadzenie wyrobu do
użytku oznacza, zgodnie z art. 3 pkt 14 ustawy o systemie oceny zgodności „przekazanie
wyrobu odbiorcy przez dostawcę". Dostawcą jest z kolei osoba fizyczna, osoba prawna lub
jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, realizująca dostawy wyrobów
na rzecz komórek lub jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej
lub przez niego nadzorowanych lub na rzecz organów, komórek lub jednostek podległych
ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych lub przez niego nadzorowanych, w tym
producent, dystrybutor lub importer (art. 3 pkt 6).
Podkreślał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie jest dostawa
amunicji i jej elementów, ale usługa diagnostyczna, dotycząca amunicji już będącej w
użytkowaniu - a więc takiej amunicji i jej elementów, które już byty badane w procedurze
wynikającej z ustawy o systemie oceny zgodności, przy wprowadzeniu ich do użytkowania.
Tym samym przedmiot postępowania prowadzonego przez zamawiającego nie podlega pod
przepisy ustawy o syste
mie oceny zgodności. O braku ustawowego wymogu posiadania
przez wykonawcę badań diagnostycznych amunicji akredytacji Ministra Obrony Narodowej
świadczy również fakt, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach zamawiający nie
stawiał wykonawcom wymogu posiadania akredytacji udzielonej przez Ministra Obrony
Narodowej (zamówienie na usługę wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej
elementów, publikacja z 19 kwietnia 2018 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE:
2018/S 076-
170573; zamówienie na usługę w zakresie badań diagnostycznych środków
bojowych, publikacja z 7 czerwca 2013 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2013/S
109-186540).
Odwołujący wskazywał ponadto, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający,
określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe winien określać tylko takie wymagania; które są konieczne i niezbędne do
sprawdzenia zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania zamówienia. Zastosowane
środki do uzyskania tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj.
takie,
przy pomocy których ten cel da się osiągnąć oraz właściwe, tj. takie, których nie
sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka i które w najmniejszym stopniu ograniczają
interesy i prawa wykonawców" (tak wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2018 r., KIO 1162/18).
Ponadto
„Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim
poziomie,
który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania
najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej nie
ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcom zdolnym do jego realizacji (tak wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r
.,
KIO
1030/17).
Zamawiający wymagając od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej
w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8
ustawy o systemie oceny zgodności, nałożył więc na wykonawców wymóg nieproporcjonalny
i nieadekwatny do przedmiotu prowadzonego postępowania, naruszając przez to art. 22 ust.
1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp. Wymóg ten uniemożliwia
ponadto ubieganie się o zamówienie wykonawcom zagranicznym. Jak bowiem wynika z
obwieszczenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 marca 2019 r. w sprawie wykazu
jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytację w zakresie
obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji (Dz. Urz. MON z 2019
r. poz. 62), wśród podmiotów posiadających akredytację znajdują się wyłącznie podmioty
krajowe. Okoliczność ta wynika zapewne z faktu, że dla uzyskania akredytacji konieczne jest,
zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 us
tawy o systemie oceny zgodności, posiadanie przez
jednostkę systemu zarządzania jakością zgodnego z wymaganiami określonymi w Polskich
Normach a nie np. w europejskich normach zharmonizowanych. Odwołujący wskazywał, że
w ramach NATO istnieje system oceny z
godności oparty na umowach międzynarodowych.
Dla zapewnienia jakości wyrobów uznawalnej przez wszystkie kraje NATO, podpisano
Standardisation Agreement, STANAG 4107, Mutual Acceptance of Government Quality
Assurance and Usage of Allied Quality Assurance Publications (AOAPs) -
ustalający zasady
nadzorowania systemu zarządzania jakością dostaw, zwane procesem Rządowego
Zapewnienia Jakości GQA (Government Quality Assurance). Obecnie obowiązuje 11 edycja
tego porozumienia datowana na 19 stycznia 2019 r.
Zatwierdza ono m.in. publikacje AOAP-
2070, Edition B (NATO Mutual Government Quality Assurance (GQA)) - w zakresie procedur
Rządowego Zapewnienia Jakości, oraz AOAP-2131, Edition C (NATO Ouality Assurance
Requirements For Finał Inspection And Test) - w zakresie badań. System ten umożliwia
wzajemne uznawanie poświadczeń jakości m.in prowadzonych badań, wystawianych
dostawcom sprzętu wojskowego przez jednostki ich krajów macierzystych. Jednostki te
określa publikacja AQAP- 4107, Edition A Version 5. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby
zamiast wymagać od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie
obronności i bezpieczeństwa zamawiający oparł wymogi stawiane wykonawcom na systemie
STANAG 4107, w celu zapewnienia spełniania przez nich wymaganego poziomu jakości
usług badawczych, umożliwiając tym samym ubieganie się o zamówienie wykonawcom
zagranicznym.
W dalszej części odwołujący uzasadniał, iż zamawiający w zmienionym pkt III.2.1.
ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia naruszył także art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie
akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu
i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30)
poprzez wymóg, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w
zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8
ustawy
o systemie oceny zgodności, bez równoczesnego dopuszczenia uznawalności
akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych
państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10
rozporządzenia nr 765/2008. Wskazywał, że rozporządzenie nr 765/2008 odnosi się także do
akredytacji i nadzoru rynku wyrobów wojskowych, skoro nie zawiera wyłączenia w tym
zakresie i skoro reguluje kwestie oceny zgodności mające wpływ na dostęp wykonawców do
zamówień publicznych w zakresie regulowanym dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych
zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i
2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009
r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Dodatkowo z motywu 13
rozporządzenia nr 765/2008 wynika, że przepisy tego rozporządzenia dotyczące akredytacji
mają zastosowanie w odniesieniu do jednostek dokonujących oceny zgodności, zarówno w
obszarze podlegającym regulacjom (tj. normom zharmonizowanym), jak i pozostającym poza
regulacjami
– „chodzi tutaj o jakość certyfikatów i sprawozdań z badań niezależnie od tego,
czy wchodzą w zakres obszarów podlegających czy niepodlegających regulacjom, dlatego
nie należy czynić rozróżnienia pomiędzy tymi obszarami”.
Ponadto
odwołujący podnosił, iż zamawiający formułując w ten sposób zapisy
ogłoszenia naruszył art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z
dnia
13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na
roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE.
L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 7 ustawy o systemie
oceny zgodności, dokumentem potwierdzającym uzyskanie akredytacji jest certyfikat
akredytacji wydany przez Ministra Obrony Narodowej. Zgodnie z art. 46 ust. 1 dyrektywy
2009/81/WE, państwa członkowskie mogą wprowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych
przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców albo ich certyfikację przez
publiczne lub prywatne instytucje certyfikacyjne. Zarazem jednak zgodnie z art. 46 ust. 5 tej
dyrektywy, wykonawcy z innych państw członkowskich nie mogą zostać zobligowani do
dokonania takiego wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia.
Jak wskazano w tym przepisie
„instytucje/podmioty zamawiające uznają równoważne
certyfikaty wydawane przez instytucje mające swoje siedziby w pozostałych państwach
członkowskich. Przyjmują one również inne, równoważne środki dowodowe". Wymóg
posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej należy uznać za wymóg certyfikacji przez
publiczną instytucję certyfikacyjną w rozumieniu 46 ust. 1 dyrektywy. Z wymogiem tym wiąże
się umieszczenie wykonawcy w wykazie jednostek badawczych i jednostek certyfikujących,
posiadających akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami
udzielonej akredytacji {Dz. Urz. MON z 2019 r. poz. 62), w efekcie stanowi on jednocześnie
wymóg wpisu do wykazu zatwierdzonych usługodawców w rozumieniu art. 46 ust. 1
dyrektywy.
Podsumowując powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający powinien dokonać
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i usunąć wymóg, aby wykonawca posiadał
akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach
określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności.
Zamawi
ający, w dniu 10 maja 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 13 maja 2019 r. wykonawca:
Woj
skowy Instytut Techniczny Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce (dalej „przystępujący”),
zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania, w dniu 20
maja
2019 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w
całości, uznając przedstawione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie bezzasadne.
Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma
procesowego oraz dowodu z
przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności
zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności. Zamawiający
wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, obejmujących koszty zastępstwa
procesowego przed Krajo
wą Izbą Odwoławczą, na podstawie załączonej faktury.
Uzasadniając swoje stanowisko wskazywał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest
wykonanie badań diagnostycznych amunicji i jej elementów i dotyczy tych wyrobów, które nie
są aktualnie w użyciu a zatem przed ich wprowadzeniem wymagają przeprowadzenia badań
diagnostycznych. Zostały one skategoryzowane w Decyzji Nr 128/ MON Ministra Obrony
Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i
bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej
(Dz. Urz. MON z 2010 r. Nr 8, poz. 79)
– dalej „Decyzja Nr 128/MON”, jako środki bojowe nie
będące w użyciu. Decyzja Nr 128/MON wprowadziła również do użytku „Instrukcję o kontroli
jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony
narodowej” – dalej „Instrukcja”. Reguluje ona całokształt spraw dotyczących systemu kontroli
jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony
narodowej.
Zgodnie z nią środki bojowe klasyfikowane są według określonych kategorii, przy
czym w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia dotyczy środków kategorii 3a, 3b
oraz 4, które określone są w ww. Instrukcji jako: 3a – niezdatne do użycia (wstrzymane
zużycie), 3b – środki bojowe których zużycie zostało wstrzymane, 4 – środki bojowe
niezdatne do użycia. Wszystkie one, przed ich wprowadzeniem do użytkowania wymagają,
zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności, przeprowadzenia badan
diagnostycz
nych poprzez ocenę ich stanu technicznego oraz prognozę jego utrzymania na
podstawie badań własności i procesów fizyko-chemicznych, mających wpływ na
bezpieczeństwo i niezawodność działania podczas eksploatacji po upływie gwarantowanego
okresu przydatności technicznej producenta lub okresu przydatności technicznej określonego
po badaniach diagnostycznych.
Z uwagi na powyższe do niniejszego zamówienia należy
stosować przepisy ustawy o systemie oceny zgodności, a zatem zarzut o braku podstaw do
określenia wymagania, aby wykonawca posiadał akredytację MON jest niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w
zakresie akredytacji i nadzoru ry
nku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów
do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str.
30), poprzez nałożenie na wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony
Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt
3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji o
równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw
członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10
rozporządzenia nr 765/2008 zwracał uwagę, że rozporządzenie to nie dotyczy nadzoru rynku
wyrobów wojskowych, a swoim zakresem obejmuje jedynie obszar produktów
konsumenckich.
Z kolei w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez
instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i
zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z
późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych państw członkowskich do dokonania
wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych usługodawców względnie do dokonania
certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby
wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał
akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach
określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności wyjaśniał, że
powoływanie się przez odwołującego na przepisy ww. Dyrektywy jest błędem, gdyż ta nie ma
bezpośredniego zastosowania i nie wywołuje skutków bezpośrednich wobec podmiotów.
Wykluczone jest zatem powoływanie się na jej postanowienia przed sądami i organami
krajowymi. Ponadto zauważał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, że
zamawiający zobligował wykonawców z innych państw członkowskich UE do dokonania
wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielenia zamówienia.
Krajowa Izb
a Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że treść ogłoszenia o
zamówieniu jest niezgodna z przepisami wskazanymi w treści odwołania. Ponadto określenie
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci wymagania posiadania
akredytacji Ministra Obrony Narodowej uniemożliwi mu ubieganie się o niniejsze
zamówienie, gdyż sam takiej akredytacji nie posiada.
Izba oddaliła, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, opozycję odwołującego
wniesioną wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawcy
– Wojskowy Instytut Techniczny Wsparcia Uzbrojenia. Odwołujący
argumentował, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której przystępuje. Tymczasem wykonawca Wojskowy Instytut Techniczny
Wsparcia
Uzbrojenia nie wskazał w treści złożonego pisma procesowego interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W tym zakresie Izba wzięła pod
uwagę, że odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegającej na opisaniu
w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu, które ocenie odwołującego
są niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Przystępujący wskazał w treści
przystąpienia, że jego wolą jest popieranie w tym postępowaniu zamawiającego, albowiem
po jego stronie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego. Nie ulega zatem
wątpliwości, że jego interes wyraża się tym, aby w przedmiotowym postępowaniu mogli
wziąć udział jedynie ci wykonawcy, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia,
a ten cel może być osiągnięty poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu
w sposób, który taką gwarancję zapewnia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, dopuściła i przeprowadziła dowody
wnioskowane przez zamawiającego z następujących dokumentów: „Instrukcji o kontroli
jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony
narodowej”, stanowiącej załącznik do decyzji nr 128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia
14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa
środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON
z 2010 r., Nr 8, poz. 79); wydruku z zintegrowanego, wieloszczeblowego systemu
informatycznego resortu obrony narodowej zawierającego wykaz partii środków
materiałowych na dzień 16 maja 2019 r.; pisma Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia
20 maja 2019 r.
na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o
systemie oceny zgodności oraz dowody z treści ogłoszeń o zamówieniach, wnioskowane
przez odwołującego.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu
z przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej
w ustawie o systemie oceny zgodności. Podejmując decyzję w tym zakresie skład orzekający
miał na uwadze treść przepisu art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, który wskazuje, że Izba może
powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez
prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga
wiadomości specjalnych. Zamawiający wnioskował o przesłuchanie w tym charakterze
pracownika zamawiającego, mającego wiedzę na temat procedury badania amunicji będącej
przedmiotem tego postępowania. Argumentował, że nie jest to osoba wpisana na listę
biegłych sądowych z uwagi na fakt, że nie ma na liście biegłych sądowych osoby o takiej
specjalności. Izba zwróciła również uwagę, że zamawiający ustanowił w sprawie kilku
pełnomocników, w tym pracowników zamawiającego posiadających niezbędną wiedzę
merytoryczną w tym zakresie. Jednocześnie Izba uznała, że w zakresie wnioskowanym nie
jest wymagane posiadanie widomości specjalnych, dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia
mają bowiem obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa oraz regulacje wewnętrzne
wprowadzone w resorcie obrony.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu
ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 131a
ustawy Pzp o
wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Sekcji II,
pkt II.1.2 ppkt 1 jest usługa wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów.
Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zawarł, w pkt III.2.1)
ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b, wymaganie: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie
obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia
17.11.2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 114). W celu potwierdzenia warunku
Zamawiający wymaga załączenia do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej
udzielającej akredytacji na podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” (zgodnie z treścią
o
głoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tym samym, zależnie od przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo
musi podjąć decyzję co do tego którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą
rękojmię wykonania zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który
umożliwi wyłonienie takich wykonawców w procedurze przetargowej. Opisanie zatem
warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim który nie daje możliwości
ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców nie jest zatem działaniem
zmierzającym do ograniczenia konkurencji, ale podyktowane jest dbałością o interes własny
i publiczny.
Należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowej sprawie odwołujący opierał swoje
twierdzenia na
błędnym założeniu, że zamówienie dotyczy amunicji, która została już
dopuszczona do użytkowania. Argumentował, że przepisy ustawy o systemie oceny
zgodności, na podstawie których udziela się akredytacji w zakresie obronności
i bezpieczeństwa dotyczą oceny zgodności rozumianej jako procedura przeprowadzania
przed wprowadzeniem wyrobu do użytku. Wywodził, że skoro usługi diagnostyczne objęte
postępowaniem dotyczą amunicji już będącej w użytkowaniu, przeprowadzenie opisanej
w tych przepisach procedury nie jest wymagane, nie mają zatem w niniejszej sprawie
zastosowania przepisy us
tawy o systemie oceny zgodności. Tymczasem zamawiający
w odpowiedzi na odw
ołanie, jak też na rozprawie, wyjaśniał, że przedmiot zamówienia
obejmuje wykonanie badań diagnostycznych amunicji (i jej elementów), które nie są
aktualnie w użyciu. Nie zostało to wprawdzie wprowadzone do treści ogłoszenia o
zamówieniu, tj. zamawiający nie ujawnił jakie środki bojowe zostaną przekazane do badań
diagnostycznych, jednakże wnioski odwołującego w tym zakresie są niewłaściwe.
Skład orzekający Izby uznał, że w niniejszej sprawie znajdą zastosowanie przepisy
ustawy o systemie oceny zgodności. Zgodnie z jej art. 1 celem jej jest określenie zasad
przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa ze specyfikacjami technicznymi; warunków jakie powinny spełniać
podmioty biorące udział w procesie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa oraz określenie zasad nadzoru nad funkcjonowaniem
systemu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa. W dalszej treści (art. 4) ustawa ta stanowi, że na system oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa
składają się: specyfikacje techniczne; przepisy określające sposób przeprowadzania oceny
zgodności; przepisy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny
zgodności wyrobów.
Takim
p
rzepisem
opisującym
funkcjonowanie
systemu
kontroli
jakości
i bezpieczeństwa środków bojowych jest, obowiązująca zamawiającego, decyzja Nr
128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania
systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji
w resorcie obrony narodowej. Wprowadza ona
do użytkowania „Instrukcję o kontroli jakości
i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej”.
Zgodnie z wstępem do niniejszej Instrukcji jej celem jest uregulowanie całokształtu spraw
dotyczących systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie
eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Celem jej było zapewnienie jakości
i bezpieczeństwa środków bojowych, które w trakcie ich „życia” podlegają różnym procesom
chemicznym i mechanicznym. Dlatego te
ż należy kłaść nacisk na kontrolowanie, w trakcie
ich użytkowania, na określanie ich aktualnego stanu technicznego i prowadzenie
odpowiednich badań.
Ponadto w Instrukcji (§26) opisano zasady kategoryzacji środków bojowych.
Kategoria do której są przypisane określa ich jakość i bezpieczeństwo. W tym zakresie
Instrukcja klasyfikuje środki bojowe wprowadzając kategorie od pierwszej do piątej (w tym
kategorie trzecia a i trzecia b oraz kategoria piąta a i piąta b). Zamawiający wskazywał, że
amunicja, którą zamierza poddać badaniu ma kategorie: (i) trzecią a, która zgodnie z
definicją obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia (wstrzymane zużycie), wymagające
naprawy średniej, na przykład wymiany niektórych elementów, sortowania, usunięcia korozji,
uzupełnienia pokryć ochronnych i odnowienia znakowania; (ii) trzecią b – to środki
przekwalifikowane po gwarantowanym okresie przydatności technicznej lub nie posiadające
aktualnych ocen i wymaganych normatywnych OPT, a także eksploatowane w ekstremalnych
warunkach klimatycznych, przeznaczone do dalszych badan diagnostycznych w wyniku
podjęcia decyzji o ich kontynuacji oraz ŚB których zużycie zostało wstrzymane przez COL w
wyniku nieprawidłowego działania zgłoszonego przez użytkowników; przekwalifikowanie
następuje w SI po upływie OPT; środki bojowe przekwalifikowane do kategorii 3b należy
przebadać w okresie 5 lat; (iii) czwartą, która obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia,
po upływie OPT i wymagające naprawy głównej (wymiany ładunków miotających lub innych
element
ów, przeeelaborowania i rekonstrukcji itp.). Nie ulega zatem wątpliwości, że
przedmiotowa usługa nie dotyczy amunicji będącej już w użytkowaniu, co wywodzi
odwołujący, lecz obejmuje przeprowadzenie usług diagnostycznych środków bojowych o
kategoriach, które klasyfikują środki jako niezdatne do użycia lub których zużycie zostało
wstrzymane. Należy zatem, przed ich wprowadzeniem do użytkowania przeprowadzić
niezbędne badania diagnostyczne, które zgodnie z §1 pkt 52 Instrukcji zdefiniowane zostały
jako badania
przeprowadzone w procesie eksploatacji środków bojowych, którym minął
gwarantowany okres przydatności technicznej. Jednocześnie zgodnie z art. 5 ustawy o
systemie oceny zgodności: wyrób podlega ocenie zgodności z wymaganiami określonymi w
specyfikacji tec
hnicznej (ust. 1); ocenę zgodności przeprowadza się przed wprowadzeniem
wyrobu do użytku (ust. 2); niezależnie od oceny zgodności, o której mowa w ust. 1,
dozwolone jest prowadzenie dobrowolnej oceny zgodności, na warunkach uzgodnionych w
umowie zawartej przez zainteresowane strony (ust. 3). Tym samym, w niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją w której konieczne będzie przeprowadzenie
takiej oceny ze względu na kategorię środków, które objęte są przedmiotem tego
postępowania.
Odnosząc się do określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i
bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny
zgodności, Izba uznała ten warunek za związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny
i nie naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy
zauważyć, że zgodnie z Decyzją 128 MON, pkt 3 badania środków bojowych, na podstawie
umów cywilnoprawnych zawieranych na zasadach i w trybie określonym w resorcie obrony
narodowej,
realizują jednostki badawczo-rozwojowe, dla których MON jest organem
wykonującym nadzór oraz inne jednostki badawcze i jednostki certyfikujące akredytowane
przez Ministra Obrony Narodowej. Z kolei
definicję jednostki badawczej i jednostki
certyfikującej zawarto w ustawie o systemie oceny zgodności. W art. 3 pkt 7 zdefiniowano
jednostkę badawczą jako jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB, dokonującą
oceny zgodności wyrobu w ramach badań oraz pomiarów mających stwierdzić zgodność
wyrobu ze specyfikacją techniczną; z kolei w pkt 8 jest mowa o jednostce certyfikującej -
należy przez to rozumieć niezależną jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB,
dokonującą certyfikacji. Wymienione wyżej przepis opisują zatem wymagania wobec
jednostek, które mogą przeprowadzać badania środków bojowych, przed ich
wprowadzeniem
do użytkowania. Wymaganie to zostało sprecyzowane poprzez wymaganie
posiadania akredytacji
OiB, zaś w art. 14 ustawy o systemie oceny zgodności sprecyzowano
wymagania jakie musi spełnić jednostka organizacyjna, aby uzyskać akredytację, tj. musi
dyspon
ować personelem o odpowiedniej wiedzy technicznej i doświadczeniu w zakresie
dokonywania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i
bezpieczeństwa państwa oraz sposobów przeprowadzenia oceny zgodności; być niezależna
od dostawców; dysponować wyposażeniem technicznym niezbędnym do wykonania
czynności związanych z oceną zgodności; posiadać system zarządzania jakością zgodny z
wymaganiami określonymi w Polskich Normach; przestrzegać przepisów o ochronie
informacji niejawnych i innych informacji prawnie chronionych.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, który twierdził, że zamawiający winien
opisać warunek udziału w postępowaniu poprzez sprecyzowanie wymagań wobec podmiotu
ubiegającego się o udzielenie zamówienia w inny sposób niż wymóg posiadania akredytacji,
Iz
ba uznała tą argumentację za nietrafioną biorąc pod uwagę cytowane wyżej uregulowania,
które są w tym zakresie jednoznaczne i wymagają aby jednostka organizacyjna
przeprowadzająca badania diagnostyczne posiadała akredytację OiB. W zakresie w jakim
odwołujący twierdził, że wymóg taki jest nieuzasadniony albowiem w poprzednio
prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach wymóg posiadania akredytacji nie
znalazł się w treści ogłoszenia Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, że w poprzednio
prowadzonych pos
tępowaniach poprzez sformułowanie warunku w taki sposób, że
wykonawca jest instytutem badawczym a wszystkie instytuty których przedmiot działalności
związany jest z badaniem amunicji znajdują się na liście podmiotów posiadających
akredytację – stąd stawianie dodatkowo wymagania odnoszącego się do posiadania
akredytacji było zbędne.
Zdaniem składu orzekającego nie doszło również do naruszenia art. 11
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
poprzez brak zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych
przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE. Należy zgodzić się z
zamawiającym, który twierdzi, że przedmiotowe rozporządzenie nie odnosi się do kwestii
nadzoru nad rynkiem
wyrobów wojskowych a jedynie zdrowia i bezpieczeństwa produktów
konsumenckich,
a zatem nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający, w treści
ogłoszenia o zamówieniu, nie uczynił bowiem żadnego zastrzeżenia w kwestii odnoszącej
się do uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonej przez jednostki
akredytujące z innych państw członkowskich, w szczególności jego lektura nie pozwala na
uznanie, że jeśli wykonawca ubiegający się o zamówienie będzie wykonawcą pochodzącym
z innego państwa członkowskiego jest zobligowany do dokonania wpisu lub certyfikacji w
celu udziału w procedurze udzielania zamówienia. Należy również zauważyć, że Dyrektywa
jest aktem prawnym wyznaczającym cel, który muszą osiągnąć wszystkie państwa
członkowskie UE. Sposób jego osiągnięcia określają jednak poszczególne kraje za
pośrednictwem swoich własnych aktów prawnych. W tym przypadku kwestie dotyczące tych
zagadnień reguluje ustawa o systemie oceny zgodności i to do jej przepisów należy odnosić
się oceniając sposób w jaki zamawiający sformułował warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 830/19 z dnia 2019-06-06
