rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 803/19
KIO 803/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2019 r. przez wykonawcę Golden Line
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym
przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Ko
łłątaja w Krakowie
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2019 r. przez wykonawcę Golden Line
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym
przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Ko
łłątaja w Krakowie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Uniwersytetowi Rolniczemu im.
Hugona Kołłątaja w Krakowie – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie i dokonanie ponownej oceny ofert;
2. K
osztami postępowania obciąża Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w
Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie
na
rzecz
wykonawcy
Golden
Line
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie kwotę `11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 803/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w Krakowie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywna
dostawa
materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących dla Uniwersytetu Rolniczego
im. Hugona Kołłątaja w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 maja 2019 roku wykonawca
Golden Line Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego, zarzucając naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu,
2.
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wyjaśnienia przyczyn odrzucenia
oferty o
dwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
ponownej oceny ofert;
2)
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 30 kwietnia 2019r. o
godzinie 14:58 został poinformowany drogą elektroniczną, o wynikach oceny i badania ofert
oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ w
przypadku prawidłowego zbadania treści oferty, oferta odwołującego się zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
W ocenie odwołującego, decyzja zamawiającego o wyborze oferty jest wadliwa z uwagi
na następujące okoliczności:
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niezapewnienie
zachowan
ia uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w rozdziale 15 specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia (s.i.w.z.) określił „Kryteria oceny ofert”. W podrozdziale 15.1. zamawiający
zastrzegł, że:
Spośród ofert niepodlegających odrzucenia i złożonych przez wykonawców, którzy nie
podlegali wykluczeniu w danym etapie badania, z
amawiający wybierze ofertę
najkorzystniejszą kierując się kryterium:
Kryterium cena ~ znaczenie procentowe kryterium 60% -
maksymalna ilość punktów, jakie
może otrzymać oferta za dane kryterium 60
Kryterium jakości - ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń oznaczonych
w
załączniku nr 2 innym kolorem niż biały - znaczenie procentowe, kryterium 40% -
maksymalna ilość punktów jakie może otrzymać oferta za dane kryterium 40.
Zasady oceny za kryterium „ Cena ” — C
-
podkryterium „Cena materiałów zaznaczonych kolorem innym niż biały ”
Ck = Ckofmin/Ckojbad x 50 gdzie:
Ck -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „ Cena " - podkryterium „ Cena materiałów
zaznaczonych kolorem innym niż biały"
Ckofmin -
najniższa cena materiałów zaznaczonych kolorem inny niż biały spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu
w danym etapie badania i oceny ofert
Ckofbad -
cena materiałów zaznaczonych kolorem innym niż biały oferty badanej. Wykonawca
w typ podkryterium otrzyma maksymalnie 50 pkt
-
podkryterium „Cena materiałów zaznaczonych kolorem białym”
Cb = Cbofmin/Cbofbad x 10 gdzie:
Cb -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium ,> Cena " ~ podkryterium „Cena
materiałów zaznaczonych kolorem białym ”
Cbofmin
— najniższa cena materiałów zaznaczonych kolorem białym spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu
w danym etapie badania i oceny ofert
Cbojbad
— cena materiałów zaznaczonych kolorem białym oferty badanej. Wykonawca w typ
podkryterium otrzyma maksymalnie 10 pkt
Łączna ilość punktów w kryterium „ Cena "
C = Ck +Cb Gdzie:
C -
ilość punktów w kryterium „ Cena"
Ck -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „Cena" podkryterium „Cena materiałów
zaznaczonych kolorem innym niż biały ”
Cb -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „ Cena " podkryterium „ Cena materiałów
zaznaczonych kolorem białym ”
Zasady oceny za kryterium „Jakość” — ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla
urządzeń oznaczonych w załączniku nr 2 innym kolorem niż biały - O Punkty za kryterium
„Jakość " zostaną obliczone w następujący sposób:
O
— Oofbad/Oofnaj x 40 Gdzie:
O -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta w kryterium „ Jakość ”
Oofbad -
ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń oznaczonych w
załączniku nr 2 innym kolorem niż biały badanej oferty
Oofmax
— najwyższa ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń
oznaczonych w załączniku nr 2 innym kolorem niż biały, ofert niepodlegających odrzuceniu i
złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu w danym etapie badania i
oceny ofert
Zamawiający przez materiał eksploatacyjny oryginalny - rozumie oryginalny materiał
eksploatacyjny (toner, żel, atrament, bęben itp.) przewidziany przez producenta do danego
modelu urządzenia drukującego, posiadający oryginalne opakowania z zabezpieczeniami
stosowanymi dla danego producenta (np. hologramy).
Ilość urządzeń oznaczonych kolorem innym niż biały w załączniku nr 2 to 238 szt. Maksymalna
ilość oryginalnych materiałów eksploatacyjnych dla urządzeń oznaczonym kolorem innym niż
biały wynosi 238 szt.
Ilość punktów, jaką uzyska oferta będzie stanowić końcową ocenę danej oferty i zostanie
obliczona według wzoru:
K = G + O Gdzie:
K-
całkowita liczba punktów uzyskana przez badaną ofertę C - liczba punktów przyznana w
kryterium „ Cena "
O - liczba punk
tów przyznana w kryterium „ Jakość ”
Odwołujący stwierdził, że zaoferował wykonanie przedmiotowego zamówienia za
łączną cenę brutto 598.270,65 zł. Cena materiałów - kolor inny niż biały opiewała na kwotę
260.119,05 zł. Cena materiałów - kolor biały wynosiła 338.151,60 zł. W kryterium „Jakość”
zaoferował 190 sztuk.
Odwołujący podniósł, że istotnym jest, że zamawiający w s.i.w.z. w rozdziale 4 wskazał,
że w zakres usług świadczonych w ramach dostawy materiałów eksploatacyjnych wchodzą:
dostawa, transport, wymiana
materiałów eksploatacyjnych i utylizacja zużytych podzespołów.
Dalej w projekcie umowy w § 1 ust. 17 wskazał szczegółowe wytyczne odnośnie opakowań
dostarczanych materiałów eksploatacyjnych. Z umowy wynikają także obowiązki wynikające z
gwarancji i rękojmi (§ 6 projektu umowy). Nie bez znaczenia jest również, że zamawiający
wymaga zrealizowania umowy do 25 miejsc dostaw.
Wziął także pod uwagę ewentualne kary
umowne, które może ponieść w toku realizacji osiemnastomiesięcznej umowy (przy czym
standardowo umowy na dostawy materiałów eksploatacyjnych wynoszą jedynie 12 miesięcy).
Fakt ten nie mógł pozostać bez znaczenia dla określenia cen jednostkowych materiałów
eksploatacyjnych, gdyż ceny te stale wzrastają. Wszystkie te czynniki należy postrzegać jako
c
enotwórcze. Nie zaproponował wykonania zamówienia za niską cenę, ujmowaną w kategorii
„rażąco niskiej ceny”. Przede wszystkim głównym czynnikiem cenotwórczym jest jakość
oferowanych przez niego
materiałów eksploatacyjnych, których proces produkcji przebiega
zgodnie z normami ISO 9001:2015, ISO 14001:2015 oraz OHSAS 18001:2007.
Wziął także
pod uwagę rozwiązania prawne przewidziane w znowelizowanej ustawie o odpadach z dnia
15 marca 2019r. (Dz. U. z 2019r. poz. 701). W wyniku tej zmiany przewidzian
y został kilku lub
kilkunastokrotny wzrost stawki za zutylizowanie 1 kg odpadu w postaci zużytych materiałów
eksploatacyjnych
do urządzeń drukujących. Jako przedsiębiorca funkcjonujący na rynku od
2007r. ma
prawo swobodnie kształtować ceny, oferowane za nasze dostawy.
2. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia przyczyn
odrzucenia oferty o
dwołującego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego powołał art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 22018r. poz. 419 ze zm.) i skonstatował, że w s.i.w.z. określił
kryteria oceny ofert; wskazał, że jednym z kryteriów była cena podzielona na dwa podkryteria
tj. cena brutto za mate
riały zaznaczone kolorem białym i cena brutto za materiały oznaczone
kolorem innym niż biały. Dalej podał, że odwołujący złożył ofertę, w której, w celu uzyskania
największej ilości punktów, zastosował manipulację cenową poprzez ustalenie cen na
poziomie,
który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek rynkowych realiów cenowych.
Zamawiający uznał, że takie działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes
Zamawiającego.
W ocenie odwołującego, z zawartą w informacji o wyborze ofert lakoniczną
argumentacją zamawiającego nie sposób się zgodzić, zwłaszcza że precyzując zarzut w
oparciu o art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, winien wskazać, na czym
konkretnie polegał czyn, którego rzekomo miał dopuścić się odwołujący. Niezrozumiałym są
zarzuty z
amawiającego o „manipulacji” dokonanej przez odwołującego. Zamawiający nie
sprecyzował, na czym rzekomo miałoby polegać naruszenie dobrych obyczajów, oraz jakim
konkretnie zachowaniem o
dwołujący miałby naruszyć interesy zamawiającego.
Od
wołujący stwierdził, że zarzuty te są tym bardziej zadziwiające, że cena
zaoferowana przez o
dwołującego nie odbiega znacząco od cen pozostałych wykonawców,
zwłaszcza w świetle ilości zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych oryginalnych.
Podkreśla, że złożona przez niego oferta jest zgodna z kwotą, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14 kwietnia
2015 r., sygn.
akt: KIO 652/15, z którego wynika, że: „To na Zamawiającym spoczywa
obowiązek wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu
wykonawcy z postępowania. To Zamawiający, a nie wykonawcy podejmują czynności w
postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za
uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Nie można dopuścić do sytuacji, w której
czynności Zamawiającego, w szczególności istotna dla wyniku postępowania, pozostawałaby
poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą instancyjną, do czego prowadził w
badanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty najtańszej. Od wyników jej
oceny uzależnione było ustalenie wyniku postępowania, a zatem bez poznania w sposób
określony w ustawie przyczyn odrzucenia oferty, czynność jej oceny nie mogła był utrzymana
jako wiążąca.”
Odwołujący stwierdził, że zamawiający, odrzucając jego ofertę, winien szczegółowo
przytoczyć w swoim uzasadnieniu okoliczności faktyczne, które zaważyły o odrzuceniu tej
oferty. Brak należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową
kontrolę tego rozstrzygnięcia. Działanie, a właściwie zaniechanie zamawiającego
spowodowało, że odwołujący nie jest w stanie ocenić dlaczego jego oferta została odrzucona.
Zamawiający nie dopełnił swoich obowiązków jako gospodarz postępowania i nie wyjaśnił,
dlaczego odrzucił ofertę wykonawcy. Pomimo tego, iż ciążył na nim taki obowiązek.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 maja 2019 roku zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w
sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców, jak również z poszanowaniem zasady proporcjonalności i przejrzystości,
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia. jak również określając kryteria oceny ofert,
uwzględnił swoje uzasadnione i obiektywne potrzeby, zważając jednak na to, że prawo to nie
może być wyrażone w sposób, który prowadziłby do naruszenia uczciwej konkurencji i
nieuzasadnionego og
raniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, utrudniając konkurencję
na rynku. W ocenie z
amawiającego warunek przygotowania i przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
został spełniony, od momentu wszczęcia postępowania, aż do chwili wyboru najkorzystniejszej
oferty, m.in.
poprzez rzetelną i bezstronną ocenę ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Na żadnym z etapów postępowania zamawiający nie uprzywilejowywał
któregoś z wykonawców.
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu określił kryteria oceny
ofert: „Cena” (60%) oraz „Jakość" (40%) Dodatkowo kryterium ceny podzielił na dwa dalsze
podkryteria:
„Cena materiałów zaznaczonych kolorem innym niż biały" oraz „Cena materiałów
zaznaczonych kolorem białym” . W pkt 15 s.i.w.z. zamieszczonej na stronie zamawiającego w
dniu 19.02.2019 r. pod adresem: https://dzp.urk.edu.pl/indeWsite/4291 , zgodnie z art. 91 ust.
2d ustawy P.z.p., z
amawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały. Zamawiający podniósł, że sposób opisu i doboru kryteriów podyktowany był
rezultatami
wcześniej prowadzonych postępowań przez zamawiającego o tożsamym
przedmiocie zamówienia, których wyniki niestety uniemożliwiały skuteczne zawarcie umowy o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający uwzględnił doświadczenia zdobyte dzięki
przeprowadzen
iu ww. wcześniejszych postępowań, w szczególności w zakresie algorytmu
oceny,
który to został ukształtowany w nowej formule. W postępowaniu bezpośrednio
poprzedzającym postępowanie, którego dotyczy procedura odwoławcza, tj. procedurze o
numerze DZP-291-25312019 o
dwołujący również partycypował. Zamawiający kształtował
kryteria oceny ofert zgodnie z dyspoz
ycją art, 91 ust. 3 ustawy P.z.p., nie dotyczą więc one
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej technicznej lub
finansowej.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołującego, dotyczącym naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy P.z.p.
, uważając go za bezzasadny. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej z naruszeniem tego przepisu mielibyśmy do czynienia w sytuacji,
gdyby z
amawiający określił wymagania albo kryteria dotyczące przedmiotu zamówienia w taki
sposób, że ich spełnienie byłoby uzależnione od woli innego podmiotu a nie od czynników
obiektywnych,
co stawiałoby zarazem któregoś z wykonawców w uprzywilejowanej pozycji w
stosunku do pozostałych, a jednocześnie ograniczałoby możliwość uzyskania zamówienia
przez innych wyko
nawców.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w toku czynności sprawdzających nie wzywał
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem globalna ocena
oferty wskazywała na zastosowanie przez odwołującego w jego ofercie mechanizmu
manipulacji cenowej i to finalnie ta właśnie okoliczność stała się powodem odrzucenia oferty.
W ocenie z
amawiającego ceny w niektórych pozycjach oferty odwołującego zostały w
Istotny sposób zaniżone (np. cena materiału eksploatacyjnego do urządzenia RICOH
SG3100SNW to zaledwi
e 26,81 zł), co określa Załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie -
Zestawienie cen nierynkowych materi
ałów eksploatacyjnych oznaczonych kolorem inny niż
biały - to bez znaczenia dla decyzji zamawiającego pozostaje, czy były one rażąco niskie,
Wykonawca nadał im bowiem charakter cen nierynkowych celowo. Widoczne to jest w
szczególności w zestawieniu cen jednostkowych z pozycjami, w których ceny jednostkowe
mają również charakter nierynkowy, tyle tylko, że dla przeciwwagi zostały one w znaczny
sposób zawyżone, co określa Załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie „Zestawienie cen
nierynkowych materiałów eksploatacyjnych zaznaczonych kolorem białym”.
Zamawiający podniósł, że – dostrzegając tę niebagatelną wadliwość oferty
odwołującego – zamawiający zdekodował w niej niezasługujący na ochronę mechanizm
polegający na zamierzonej manipulacji cenowej, nieuzasadnionej żadnymi obiektywnymi
czynnikami, mającej na celu wyłącznie doprowadzenie do korzystnego bilansu cenowego
całościowo ocenianej oferty, a przez to będącej w sposób oczywisty czynem nieuczciwej
konkurencji, czemu Zamawiający dał wyraz formalny w treści rozstrzygnięcia postępowania,
podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy P.z.p. Tym
samym treść odwołania, zaś w szczególności wywody odwołującego dotyczące wyjaśnień w
zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny wobec jego oferty wydają się być całkowicie
bezprzedmiotowe,
Zamawiający wskazał, iż nie zarzucił odwołującemu, iż jego cena jest rażąco niska,
lecz że dokonał on zamierzonej manipulacji cenowej poprzez ustalenie cen jednostkowych w
ofercie na poziomie,
który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek rynkowych realiów;
stosując umyślnie tak skonstruowany model tychże cen, który w rezultacie miał doprowadzić
do stworzeni
a oferty wygrywającej postępowanie, pozornie najkorzystniejszej, jednak efekt ten
odwołujący wywołał w ocenie zamawiającego czynem o charakterze oczywiście nielegalnym,
tj. czynem nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający zaznaczył, że konstrukcja zarzutu odwołującego podana w odwołaniu
poprzez wskazanie koniunkcyjnego naruszenia przepisu art. 7 ust 1 ustawy P.z.p. i art. 89 ust
1 pkt 3, wskazuje na niezrozumienie przez o
dwołującego w szczególności hipotezy ostatniego
z wy
mienionych przepisów, albowiem zamawiającego nie można uznać za przedsiębiorcę
konkurującego z wykonawcami, jak również wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia nie można uznać za klientów Zamawiającego w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.12.2012 r.
(sygn. akt 2589/12)
Zamawiający podniósł, że zgodnie z treścią odwołania kolejny zarzut skierowany
wobec z
amawiającego dotyczy naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zarzut ten w swej
istocie jest chybiony, poni
eważ w przedmiotowym postepowaniu żaden z wykonawców, w tym
również odwołujący. nie został przez zamawiającego wykluczony z postępowania.
Uznając ten zapis odwołania za omyłkę pisarską, w dalszej części odwołania
w
ykonawca odnosi się bowiem do odrzucenia oferty, kwestionując zaniechanie wyjaśnienia
przyczyn tej decyzji zamawiającego, z zarzutem tym zamawiający również nie zgodził się w
całości.
Zamawiający wskazał, że w rozstrzygnięciu postępowała, tj. w piśmie z dnia
30.04.2019 r., zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, konstrukcja zaś przedmiotowego
pisma zawiera wszystkie elemen
ty określone w przepisach ustawy P.z.p., w tym art. 92 ust. 1
ustawy P.z.p.
, a w szczególności uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustawodawca nie określa
szczegółowo ani też nie podaje wzorca czy wytycznych, jaką elementy te mają przybrać formę
w praktyce i jak szerokie ma być rozstrzygnięcie postępowania,
Podstawą prawną odrzucenia zamawiający uczynił art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w
związku z art 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta
Zamawiający podniósł, że przywołana regulacja spełnia funkcje korygującą i
uzupełniającą na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Istnieje
również jako definicja uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiająca na
jej podstawie uznawanie przez z
amawiającego zachowań nienazwanych (niestypizowanych)
w dalszych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art. 5 i nast. za
nieuczciwie naruszające konkurencje (por. orzeczenie wyrok KIO z 14.03.2017, sygn. akt KIO
373/17), Na tej podstawie z
amawiający uznał złożenie oferty przez odwołującego za czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, że podstawę faktyczną odrzucenia oferty odwołującego określił
następująco: „Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określił kryteria
oceny ofert. Jednym z kryteriów była cena podzielona na dwa podkryteria, tj. cena brutto za
materiały zaznaczone kolorem białym i cena brutto za materiały oznaczone kolorem innym niż
biały Wykonawca złożył ofertę, w której w celu uzyskania największej ilości punktów
zastosował manipulację cenową poprzez ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek rynkowych realiów cenowych, Takie działanie jest sprzeczne z
dobrymi obyczajami i narusza interes
Zamawiającego.”
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu ustalił następujące kryteria
oceny ofert: tj. cena w podziale na dwa podkryteria: cena materiałów zaznaczonych kolorem
białym — maksymalna ilość punktów, jakie może otrzymać oferta w tym podkryterium — 10
pkt oraz cena materiałów zaznaczonych kolorem inny niż biały — maksymalna ilość punktów,
j
akie może otrzymać oferta w tym podkryterium 50 pkt, a także jakość: ilość materiałów
eksploatacyjnych oryginalnych oznaczonych w załączniku nr 2 (Wykaz urządzeń
drukujących/Formularz cenowy) innym kolorem niż biały — maksymalna ilość punktów jakie
może otrzymać oferta w tym kryterium — 40 pkt
Zamawiający stwierdził, że odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował: materiały
eksploatacyjne zaznaczone kolorem innym niż biały za cenę brutto 260 119,05 zł, materiały
eksploatacyjne zaznaczo
ne kolorem białym za cenę brutto 338 151 zł, a tym samym oferując
realizację zamówienia za cenę brutto 598 270,65 ZŁ Odwołujący zaproponował materiały
eksploat
acyjne oryginalne, jak również zamienniki, co zgodnie z zasadą opisu przedmiotu
zamówienia było możliwe
Zamawiający wskazał, że odwołujący w złożonej ofercie zaoferował materiały tj.
zamienniki w części oznaczonej kolorem innym niż biały za ceny niskie, istotnie odbiegające
od rynkowych realiów cenowych w celu otrzymania jak największej ilości punktów zgodnie z
algorytmem stosowanym w przedmiotowym
postępowaniu, z drugiej zaś strony zaoferował
zamienniki do urządzeń zaznaczonych kolorem białym za ceny rażąco wysokie, tym samym
odbiegające od rynkowych realiów cenowych, co przedstawia Załącznik nr 1 do odpowiedzi
na odwołanie.
Zamawiający podkreślił, iż odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego pn. „Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń
drukujących dla Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w nr zamówienia DZP-291-
253/2019 (podzielone na 2 zadania) wszczętym w dniu 18 stycznia 2019 r. (termin otwarcia
28.01.2019 r.), tj. postępowaniu bezpośrednio poprzedzającym postępowanie, w którym toczy
się postępowanie odwoławcze z inicjatywy odwołującego, złożył ofertę, w której zaoferował
również zamienniki, tymczasem ich cena odbiega znacząco od cen zaoferowanych w aktualnie
toczącym się postępowaniu, co pokazuje Załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie.
Przyczyn takiej praktyki
odwołującego nie sposób racjonalnie wyjaśnić w sytuacji, gdyż nie
doszło na relewantnym rynku do istotnych zmian, które mogłyby mleć wpływ na tak drastyczną
zmianę poszczególnych elementów ceny oferty odwołującego.
W ocenie zamawiającego, przejawem manipulacji cenowej dokonanej przez
o
dwołującego nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu
poszczególnych cen składowych oferty w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób
konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar — odstępstwa od
prawidłowego kalkulowania cen — bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.
Zamawiający dodał, że w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje odwołanie na
zaniechanie
podania pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego podjęcia decyzji,
ponieważ wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.. W przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajduje przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p
., zgodnie z którym „Jeżeli wartość zamówienia
jest mniejs
za niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)
określenia warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty
odwołującego;
5)
opisu przedmiotu zamówienia,
6)
wyboru najkorzystniejszej oferty.”
Izba ustaliła, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zamawia materiały eksploatacyjne do
urządzeń drukujących. Szczegółowy wykaz zamawianego asortymentu zawarty został w
załączniku nr 2 do s.i.w.z. Wykaz zawiera 569 pozycji, przy czym część z nich zaznaczona
jest kolorem białym, a część – kolorem żółtym.
Z
amawiający w rozdziale 15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
określił „Kryteria oceny ofert” w podrozdziale 15.1. zastrzegł, że:
Spośród ofert niepodlegających odrzucenia i złożonych przez wykonawców, którzy nie
podlegali wykluczeniu w danym etapie badania, z
amawiający wybierze ofertę
najkorzystniejszą kierując się kryterium:
Kryterium cena ~ znaczenie procentowe kryterium 60% -
maksymalna ilość punktów, jakie
może otrzymać oferta za dane kryterium 60
Kryterium jakości - ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń oznaczonych
w
załączniku nr 2 innym kolorem niż biały - znaczenie procentowe, kryterium 40% -
maksymalna ilość punktów jakie może otrzymać oferta za dane kryterium 40.
Zasady oceny za kryterium „ Cena ” — C
-
po
dkryterium „Cena materiałów zaznaczonych kolorem innym niż biały ”
Ck = Ckofmin/Ckojbad x 50 gdzie:
Ck -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „ Cena " - podkryterium „ Cena materiałów
zaznaczonych kolorem innym niż biały"
Ckofmin -
najniższa cena materiałów zaznaczonych kolorem inny niż biały spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu
w danym etapie badania i oceny ofert
Ckofbad -
cena materiałów zaznaczonych kolorem innym niż biały oferty badanej. Wykonawca
w typ podkryterium otrzyma maksymalnie 50 pkt
-
podkryterium „Cena materiałów zaznaczonych kolorem białym”
Cb = Cbofmin/Cbofbad x 10 gdzie:
Cb -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium ,> Cena " ~ podkryterium „Cena
materi
ałów zaznaczonych kolorem białym ”
Cbofmin
— najniższa cena materiałów zaznaczonych kolorem białym spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu
w danym etapie badania i oceny ofert
Cbojbad
— cena materiałów zaznaczonych kolorem białym oferty badanej. Wykonawca w typ
podkryterium otrzyma maksymalnie 10 pkt
Łączna ilość punktów w kryterium „ Cena "
C = Ck +Cb Gdzie:
C -
ilość punktów w kryterium „ Cena"
Ck -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „Cena" podkryterium „Cena materiałów
zaznaczonych kolorem innym niż biały ”
Cb -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „ Cena " podkryterium „ Cena materiałów
zaznaczonych kolorem białym ”
Zas
ady oceny za kryterium „Jakość” — ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla
urządzeń oznaczonych w załączniku nr 2 innym kolorem niż biały - O Punkty za kryterium
„Jakość " zostaną obliczone w następujący sposób:
O
— Oofbad/Oofnaj x 40 Gdzie:
O -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta w kryterium „ Jakość ”
Oofbad -
ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń oznaczonych w
załączniku nr 2 innym kolorem niż biały badanej oferty
Oofmax
— najwyższa ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń
oznaczonych w załączniku nr 2 innym kolorem niż biały, ofert niepodlegających odrzuceniu i
złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu w danym etapie badania i
oceny ofert
Zamawiający przez materiał eksploatacyjny oryginalny - rozumie oryginalny materiał
eksploatacyjny (toner, żel, atrament, bęben itp.) przewidziany przez producenta do danego
modelu urządzenia drukującego, posiadający oryginalne opakowania z zabezpieczeniami
stosowanymi dla danego producenta (np. hologramy).
Ilość urządzeń oznaczonych kolorem innym niż biały w załączniku nr 2 to 238 szt. Maksymalna
ilość oryginalnych materiałów eksploatacyjnych dla urządzeń oznaczonym kolorem innym niż
biały wynosi 238 szt.
Ilość punktów, jaką uzyska oferta będzie stanowić końcową ocenę danej oferty i zostanie
obliczona według wzoru:
K = G + O Gdzie:
K-
całkowita liczba punktów uzyskana przez badaną ofertę C - liczba punktów przyznana w
kryterium „ Cena "
O -
liczba punktów przyznana w kryterium „ Jakość ”
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotowego zamówienia za łączną cenę brutto
598.270,65 zł. Cena materiałów - kolor inny niż biały opiewała na kwotę 260.119,05 zł. Cena
materiałów - kolor biały wynosiła 338.151,60 zł. W kryterium „Jakość” zaoferował 190 sztuk.
Pi
smem z dnia 30 kwietnia 2019 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez L. T.
Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 419 ze zm.) czynem
nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zamawiający stwierdził, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określił
kryteria oceny ofert. Jednym z kryteriów była cena podzielona na dwa podkryteria tj. cena
brutto za materiały zaznaczone kolorem białym i cena brutto za materiały oznaczone kolorem
innym niż biały.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący złożył ofertę, w której w celu uzyskania
największej ilości punktów zastosował manipulację cenową poprzez ustalenie cen na
poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek rynkowych realiów cenowych.
Takie działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes Zamawiającego. W
związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, ponieważ jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż odwołującemu nie przysługuje
up
rawnienie do podnoszenia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., ponieważ
szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p
., Izba stwierdza, że w przedmiotowej sprawie zarzut
ten jest konsekwencją podniesienia przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 i
został przez Izbę rozpoznany łącznie z tym zarzutem. Izba co do zasady podziela
stanowisko
zamawiającego, niemniej jednak wskazać należy, że w przypadku, gdy wartość
zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy P.z.p. (tzw. „progi unijne”), odwołującemu – na mocy art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
P.z.p.
– przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia jego oferty.
Wykonawca podejmuje decyzj
ę o wniesieniu odwołania na podstawie otrzymanej od
zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty, która – zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p. –
powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Wykonawca wyłącznie z tej informacji
dowiaduje się, jaki był powód odrzucenia jego oferty i na jej podstawie winien ocenić, czy
czynność zamawiającego była prawidłowa. Oczywistym jest zatem, że czynność ta powinna
być uzasadniona w sposób na tyle precyzyjny wyczerpujący, by wykonawca mógł uzyskać
wiedzę, jakie zarzuty stawia zamawiający jego ofercie i czy zarzuty te – w ocenie odwołującego
– są zasadne czy też nie.
W opinii
Izby uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, podane przez
zamawi
ającego w piśmie z dnia 30 kwietnia 2019 roku nie czyni zadość wymogom wskazanym
w art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., przez co zamawiający ograniczył uprawnienie odwołującego do
skutecznego zaskarżenia tej czynności, mimo że takie uprawnienie odwołującemu – z mocy
art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.
– przysługuje. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia,
że złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ odwołujący złożył ofertę, w której,
w celu uzyskania największej ilości punktów, zastosował manipulację cenową poprzez
ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek rynkowych realiów
cenowych.
Zamawiający nie wskazał, czy rzekoma manipulacja dotyczy jednego, kilku, czy też
może wszystkich spośród niemal 600 produktów. Nie poinformował również, czy – w jego
ocenie
– nierealność cen miałaby polegać na ich zawyżeniu czy zaniżeniu, a także – na jakiej
podstawie zamawiający tę realność oceniał. W informacji o odrzuceniu oferty brak jest również
informacji,
w jaki sposób owa manipulacja miałaby wpłynąć na ocenę oferty odwołującego i o
ile różniłaby się ilość przyznanych ofercie odwołującego punktów, gdyby ceny były realne. Brak
tych informacji spowodował, że odwołujący nie mógł w odwołaniu odnieść się konkretnie do
zarzucanych jego ofercie nieprawidłowości, czym naruszono jego prawo do skutecznego
korzystania ze środków ochrony prawnej.
Nieco więcej informacji na temat przyczyn odrzucenia ofert odwołującego zamawiający
podał w odpowiedzi na odwołanie oraz w oświadczeniach składanych na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą, niemniej jednak one również nie potwierdziły zasadności
odrzucenia oferty odwo
łującego. Zamawiający spośród ponad 500 produktów wybrał
kilkadziesiąt, w których – jak dowodził – ceny zaoferowane przez odwołującego odbiegały od
cen zaoferowanych przez innych wykonawców. Informacje te zamawiający zawarł w
załącznikach nr 1 i 2 do odpowiedzi na odwołanie. Izba przeanalizowała treść wskazanych
załączników i skonstatowała, iż – istotnie – ceny zaoferowane przez odwołującego różnią się
od cen innych wykonawców, niemniej jednak nie we wszystkich przypadkach różnice te są
znaczne. Niejednokro
tnie inni wykonawcy oferowali ceny zbliżone do cen odwołującego. Poza
tym zamawiający nadal nie wyjaśnił, dlaczego zaoferowanie niższej bądź wyższej ceny w
przypadku niektórych produktów uważa za manipulację cenową, w jaki sposób zaoferowanie
takich cen mi
ało wpłynąć na ilość punktów, które otrzymałby odwołujący. Zamawiający nie
wykazał też, dlaczego różnice w cenach kilkudziesięciu produktów, spośród niemal 600, są na
tyle miarodajne, by stwierdzić, iż miały one wpływ na znaczące polepszenie sytuacji
odwołującego w postępowaniu.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający przedstawił kolejne
dowody
– zestawienia cen rynkowych kolejnych materiałów eksploatacyjnych. Analiza ich
treści wskazuje, że w przypadku produktów oryginalnych ceny zaoferowane przez
odwołującego nie różnią radykalnie od cen innych wykonawców (różnicy na poziomie 5% w
żadnym razie nie można uznać za rażącą). Z kolei cena zamienników różni się o około 250%
in plus,
niemniej jednak jest to średnia uzyskana z porównania jedynie kilkudziesięciu
produktów.
Z kolei złożone przez zamawiającego zestawienie wartości wszystkich ofert dowodzi
jedynie, że w zakresie materiałów eksploatacyjnych oznaczonych kolorem innym niż biały
oferta odwołującego była najniższa, natomiast w zakresie materiałów oznaczonych kolorem
białym – najwyższa. Brak jest konkretnej kalkulacji wskazującej, w jaki sposób takie
ukształtowanie cen spowodowało naruszenie konkurencji. W analogiczny sposób należy
ocenić dowody mające wykazać, że w innych postępowaniach ceny odwołującego były inne
niż w postępowaniu bieżącym.
Izba uznała zatem za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy P.z.p.
, polegający jego zastosowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego, mimo że
zamawiający nie wykazał, że odwołujący dokonał manipulacji w zakresie cen zaoferowanych
produktów, ustalając je na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów
cenowych. Zamawiający ani w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, ani w
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nie wykazał, że wykonawca działał w sposób
sprzeczny z dobrymi obyczajami i w celu polepszenia swojej sytuacji przy dokonywaniu oceny
ofert. W ocenie Izby
zamawiający nie udowodnił, że zaszła tu sytuacja objęta dyspozycją
normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 roku, poz. 419 ze zm.
– dalej u.z.n.k.) i jako taka – nie
stanowi podstawy stwierdzen
ia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi
praktykami.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie,
które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych
w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia
sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym
zakresie jego interesu.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał naruszenia dobrych
obyczajów, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Uniwersytetowi Rolniczemu im.
Hugona Kołłątaja w Krakowie – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie i dokonanie ponownej oceny ofert;
2. K
osztami postępowania obciąża Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w
Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie
na
rzecz
wykonawcy
Golden
Line
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie kwotę `11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 803/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w Krakowie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywna
dostawa
materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących dla Uniwersytetu Rolniczego
im. Hugona Kołłątaja w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 maja 2019 roku wykonawca
Golden Line Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego, zarzucając naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu,
2.
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wyjaśnienia przyczyn odrzucenia
oferty o
dwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
ponownej oceny ofert;
2)
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 30 kwietnia 2019r. o
godzinie 14:58 został poinformowany drogą elektroniczną, o wynikach oceny i badania ofert
oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ w
przypadku prawidłowego zbadania treści oferty, oferta odwołującego się zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
W ocenie odwołującego, decyzja zamawiającego o wyborze oferty jest wadliwa z uwagi
na następujące okoliczności:
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niezapewnienie
zachowan
ia uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w rozdziale 15 specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia (s.i.w.z.) określił „Kryteria oceny ofert”. W podrozdziale 15.1. zamawiający
zastrzegł, że:
Spośród ofert niepodlegających odrzucenia i złożonych przez wykonawców, którzy nie
podlegali wykluczeniu w danym etapie badania, z
amawiający wybierze ofertę
najkorzystniejszą kierując się kryterium:
Kryterium cena ~ znaczenie procentowe kryterium 60% -
maksymalna ilość punktów, jakie
może otrzymać oferta za dane kryterium 60
Kryterium jakości - ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń oznaczonych
w
załączniku nr 2 innym kolorem niż biały - znaczenie procentowe, kryterium 40% -
maksymalna ilość punktów jakie może otrzymać oferta za dane kryterium 40.
Zasady oceny za kryterium „ Cena ” — C
-
podkryterium „Cena materiałów zaznaczonych kolorem innym niż biały ”
Ck = Ckofmin/Ckojbad x 50 gdzie:
Ck -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „ Cena " - podkryterium „ Cena materiałów
zaznaczonych kolorem innym niż biały"
Ckofmin -
najniższa cena materiałów zaznaczonych kolorem inny niż biały spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu
w danym etapie badania i oceny ofert
Ckofbad -
cena materiałów zaznaczonych kolorem innym niż biały oferty badanej. Wykonawca
w typ podkryterium otrzyma maksymalnie 50 pkt
-
podkryterium „Cena materiałów zaznaczonych kolorem białym”
Cb = Cbofmin/Cbofbad x 10 gdzie:
Cb -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium ,> Cena " ~ podkryterium „Cena
materiałów zaznaczonych kolorem białym ”
Cbofmin
— najniższa cena materiałów zaznaczonych kolorem białym spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu
w danym etapie badania i oceny ofert
Cbojbad
— cena materiałów zaznaczonych kolorem białym oferty badanej. Wykonawca w typ
podkryterium otrzyma maksymalnie 10 pkt
Łączna ilość punktów w kryterium „ Cena "
C = Ck +Cb Gdzie:
C -
ilość punktów w kryterium „ Cena"
Ck -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „Cena" podkryterium „Cena materiałów
zaznaczonych kolorem innym niż biały ”
Cb -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „ Cena " podkryterium „ Cena materiałów
zaznaczonych kolorem białym ”
Zasady oceny za kryterium „Jakość” — ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla
urządzeń oznaczonych w załączniku nr 2 innym kolorem niż biały - O Punkty za kryterium
„Jakość " zostaną obliczone w następujący sposób:
O
— Oofbad/Oofnaj x 40 Gdzie:
O -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta w kryterium „ Jakość ”
Oofbad -
ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń oznaczonych w
załączniku nr 2 innym kolorem niż biały badanej oferty
Oofmax
— najwyższa ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń
oznaczonych w załączniku nr 2 innym kolorem niż biały, ofert niepodlegających odrzuceniu i
złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu w danym etapie badania i
oceny ofert
Zamawiający przez materiał eksploatacyjny oryginalny - rozumie oryginalny materiał
eksploatacyjny (toner, żel, atrament, bęben itp.) przewidziany przez producenta do danego
modelu urządzenia drukującego, posiadający oryginalne opakowania z zabezpieczeniami
stosowanymi dla danego producenta (np. hologramy).
Ilość urządzeń oznaczonych kolorem innym niż biały w załączniku nr 2 to 238 szt. Maksymalna
ilość oryginalnych materiałów eksploatacyjnych dla urządzeń oznaczonym kolorem innym niż
biały wynosi 238 szt.
Ilość punktów, jaką uzyska oferta będzie stanowić końcową ocenę danej oferty i zostanie
obliczona według wzoru:
K = G + O Gdzie:
K-
całkowita liczba punktów uzyskana przez badaną ofertę C - liczba punktów przyznana w
kryterium „ Cena "
O - liczba punk
tów przyznana w kryterium „ Jakość ”
Odwołujący stwierdził, że zaoferował wykonanie przedmiotowego zamówienia za
łączną cenę brutto 598.270,65 zł. Cena materiałów - kolor inny niż biały opiewała na kwotę
260.119,05 zł. Cena materiałów - kolor biały wynosiła 338.151,60 zł. W kryterium „Jakość”
zaoferował 190 sztuk.
Odwołujący podniósł, że istotnym jest, że zamawiający w s.i.w.z. w rozdziale 4 wskazał,
że w zakres usług świadczonych w ramach dostawy materiałów eksploatacyjnych wchodzą:
dostawa, transport, wymiana
materiałów eksploatacyjnych i utylizacja zużytych podzespołów.
Dalej w projekcie umowy w § 1 ust. 17 wskazał szczegółowe wytyczne odnośnie opakowań
dostarczanych materiałów eksploatacyjnych. Z umowy wynikają także obowiązki wynikające z
gwarancji i rękojmi (§ 6 projektu umowy). Nie bez znaczenia jest również, że zamawiający
wymaga zrealizowania umowy do 25 miejsc dostaw.
Wziął także pod uwagę ewentualne kary
umowne, które może ponieść w toku realizacji osiemnastomiesięcznej umowy (przy czym
standardowo umowy na dostawy materiałów eksploatacyjnych wynoszą jedynie 12 miesięcy).
Fakt ten nie mógł pozostać bez znaczenia dla określenia cen jednostkowych materiałów
eksploatacyjnych, gdyż ceny te stale wzrastają. Wszystkie te czynniki należy postrzegać jako
c
enotwórcze. Nie zaproponował wykonania zamówienia za niską cenę, ujmowaną w kategorii
„rażąco niskiej ceny”. Przede wszystkim głównym czynnikiem cenotwórczym jest jakość
oferowanych przez niego
materiałów eksploatacyjnych, których proces produkcji przebiega
zgodnie z normami ISO 9001:2015, ISO 14001:2015 oraz OHSAS 18001:2007.
Wziął także
pod uwagę rozwiązania prawne przewidziane w znowelizowanej ustawie o odpadach z dnia
15 marca 2019r. (Dz. U. z 2019r. poz. 701). W wyniku tej zmiany przewidzian
y został kilku lub
kilkunastokrotny wzrost stawki za zutylizowanie 1 kg odpadu w postaci zużytych materiałów
eksploatacyjnych
do urządzeń drukujących. Jako przedsiębiorca funkcjonujący na rynku od
2007r. ma
prawo swobodnie kształtować ceny, oferowane za nasze dostawy.
2. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia przyczyn
odrzucenia oferty o
dwołującego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego powołał art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 22018r. poz. 419 ze zm.) i skonstatował, że w s.i.w.z. określił
kryteria oceny ofert; wskazał, że jednym z kryteriów była cena podzielona na dwa podkryteria
tj. cena brutto za mate
riały zaznaczone kolorem białym i cena brutto za materiały oznaczone
kolorem innym niż biały. Dalej podał, że odwołujący złożył ofertę, w której, w celu uzyskania
największej ilości punktów, zastosował manipulację cenową poprzez ustalenie cen na
poziomie,
który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek rynkowych realiów cenowych.
Zamawiający uznał, że takie działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes
Zamawiającego.
W ocenie odwołującego, z zawartą w informacji o wyborze ofert lakoniczną
argumentacją zamawiającego nie sposób się zgodzić, zwłaszcza że precyzując zarzut w
oparciu o art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, winien wskazać, na czym
konkretnie polegał czyn, którego rzekomo miał dopuścić się odwołujący. Niezrozumiałym są
zarzuty z
amawiającego o „manipulacji” dokonanej przez odwołującego. Zamawiający nie
sprecyzował, na czym rzekomo miałoby polegać naruszenie dobrych obyczajów, oraz jakim
konkretnie zachowaniem o
dwołujący miałby naruszyć interesy zamawiającego.
Od
wołujący stwierdził, że zarzuty te są tym bardziej zadziwiające, że cena
zaoferowana przez o
dwołującego nie odbiega znacząco od cen pozostałych wykonawców,
zwłaszcza w świetle ilości zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych oryginalnych.
Podkreśla, że złożona przez niego oferta jest zgodna z kwotą, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14 kwietnia
2015 r., sygn.
akt: KIO 652/15, z którego wynika, że: „To na Zamawiającym spoczywa
obowiązek wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu
wykonawcy z postępowania. To Zamawiający, a nie wykonawcy podejmują czynności w
postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za
uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Nie można dopuścić do sytuacji, w której
czynności Zamawiającego, w szczególności istotna dla wyniku postępowania, pozostawałaby
poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą instancyjną, do czego prowadził w
badanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty najtańszej. Od wyników jej
oceny uzależnione było ustalenie wyniku postępowania, a zatem bez poznania w sposób
określony w ustawie przyczyn odrzucenia oferty, czynność jej oceny nie mogła był utrzymana
jako wiążąca.”
Odwołujący stwierdził, że zamawiający, odrzucając jego ofertę, winien szczegółowo
przytoczyć w swoim uzasadnieniu okoliczności faktyczne, które zaważyły o odrzuceniu tej
oferty. Brak należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową
kontrolę tego rozstrzygnięcia. Działanie, a właściwie zaniechanie zamawiającego
spowodowało, że odwołujący nie jest w stanie ocenić dlaczego jego oferta została odrzucona.
Zamawiający nie dopełnił swoich obowiązków jako gospodarz postępowania i nie wyjaśnił,
dlaczego odrzucił ofertę wykonawcy. Pomimo tego, iż ciążył na nim taki obowiązek.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 maja 2019 roku zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w
sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców, jak również z poszanowaniem zasady proporcjonalności i przejrzystości,
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia. jak również określając kryteria oceny ofert,
uwzględnił swoje uzasadnione i obiektywne potrzeby, zważając jednak na to, że prawo to nie
może być wyrażone w sposób, który prowadziłby do naruszenia uczciwej konkurencji i
nieuzasadnionego og
raniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, utrudniając konkurencję
na rynku. W ocenie z
amawiającego warunek przygotowania i przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
został spełniony, od momentu wszczęcia postępowania, aż do chwili wyboru najkorzystniejszej
oferty, m.in.
poprzez rzetelną i bezstronną ocenę ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Na żadnym z etapów postępowania zamawiający nie uprzywilejowywał
któregoś z wykonawców.
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu określił kryteria oceny
ofert: „Cena” (60%) oraz „Jakość" (40%) Dodatkowo kryterium ceny podzielił na dwa dalsze
podkryteria:
„Cena materiałów zaznaczonych kolorem innym niż biały" oraz „Cena materiałów
zaznaczonych kolorem białym” . W pkt 15 s.i.w.z. zamieszczonej na stronie zamawiającego w
dniu 19.02.2019 r. pod adresem: https://dzp.urk.edu.pl/indeWsite/4291 , zgodnie z art. 91 ust.
2d ustawy P.z.p., z
amawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały. Zamawiający podniósł, że sposób opisu i doboru kryteriów podyktowany był
rezultatami
wcześniej prowadzonych postępowań przez zamawiającego o tożsamym
przedmiocie zamówienia, których wyniki niestety uniemożliwiały skuteczne zawarcie umowy o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający uwzględnił doświadczenia zdobyte dzięki
przeprowadzen
iu ww. wcześniejszych postępowań, w szczególności w zakresie algorytmu
oceny,
który to został ukształtowany w nowej formule. W postępowaniu bezpośrednio
poprzedzającym postępowanie, którego dotyczy procedura odwoławcza, tj. procedurze o
numerze DZP-291-25312019 o
dwołujący również partycypował. Zamawiający kształtował
kryteria oceny ofert zgodnie z dyspoz
ycją art, 91 ust. 3 ustawy P.z.p., nie dotyczą więc one
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej technicznej lub
finansowej.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołującego, dotyczącym naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy P.z.p.
, uważając go za bezzasadny. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej z naruszeniem tego przepisu mielibyśmy do czynienia w sytuacji,
gdyby z
amawiający określił wymagania albo kryteria dotyczące przedmiotu zamówienia w taki
sposób, że ich spełnienie byłoby uzależnione od woli innego podmiotu a nie od czynników
obiektywnych,
co stawiałoby zarazem któregoś z wykonawców w uprzywilejowanej pozycji w
stosunku do pozostałych, a jednocześnie ograniczałoby możliwość uzyskania zamówienia
przez innych wyko
nawców.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w toku czynności sprawdzających nie wzywał
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem globalna ocena
oferty wskazywała na zastosowanie przez odwołującego w jego ofercie mechanizmu
manipulacji cenowej i to finalnie ta właśnie okoliczność stała się powodem odrzucenia oferty.
W ocenie z
amawiającego ceny w niektórych pozycjach oferty odwołującego zostały w
Istotny sposób zaniżone (np. cena materiału eksploatacyjnego do urządzenia RICOH
SG3100SNW to zaledwi
e 26,81 zł), co określa Załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie -
Zestawienie cen nierynkowych materi
ałów eksploatacyjnych oznaczonych kolorem inny niż
biały - to bez znaczenia dla decyzji zamawiającego pozostaje, czy były one rażąco niskie,
Wykonawca nadał im bowiem charakter cen nierynkowych celowo. Widoczne to jest w
szczególności w zestawieniu cen jednostkowych z pozycjami, w których ceny jednostkowe
mają również charakter nierynkowy, tyle tylko, że dla przeciwwagi zostały one w znaczny
sposób zawyżone, co określa Załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie „Zestawienie cen
nierynkowych materiałów eksploatacyjnych zaznaczonych kolorem białym”.
Zamawiający podniósł, że – dostrzegając tę niebagatelną wadliwość oferty
odwołującego – zamawiający zdekodował w niej niezasługujący na ochronę mechanizm
polegający na zamierzonej manipulacji cenowej, nieuzasadnionej żadnymi obiektywnymi
czynnikami, mającej na celu wyłącznie doprowadzenie do korzystnego bilansu cenowego
całościowo ocenianej oferty, a przez to będącej w sposób oczywisty czynem nieuczciwej
konkurencji, czemu Zamawiający dał wyraz formalny w treści rozstrzygnięcia postępowania,
podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy P.z.p. Tym
samym treść odwołania, zaś w szczególności wywody odwołującego dotyczące wyjaśnień w
zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny wobec jego oferty wydają się być całkowicie
bezprzedmiotowe,
Zamawiający wskazał, iż nie zarzucił odwołującemu, iż jego cena jest rażąco niska,
lecz że dokonał on zamierzonej manipulacji cenowej poprzez ustalenie cen jednostkowych w
ofercie na poziomie,
który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek rynkowych realiów;
stosując umyślnie tak skonstruowany model tychże cen, który w rezultacie miał doprowadzić
do stworzeni
a oferty wygrywającej postępowanie, pozornie najkorzystniejszej, jednak efekt ten
odwołujący wywołał w ocenie zamawiającego czynem o charakterze oczywiście nielegalnym,
tj. czynem nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający zaznaczył, że konstrukcja zarzutu odwołującego podana w odwołaniu
poprzez wskazanie koniunkcyjnego naruszenia przepisu art. 7 ust 1 ustawy P.z.p. i art. 89 ust
1 pkt 3, wskazuje na niezrozumienie przez o
dwołującego w szczególności hipotezy ostatniego
z wy
mienionych przepisów, albowiem zamawiającego nie można uznać za przedsiębiorcę
konkurującego z wykonawcami, jak również wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia nie można uznać za klientów Zamawiającego w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.12.2012 r.
(sygn. akt 2589/12)
Zamawiający podniósł, że zgodnie z treścią odwołania kolejny zarzut skierowany
wobec z
amawiającego dotyczy naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zarzut ten w swej
istocie jest chybiony, poni
eważ w przedmiotowym postepowaniu żaden z wykonawców, w tym
również odwołujący. nie został przez zamawiającego wykluczony z postępowania.
Uznając ten zapis odwołania za omyłkę pisarską, w dalszej części odwołania
w
ykonawca odnosi się bowiem do odrzucenia oferty, kwestionując zaniechanie wyjaśnienia
przyczyn tej decyzji zamawiającego, z zarzutem tym zamawiający również nie zgodził się w
całości.
Zamawiający wskazał, że w rozstrzygnięciu postępowała, tj. w piśmie z dnia
30.04.2019 r., zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, konstrukcja zaś przedmiotowego
pisma zawiera wszystkie elemen
ty określone w przepisach ustawy P.z.p., w tym art. 92 ust. 1
ustawy P.z.p.
, a w szczególności uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustawodawca nie określa
szczegółowo ani też nie podaje wzorca czy wytycznych, jaką elementy te mają przybrać formę
w praktyce i jak szerokie ma być rozstrzygnięcie postępowania,
Podstawą prawną odrzucenia zamawiający uczynił art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w
związku z art 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta
Zamawiający podniósł, że przywołana regulacja spełnia funkcje korygującą i
uzupełniającą na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Istnieje
również jako definicja uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiająca na
jej podstawie uznawanie przez z
amawiającego zachowań nienazwanych (niestypizowanych)
w dalszych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art. 5 i nast. za
nieuczciwie naruszające konkurencje (por. orzeczenie wyrok KIO z 14.03.2017, sygn. akt KIO
373/17), Na tej podstawie z
amawiający uznał złożenie oferty przez odwołującego za czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, że podstawę faktyczną odrzucenia oferty odwołującego określił
następująco: „Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określił kryteria
oceny ofert. Jednym z kryteriów była cena podzielona na dwa podkryteria, tj. cena brutto za
materiały zaznaczone kolorem białym i cena brutto za materiały oznaczone kolorem innym niż
biały Wykonawca złożył ofertę, w której w celu uzyskania największej ilości punktów
zastosował manipulację cenową poprzez ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek rynkowych realiów cenowych, Takie działanie jest sprzeczne z
dobrymi obyczajami i narusza interes
Zamawiającego.”
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu ustalił następujące kryteria
oceny ofert: tj. cena w podziale na dwa podkryteria: cena materiałów zaznaczonych kolorem
białym — maksymalna ilość punktów, jakie może otrzymać oferta w tym podkryterium — 10
pkt oraz cena materiałów zaznaczonych kolorem inny niż biały — maksymalna ilość punktów,
j
akie może otrzymać oferta w tym podkryterium 50 pkt, a także jakość: ilość materiałów
eksploatacyjnych oryginalnych oznaczonych w załączniku nr 2 (Wykaz urządzeń
drukujących/Formularz cenowy) innym kolorem niż biały — maksymalna ilość punktów jakie
może otrzymać oferta w tym kryterium — 40 pkt
Zamawiający stwierdził, że odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował: materiały
eksploatacyjne zaznaczone kolorem innym niż biały za cenę brutto 260 119,05 zł, materiały
eksploatacyjne zaznaczo
ne kolorem białym za cenę brutto 338 151 zł, a tym samym oferując
realizację zamówienia za cenę brutto 598 270,65 ZŁ Odwołujący zaproponował materiały
eksploat
acyjne oryginalne, jak również zamienniki, co zgodnie z zasadą opisu przedmiotu
zamówienia było możliwe
Zamawiający wskazał, że odwołujący w złożonej ofercie zaoferował materiały tj.
zamienniki w części oznaczonej kolorem innym niż biały za ceny niskie, istotnie odbiegające
od rynkowych realiów cenowych w celu otrzymania jak największej ilości punktów zgodnie z
algorytmem stosowanym w przedmiotowym
postępowaniu, z drugiej zaś strony zaoferował
zamienniki do urządzeń zaznaczonych kolorem białym za ceny rażąco wysokie, tym samym
odbiegające od rynkowych realiów cenowych, co przedstawia Załącznik nr 1 do odpowiedzi
na odwołanie.
Zamawiający podkreślił, iż odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego pn. „Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń
drukujących dla Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w nr zamówienia DZP-291-
253/2019 (podzielone na 2 zadania) wszczętym w dniu 18 stycznia 2019 r. (termin otwarcia
28.01.2019 r.), tj. postępowaniu bezpośrednio poprzedzającym postępowanie, w którym toczy
się postępowanie odwoławcze z inicjatywy odwołującego, złożył ofertę, w której zaoferował
również zamienniki, tymczasem ich cena odbiega znacząco od cen zaoferowanych w aktualnie
toczącym się postępowaniu, co pokazuje Załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie.
Przyczyn takiej praktyki
odwołującego nie sposób racjonalnie wyjaśnić w sytuacji, gdyż nie
doszło na relewantnym rynku do istotnych zmian, które mogłyby mleć wpływ na tak drastyczną
zmianę poszczególnych elementów ceny oferty odwołującego.
W ocenie zamawiającego, przejawem manipulacji cenowej dokonanej przez
o
dwołującego nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu
poszczególnych cen składowych oferty w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób
konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar — odstępstwa od
prawidłowego kalkulowania cen — bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.
Zamawiający dodał, że w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje odwołanie na
zaniechanie
podania pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego podjęcia decyzji,
ponieważ wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.. W przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajduje przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p
., zgodnie z którym „Jeżeli wartość zamówienia
jest mniejs
za niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)
określenia warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty
odwołującego;
5)
opisu przedmiotu zamówienia,
6)
wyboru najkorzystniejszej oferty.”
Izba ustaliła, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zamawia materiały eksploatacyjne do
urządzeń drukujących. Szczegółowy wykaz zamawianego asortymentu zawarty został w
załączniku nr 2 do s.i.w.z. Wykaz zawiera 569 pozycji, przy czym część z nich zaznaczona
jest kolorem białym, a część – kolorem żółtym.
Z
amawiający w rozdziale 15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
określił „Kryteria oceny ofert” w podrozdziale 15.1. zastrzegł, że:
Spośród ofert niepodlegających odrzucenia i złożonych przez wykonawców, którzy nie
podlegali wykluczeniu w danym etapie badania, z
amawiający wybierze ofertę
najkorzystniejszą kierując się kryterium:
Kryterium cena ~ znaczenie procentowe kryterium 60% -
maksymalna ilość punktów, jakie
może otrzymać oferta za dane kryterium 60
Kryterium jakości - ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń oznaczonych
w
załączniku nr 2 innym kolorem niż biały - znaczenie procentowe, kryterium 40% -
maksymalna ilość punktów jakie może otrzymać oferta za dane kryterium 40.
Zasady oceny za kryterium „ Cena ” — C
-
po
dkryterium „Cena materiałów zaznaczonych kolorem innym niż biały ”
Ck = Ckofmin/Ckojbad x 50 gdzie:
Ck -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „ Cena " - podkryterium „ Cena materiałów
zaznaczonych kolorem innym niż biały"
Ckofmin -
najniższa cena materiałów zaznaczonych kolorem inny niż biały spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu
w danym etapie badania i oceny ofert
Ckofbad -
cena materiałów zaznaczonych kolorem innym niż biały oferty badanej. Wykonawca
w typ podkryterium otrzyma maksymalnie 50 pkt
-
podkryterium „Cena materiałów zaznaczonych kolorem białym”
Cb = Cbofmin/Cbofbad x 10 gdzie:
Cb -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium ,> Cena " ~ podkryterium „Cena
materi
ałów zaznaczonych kolorem białym ”
Cbofmin
— najniższa cena materiałów zaznaczonych kolorem białym spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu
w danym etapie badania i oceny ofert
Cbojbad
— cena materiałów zaznaczonych kolorem białym oferty badanej. Wykonawca w typ
podkryterium otrzyma maksymalnie 10 pkt
Łączna ilość punktów w kryterium „ Cena "
C = Ck +Cb Gdzie:
C -
ilość punktów w kryterium „ Cena"
Ck -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „Cena" podkryterium „Cena materiałów
zaznaczonych kolorem innym niż biały ”
Cb -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta za kryterium „ Cena " podkryterium „ Cena materiałów
zaznaczonych kolorem białym ”
Zas
ady oceny za kryterium „Jakość” — ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla
urządzeń oznaczonych w załączniku nr 2 innym kolorem niż biały - O Punkty za kryterium
„Jakość " zostaną obliczone w następujący sposób:
O
— Oofbad/Oofnaj x 40 Gdzie:
O -
ilość punktów, jakie otrzyma oferta w kryterium „ Jakość ”
Oofbad -
ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń oznaczonych w
załączniku nr 2 innym kolorem niż biały badanej oferty
Oofmax
— najwyższa ilość materiałów eksploatacyjnych oryginalnych dla urządzeń
oznaczonych w załączniku nr 2 innym kolorem niż biały, ofert niepodlegających odrzuceniu i
złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu w danym etapie badania i
oceny ofert
Zamawiający przez materiał eksploatacyjny oryginalny - rozumie oryginalny materiał
eksploatacyjny (toner, żel, atrament, bęben itp.) przewidziany przez producenta do danego
modelu urządzenia drukującego, posiadający oryginalne opakowania z zabezpieczeniami
stosowanymi dla danego producenta (np. hologramy).
Ilość urządzeń oznaczonych kolorem innym niż biały w załączniku nr 2 to 238 szt. Maksymalna
ilość oryginalnych materiałów eksploatacyjnych dla urządzeń oznaczonym kolorem innym niż
biały wynosi 238 szt.
Ilość punktów, jaką uzyska oferta będzie stanowić końcową ocenę danej oferty i zostanie
obliczona według wzoru:
K = G + O Gdzie:
K-
całkowita liczba punktów uzyskana przez badaną ofertę C - liczba punktów przyznana w
kryterium „ Cena "
O -
liczba punktów przyznana w kryterium „ Jakość ”
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotowego zamówienia za łączną cenę brutto
598.270,65 zł. Cena materiałów - kolor inny niż biały opiewała na kwotę 260.119,05 zł. Cena
materiałów - kolor biały wynosiła 338.151,60 zł. W kryterium „Jakość” zaoferował 190 sztuk.
Pi
smem z dnia 30 kwietnia 2019 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez L. T.
Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 419 ze zm.) czynem
nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zamawiający stwierdził, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określił
kryteria oceny ofert. Jednym z kryteriów była cena podzielona na dwa podkryteria tj. cena
brutto za materiały zaznaczone kolorem białym i cena brutto za materiały oznaczone kolorem
innym niż biały.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący złożył ofertę, w której w celu uzyskania
największej ilości punktów zastosował manipulację cenową poprzez ustalenie cen na
poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek rynkowych realiów cenowych.
Takie działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes Zamawiającego. W
związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, ponieważ jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż odwołującemu nie przysługuje
up
rawnienie do podnoszenia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., ponieważ
szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p
., Izba stwierdza, że w przedmiotowej sprawie zarzut
ten jest konsekwencją podniesienia przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 i
został przez Izbę rozpoznany łącznie z tym zarzutem. Izba co do zasady podziela
stanowisko
zamawiającego, niemniej jednak wskazać należy, że w przypadku, gdy wartość
zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy P.z.p. (tzw. „progi unijne”), odwołującemu – na mocy art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
P.z.p.
– przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia jego oferty.
Wykonawca podejmuje decyzj
ę o wniesieniu odwołania na podstawie otrzymanej od
zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty, która – zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p. –
powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Wykonawca wyłącznie z tej informacji
dowiaduje się, jaki był powód odrzucenia jego oferty i na jej podstawie winien ocenić, czy
czynność zamawiającego była prawidłowa. Oczywistym jest zatem, że czynność ta powinna
być uzasadniona w sposób na tyle precyzyjny wyczerpujący, by wykonawca mógł uzyskać
wiedzę, jakie zarzuty stawia zamawiający jego ofercie i czy zarzuty te – w ocenie odwołującego
– są zasadne czy też nie.
W opinii
Izby uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, podane przez
zamawi
ającego w piśmie z dnia 30 kwietnia 2019 roku nie czyni zadość wymogom wskazanym
w art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., przez co zamawiający ograniczył uprawnienie odwołującego do
skutecznego zaskarżenia tej czynności, mimo że takie uprawnienie odwołującemu – z mocy
art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.
– przysługuje. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia,
że złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ odwołujący złożył ofertę, w której,
w celu uzyskania największej ilości punktów, zastosował manipulację cenową poprzez
ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek rynkowych realiów
cenowych.
Zamawiający nie wskazał, czy rzekoma manipulacja dotyczy jednego, kilku, czy też
może wszystkich spośród niemal 600 produktów. Nie poinformował również, czy – w jego
ocenie
– nierealność cen miałaby polegać na ich zawyżeniu czy zaniżeniu, a także – na jakiej
podstawie zamawiający tę realność oceniał. W informacji o odrzuceniu oferty brak jest również
informacji,
w jaki sposób owa manipulacja miałaby wpłynąć na ocenę oferty odwołującego i o
ile różniłaby się ilość przyznanych ofercie odwołującego punktów, gdyby ceny były realne. Brak
tych informacji spowodował, że odwołujący nie mógł w odwołaniu odnieść się konkretnie do
zarzucanych jego ofercie nieprawidłowości, czym naruszono jego prawo do skutecznego
korzystania ze środków ochrony prawnej.
Nieco więcej informacji na temat przyczyn odrzucenia ofert odwołującego zamawiający
podał w odpowiedzi na odwołanie oraz w oświadczeniach składanych na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą, niemniej jednak one również nie potwierdziły zasadności
odrzucenia oferty odwo
łującego. Zamawiający spośród ponad 500 produktów wybrał
kilkadziesiąt, w których – jak dowodził – ceny zaoferowane przez odwołującego odbiegały od
cen zaoferowanych przez innych wykonawców. Informacje te zamawiający zawarł w
załącznikach nr 1 i 2 do odpowiedzi na odwołanie. Izba przeanalizowała treść wskazanych
załączników i skonstatowała, iż – istotnie – ceny zaoferowane przez odwołującego różnią się
od cen innych wykonawców, niemniej jednak nie we wszystkich przypadkach różnice te są
znaczne. Niejednokro
tnie inni wykonawcy oferowali ceny zbliżone do cen odwołującego. Poza
tym zamawiający nadal nie wyjaśnił, dlaczego zaoferowanie niższej bądź wyższej ceny w
przypadku niektórych produktów uważa za manipulację cenową, w jaki sposób zaoferowanie
takich cen mi
ało wpłynąć na ilość punktów, które otrzymałby odwołujący. Zamawiający nie
wykazał też, dlaczego różnice w cenach kilkudziesięciu produktów, spośród niemal 600, są na
tyle miarodajne, by stwierdzić, iż miały one wpływ na znaczące polepszenie sytuacji
odwołującego w postępowaniu.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający przedstawił kolejne
dowody
– zestawienia cen rynkowych kolejnych materiałów eksploatacyjnych. Analiza ich
treści wskazuje, że w przypadku produktów oryginalnych ceny zaoferowane przez
odwołującego nie różnią radykalnie od cen innych wykonawców (różnicy na poziomie 5% w
żadnym razie nie można uznać za rażącą). Z kolei cena zamienników różni się o około 250%
in plus,
niemniej jednak jest to średnia uzyskana z porównania jedynie kilkudziesięciu
produktów.
Z kolei złożone przez zamawiającego zestawienie wartości wszystkich ofert dowodzi
jedynie, że w zakresie materiałów eksploatacyjnych oznaczonych kolorem innym niż biały
oferta odwołującego była najniższa, natomiast w zakresie materiałów oznaczonych kolorem
białym – najwyższa. Brak jest konkretnej kalkulacji wskazującej, w jaki sposób takie
ukształtowanie cen spowodowało naruszenie konkurencji. W analogiczny sposób należy
ocenić dowody mające wykazać, że w innych postępowaniach ceny odwołującego były inne
niż w postępowaniu bieżącym.
Izba uznała zatem za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy P.z.p.
, polegający jego zastosowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego, mimo że
zamawiający nie wykazał, że odwołujący dokonał manipulacji w zakresie cen zaoferowanych
produktów, ustalając je na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów
cenowych. Zamawiający ani w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, ani w
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nie wykazał, że wykonawca działał w sposób
sprzeczny z dobrymi obyczajami i w celu polepszenia swojej sytuacji przy dokonywaniu oceny
ofert. W ocenie Izby
zamawiający nie udowodnił, że zaszła tu sytuacja objęta dyspozycją
normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 roku, poz. 419 ze zm.
– dalej u.z.n.k.) i jako taka – nie
stanowi podstawy stwierdzen
ia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi
praktykami.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie,
które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych
w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia
sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym
zakresie jego interesu.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał naruszenia dobrych
obyczajów, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
