rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 601/19
KIO 601/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2019 roku przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Miejski św. Jana Pawła II
w Elblągu z siedzibą w Elblągu
przy udziale wykonawcy Althea Polska S
p. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2019 roku przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Miejski św. Jana Pawła II
w Elblągu z siedzibą w Elblągu
przy udziale wykonawcy Althea Polska S
p. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: GE Medical Systems Polska
S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Szpital Miejski św. Jana Pawła II
w Elblągu z siedzibą w Elblągu kwotę w wysokości 4 101 zł 48 gr (słownie:
czterech
tysięcy stu jeden złotych 48/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………….
sygn. akt KIO 601/19
UZASADNIENIE
Dnia 3 kwietnia 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1, art.
180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust.1 w związku z art. 182 ust.1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018, poz. 1986) (dalej jako „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę kompleksowego
serwisowania Tomografu Komputerowego Bright Speed Elitę dla Szpitala Miejskiego
św. Jana Pawła II w Elblągu prowadzi Zamawiający: Szpital Miejski św. Jana Pawła II
w Elblągu z siedzibą w Elblągu. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie
zamówień publicznych pod numerem 519292 - N-2019 z dnia 2019-02-28 r.
Odwołanie złożono od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej dnia 29
marca 2019 r.
oraz od czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Althea Polska
S
p. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (dalej „Althea”).
Ponadto Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz.U.2019.175 t.j. z dnia 2019.01.3) wobec faktu, iż oferta jest niezgodna z ustawą;
2.
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) z uwagi na okoliczność, iż Althea nie wykazała że dysponuje
zdolnościami technicznymi niezbędnymi do należytej realizacji zamówienia;
ewentualnie
3.
zaniechanie czy
nności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy
Pzp jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie także art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i naruszenie zasady uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz legalizmu, poprzez wybór oferty wykonawcy Althea
mimo jej
niezgodności z ustawą lub SIWZ, a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skutkujący wyborem
jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy
, nie dającego gwarancji należytego wykonania
zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1.
Uwzględnienie odwołania w całości;
2.
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 29 marca 2019 r.;
3.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Althea;
4.
Dokonanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
pozostałych
ofert
niepodlegających odrzuceniu;
5.
Ewentualnie unieważnienie postępowania z uwagi na brak złożonych ofert;
6.
Przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w dalszej części odwołania;
7.
Zasądzenie kosztów postępowania, w tym opłaty od udzielonych pełnomocnictw,
kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów dojazdu na rozprawę na podstawie
rachunku, przedłożonego do akt sprawy.
Odwołujący podkreślił, że spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp,
zwłaszcza legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku wskazanych naruszeń.
Zamawiający poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Althea, pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, czym doprowadził do zaistnienia szkody
w majątku Odwołującego i utraty przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej
złożonej ofercie. Do Zamawiającego wpłynęły tylko dwie oferty, w tym jedna od
Od
wołującego, która była również ofertą najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny
ofert wskazanych w SIWZ.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało
wniesione w terminie 5 dni od dnia 29 marca 2019 r.,
kiedy Odwołujący został
poinformowany o wyniku postępowania drogą e - mail. Kopia odwołania została zgodnie
z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu podniesiono, że zasada równego traktowania wykonawców,
zabraniająca
Zamawiającemu
preferowania
lub
dyskryminacji
któregokolwiek
z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji
o zamówieniu. Zgodnie zaś z wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasadą legalizmu,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych. Norma ta znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
Prawa
zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W prowadzonym
postępowaniu to oferta Odwołującego uzyskała przewagę
punktową, niemniej jednak nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził dogłębnej analizy i oceny ofert, albo udzielił
zamówienia podmiotowi, który skalkulował swoją ofertę w sposób nie pokrywający kosztów
wykonania zamówienia, oraz przed uzyskaniem formalnej oferty od producenta urządzeń,
które ma serwisować.
Cel,
jaki przyświecał Zamawiającemu w postępowaniu został w ocenie Odwołującego
wyartykułowany w odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 8 marca 2019 r.: „Zamawiający
może wymagać, aby serwis gwarancyjny był realizowany przez producenta urządzenia lub
autoryzowany serwis producenta, o ile jest to uzasadnione jego rzeczywistymi obiektywnymi
potrzebami, a przy tym nie ogranicza to uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia
oraz kryteria zostały opracowane przez zamawiającego w taki sposób, aby spełniały jego
r
zeczywiste, obiektywne i uzasadnione potrzeby oraz jednocześnie stały w zgodzie
z
ustawowymi
regulacjami.
Przygotowanie
postępowania
ma
zagwarantować
zamawiającemu otrzymanie takiego świadczenia, jakiego oczekuje, jest bowiem jego
uprawnieniem i posiada o
n w powyższym zakresie dużą swobodę, ograniczoną przez
dyspozycję art. 29 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 91 ust 2 pkt 5 przepisów ustawy Pzp,
kryterium oceny ofert może być m.in.: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia. Zwrócić jednak należy uwagę, iż ustawodawca dopuszcza
możliwość stosowania niniejszego kryterium w sytuacji, gdy faktycznie kwalifikacje, czy
doświadczenie tych osób w sposób znaczący może wpłynąć na jakość wykonania
zamówienia. Dlatego też przy określaniu tego typu kryteriów zwrócić należy uwagę, czy ze
względu na specyfikę zamówienia udział osoby o określonym poziomie kwalifikacji, czy
doświadczenia jest rzeczywiście istotny, czy przyczyni się do zapewnienia zamawiającemu
konkretnych korzyści i czy wpłynie na sposób wykonania zamówienia.
Zamawiający nie określił jako warunku wykluczającego brak autoryzowanego serwisu
producenta.
Według zamawiającego naprawa przedmiotu zamówienia przez nieautoryzowany serwis
może się wiązać ze znacznymi niedogodnościami dla zamawiającego np. ryzykiem
przedłużenia wyłączenia urządzenia z eksploatacji, co sie może wiązać z niedogodnościami
dla pacjentów oraz z utratą świadczeń za niezrealizowane usługi medyczne.
Zamawiający uważa, że niedopuszczalne jest nakazywanie zamawiającemu przez
wykonawców takiego określania warunków, w tym przypadku kryteriów oceny, aby uzyskać
jak najwyższą ocenę własnej oferty, nie biorąc pod uwagę potrzeb zamawiającego
uwa
runkowanymi specyfiką jego działalności. Jednocześnie, zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nie wszyscy wykonawcy działający w danym
segmencie rynku muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują
produktem o wyma
ganych właściwościach.”
Zamawiający zidentyfikował pewne ryzyka związane z dopuszczeniem do udziału
w postępowaniu podmiotów nieautoryzowanych, niemniej jednak działając wbrew własnemu
interesowi podjął decyzję o wyborze oferty podmiotu nieautoryzowanego, mimo braku
spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. W tym względzie Odwołujący
wskaz
ywał na ewidentną niekonsekwencję Zamawiającego w okolicznościach, w których
z jednej strony wynika
, że naprawa przedmiotu zamówienia przez nieautoryzowany serwis
może wiązać się z ryzykiem przedłużenia wyłączenia urządzenia z eksploatacji, a z drugiej
strony dokonaniem wyboru wykonawcy - podmiotu nieautoryzowanego, kiedy
tenże podmiot
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że cel postępowania wyrażony w przywołanej odpowiedzi na
zapytanie
powinien Zamawiającemu przyświecać w ciągu całego jego toku.
Zarzut niezgodności oferty z SIWZ i ustawą
W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Althea winna zostać odrzucona ze
względu na to, że nie spełnia warunków wskazanych w Rozdziale VI pkt 1 ppkt. 4 SIWZ 4)
w brzmieniu ustalonym przez Zamawiającego wskutek odpowiedzi na pytania do SIWZ
z dnia 8 marca 2019 r. oraz jednocześnie nie spełnia warunków, o których mowa
w przepisach art. 90 ustawy o wyrobach medycznych.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający w Rozdziale VI
pkt. 1 ppkt. 4 SIWZ, od Wykonawcy nie będącym serwisem autoryzowanym wymaga
dołączenia do oferty oświadczenia o nabyciu licencji na korzystanie z oprogramowania
serwisowego do tomografu produkcji GE Healthcare. Zamawiający nie wymaga od
wykonawcy posiadania na dzień składania ofert umowy licencyjnej. Jeżeli wykonawca ma
wiedzę dotyczącą faktu, że instrukcje serwisowe są ogólnodostępne na stronie producenta
GE, to w oświadczeniu tym powinien zawrzeć również tę informację w zakresie pozyskania
instrukcji serwisowych. Zamawiający doprecyzowuje zapis w Rozdziale VI pkt. 1 ppkt. 4
SIWZ 4), który powinien brzmieć: „Oświadczenie, że nabędzie licencję na korzystanie
z oprogramowania serwisowego do tomografu produkcji GE Healthcare (w tym także
instrukcji serwisowych) po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego -
wymagane dla serwisów nieautoryzowanych”
Zamawiający wymagał zatem od Wykonawcy, który nie jest autoryzowanym serwisem
wytwórcy, oświadczenia o nabyciu licencji na korzystanie z oprogramowania serwisowego do
tomografu produkcji GE Healthcare, w tym tak
że instrukcji serwisowych.
Odwołujący posiada wiedzę, iż Wykonawca Althea zwrócił się do producenta
urządzenia o ofertę dostępu do instalacji i kalibracji lampy (kodów serwisowych) CT
BrightSpeed Elite -
zapytanie o cenę na licencję: TubelnstallFlex. Niemniej jednak wniosek o
ofertę nie obejmował wszystkich dokumentów i licencji niezbędnych do wykonywania serwisu
w sposób należyty, a które to urządzenia i licencje wykonawca jako podmiot profesjonalnie
świadczący usługi serwisowe winien posiadać lub co najmniej posiadać wiedzę jakie są
niezbędne do wykonywania usługi serwisowej.
Niezależnie od powyższego w treści Załącznika Nr 7 do oferty Wykonawcy Althea
wskazano, że nabędzie on licencję na korzystanie z oprogramowania serwisowego do
tomografu produkcji GE Healthcare -
co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Niemniej jednak niezgodne z wymaganiami Zama
wiającego jest drugie zdanie złożonego
oświadczenia: „Instrukcje serwisowe są bezpłatne i ogólnodostępne na stronie internetowej
producenta GE, w związku z tym, na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym nie jest
konieczne zawarcie umowy licencyjnej na dy
sponowanie instrukcją serwisową Tomografu
Komputerowego Bright Speed Elite
.”
W ocenie Odwołującego skoro Wykonawca Althea twierdzi, że instrukcje serwisowe
są dostępne dla każdego na stronach internetowych, w tym dla celów korzystania z niej do
wykonywania
czynności serwisowych (zarobkowo), winien ten fakt udowodnić, czego nie
uczynił. Natomiast Zamawiający badając ofertę wykonawców winien zweryfikować, czy takie
oświadczenie jest prawdziwe, np. poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień co do treści
oferty, o
których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, mając na uwadze odpowiedzi na
pytanie do SIWZ i swoje wątpliwości co do zdolności nieautoryzowanych podmiotów do
wykonywania czynności serwisowych.
O
ile można zgodzić się ze stwierdzeniem, że na stronach internetowych istnieją
dostępne Instrukcje, między innymi serwisowe (w większości w języku angielskim), o tyle nie
jest jednoznaczne ze „ściągnięciem” dokumentu ze strony internetowej, prawo do
korzystania z niego dla celów wykonywania usługi serwisowej, oraz jednocześnie wykazanie
się zdolnością przez wykonawcę do wykonywania usługi serwisowej.
O
bjętość jak i treść instrukcji dostępnych na stronach internetowych prowadzi do
wn
iosku, że samo „ściągnięcie” ze strony nie gwarantuje należytego wykonywania usługi.
Przykładowo, w zakresie osobowym sama instrukcja serwisowa wskazuje, że nabywca
sprzętu GE powinien wykorzystywać odpowiednio wykwalifikowanego personelu,
np. inżynierów obszarowych, personelu podmiotów trzecich w zakresie usług serwisowych,
posiadających stosowne przeszkolenie lub licencjonowanych elektryków, do wykonywania
usług serwisowych sprzętu.
Zamawiający w postępowaniu nie wymagał jedynie biernej znajomości instrukcji, ale
umiejętności jej stosowania w konkretnym urządzeniu oraz posiadania niezbędnych licencji
i kodów serwisowych do wykonania szczegółowo określonych w opisie przedmiotu
zamówienia czynności, w tym w szczególności: sprawdzenia kodów systemowych pod
względem błędów krytycznych, sprawdzenia poprawności oraz jakości obrazów, wykonania
testów
specjalistycznych
tomografu
komputerowego,
przeprowadzenia
testów
akceptacyjnych i specjalistycznych lampy RTG.
Brak jest podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca Althea zmierza do nabycia tego
typu urządzeń.
Zarzuty zaoferowania ceny rażąco niskiej
W
pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu odwoławczym Izba
bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy, który złożył ofertę rażąco niską. Przedmiotem odwołania
może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymaga więc ustalenia, czy Zamawiający był uprawniony do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która budzi wątpliwości w zakresie tego, czy cena oferowana
przez wyko
nawcę nie jest ceną rażąco niską.
Wątpliwości Zamawiającego winny powstać już na gruncie znaczącej różnicy w cenie
oferty autoryzowanego serwisu i serwisu nieautoryzowanego, w okolicznościach, w których
serwis nieautoryzowany został zobowiązany do nabycia określonych licencji
i oprogramowania.
Zamawiający za prawidłowe uznał, sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia
życiowego twierdzenie, iż nawet jeśli podmiot nieautoryzowany musi ponieść koszt nabycia
oprogramowania, licencji i kodów, ponieść koszty nabycia lampy (pkt II 1.3. SIWZ), zatrudnić
odpowiednio wykwalifikowany personel, lub pozyskać podwykonawców, zapoznać się
z instrukcją serwisową o objętości ponad 1000 stron, to jest w stanie zaoferować cenę
korzystniejszą niż cena autoryzowanego producenta.
W ocenie Odwołującego rozsądny wykonawca przystępując do kalkulacji ceny
ofertowej tego typu zamówienia wziąłby pod uwagę co najmniej koszty pracy wykonawcy.
Według cennika Wykonawcy Althea ujawnionego w innym postępowaniu, naprawa
tomografu kompute
rowego w dni powszednie to koszt 290 zł netto, a w dni świąteczne 420 zł
netto za roboczogodzinę. W tym postępowaniu Zamawiający nie przewiduje żadnych limitów
czasowych wykonywania usługi, a mając na uwadze wiek sprzętu (rok produkcji: 2010)
istnieje uzas
adnione przypuszczenie, że naprawy urządzenia i wymiana części zamiennych
będzie miała miejsce bardzo często.
Standardowy czas wykonywania jednego serwisu wynosi ok 4 godzin. Do tego
wskazać trzeba, że w ramach kosztu pracy inżynierów serwisowych należy uwzględnić
również dojazd. Odległość od Mikołowa - siedziby wykonawcy Althea do Szpitala wynosi wg
google maps 644 km
, a czas przejazdu do 7 godzin 7 min. Oznacza, to, że koszt pracy
inżynierów Wykonawcy należałoby liczyć w następujący sposób:
[(7 godzin doj
azdu w jedną stronę x 2 czas dojazdu w 2 strony) + 4 godziny pracy)] x 340 zł
koszt pracy netto wg cennika za jedną godzinę x 12 przeglądów w okresie obowiązywania
umowy = 73 440 zł netto x 1,23 = 90 331,2 zł.
D
o obliczeń przyjęto korzystniejszą dla wykonawcy Althea stawkę tj. za pracę w dni
powszednie, a nie w święta.
Dodatkowo powyższy koszt nie obejmuje tzw. kilometrówki czyli kosztu przejazdu
serwisanta, który można obliczyć zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 25 marca 20
02 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U.2002.27.271) i wynosi
ona:
644 km trasa Mikołów - Elbląg x 2 przejazdy w 2 strony x 12 serwisów w okresie
obowiązywania umowy x 0,8358 kilometrówka z rozporządzenia = 12 918,12 zł.
Jednocześnie do kosztów wskazanych powyżej należy dodać również koszty szkolenia,
zapoznania się z instrukcją serwisową, wyżywienia, noclegu i delegacji pracownika.
Powyższe oznacza, że koszty pracownicze samego wykonania serwisu wynoszą już ponad
100 tys. zł.
Natomiast poza pobytem serwisanta na miejscu, wykonawca Althea winien był
również uwzględnić koszt nielimitowanych konsultacji telefonicznych w godzinach od 8.00 do
20.00, przy założeniu, że Althea przestrzega przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, wynagrodzenie godzinowe powinno być w tym wypadku nie niższe niż 14 zł 70 gr za
godzinę pracy.
Istotnym kosztem wykonania usługi jest koszt nabycia lampy rtg, który szacuje się na
ok. 500 000 zł.
Nadto dodatkowym kosztem jest koszt nabycia licencji i oprogramowania, zgodnie
z ofertą producenta.
Powyższe w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę Althea nie pokrywa nawet kosztów świadczenia usługi.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił i wywodzę jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz z
załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy znajdującego się
w klasyfikacji przed ofertą Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Althea Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie. Izba uznała przystąpienie za
skuteczne.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przesłanej przez
Zamawiającego Izba ustaliła, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał
wykonana 12 przeglądów tomografu w czasie trwania umowy, jeden przegląd na 4 miesiące.
Obowiązkiem wykonawcy było dokonanie także wymiany części zamiennych tomografu oraz
akcesoriów zużywalnych w przypadku ich uszkodzenia, łącznie z lampą RTG do dwóch dni
roboczych od zdiagnozowania uszkodzenia. Zakres wymagań obejmował również zdalne
zdiagnozowanie uszkodzeń, nielimitowane konsultacje telefoniczne w godzinach 8-20, pracę
inżynierów serwisowych, dojazdy należało uwzględnić w cenie.
Zamawiający nie ustanowił warunku szczegółowego w zakresie posiadania
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Z ofertą
należało złożyć oświadczenie w zakresie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, że oferowana
usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający wyznaczył następujące kryteria oceny ofert:
1) Cena
– 60%
2) Czas reakcji serwisu
– 30%
3) Autoryzowany serwis
– 10%
W ramach odpowiedzi
na pytania Zamawiający zaznaczył, że wymaga od Wykonawcy,
który nie jest autoryzowanym serwisem wytwórcy, oświadczenia , że wykonawca nabędzie
licencję na korzystanie z oprogramowania serwisowego do tomografu produkcji GE
Healthcare, w tym także instrukcji serwisowych po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający dokonał w tym zakresie stosowanej zmiany SIWZ.
Odpowiadając na kolejne pytania Zamawiający podkreślił, że nie wymaga od wykonawcy
posiadania na dzień składania oferty umowy licencyjnej. Jeżeli wykonawca ma wiedzę
dotyczącą faktu, że instrukcje serwisowe są ogólnodostępne na stronie producenta GE,
to w oświadczeniu należy zawrzeć również tę informację w zakresie pozyskania tych
instrukcji.
Zamawiający nie zgodził się na wnioskowaną w pytaniach przez jednego z wykonawców
zmianę kryteriów oceny ofert i podniesienie kryterium oceny „autoryzowany serwis” do 40%.
Jednocześnie w pytaniach wykonawcy zwracali uwagę, że kryteria oceny ofert mogą odnosić
się wyłącznie do przedmiotu zamówienia, nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, za
taką cechę należy uznać posiadanie autoryzacji producenta. Zamawiający stwierdził, że
może wymagać, aby serwis gwarancyjny był realizowany przez producenta lub
autoryzowany serwis, o ile jest to uzasadnion
e rzeczywistymi potrzebami zamawiającego
i nie ogranicza uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp kryteria oceny
ofert mogą dotyczyć organizacji, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie określił warunku wykluczającego
brak autoryzowanego serwisu producenta ale naprawa przez serwis nieautoryzowany może
wiązać się ze znacznymi niedogodnościami, ryzykiem przedłużenia wyłączenia urządzenia,
stąd kryterium „autoryzowanego serwisu” jako odnoszące się do kwalifikacji zawodowych
wykonawcy jest istotne dla Zamawiającego.
W terminie złożono Zamawiającemu 2 oferty:
1) GE Medical Systems
– cena brutto – 586 449,24 zł;
2) Althea Polska - cena brutto
– 470 322,48 zł.
Wykonawca Althea w ofercie
złożył oświadczenie, że nabędzie licencję na korzystanie
z oprogramowania serwisowego do tomografu produkcji GE Healthcare po podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oświadczono, że instrukcje serwisowe są
bezpłatnie ogólnodostępne na stronie internetowej producenta GE w związku z tym, na
potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym nie jest konieczne zawarcie umowy licencyjnej
na dysponowanie instrukcją serwisową tomografu komputerowego Bright Speed Elite.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty odwołania, zaś
Zamawiający i Przystępujący zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, złożone oświadczenia
oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości
podl
egało oddaleniu.
Zarzuty
niezgodności oferty z SIWZ i ustawą
Odwołujący wskazywał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i art. 90 ustawy
o wyrobach medycznych.
W tym zakresie przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący w żaden
sposób owego naruszenia, którego hipotetycznie dopuścił się Zamawiający, lub które
stwierdzić należało w ofercie Przystępującego, nie opisał. W odwołaniu ograniczono się
jedynie do przywołania, nawet nie treści konkretnego zapisu ustawy o wyrobach
medycznych, ale samego
wskazania ogólnie na art. 90 tej ustawy. Takie ogólne
wskazywanie na naruszenie przepisu nie jest prawidłowym opisaniem, sformułowaniem
zarzutu. Przepis art. 90 ustawy o wyrobach medycznych jest regulacją o szerokim spectrum
przedmiotowym, zawiera
także odesłanie podmiotowe do wydania aktów wykonawczych
niższej rangi, które z pewnością nie odnosi się do działalności Zamawiającego. Przy czym
Izba wskazuje, że o prawidłowości zarzutu nie decyduje podanie dokładnej podstawy
prawnej, innymi słowy – wskazanie konkretnego przepisu, ale niezbędne jest szczegółowe
opisanie naruszenia, by ową czynność lub zaniechanie można było właśnie do konkretnej
jednostki redakcyjnej danej regulacji prawnej przypisać. Tymczasem w odwołaniu próżno
takiego opisu poszukiwać. Żaden fragment odwołania nie precyzuje na czym owo naruszenie
ustawy o wyrobach medycznych miałoby polegać. Podkreślić należy, iż Izba wydaje
orzeczenie w odniesieniu do ram zakreślonych zarzutami odwołania. Te zaś ograniczały się
do ogólnie wskazanej podstawy prawnej, bez jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej
strony Odwołującej. Tak ogólnikowo sformułowany zarzut podlegał więc oddaleniu.
Przechodząc do analizy zgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ
w postępowaniu, Odwołujący przywołał zapisy Rozdziału VI ust. 1 pkt 4 SIWZ oraz udzielone
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania odnośnie obowiązku złożenia oświadczeń
dotyczących dysponowania umowami licencyjnymi i instrukcjami serwisowymi.
Odwołujący w odwołaniu szeroko rozpisywał się o celu, jaki jego zdaniem przyświecał
Zamawiającemu w postępowaniu, a który to wyrażony miał zostać we wspomnianych
odpowiedziach na pytania i SIWZ
. Tymczasem z udzielonych przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytania i zmodyfikowanych zapisów SIWZ klarownie i jasno wynikało, że
obowiązkiem wykonawcy, który nie jest serwisem autoryzowanym było złożenie
„Oświadczenia, że nabędzie licencję na korzystanie z oprogramowania serwisowego do
tomografu produkcji GE Healthcare (w tym także instrukcji serwisowych) po podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego - wymagane dla serwisów nieautoryzowanych”.
Pomijając całkowicie okoliczność, że w ocenie składu orzekającego Izby, postanowienia
SIWZ nie wymagają zastosowania jakiegokolwiek innego rodzaju wykładni, poza literalną,
bowiem przywołanych zapisów oświadczenia nie można zinterpretować w żaden inny
sposób, jak odnosząc je do przyszłości i momentu podpisania umowy o udzielenie
zamówienia w zakresie dysponowania prawami licencyjnymi, to oświadczenie, o treści
odpowi
adającej zapisom i wymogom SIWZ zostało przez Przystępującego złożone wraz
z ofertą. Przystępujący wprost oświadczył, że nabędzie licencję na korzystanie
z oprogramowania serwisowego i że nie jest konieczna umowa licencyjna w zakresie
instrukcji serwisow
ych, ponieważ te są ogólnodostępne na stronach internetowych
producenta urządzenia. Co więcej, sam Odwołujący w odwołaniu przyznał, że Przystępujący
wystąpił do producenta z wnioskiem o warunki licencyjne. Ponadto Odwołujący na rozprawie
złożył ofertę handlową, którą w odpowiedzi na takie zapytanie otrzymał Przystępujący od
producenta urządzenia. Przystępujący uczynił więc zadość wykazaniu, że podjął niezbędne
kroki celem wywiązania się z obowiązku dysponowania po podpisaniu umowy niezbędnymi
dokumentami. F
aktu zaś dostępności na stronach internetowych instrukcji serwisowych,
Odwołujący, tak w odwołaniu, jak na rozprawie, nie kwestionował. Specyfikacja nie zawierała
natomiast wymagania, by ową dostępność wykazać inaczej niż przez złożenie oświadczenia,
na pr
zykład choćby przez załączenie odpowiednich dokumentów (wydruków). Nie jest zatem
Izbie możliwym do ustalenia w jakim zakresie treść oferty Przystępującego może być
ni
ezgodna z treścią zapisów SIWZ, skoro wymogi SIWZ zostały wprost w ofercie wykonawcy
odzwierciedlone.
Nie można oprzeć się wrażeniu, że zarzuty odwołania bazują na ogólnych
twierdzeniach Zamawiającego wyrażonych w odpowiedziach na pytania, jakie to
niebezpieczeństwo może nieść ze sobą korzystanie z usług serwisu nieautoryzowanego.
Niestety o
bawy Zamawiającego, a przede wszystkim jego szczególne wymagania i potrzeby
w tym zakresie,
nie zostały uzewnętrznione w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach
umownych, czy też kryteriach oceny ofert. Jeżeli zaś Odwołujący nie zgadzał się
z ustalonymi r
egułami postępowania co do oceny ofert, czy też opisu przedmiotu
zamówienia, warunków udziału, wymaganego poziomu doświadczenia, to takie elementy
mógł zakwestionować na etapie przed terminem składania ofert, w ramach środków ochrony
prawnej, nie ogranicza
jąc się do zadawania pytań Zamawiającemu.
Dywagacje, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oderwaniu od
bliżej niesprecyzowanego celu postępowania o udzielenie zamówienia, na obecnym etapie
tego postępowania uznać należy za spóźnione i nie podlegające merytorycznej weryfikacji
Izby.
Obowiązkiem każdego wykonawcy nie będącego serwisem autoryzowanym było
złożenie oświadczenia, że podmiot taki nabędzie licencję na korzystanie z oprogramowania
serwisowego
nawet nie z momentem przystąpienia do podpisania umowy, ale już po
podpisaniu umowy. Taki obowiązek strona Przystępująca wypełniła. Natomiast od
Zamawiającego zależało w jaki sposób zabezpieczy on swoje interesy (przez odpowiednio
skonstruowane zapisy umowy o udzielenie zamówienia publicznego), w sytuacji kiedy
wybrany wykonawca takiej umowy nie przedstawi. Dostrzeżenia wymaga, iż zapisy umowy
w toku prowadzonego postępowania nie były przez wykonawców kwestionowane.
Odwołujący nie kwestionował zaś spełniania wyznaczonych warunków udziału
w
postępowaniu przez Przystępującego, nie wykazywał i nie udowodnił, że wybrany
wykonawca nie dysponuje odpowiednim doświadczeniem zawodowym i personelem
zdolnym do należytego wykonania umowy.
Zarzuty zaoferowania ceny rażąco niskiej
Odwołujący przedmiotowy zarzut oparł między innymi na założeniu, że Przystępujący
nieprawidłowo skalkulował koszty nabycia praw licencyjnych do oprogramowania
serwisowego
lub też nie skalkulował ich wcale. Na rozprawie to natomiast sam Odwołujący
przedstawił Izbie ofertę handlową z ceną zaoferowaną Przystępującemu w granicach
77
000,00 zł za zakup odpowiednich licencji. Już tylko ta okoliczność stoi w opozycji do
twierdzeń odwołania. W momencie składania oferty w postępowaniu wykonawca, który
określoną ofertę handlową od producenta otrzymał, miał prawo na wynikającej z tej oferty
kwocie bazować i dokonać kalkulacji ceny własnej oferty. Zamawiający ocenia prawidłowość
kalkulacji na moment złożenia ofert w postępowaniu, nie zaś na bliżej niesprecyzowany
moment w przyszłości, jak chciałby Odwołujący. Niejednokrotnie zdarza się, że moment
złożenia i otwarcia ofert oraz moment podpisania umowy dzieli długi czas, w którym
zachodzą różne zjawiska natury ekonomicznej. Wystąpienie zmiany ceny danego elementu
kalkulacji po terminie złożenia oferty, nie oznacza jednak, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną takiego elementu, a taką ofertę należy odrzucić. Jeżeli podpisanie umowy na
warunkach cenowych określonych w ofercie przestaje być rentowne dla danego wykonawcy,
może on odmówić podpisania umowy, a dla Zamawiającego ustawa Pzp przewiduje
określone możliwości wyboru kolejnego w rankingu wykonawcy. Poza tym z wysokości
przedstawionej oferty handlowej wynika, że zakup licencji nie jest elementem wysoce
kosztotwórczym w ramach przedmiotowej umowy.
Następnie Odwołujący wskazywał na koszt nabycia lampy rtg, który szacował się na
ok. 500 000 zł. W tym wymiarze zarzutu Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów
potwierdzających taką wysokość kosztu. Co więcej, gdyby przyjąć, że założenie to ma
prawidłowy charakter, to oferta samego Odwołującego nosiłaby cechy niedoszacowania,
wynosi ona bowiem 586
000,00 zł. Jak natomiast zaznaczył w piśmie procesowym
Przystępujący, sam Odwołujący w innych postępowaniach ten element wyceniał znacznie
poniżej kwoty określonej w odwołaniu.
Poza tym, z opisu przedmiotu zamówienia wynika, co potwierdzono również na
rozprawie, że serwisowane urządzenie nie jest objęte już gwarancją producenta,
a w przypadku wymiany lampy Zamawiający wskazał jedynie, że oczekuje wymiany lampy
na nową, objętą 12 miesięczną gwarancją producenta. Nie było wymogiem SIWZ oferowanie
oryginalnych części zamiennych, pochodzących od producenta urządzenia, sam zaś
Odwołujący użył na rozprawie sformułowania, że producent „nie zaleca” używania produktów
zamiennych, co jednocześnie nie oznacza, że jest to niedopuszczalne lub zakazane.
Przechodząc do oceny wyliczonych w odwołaniu kosztów pracy, to przede wszystkim
dostrzec należy, iż Odwołujący wyliczenia oparł na błędnej kwocie cennika. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z cennikiem przedstawionym w innym postępowaniu przez
Przystępującego naprawa tomografu komputerowego w dni powszednie to koszt 290 zł
netto
. W obliczeniach natomiast Odwołujący do równania podstawił zmienną odnoszącą się
do napr
awy rezonansu magnetycznego (340 zł). Nawet gdyby założyć, że Odwołujący do
stawki 290 zł dodał podatek od towarów i usług (co winno jednak dawać wartość 356,70 zł),
to w ostatecznym rachunku całkowita wartość kosztu została ponownie przez Odwołującego
obj
ęta podatkiem VAT. Innymi słowy, nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący zastosował
właściwą stawkę z cennika, to ta sama czynność została przez Odwołującego dwukrotnie
obciążona podatkiem. Trudno uznać, że taki sposób wyliczenia kosztów pracy jest
wiarygodny,
bez oceny czy do obliczeń mogła zostać przyjęta stawka zaoferowana w innym
postępowaniu, gdzie nie wykazano, jaki był zakres przedmiotowy owego postępowania, jakie
czynności mieściły się w pojęciu „serwisu urządzenia”, co także przecież może przełożyć się
na wysokość stawki. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie musiał
przedstawiać dowodów potwierdzających, że prawidłowo oszacowano koszty dojazdu
i koszty pracy serwisanta. To nie Przystępujący był w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym stroną twierdzącą i to nie na nim spoczywał ciężar dowodu.
Izba
podkreśla także w rozważaniach orzeczenia okoliczność, iż cena w tym
postępowaniu miała charakter ryczałtowy, a wykonawcy nie byli zobowiązani do określenia
stawki godzinowej
, Zamawiający nie określił ani minimalnej, ani maksymalnej liczby godzin
serwisowych, a także nie określono bliżej zakresu, czy też katalogu części do wymiany
w ramach wykonywanych przeglądów. Wartości te były znane tylko Odwołującemu jako
podmiotowi dotychczas realizującemu usługę, natomiast Przystępujący zmuszony został
bazować na doświadczeniu i wiedzy zdobytym przy serwisowaniu urządzeń w ramach innych
umów. Dlatego też przedstawione przez Odwołującego wydruki z logowania do systemu
podczas serwisowania tomografu nie mogły przesądzić o nieprawidłowości kalkulacji
Przystępującego. Dane te nie były udostępnione w ramach opisu przedmiotu zamówienia.
Nie wykazano natomiast, że Przystępujący przyjął nieprawidłowe założenia do kalkulacji
odnośnie czasu pracy serwisanta i czasochłonności napraw.
Końcowo, ale przede wszystkim, wskazać należy, że Odwołujący nie postawił zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp, arbitralnie stwierdzając, że Przystępujący złożył
w postępowaniu ofertę z rażąco niską ceną. Tymczasem, tak doktryna, jak orzecznictwo KIO
oraz sądów powszechnych, zgodnie twierdzą, że odrzucenie oferty jako niewiarygodnej
cenowo jest możliwe po ocenie wyjaśnień kalkulacji danego wykonawcy. Jeżeli Odwołujący
postawił w odwołaniu zarzut dalej idący, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
to w takim przypadku zobowiązany był podnoszone okoliczności udowodnić. Zamawiający
zobowiązany jest badać prawidłowość ceny ofertowej jeżeli, zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Odwołujący natomiast nie tylko, w ocenie Izby, nie udowodnił
prezentowanych w odwołaniu tez, ale nawet nie uprawdopodobnił, że można był powziąć
wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Przystępującego i należało wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji ceny ofertowej. Nie zachodziły
zaś obligatoryjne przesłanki ustawowe do wystosowania wezwania o złożenie wyjaśnień
w zakresie ceny oferty.
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Izba nie
dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., po
z. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: GE Medical Systems Polska
S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Szpital Miejski św. Jana Pawła II
w Elblągu z siedzibą w Elblągu kwotę w wysokości 4 101 zł 48 gr (słownie:
czterech
tysięcy stu jeden złotych 48/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………….
sygn. akt KIO 601/19
UZASADNIENIE
Dnia 3 kwietnia 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1, art.
180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust.1 w związku z art. 182 ust.1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018, poz. 1986) (dalej jako „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę kompleksowego
serwisowania Tomografu Komputerowego Bright Speed Elitę dla Szpitala Miejskiego
św. Jana Pawła II w Elblągu prowadzi Zamawiający: Szpital Miejski św. Jana Pawła II
w Elblągu z siedzibą w Elblągu. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie
zamówień publicznych pod numerem 519292 - N-2019 z dnia 2019-02-28 r.
Odwołanie złożono od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej dnia 29
marca 2019 r.
oraz od czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Althea Polska
S
p. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (dalej „Althea”).
Ponadto Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz.U.2019.175 t.j. z dnia 2019.01.3) wobec faktu, iż oferta jest niezgodna z ustawą;
2.
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) z uwagi na okoliczność, iż Althea nie wykazała że dysponuje
zdolnościami technicznymi niezbędnymi do należytej realizacji zamówienia;
ewentualnie
3.
zaniechanie czy
nności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy
Pzp jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie także art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i naruszenie zasady uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz legalizmu, poprzez wybór oferty wykonawcy Althea
mimo jej
niezgodności z ustawą lub SIWZ, a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skutkujący wyborem
jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy
, nie dającego gwarancji należytego wykonania
zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1.
Uwzględnienie odwołania w całości;
2.
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 29 marca 2019 r.;
3.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Althea;
4.
Dokonanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
pozostałych
ofert
niepodlegających odrzuceniu;
5.
Ewentualnie unieważnienie postępowania z uwagi na brak złożonych ofert;
6.
Przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w dalszej części odwołania;
7.
Zasądzenie kosztów postępowania, w tym opłaty od udzielonych pełnomocnictw,
kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów dojazdu na rozprawę na podstawie
rachunku, przedłożonego do akt sprawy.
Odwołujący podkreślił, że spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp,
zwłaszcza legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku wskazanych naruszeń.
Zamawiający poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Althea, pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, czym doprowadził do zaistnienia szkody
w majątku Odwołującego i utraty przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej
złożonej ofercie. Do Zamawiającego wpłynęły tylko dwie oferty, w tym jedna od
Od
wołującego, która była również ofertą najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny
ofert wskazanych w SIWZ.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało
wniesione w terminie 5 dni od dnia 29 marca 2019 r.,
kiedy Odwołujący został
poinformowany o wyniku postępowania drogą e - mail. Kopia odwołania została zgodnie
z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu podniesiono, że zasada równego traktowania wykonawców,
zabraniająca
Zamawiającemu
preferowania
lub
dyskryminacji
któregokolwiek
z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji
o zamówieniu. Zgodnie zaś z wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasadą legalizmu,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych. Norma ta znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
Prawa
zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W prowadzonym
postępowaniu to oferta Odwołującego uzyskała przewagę
punktową, niemniej jednak nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził dogłębnej analizy i oceny ofert, albo udzielił
zamówienia podmiotowi, który skalkulował swoją ofertę w sposób nie pokrywający kosztów
wykonania zamówienia, oraz przed uzyskaniem formalnej oferty od producenta urządzeń,
które ma serwisować.
Cel,
jaki przyświecał Zamawiającemu w postępowaniu został w ocenie Odwołującego
wyartykułowany w odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 8 marca 2019 r.: „Zamawiający
może wymagać, aby serwis gwarancyjny był realizowany przez producenta urządzenia lub
autoryzowany serwis producenta, o ile jest to uzasadnione jego rzeczywistymi obiektywnymi
potrzebami, a przy tym nie ogranicza to uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia
oraz kryteria zostały opracowane przez zamawiającego w taki sposób, aby spełniały jego
r
zeczywiste, obiektywne i uzasadnione potrzeby oraz jednocześnie stały w zgodzie
z
ustawowymi
regulacjami.
Przygotowanie
postępowania
ma
zagwarantować
zamawiającemu otrzymanie takiego świadczenia, jakiego oczekuje, jest bowiem jego
uprawnieniem i posiada o
n w powyższym zakresie dużą swobodę, ograniczoną przez
dyspozycję art. 29 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 91 ust 2 pkt 5 przepisów ustawy Pzp,
kryterium oceny ofert może być m.in.: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia. Zwrócić jednak należy uwagę, iż ustawodawca dopuszcza
możliwość stosowania niniejszego kryterium w sytuacji, gdy faktycznie kwalifikacje, czy
doświadczenie tych osób w sposób znaczący może wpłynąć na jakość wykonania
zamówienia. Dlatego też przy określaniu tego typu kryteriów zwrócić należy uwagę, czy ze
względu na specyfikę zamówienia udział osoby o określonym poziomie kwalifikacji, czy
doświadczenia jest rzeczywiście istotny, czy przyczyni się do zapewnienia zamawiającemu
konkretnych korzyści i czy wpłynie na sposób wykonania zamówienia.
Zamawiający nie określił jako warunku wykluczającego brak autoryzowanego serwisu
producenta.
Według zamawiającego naprawa przedmiotu zamówienia przez nieautoryzowany serwis
może się wiązać ze znacznymi niedogodnościami dla zamawiającego np. ryzykiem
przedłużenia wyłączenia urządzenia z eksploatacji, co sie może wiązać z niedogodnościami
dla pacjentów oraz z utratą świadczeń za niezrealizowane usługi medyczne.
Zamawiający uważa, że niedopuszczalne jest nakazywanie zamawiającemu przez
wykonawców takiego określania warunków, w tym przypadku kryteriów oceny, aby uzyskać
jak najwyższą ocenę własnej oferty, nie biorąc pod uwagę potrzeb zamawiającego
uwa
runkowanymi specyfiką jego działalności. Jednocześnie, zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nie wszyscy wykonawcy działający w danym
segmencie rynku muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują
produktem o wyma
ganych właściwościach.”
Zamawiający zidentyfikował pewne ryzyka związane z dopuszczeniem do udziału
w postępowaniu podmiotów nieautoryzowanych, niemniej jednak działając wbrew własnemu
interesowi podjął decyzję o wyborze oferty podmiotu nieautoryzowanego, mimo braku
spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. W tym względzie Odwołujący
wskaz
ywał na ewidentną niekonsekwencję Zamawiającego w okolicznościach, w których
z jednej strony wynika
, że naprawa przedmiotu zamówienia przez nieautoryzowany serwis
może wiązać się z ryzykiem przedłużenia wyłączenia urządzenia z eksploatacji, a z drugiej
strony dokonaniem wyboru wykonawcy - podmiotu nieautoryzowanego, kiedy
tenże podmiot
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że cel postępowania wyrażony w przywołanej odpowiedzi na
zapytanie
powinien Zamawiającemu przyświecać w ciągu całego jego toku.
Zarzut niezgodności oferty z SIWZ i ustawą
W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Althea winna zostać odrzucona ze
względu na to, że nie spełnia warunków wskazanych w Rozdziale VI pkt 1 ppkt. 4 SIWZ 4)
w brzmieniu ustalonym przez Zamawiającego wskutek odpowiedzi na pytania do SIWZ
z dnia 8 marca 2019 r. oraz jednocześnie nie spełnia warunków, o których mowa
w przepisach art. 90 ustawy o wyrobach medycznych.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający w Rozdziale VI
pkt. 1 ppkt. 4 SIWZ, od Wykonawcy nie będącym serwisem autoryzowanym wymaga
dołączenia do oferty oświadczenia o nabyciu licencji na korzystanie z oprogramowania
serwisowego do tomografu produkcji GE Healthcare. Zamawiający nie wymaga od
wykonawcy posiadania na dzień składania ofert umowy licencyjnej. Jeżeli wykonawca ma
wiedzę dotyczącą faktu, że instrukcje serwisowe są ogólnodostępne na stronie producenta
GE, to w oświadczeniu tym powinien zawrzeć również tę informację w zakresie pozyskania
instrukcji serwisowych. Zamawiający doprecyzowuje zapis w Rozdziale VI pkt. 1 ppkt. 4
SIWZ 4), który powinien brzmieć: „Oświadczenie, że nabędzie licencję na korzystanie
z oprogramowania serwisowego do tomografu produkcji GE Healthcare (w tym także
instrukcji serwisowych) po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego -
wymagane dla serwisów nieautoryzowanych”
Zamawiający wymagał zatem od Wykonawcy, który nie jest autoryzowanym serwisem
wytwórcy, oświadczenia o nabyciu licencji na korzystanie z oprogramowania serwisowego do
tomografu produkcji GE Healthcare, w tym tak
że instrukcji serwisowych.
Odwołujący posiada wiedzę, iż Wykonawca Althea zwrócił się do producenta
urządzenia o ofertę dostępu do instalacji i kalibracji lampy (kodów serwisowych) CT
BrightSpeed Elite -
zapytanie o cenę na licencję: TubelnstallFlex. Niemniej jednak wniosek o
ofertę nie obejmował wszystkich dokumentów i licencji niezbędnych do wykonywania serwisu
w sposób należyty, a które to urządzenia i licencje wykonawca jako podmiot profesjonalnie
świadczący usługi serwisowe winien posiadać lub co najmniej posiadać wiedzę jakie są
niezbędne do wykonywania usługi serwisowej.
Niezależnie od powyższego w treści Załącznika Nr 7 do oferty Wykonawcy Althea
wskazano, że nabędzie on licencję na korzystanie z oprogramowania serwisowego do
tomografu produkcji GE Healthcare -
co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Niemniej jednak niezgodne z wymaganiami Zama
wiającego jest drugie zdanie złożonego
oświadczenia: „Instrukcje serwisowe są bezpłatne i ogólnodostępne na stronie internetowej
producenta GE, w związku z tym, na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym nie jest
konieczne zawarcie umowy licencyjnej na dy
sponowanie instrukcją serwisową Tomografu
Komputerowego Bright Speed Elite
.”
W ocenie Odwołującego skoro Wykonawca Althea twierdzi, że instrukcje serwisowe
są dostępne dla każdego na stronach internetowych, w tym dla celów korzystania z niej do
wykonywania
czynności serwisowych (zarobkowo), winien ten fakt udowodnić, czego nie
uczynił. Natomiast Zamawiający badając ofertę wykonawców winien zweryfikować, czy takie
oświadczenie jest prawdziwe, np. poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień co do treści
oferty, o
których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, mając na uwadze odpowiedzi na
pytanie do SIWZ i swoje wątpliwości co do zdolności nieautoryzowanych podmiotów do
wykonywania czynności serwisowych.
O
ile można zgodzić się ze stwierdzeniem, że na stronach internetowych istnieją
dostępne Instrukcje, między innymi serwisowe (w większości w języku angielskim), o tyle nie
jest jednoznaczne ze „ściągnięciem” dokumentu ze strony internetowej, prawo do
korzystania z niego dla celów wykonywania usługi serwisowej, oraz jednocześnie wykazanie
się zdolnością przez wykonawcę do wykonywania usługi serwisowej.
O
bjętość jak i treść instrukcji dostępnych na stronach internetowych prowadzi do
wn
iosku, że samo „ściągnięcie” ze strony nie gwarantuje należytego wykonywania usługi.
Przykładowo, w zakresie osobowym sama instrukcja serwisowa wskazuje, że nabywca
sprzętu GE powinien wykorzystywać odpowiednio wykwalifikowanego personelu,
np. inżynierów obszarowych, personelu podmiotów trzecich w zakresie usług serwisowych,
posiadających stosowne przeszkolenie lub licencjonowanych elektryków, do wykonywania
usług serwisowych sprzętu.
Zamawiający w postępowaniu nie wymagał jedynie biernej znajomości instrukcji, ale
umiejętności jej stosowania w konkretnym urządzeniu oraz posiadania niezbędnych licencji
i kodów serwisowych do wykonania szczegółowo określonych w opisie przedmiotu
zamówienia czynności, w tym w szczególności: sprawdzenia kodów systemowych pod
względem błędów krytycznych, sprawdzenia poprawności oraz jakości obrazów, wykonania
testów
specjalistycznych
tomografu
komputerowego,
przeprowadzenia
testów
akceptacyjnych i specjalistycznych lampy RTG.
Brak jest podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca Althea zmierza do nabycia tego
typu urządzeń.
Zarzuty zaoferowania ceny rażąco niskiej
W
pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu odwoławczym Izba
bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy, który złożył ofertę rażąco niską. Przedmiotem odwołania
może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymaga więc ustalenia, czy Zamawiający był uprawniony do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która budzi wątpliwości w zakresie tego, czy cena oferowana
przez wyko
nawcę nie jest ceną rażąco niską.
Wątpliwości Zamawiającego winny powstać już na gruncie znaczącej różnicy w cenie
oferty autoryzowanego serwisu i serwisu nieautoryzowanego, w okolicznościach, w których
serwis nieautoryzowany został zobowiązany do nabycia określonych licencji
i oprogramowania.
Zamawiający za prawidłowe uznał, sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia
życiowego twierdzenie, iż nawet jeśli podmiot nieautoryzowany musi ponieść koszt nabycia
oprogramowania, licencji i kodów, ponieść koszty nabycia lampy (pkt II 1.3. SIWZ), zatrudnić
odpowiednio wykwalifikowany personel, lub pozyskać podwykonawców, zapoznać się
z instrukcją serwisową o objętości ponad 1000 stron, to jest w stanie zaoferować cenę
korzystniejszą niż cena autoryzowanego producenta.
W ocenie Odwołującego rozsądny wykonawca przystępując do kalkulacji ceny
ofertowej tego typu zamówienia wziąłby pod uwagę co najmniej koszty pracy wykonawcy.
Według cennika Wykonawcy Althea ujawnionego w innym postępowaniu, naprawa
tomografu kompute
rowego w dni powszednie to koszt 290 zł netto, a w dni świąteczne 420 zł
netto za roboczogodzinę. W tym postępowaniu Zamawiający nie przewiduje żadnych limitów
czasowych wykonywania usługi, a mając na uwadze wiek sprzętu (rok produkcji: 2010)
istnieje uzas
adnione przypuszczenie, że naprawy urządzenia i wymiana części zamiennych
będzie miała miejsce bardzo często.
Standardowy czas wykonywania jednego serwisu wynosi ok 4 godzin. Do tego
wskazać trzeba, że w ramach kosztu pracy inżynierów serwisowych należy uwzględnić
również dojazd. Odległość od Mikołowa - siedziby wykonawcy Althea do Szpitala wynosi wg
google maps 644 km
, a czas przejazdu do 7 godzin 7 min. Oznacza, to, że koszt pracy
inżynierów Wykonawcy należałoby liczyć w następujący sposób:
[(7 godzin doj
azdu w jedną stronę x 2 czas dojazdu w 2 strony) + 4 godziny pracy)] x 340 zł
koszt pracy netto wg cennika za jedną godzinę x 12 przeglądów w okresie obowiązywania
umowy = 73 440 zł netto x 1,23 = 90 331,2 zł.
D
o obliczeń przyjęto korzystniejszą dla wykonawcy Althea stawkę tj. za pracę w dni
powszednie, a nie w święta.
Dodatkowo powyższy koszt nie obejmuje tzw. kilometrówki czyli kosztu przejazdu
serwisanta, który można obliczyć zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 25 marca 20
02 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U.2002.27.271) i wynosi
ona:
644 km trasa Mikołów - Elbląg x 2 przejazdy w 2 strony x 12 serwisów w okresie
obowiązywania umowy x 0,8358 kilometrówka z rozporządzenia = 12 918,12 zł.
Jednocześnie do kosztów wskazanych powyżej należy dodać również koszty szkolenia,
zapoznania się z instrukcją serwisową, wyżywienia, noclegu i delegacji pracownika.
Powyższe oznacza, że koszty pracownicze samego wykonania serwisu wynoszą już ponad
100 tys. zł.
Natomiast poza pobytem serwisanta na miejscu, wykonawca Althea winien był
również uwzględnić koszt nielimitowanych konsultacji telefonicznych w godzinach od 8.00 do
20.00, przy założeniu, że Althea przestrzega przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, wynagrodzenie godzinowe powinno być w tym wypadku nie niższe niż 14 zł 70 gr za
godzinę pracy.
Istotnym kosztem wykonania usługi jest koszt nabycia lampy rtg, który szacuje się na
ok. 500 000 zł.
Nadto dodatkowym kosztem jest koszt nabycia licencji i oprogramowania, zgodnie
z ofertą producenta.
Powyższe w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę Althea nie pokrywa nawet kosztów świadczenia usługi.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił i wywodzę jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz z
załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy znajdującego się
w klasyfikacji przed ofertą Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Althea Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie. Izba uznała przystąpienie za
skuteczne.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przesłanej przez
Zamawiającego Izba ustaliła, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał
wykonana 12 przeglądów tomografu w czasie trwania umowy, jeden przegląd na 4 miesiące.
Obowiązkiem wykonawcy było dokonanie także wymiany części zamiennych tomografu oraz
akcesoriów zużywalnych w przypadku ich uszkodzenia, łącznie z lampą RTG do dwóch dni
roboczych od zdiagnozowania uszkodzenia. Zakres wymagań obejmował również zdalne
zdiagnozowanie uszkodzeń, nielimitowane konsultacje telefoniczne w godzinach 8-20, pracę
inżynierów serwisowych, dojazdy należało uwzględnić w cenie.
Zamawiający nie ustanowił warunku szczegółowego w zakresie posiadania
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Z ofertą
należało złożyć oświadczenie w zakresie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, że oferowana
usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający wyznaczył następujące kryteria oceny ofert:
1) Cena
– 60%
2) Czas reakcji serwisu
– 30%
3) Autoryzowany serwis
– 10%
W ramach odpowiedzi
na pytania Zamawiający zaznaczył, że wymaga od Wykonawcy,
który nie jest autoryzowanym serwisem wytwórcy, oświadczenia , że wykonawca nabędzie
licencję na korzystanie z oprogramowania serwisowego do tomografu produkcji GE
Healthcare, w tym także instrukcji serwisowych po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający dokonał w tym zakresie stosowanej zmiany SIWZ.
Odpowiadając na kolejne pytania Zamawiający podkreślił, że nie wymaga od wykonawcy
posiadania na dzień składania oferty umowy licencyjnej. Jeżeli wykonawca ma wiedzę
dotyczącą faktu, że instrukcje serwisowe są ogólnodostępne na stronie producenta GE,
to w oświadczeniu należy zawrzeć również tę informację w zakresie pozyskania tych
instrukcji.
Zamawiający nie zgodził się na wnioskowaną w pytaniach przez jednego z wykonawców
zmianę kryteriów oceny ofert i podniesienie kryterium oceny „autoryzowany serwis” do 40%.
Jednocześnie w pytaniach wykonawcy zwracali uwagę, że kryteria oceny ofert mogą odnosić
się wyłącznie do przedmiotu zamówienia, nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, za
taką cechę należy uznać posiadanie autoryzacji producenta. Zamawiający stwierdził, że
może wymagać, aby serwis gwarancyjny był realizowany przez producenta lub
autoryzowany serwis, o ile jest to uzasadnion
e rzeczywistymi potrzebami zamawiającego
i nie ogranicza uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp kryteria oceny
ofert mogą dotyczyć organizacji, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie określił warunku wykluczającego
brak autoryzowanego serwisu producenta ale naprawa przez serwis nieautoryzowany może
wiązać się ze znacznymi niedogodnościami, ryzykiem przedłużenia wyłączenia urządzenia,
stąd kryterium „autoryzowanego serwisu” jako odnoszące się do kwalifikacji zawodowych
wykonawcy jest istotne dla Zamawiającego.
W terminie złożono Zamawiającemu 2 oferty:
1) GE Medical Systems
– cena brutto – 586 449,24 zł;
2) Althea Polska - cena brutto
– 470 322,48 zł.
Wykonawca Althea w ofercie
złożył oświadczenie, że nabędzie licencję na korzystanie
z oprogramowania serwisowego do tomografu produkcji GE Healthcare po podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oświadczono, że instrukcje serwisowe są
bezpłatnie ogólnodostępne na stronie internetowej producenta GE w związku z tym, na
potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym nie jest konieczne zawarcie umowy licencyjnej
na dysponowanie instrukcją serwisową tomografu komputerowego Bright Speed Elite.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty odwołania, zaś
Zamawiający i Przystępujący zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, złożone oświadczenia
oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości
podl
egało oddaleniu.
Zarzuty
niezgodności oferty z SIWZ i ustawą
Odwołujący wskazywał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i art. 90 ustawy
o wyrobach medycznych.
W tym zakresie przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący w żaden
sposób owego naruszenia, którego hipotetycznie dopuścił się Zamawiający, lub które
stwierdzić należało w ofercie Przystępującego, nie opisał. W odwołaniu ograniczono się
jedynie do przywołania, nawet nie treści konkretnego zapisu ustawy o wyrobach
medycznych, ale samego
wskazania ogólnie na art. 90 tej ustawy. Takie ogólne
wskazywanie na naruszenie przepisu nie jest prawidłowym opisaniem, sformułowaniem
zarzutu. Przepis art. 90 ustawy o wyrobach medycznych jest regulacją o szerokim spectrum
przedmiotowym, zawiera
także odesłanie podmiotowe do wydania aktów wykonawczych
niższej rangi, które z pewnością nie odnosi się do działalności Zamawiającego. Przy czym
Izba wskazuje, że o prawidłowości zarzutu nie decyduje podanie dokładnej podstawy
prawnej, innymi słowy – wskazanie konkretnego przepisu, ale niezbędne jest szczegółowe
opisanie naruszenia, by ową czynność lub zaniechanie można było właśnie do konkretnej
jednostki redakcyjnej danej regulacji prawnej przypisać. Tymczasem w odwołaniu próżno
takiego opisu poszukiwać. Żaden fragment odwołania nie precyzuje na czym owo naruszenie
ustawy o wyrobach medycznych miałoby polegać. Podkreślić należy, iż Izba wydaje
orzeczenie w odniesieniu do ram zakreślonych zarzutami odwołania. Te zaś ograniczały się
do ogólnie wskazanej podstawy prawnej, bez jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej
strony Odwołującej. Tak ogólnikowo sformułowany zarzut podlegał więc oddaleniu.
Przechodząc do analizy zgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ
w postępowaniu, Odwołujący przywołał zapisy Rozdziału VI ust. 1 pkt 4 SIWZ oraz udzielone
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania odnośnie obowiązku złożenia oświadczeń
dotyczących dysponowania umowami licencyjnymi i instrukcjami serwisowymi.
Odwołujący w odwołaniu szeroko rozpisywał się o celu, jaki jego zdaniem przyświecał
Zamawiającemu w postępowaniu, a który to wyrażony miał zostać we wspomnianych
odpowiedziach na pytania i SIWZ
. Tymczasem z udzielonych przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytania i zmodyfikowanych zapisów SIWZ klarownie i jasno wynikało, że
obowiązkiem wykonawcy, który nie jest serwisem autoryzowanym było złożenie
„Oświadczenia, że nabędzie licencję na korzystanie z oprogramowania serwisowego do
tomografu produkcji GE Healthcare (w tym także instrukcji serwisowych) po podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego - wymagane dla serwisów nieautoryzowanych”.
Pomijając całkowicie okoliczność, że w ocenie składu orzekającego Izby, postanowienia
SIWZ nie wymagają zastosowania jakiegokolwiek innego rodzaju wykładni, poza literalną,
bowiem przywołanych zapisów oświadczenia nie można zinterpretować w żaden inny
sposób, jak odnosząc je do przyszłości i momentu podpisania umowy o udzielenie
zamówienia w zakresie dysponowania prawami licencyjnymi, to oświadczenie, o treści
odpowi
adającej zapisom i wymogom SIWZ zostało przez Przystępującego złożone wraz
z ofertą. Przystępujący wprost oświadczył, że nabędzie licencję na korzystanie
z oprogramowania serwisowego i że nie jest konieczna umowa licencyjna w zakresie
instrukcji serwisow
ych, ponieważ te są ogólnodostępne na stronach internetowych
producenta urządzenia. Co więcej, sam Odwołujący w odwołaniu przyznał, że Przystępujący
wystąpił do producenta z wnioskiem o warunki licencyjne. Ponadto Odwołujący na rozprawie
złożył ofertę handlową, którą w odpowiedzi na takie zapytanie otrzymał Przystępujący od
producenta urządzenia. Przystępujący uczynił więc zadość wykazaniu, że podjął niezbędne
kroki celem wywiązania się z obowiązku dysponowania po podpisaniu umowy niezbędnymi
dokumentami. F
aktu zaś dostępności na stronach internetowych instrukcji serwisowych,
Odwołujący, tak w odwołaniu, jak na rozprawie, nie kwestionował. Specyfikacja nie zawierała
natomiast wymagania, by ową dostępność wykazać inaczej niż przez złożenie oświadczenia,
na pr
zykład choćby przez załączenie odpowiednich dokumentów (wydruków). Nie jest zatem
Izbie możliwym do ustalenia w jakim zakresie treść oferty Przystępującego może być
ni
ezgodna z treścią zapisów SIWZ, skoro wymogi SIWZ zostały wprost w ofercie wykonawcy
odzwierciedlone.
Nie można oprzeć się wrażeniu, że zarzuty odwołania bazują na ogólnych
twierdzeniach Zamawiającego wyrażonych w odpowiedziach na pytania, jakie to
niebezpieczeństwo może nieść ze sobą korzystanie z usług serwisu nieautoryzowanego.
Niestety o
bawy Zamawiającego, a przede wszystkim jego szczególne wymagania i potrzeby
w tym zakresie,
nie zostały uzewnętrznione w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach
umownych, czy też kryteriach oceny ofert. Jeżeli zaś Odwołujący nie zgadzał się
z ustalonymi r
egułami postępowania co do oceny ofert, czy też opisu przedmiotu
zamówienia, warunków udziału, wymaganego poziomu doświadczenia, to takie elementy
mógł zakwestionować na etapie przed terminem składania ofert, w ramach środków ochrony
prawnej, nie ogranicza
jąc się do zadawania pytań Zamawiającemu.
Dywagacje, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oderwaniu od
bliżej niesprecyzowanego celu postępowania o udzielenie zamówienia, na obecnym etapie
tego postępowania uznać należy za spóźnione i nie podlegające merytorycznej weryfikacji
Izby.
Obowiązkiem każdego wykonawcy nie będącego serwisem autoryzowanym było
złożenie oświadczenia, że podmiot taki nabędzie licencję na korzystanie z oprogramowania
serwisowego
nawet nie z momentem przystąpienia do podpisania umowy, ale już po
podpisaniu umowy. Taki obowiązek strona Przystępująca wypełniła. Natomiast od
Zamawiającego zależało w jaki sposób zabezpieczy on swoje interesy (przez odpowiednio
skonstruowane zapisy umowy o udzielenie zamówienia publicznego), w sytuacji kiedy
wybrany wykonawca takiej umowy nie przedstawi. Dostrzeżenia wymaga, iż zapisy umowy
w toku prowadzonego postępowania nie były przez wykonawców kwestionowane.
Odwołujący nie kwestionował zaś spełniania wyznaczonych warunków udziału
w
postępowaniu przez Przystępującego, nie wykazywał i nie udowodnił, że wybrany
wykonawca nie dysponuje odpowiednim doświadczeniem zawodowym i personelem
zdolnym do należytego wykonania umowy.
Zarzuty zaoferowania ceny rażąco niskiej
Odwołujący przedmiotowy zarzut oparł między innymi na założeniu, że Przystępujący
nieprawidłowo skalkulował koszty nabycia praw licencyjnych do oprogramowania
serwisowego
lub też nie skalkulował ich wcale. Na rozprawie to natomiast sam Odwołujący
przedstawił Izbie ofertę handlową z ceną zaoferowaną Przystępującemu w granicach
77
000,00 zł za zakup odpowiednich licencji. Już tylko ta okoliczność stoi w opozycji do
twierdzeń odwołania. W momencie składania oferty w postępowaniu wykonawca, który
określoną ofertę handlową od producenta otrzymał, miał prawo na wynikającej z tej oferty
kwocie bazować i dokonać kalkulacji ceny własnej oferty. Zamawiający ocenia prawidłowość
kalkulacji na moment złożenia ofert w postępowaniu, nie zaś na bliżej niesprecyzowany
moment w przyszłości, jak chciałby Odwołujący. Niejednokrotnie zdarza się, że moment
złożenia i otwarcia ofert oraz moment podpisania umowy dzieli długi czas, w którym
zachodzą różne zjawiska natury ekonomicznej. Wystąpienie zmiany ceny danego elementu
kalkulacji po terminie złożenia oferty, nie oznacza jednak, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną takiego elementu, a taką ofertę należy odrzucić. Jeżeli podpisanie umowy na
warunkach cenowych określonych w ofercie przestaje być rentowne dla danego wykonawcy,
może on odmówić podpisania umowy, a dla Zamawiającego ustawa Pzp przewiduje
określone możliwości wyboru kolejnego w rankingu wykonawcy. Poza tym z wysokości
przedstawionej oferty handlowej wynika, że zakup licencji nie jest elementem wysoce
kosztotwórczym w ramach przedmiotowej umowy.
Następnie Odwołujący wskazywał na koszt nabycia lampy rtg, który szacował się na
ok. 500 000 zł. W tym wymiarze zarzutu Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów
potwierdzających taką wysokość kosztu. Co więcej, gdyby przyjąć, że założenie to ma
prawidłowy charakter, to oferta samego Odwołującego nosiłaby cechy niedoszacowania,
wynosi ona bowiem 586
000,00 zł. Jak natomiast zaznaczył w piśmie procesowym
Przystępujący, sam Odwołujący w innych postępowaniach ten element wyceniał znacznie
poniżej kwoty określonej w odwołaniu.
Poza tym, z opisu przedmiotu zamówienia wynika, co potwierdzono również na
rozprawie, że serwisowane urządzenie nie jest objęte już gwarancją producenta,
a w przypadku wymiany lampy Zamawiający wskazał jedynie, że oczekuje wymiany lampy
na nową, objętą 12 miesięczną gwarancją producenta. Nie było wymogiem SIWZ oferowanie
oryginalnych części zamiennych, pochodzących od producenta urządzenia, sam zaś
Odwołujący użył na rozprawie sformułowania, że producent „nie zaleca” używania produktów
zamiennych, co jednocześnie nie oznacza, że jest to niedopuszczalne lub zakazane.
Przechodząc do oceny wyliczonych w odwołaniu kosztów pracy, to przede wszystkim
dostrzec należy, iż Odwołujący wyliczenia oparł na błędnej kwocie cennika. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z cennikiem przedstawionym w innym postępowaniu przez
Przystępującego naprawa tomografu komputerowego w dni powszednie to koszt 290 zł
netto
. W obliczeniach natomiast Odwołujący do równania podstawił zmienną odnoszącą się
do napr
awy rezonansu magnetycznego (340 zł). Nawet gdyby założyć, że Odwołujący do
stawki 290 zł dodał podatek od towarów i usług (co winno jednak dawać wartość 356,70 zł),
to w ostatecznym rachunku całkowita wartość kosztu została ponownie przez Odwołującego
obj
ęta podatkiem VAT. Innymi słowy, nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący zastosował
właściwą stawkę z cennika, to ta sama czynność została przez Odwołującego dwukrotnie
obciążona podatkiem. Trudno uznać, że taki sposób wyliczenia kosztów pracy jest
wiarygodny,
bez oceny czy do obliczeń mogła zostać przyjęta stawka zaoferowana w innym
postępowaniu, gdzie nie wykazano, jaki był zakres przedmiotowy owego postępowania, jakie
czynności mieściły się w pojęciu „serwisu urządzenia”, co także przecież może przełożyć się
na wysokość stawki. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie musiał
przedstawiać dowodów potwierdzających, że prawidłowo oszacowano koszty dojazdu
i koszty pracy serwisanta. To nie Przystępujący był w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym stroną twierdzącą i to nie na nim spoczywał ciężar dowodu.
Izba
podkreśla także w rozważaniach orzeczenia okoliczność, iż cena w tym
postępowaniu miała charakter ryczałtowy, a wykonawcy nie byli zobowiązani do określenia
stawki godzinowej
, Zamawiający nie określił ani minimalnej, ani maksymalnej liczby godzin
serwisowych, a także nie określono bliżej zakresu, czy też katalogu części do wymiany
w ramach wykonywanych przeglądów. Wartości te były znane tylko Odwołującemu jako
podmiotowi dotychczas realizującemu usługę, natomiast Przystępujący zmuszony został
bazować na doświadczeniu i wiedzy zdobytym przy serwisowaniu urządzeń w ramach innych
umów. Dlatego też przedstawione przez Odwołującego wydruki z logowania do systemu
podczas serwisowania tomografu nie mogły przesądzić o nieprawidłowości kalkulacji
Przystępującego. Dane te nie były udostępnione w ramach opisu przedmiotu zamówienia.
Nie wykazano natomiast, że Przystępujący przyjął nieprawidłowe założenia do kalkulacji
odnośnie czasu pracy serwisanta i czasochłonności napraw.
Końcowo, ale przede wszystkim, wskazać należy, że Odwołujący nie postawił zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp, arbitralnie stwierdzając, że Przystępujący złożył
w postępowaniu ofertę z rażąco niską ceną. Tymczasem, tak doktryna, jak orzecznictwo KIO
oraz sądów powszechnych, zgodnie twierdzą, że odrzucenie oferty jako niewiarygodnej
cenowo jest możliwe po ocenie wyjaśnień kalkulacji danego wykonawcy. Jeżeli Odwołujący
postawił w odwołaniu zarzut dalej idący, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
to w takim przypadku zobowiązany był podnoszone okoliczności udowodnić. Zamawiający
zobowiązany jest badać prawidłowość ceny ofertowej jeżeli, zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Odwołujący natomiast nie tylko, w ocenie Izby, nie udowodnił
prezentowanych w odwołaniu tez, ale nawet nie uprawdopodobnił, że można był powziąć
wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Przystępującego i należało wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji ceny ofertowej. Nie zachodziły
zaś obligatoryjne przesłanki ustawowe do wystosowania wezwania o złożenie wyjaśnień
w zakresie ceny oferty.
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Izba nie
dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., po
z. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 579/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 599/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
