rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 527/19
KIO 527/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2019 r. przez wykonawcę: P. S.
EKOBUD TORUŃ, ul. Świerkowa 21A, 87-100 Toruń
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Toruniu 4620,
ul. Okólna 37, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy
LUKMIR BUD Sp. z o.o. z siedzibą Toruń zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 527/19 po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2019 r. przez wykonawcę: P. S.
EKOBUD TORUŃ, ul. Świerkowa 21A, 87-100 Toruń
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Toruniu 4620,
ul. Okólna 37, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy
LUKMIR BUD Sp. z o.o. z siedzibą Toruń zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 527/19 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy LUKMIR
BUD sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 527/19
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 527/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 WOG) z siedzibą w Toruniu
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018r. poz. 1986;
dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Remont budynku koszarowego nr 5 przy ul. Dworcowej 56 w Inowrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie Urzędu Zamówień
Publicznych pod numerem 507084-N-2019 w dniu 25 stycznia 2019r.
Zamawiający w dniu 21 marca 2019r. poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu, iż najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę LUKMIR BUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu (dalej: „Przystępujący” lub „LUKMIR”).
Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca – P. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „P. S. - EKOBUD TORUŃ” wniósł w dniu 26 marca 2019r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 90 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego
pomimo niespełniania przez tę ofertę kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
LUKMIR, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co znalazło potwierdzenie w złożonej ofercie poprzez przyjęcie przez ten podmiot
do ustalenia ceny swojej oferty
przyjął koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
LUKMIR, mimo że jego
oferta jest niezgodna z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego
stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
y Przystępującego, mimo
że jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. z rozdziałem XII pkt 8 z uwagi na zaoferowanie
stawki roboczogod
ziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LUKMIR,
mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki
roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie właściwych przepisów.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 527/19
1.
uni
eważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny oferty;
3.
wykluczenia LUKMIR z p
ostępowania;
4.
odrzucenia oferty LUKMIR;
5.
wyboru oferty Odwołującego.
Uzasadniając odwołanie wskazał, że wadliwość wyboru najkorzystniejszej oferty
wynika z dokonanej przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Przystępującego.
Zamawiający, po poinformowaniu przez Odwołującego o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego, zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy,
pomimo,
że z treści oferty wynikało, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na
poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2017r. poz. 847; dalej: „ustawa” lub „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu”).
Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że - z uwagi na
zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym niż wartość minimalnego
wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie przepisów ustawie o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę - jego oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami Pzp i treścią
SIWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces
badania i oceny oferty Wykonawcy LUKMIR, wykluczyłby tego wykonawcę z postępowania i
odrzucił jego ofertę. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta
-
w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza
spośród wszystkich złożonych ofert.
Wskazał, że z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia przez
wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Zauważył, że przepis ten wskazując jako
jedną z przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej
przesłanki od sposobu przygotowania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia,
w tym
wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust 4 pkt 4 Pzp, tj. zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących
czynności w trakcie realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości
minima
lnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę
Sygn. akt KIO 527/19
przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach,
w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło.
W opinii
Odwołującego, nawet gdyby uznać, że art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał
Przystępującego, co do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty, to
wskazać należy, że identyczny wymóg wynikał z rozdziału XII pkt 8 SIWZ. Tymczasem z
kosztorysu ofertowego
Przystępującego wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on
koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych
przepisów. Sposób przedstawienia danych w kosztorysie wskazuje na to, że Wykonawca
przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 11,34 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie
nie niższym niż 14,70 zł.
Odwołujący z ostrożności wskazał, że kosztem mogącym być kwalifikowanym jako
pośredni są wyłącznie koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu, które to nie są objęte
kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Odwołujący podkreśla, że w
ramach stawki roboczogodziny, która to jest kosztem bezpośrednim związanym z
wykonywan
ą usługą, należy ująć m.in. obligatoryjne obciążenia płacowe, których to zgodnie z
przedłożonymi wyliczeniami oferent nie uwzględnił. Potwierdzeniem tego stanowiska jest
również treść samego art. 90 ust. 1 Pzp, która to bezpośrednio odwołuje się do ustawy, w
ramach której ustawodawca przyjął określoną stawkę wynagrodzenia. Podkreślił, że przy
kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym
postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników
cenotwórczych wynikających z rozdziału XII pkt 8 SIWZ. Tymczasem - jak wynika z kosztorysu
ofertowego
Przystępującego - nie uwzględnił on w cenie swojej oferty wymagań
Zamawiającego, bowiem przyjął do kalkulacji ceny oferty stawkę roboczogodziny na poziomie
11,34 z
ł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, do których odwołał się
Zamawiający w SIWZ, wynikało, że stawką roboczogodziny nie może być niższa niż 14,70 zł.
Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty
poz
apłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi
przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty
płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie.
Stawki
robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie powinny obejmować wszystkie
składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w
szczególności płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe,
inne
dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne
nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), obligatoryjne
obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Z kolei definicja kosztów
pośrednich określa koszty pośrednie jako składniki kalkulacyjne wartości kosztorysowej,
Sygn. akt KIO 527/19
uwzględniające nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi
przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz
koszty zarządu. Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty kredytu, najmu biura,
usług telekomunikacyjnych - poczta, telefon - natomiast koszty pracy nie należą do kosztów
pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w określonej przez
wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny, co wynika wprost z przepisów.
Odwołujący wskazał, że niezależnie od przepisów powszechnie obowiązującego
prawa, zgodnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania, koszty bezpośrednie i pośrednie
stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie kosztów
bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części kosztów
pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane, a w ten sposób wykonawca
może tworzyć sobie kompletnie niekontrolowany budżet, kłów może próbować przeznaczać
na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. Zauważył, że po to są
koszty bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny, a w wyniku
przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 11,34 zł, która powinna obejmować wszystkie
koszty pracy, naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
W konsekwencji Odwołujący wskazał, że przy uwzględnieniu wymagań SIWZ
Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami SIWZ.
Podkreślił, że w przypadku zamówień na roboty budowlane koszty pracy mają
niebagat
elne znaczenie, przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w
kwocie niższej, iż przewidziana w Ustawie, należy również poczytywać za okoliczność
uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
(niezgodność z Pzp) i pkt 6 Pzp (błąd w obliczeniu ceny). Weryfikacja prawidłowości wyliczenia
ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie
ceny lub k
osztu wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub
kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia
w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub
koszto
twórczych, wynikających z przepisów prawa. Odwołujący podkreślił, że w
przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu przez Przystępującego ceny polegał na
nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia,
wynikających z przepisów ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art.
181 ust. 3 w zw. z art. 181 ust. 2 Pzp, a w sytuacji nie
uwzględnienia powyższego wniosku o
oddalenie odwołania przez Izbę.
Sygn. akt KIO 527/19
Odnosząc się do naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, iż zarzut ten
„jest nieprawdziwy, gdyż wychodzi poza zakres przesłanek zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp”.
Zdaniem Zamawiającego również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp jest nieprawdziwy, gdyż „nie zachodzi podniesiona przez Odwołującego przesłanka,
o której mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, a tym samym brak jest okoliczności do zastosowania wobec
LUKMIR przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.” Zamawiający wskazał, że „Odwołujący, w dniu
15.03.2019r. wniósł zastrzeżenia do oferty Przystępującego, w trybie art. 181 Pzp, nie
powołując się jednocześnie na żaden przepis prawny w zakresie ewentualnych zaniechań
Zamawiającego, bazując jednocześnie na własnych, wygodnych sobie wyliczeniach,
przyjmując za właściwy sposób wyliczenia polegający na wyłuskaniu ceny roboczogodziny
poprzez podział minimalnego wynagrodzenia (2250 zł) przez średnią godzin w miesiącu (168
r-g).
Taki tok rozumowania Odwołującego oraz wykorzystany sposób wyliczeń i otrzymany
wynik (13,39 zł/r-g) jest wygodny Odwołującemu, gdyż w jego mniemaniu dyskwalifikowałby
ofertę LUKMIR, którego cena za 1 rbh określona została na poziomie 11,34 zł zł/r-g, natomiast
nie dyskwalifikowałby oferty Odwołującego którego cena za 1 r-g określona została na
poziomi
e 13,50 zł/r-g. Zamawiający w dniu 15.03.2019r., przychylił się do zastrzeżenia
wniesionego przez Odwołującego i wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
podniesionej przez Odwołującego rażąco niskiej ceny, dotyczącej zastosowanej w kosztorysie
stawki „r-g” Wykonawca LUKMIR udzielił Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny „r-g”. Zamawiający wskazał, iż „Odwołujący nie podjął żadnej próby zapoznania się z
wyjaśnieniami złożonymi przez Wykonawcę LUKMIR, tym samym wniesione odwołanie bazuje
na domniemaniu, a nie na stanie faktycznym.
”
Zamawiający za niezasadny uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp, gdyż: „Zgodnie ze złożoną ofertą, wartość 1 r-q brutto wynosi 20,79 zł i tym samym
jest wyższa od aktualnie ustalonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2018
r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2019r. w wysokości 14,70 zł. Porównywanie przez Odwołującego ceny r-
g zawartej w ko
sztorysie (netto) do stawki godzinowej (brutto) jest obarczone błędem
logicznym.
W tym miejscu należy zacytować słowa Odwołującego „Sposób przedstawienia
danych w kosztorysie wskazuje na to, że Wykonawca przyjął stawkę roboczogodziny na
poziomie 11,34 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynika,
że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 14,70 zł' i
zauważyć, że sam Odwołujący przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 13,50 zł, podczas
gdy
z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć
stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 14,70 zł i uważa, że jego oferta powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą”.
Sygn. akt KIO 527/19
Zamawiający w odpowiedzi wyjaśnił również sposób w jaki ustalił, że Przystępujący
zaoferował stawkę roboczogodziny w wysokości 20,79 zł, wskazując, iż do podanej przez
Przystępującego stawki 11,34 zł doliczył koszty pośrednie w wysokości 65,8% oraz zysk w
wysokości 10,6%.
Zamawiający za niezasadne uznał także zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Według Zamawiającego treść wniesionego odwołania, w kontekście art. 180 ust. 3
ustawy Pzp jest chaotyczna, a obok wymienionych
enumeratywnie zarzutów, znajduje się pięć
żądań Odwołującego, w tym takie które w świetle przedstawionych zarzutów nie znajdują racji
bytu. Ponadto, zauważył, że Odwołujący pomija bardzo istotną kwestię, a mianowicie nie
wnioskuje o przeprowadzenie dowodu
ze złożonych wyjaśnień LUKMIR w zakresie
podniesionej dwukrotnie przez
Odwołującego kwestii rażąco niskiej ceny „r-g", co ma istotne
znaczenie dla wskazania okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ponadto Zamawiający podniósł, że ciężar dowodu zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1 Pzp
spoczywa na Odwołującym, który w swoim odwołaniu nawet nie uprawdopodobnił rażąco
niskiej ceny „r-g” LUKMIR. W niniejszym odwołaniu, poza bardzo ogólnymi stwierdzeniami i
wklejkami z „branżowej literatury” bez wskazania choćby jednego, konkretnego warunku,
Odwołujący odniósł się jedynie do minimalnego wynagrodzenia w odniesieniu do stawki 14,70
zł/r-g. Odwołujący nie wykazał istnienia w przedmiotowej sprawie warunku zaistnienia rażąco
niskiej ceny w of
ercie LUKMIR BUD. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie
zakwestionował prawidłowości oszacowania zamówienia przez Zamawiającego, nie podjął
nawet próby wykazania, że wartość szacunkowa nie odzwierciedla lokalnych realiów
rynkowych. Skoro zatem wartość zamówienia została ustalona prawidłowo i z należytą
starannością, co należało stwierdzić w związku z tym, że Odwołujący ani nie podniósł, ani nie
wykazał okoliczności przeciwnej, a zatem odzwierciedla ona realia rynkowe, to trudno
twierdzić, że cena zaoferowana przez konkurenta Odwołującego powinna wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego.
Przystępujący w piśmie z dnia 29 marca 2019r. wskazał, że wysokość skalkulowanej
przez niego łącznej ceny ofertowej (1 647 623, 35 zł) nie odbiega w istotnym stopniu od ceny,
zaw
artej w ofercie Odwołującego się (1 789 022, 35 zł), albowiem jest niższa zaledwie o 141
399 zł. Przystępujący podkreślił, że specyfika robót budowlanych wyraża się m.in. w tym
element kosztów z tytułu robocizny jest zaledwie jedną częścią składową wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia (w szczególności obok kosztów związanych z zakupem
materiałów i dysponowaniem sprzętem i narzędziami). Trudno w takim przypadku przyjmować
analogię z kosztami osobowymi w przypadku zamówień innego rodzaju (w szczególności
usług konsultingowych, projektowych, ochrony fizycznej, sprzątania, itp.). Wyjaśnił, że
składając ofertę w niniejszym postępowaniu, w treści formularza ofertowego wyraził zgodę na
Sygn. akt KIO 527/19
wszystkie warunki realizacji zamówienia, jakie zostały określone w SIWZ, w tym obowiązek
zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz wszystkie obowiązki służące
ewentualnej weryfikacji przez Zamawiającego należytego wykonania zamówienia w tym
zakresie w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III pkt 15-17 SIWZ. Tym
samym w omawianym przypadku nie zachodzi ryzyko wykonania przedmiotu zamówienia w
sposób niezgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wymaganiami
u
stawy lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również wyjaśnienia
Przystępującego odnośnie rażąco niskiej ceny oraz oświadczenia i stanowiska stron
złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odnosząc się w tym miejscu do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazać
należy, że podstawę do wniesienia odwołania w rozpoznawanym stanie faktycznym stanowił
przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, a
odwołanie zostało wniesione w terminie. W związku z
powyższym w niniejszej sprawie brak było przesłanek do odrzucenia odwołania.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, Izba
o
ceniając kwestię interesu prawnego Odwołującego we wniesieniu odwołania uznała, że
wykonawca, który nie został wykluczony z postępowania i którego oferta nie została
odrzucona, ma interes prawny w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę LUKMIR BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Toruniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2019r. wezwał Przystępującego, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
Sygn. akt KIO 527/19
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że żąda wyjaśnień
w szczególności w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący przy piśmie z dnia 20 marca
2019r. złożył wyjaśnienia wskazując, że co do zasady - sam fakt ujęcia w kosztorysie stawki
za roboczogodzinę na niższym poziomie od stawki godzinowej, jaka została określona w
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (dalej
„Rozporządzenie") nie jest wystarczający do uznania, że cena ofertowa jest rażąco niska, a w
konsekwencji oferta zawierająca taką cenę kwalifikuje się wyłącznie do odrzucenia.
Przystępujący potwierdził, że koszt robocizny przy uwzględnieniu specyfiki
przedmiotowego zamówienia może być uznany jako istotny w realizacji całego zamówienia.
Jednakże wskazał, że w omawianym przypadku stawka roboczo-godziny, określona przez
niego w kos
ztorysie ofertowym na kwotę 11,34 zł, nie może być jednak kwalifikowana jako
rażąco niska w porównaniu ze stawką godzinową, określoną w Rozporządzeniu (14,70 zł).
Różnica pomiędzy kosztami robocizny, przy uwzględnieniu stawki zawartej w kosztorysie
ofertow
ym (łącznie: 626.458,15 zł), oraz przy uwzględnieniu stawki godzinowej określonej w
Rozporządzeniu (łącznie: 812.075,37 zł) wynosi 185.617,22 zł. Przystępujący w wyjaśnieniach
wskazał, że koszty robocizny przedstawione w kosztorysie ofertowym faktycznie zostały
niedoszacowane, jednak
taki wymiar różnicy nie uprawnia do kwalifikowania takiego
niedoszacowanego kosztu jako rażąco niskiego w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący przyznał, że określona przez niego w kosztorysie ofertowym stawka
roboczo-
godziny na poziomie 11,34 zł, faktycznie tworzy wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Określenie jednak niższej
wysokości stawki poniżej stawki godzinowej, określonej w rozporządzeniu, było wynikiem
omyłkowego wprowadzenia przez Przystępującego danych do programu kalkulacyjnego. W
ocenie
Przystępującego, taka okoliczność nie uprawnia jednak do twierdzenia, że ten rodzaj
koszt
ów rażąco niski w do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący zauważył ponadto, że wysokość skalkulowanej przez niego łącznej ceny
ofertowej brutto (1 647 623, 35 zł) nie odbiega w istotnym stopniu od ceny, zawartej w ofercie
Odwołującego, biorącej również udział w przedmiotowym postępowaniu (1 789 022, 35 zł
brutto), albowiem jest niższa zaledwie o 141 399 zł. Jednocześnie stwierdził, iż zaoferowana
przez niego cena
ofertowa nie tworzyła podstawy do występowania przez Zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 1a Pzp
, albowiem wysokość tej ceny nie jest niższa o co najmniej 30%
Sygn. akt KIO 527/19
zarówno od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak i od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Przystępujący wskazał ponadto, iż w jego ocenie złożona przez niego oferta nie może
być uznana jako niezgodna z ustawą Pzp, a w konsekwencji kwalifikować ją do odrzucenia.
Ewentualne niezgodności kosztorysu ofertowego z SIWZ w zakresie (minimalnej) wysokości
stawki za roboczo-
godzinę nie mogą oznaczać, że oferta na wykonanie robót budowlanych,
stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, jest niezgodna z Pzp.
Dalsze wyjaśnienia Przystępującego odnośnie rażąco niskiej ceny zastrzeżone jako
tajemnica
przedsiębiorstwa zawierały wyliczenia i założenia przyjęte przy kalkulacji ceny
oferty.
Izba zważyła:
Przede wszystkim potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
potwierdzoną złożonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami.
Na wstępie podkreślić należy, że przedmiotem zarzutu Odwołującego nie była cena
globalna oferty, ale jej część składowa jaką stanowiły koszty pracy. Wyjaśnić należy, że z
rażąco niską ceną mamy do czynienia w sytuacji, gdy jej wysokość jest oderwana od realiów
rynkowych i nie oddaje rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, nie mogąc tym samym
zapewnić zrealizowania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Badanie kwestii rażąco niskiej ceny, niezależnie od
podstaw jego wszczęcia (obligatoryjne, powodowane okolicznościami, o których mowa w art.
90 ust. 1a pkt 1 Pzp, bądź fakultatywne – wynikające z wątpliwości zamawiającego w danym
stanie faktycznym), dotyczyć może całkowitej ceny oferty, bądź jej istotnej części składowej
(por. przepis art. 90 ust. 1 Pzp). Ową istotność tłumaczyć należy jako wymierny wpływ na cenę
całkowitą oferty, co wymaga ustalenia w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu
m.in. rodzaju przedmiotu zamówienia czy czynnika cenotwórczego. Stwierdzenie, że
wysokość istotnej składowej ceny oferty ustalona została w oderwaniu od realiów rynkowych
powoduje, że cenę całkowitą oferty uznać należy za rażąco niską.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający na skutek pisma Odwołującego z dnia 15
marca 2019r. o nieprawidłowej wysokości stawki za roboczogodzinę, tj. przyjętej w wysokości
niższej niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa, tj. wobec wskazania przez
Przystępującego w szeregu pozycji kosztorysu ofertowego stawki za roboczogodzinę w
wysokości 11,34 zł, powziął wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania tego elementu
ceny oferty
, w konsekwencji czego zwrócił się do Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp o złożenie wyjaśnień w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 527/19
Izba uznała, że w przypadku zamówień na roboty budowlane koszty pracy mają istotne
znaczenie, co
znalazło potwierdzenie w wyjaśnieniach Przystępującego, który na stronie 2
złożonych wyjaśnień wskazał, że: „wykonawca przyznaje, że koszt robocizny przy
uwzględnieniu specyfiki przedmiotowego zamówienia może być uznany jako istotny koszt
realizacji całego zamówienia.”
Co więcej sam Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wskazał, że
różnica pomiędzy kosztami robocizny, przy uwzględnieniu stawki zawartej w kosztorysie
ofertowym oraz przy uwzględnieniu stawki godzinowej określonej w rozporządzeniu wynosi
185.617 zł. Przystępujący przyznał więc, że koszty robocizny przedstawione w kosztorysie
ofertowym zostały niedoszacowane (str. 3 wyjaśnień). Ponadto wyjaśnił, że określenie
wysokości stawki poniżej stawki godzinowej, określonej w rozporządzeniu było wynikiem
omyłkowego wprowadzenia przez niego danych do programu kalkulacyjnego.
Biorąc pod uwagę treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, stanowisko
Zamawiającego deprecjonujące znaczenie wystosowanego do Przystępującego wezwania o
wyjaśnienia było nieuzasadnione. Podkreślić bowiem należy, że wszczęcie procedury
wyjaśnień rażąco niskiej ceny obliguje Zamawiającego do rzetelnej oceny złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, w ocenie składu orzekającego w realiach niniejszej sprawy
Zamawiający całkowicie zaniechał faktycznego badania wyjaśnień Przystępującego
poprzestając jedynie na formalnym ich przyjęciu, nie dokonując ich analizy. Potwierdzeniem
dla tego ustalenia jest okoliczność, iż w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wprost
wskazał, że przez pomyłkę przyjął wysokość stawki godzinowej w nieprawidłowej wysokości,
a powyższe spowodowało niedoszacowanie kosztów robocizny w kosztorysie ofertowym o
kwotę 185.617 zł. Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, iż zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską część składową
ceny było nieprawidłowe.
Podkreślić należy, że wskazana przez Przystępującego kwota w wysokości 185.617
zł stanowi ponad 10% ceny oferty brutto Przystępującego, a więc należy ją uznać, za istotną
część składową ceny. Ponadto kwota ta przewyższa różnicę jaka występuje pomiędzy ceną
oferty Przystępującego, a ceną oferty Odwołującego o około 40 000 zł, co w niniejszej sprawie
potwierdza
, że powyższy składnik ceny miał istotny wpływ na wynik postępowania. Tym
samym Izba uznała, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp jako oferta zawierająca rażąco niską cenę.
Odnosząc się kolejno do wskazanej przez Zamawiającego stawki roboczogodziny w
wysokości 20,79 zł podkreślić należy, iż powyższa kwota nie wynika, ani z treści wyjaśnień ani
z kosztor
ysu ofertowego Przystępującego i stanowi ona efekt obliczeń Zamawiającego, które
pozostają w sprzeczności z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego, wprost
Sygn. akt KIO 527/19
wsk
azującego, iż koszty robocizny przedstawione w kosztorysie ofertowym zostały
niedoszacowane.
Skład orzekający stwierdził ponadto, że przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty
wynagrodzenia w
kwocie niższej niż przewidziana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu,
stanowi
okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp bowiem
tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp,
zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
przepisów ustawy.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty
Przystępującego z SIWZ Izba wyjaśnia, że w ugruntowanym orzecznictwie KIO wyrażono
pogląd, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zachodzi w sytuacji, w której oferowane
zamawiającemu świadczenie nie odpowiada wymogom opisanym w SIWZ. W rozpoznawanym
stanie faktycznym sytuacja taka nie ma miejsca,
ponieważ Odwołujący zakwestionował nie
tyle przedmiot
świadczenia, co element jego wyceny. W konsekwencji oferta Przystępującego
nie podlega odrzuceniu w oparciu o
powyższą podstawę prawną.
O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona w sposób
niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez Zamawiającego w
SIWZ.
W niniejszej sprawie natomiast Zamawiający nie wskazywał na konkretne wymogi co
do sposobu
obliczenia ceny oferty, również cena ta nie zawierała błędu w zakresie stawki
podatku od towarów i usług. Tym samym skład orzekający stwierdził, iż nie zaistniała
przesłanka do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r.,
poz. 972).
Przewodniczący: ...................……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy LUKMIR
BUD sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 527/19
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 527/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 WOG) z siedzibą w Toruniu
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018r. poz. 1986;
dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Remont budynku koszarowego nr 5 przy ul. Dworcowej 56 w Inowrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie Urzędu Zamówień
Publicznych pod numerem 507084-N-2019 w dniu 25 stycznia 2019r.
Zamawiający w dniu 21 marca 2019r. poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu, iż najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę LUKMIR BUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu (dalej: „Przystępujący” lub „LUKMIR”).
Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca – P. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „P. S. - EKOBUD TORUŃ” wniósł w dniu 26 marca 2019r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 90 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego
pomimo niespełniania przez tę ofertę kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
LUKMIR, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co znalazło potwierdzenie w złożonej ofercie poprzez przyjęcie przez ten podmiot
do ustalenia ceny swojej oferty
przyjął koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
LUKMIR, mimo że jego
oferta jest niezgodna z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego
stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
y Przystępującego, mimo
że jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. z rozdziałem XII pkt 8 z uwagi na zaoferowanie
stawki roboczogod
ziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LUKMIR,
mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki
roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie właściwych przepisów.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 527/19
1.
uni
eważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny oferty;
3.
wykluczenia LUKMIR z p
ostępowania;
4.
odrzucenia oferty LUKMIR;
5.
wyboru oferty Odwołującego.
Uzasadniając odwołanie wskazał, że wadliwość wyboru najkorzystniejszej oferty
wynika z dokonanej przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Przystępującego.
Zamawiający, po poinformowaniu przez Odwołującego o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego, zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy,
pomimo,
że z treści oferty wynikało, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na
poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2017r. poz. 847; dalej: „ustawa” lub „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu”).
Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że - z uwagi na
zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym niż wartość minimalnego
wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie przepisów ustawie o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę - jego oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami Pzp i treścią
SIWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces
badania i oceny oferty Wykonawcy LUKMIR, wykluczyłby tego wykonawcę z postępowania i
odrzucił jego ofertę. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta
-
w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza
spośród wszystkich złożonych ofert.
Wskazał, że z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia przez
wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Zauważył, że przepis ten wskazując jako
jedną z przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej
przesłanki od sposobu przygotowania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia,
w tym
wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust 4 pkt 4 Pzp, tj. zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących
czynności w trakcie realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości
minima
lnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę
Sygn. akt KIO 527/19
przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach,
w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło.
W opinii
Odwołującego, nawet gdyby uznać, że art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał
Przystępującego, co do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty, to
wskazać należy, że identyczny wymóg wynikał z rozdziału XII pkt 8 SIWZ. Tymczasem z
kosztorysu ofertowego
Przystępującego wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on
koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych
przepisów. Sposób przedstawienia danych w kosztorysie wskazuje na to, że Wykonawca
przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 11,34 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie
nie niższym niż 14,70 zł.
Odwołujący z ostrożności wskazał, że kosztem mogącym być kwalifikowanym jako
pośredni są wyłącznie koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu, które to nie są objęte
kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Odwołujący podkreśla, że w
ramach stawki roboczogodziny, która to jest kosztem bezpośrednim związanym z
wykonywan
ą usługą, należy ująć m.in. obligatoryjne obciążenia płacowe, których to zgodnie z
przedłożonymi wyliczeniami oferent nie uwzględnił. Potwierdzeniem tego stanowiska jest
również treść samego art. 90 ust. 1 Pzp, która to bezpośrednio odwołuje się do ustawy, w
ramach której ustawodawca przyjął określoną stawkę wynagrodzenia. Podkreślił, że przy
kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym
postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników
cenotwórczych wynikających z rozdziału XII pkt 8 SIWZ. Tymczasem - jak wynika z kosztorysu
ofertowego
Przystępującego - nie uwzględnił on w cenie swojej oferty wymagań
Zamawiającego, bowiem przyjął do kalkulacji ceny oferty stawkę roboczogodziny na poziomie
11,34 z
ł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, do których odwołał się
Zamawiający w SIWZ, wynikało, że stawką roboczogodziny nie może być niższa niż 14,70 zł.
Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty
poz
apłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi
przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty
płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie.
Stawki
robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie powinny obejmować wszystkie
składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w
szczególności płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe,
inne
dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne
nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), obligatoryjne
obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Z kolei definicja kosztów
pośrednich określa koszty pośrednie jako składniki kalkulacyjne wartości kosztorysowej,
Sygn. akt KIO 527/19
uwzględniające nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi
przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz
koszty zarządu. Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty kredytu, najmu biura,
usług telekomunikacyjnych - poczta, telefon - natomiast koszty pracy nie należą do kosztów
pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w określonej przez
wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny, co wynika wprost z przepisów.
Odwołujący wskazał, że niezależnie od przepisów powszechnie obowiązującego
prawa, zgodnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania, koszty bezpośrednie i pośrednie
stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie kosztów
bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części kosztów
pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane, a w ten sposób wykonawca
może tworzyć sobie kompletnie niekontrolowany budżet, kłów może próbować przeznaczać
na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. Zauważył, że po to są
koszty bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny, a w wyniku
przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 11,34 zł, która powinna obejmować wszystkie
koszty pracy, naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
W konsekwencji Odwołujący wskazał, że przy uwzględnieniu wymagań SIWZ
Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami SIWZ.
Podkreślił, że w przypadku zamówień na roboty budowlane koszty pracy mają
niebagat
elne znaczenie, przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w
kwocie niższej, iż przewidziana w Ustawie, należy również poczytywać za okoliczność
uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
(niezgodność z Pzp) i pkt 6 Pzp (błąd w obliczeniu ceny). Weryfikacja prawidłowości wyliczenia
ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie
ceny lub k
osztu wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub
kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia
w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub
koszto
twórczych, wynikających z przepisów prawa. Odwołujący podkreślił, że w
przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu przez Przystępującego ceny polegał na
nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia,
wynikających z przepisów ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art.
181 ust. 3 w zw. z art. 181 ust. 2 Pzp, a w sytuacji nie
uwzględnienia powyższego wniosku o
oddalenie odwołania przez Izbę.
Sygn. akt KIO 527/19
Odnosząc się do naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, iż zarzut ten
„jest nieprawdziwy, gdyż wychodzi poza zakres przesłanek zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp”.
Zdaniem Zamawiającego również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp jest nieprawdziwy, gdyż „nie zachodzi podniesiona przez Odwołującego przesłanka,
o której mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, a tym samym brak jest okoliczności do zastosowania wobec
LUKMIR przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.” Zamawiający wskazał, że „Odwołujący, w dniu
15.03.2019r. wniósł zastrzeżenia do oferty Przystępującego, w trybie art. 181 Pzp, nie
powołując się jednocześnie na żaden przepis prawny w zakresie ewentualnych zaniechań
Zamawiającego, bazując jednocześnie na własnych, wygodnych sobie wyliczeniach,
przyjmując za właściwy sposób wyliczenia polegający na wyłuskaniu ceny roboczogodziny
poprzez podział minimalnego wynagrodzenia (2250 zł) przez średnią godzin w miesiącu (168
r-g).
Taki tok rozumowania Odwołującego oraz wykorzystany sposób wyliczeń i otrzymany
wynik (13,39 zł/r-g) jest wygodny Odwołującemu, gdyż w jego mniemaniu dyskwalifikowałby
ofertę LUKMIR, którego cena za 1 rbh określona została na poziomie 11,34 zł zł/r-g, natomiast
nie dyskwalifikowałby oferty Odwołującego którego cena za 1 r-g określona została na
poziomi
e 13,50 zł/r-g. Zamawiający w dniu 15.03.2019r., przychylił się do zastrzeżenia
wniesionego przez Odwołującego i wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
podniesionej przez Odwołującego rażąco niskiej ceny, dotyczącej zastosowanej w kosztorysie
stawki „r-g” Wykonawca LUKMIR udzielił Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny „r-g”. Zamawiający wskazał, iż „Odwołujący nie podjął żadnej próby zapoznania się z
wyjaśnieniami złożonymi przez Wykonawcę LUKMIR, tym samym wniesione odwołanie bazuje
na domniemaniu, a nie na stanie faktycznym.
”
Zamawiający za niezasadny uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp, gdyż: „Zgodnie ze złożoną ofertą, wartość 1 r-q brutto wynosi 20,79 zł i tym samym
jest wyższa od aktualnie ustalonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2018
r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2019r. w wysokości 14,70 zł. Porównywanie przez Odwołującego ceny r-
g zawartej w ko
sztorysie (netto) do stawki godzinowej (brutto) jest obarczone błędem
logicznym.
W tym miejscu należy zacytować słowa Odwołującego „Sposób przedstawienia
danych w kosztorysie wskazuje na to, że Wykonawca przyjął stawkę roboczogodziny na
poziomie 11,34 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynika,
że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 14,70 zł' i
zauważyć, że sam Odwołujący przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 13,50 zł, podczas
gdy
z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć
stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 14,70 zł i uważa, że jego oferta powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą”.
Sygn. akt KIO 527/19
Zamawiający w odpowiedzi wyjaśnił również sposób w jaki ustalił, że Przystępujący
zaoferował stawkę roboczogodziny w wysokości 20,79 zł, wskazując, iż do podanej przez
Przystępującego stawki 11,34 zł doliczył koszty pośrednie w wysokości 65,8% oraz zysk w
wysokości 10,6%.
Zamawiający za niezasadne uznał także zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Według Zamawiającego treść wniesionego odwołania, w kontekście art. 180 ust. 3
ustawy Pzp jest chaotyczna, a obok wymienionych
enumeratywnie zarzutów, znajduje się pięć
żądań Odwołującego, w tym takie które w świetle przedstawionych zarzutów nie znajdują racji
bytu. Ponadto, zauważył, że Odwołujący pomija bardzo istotną kwestię, a mianowicie nie
wnioskuje o przeprowadzenie dowodu
ze złożonych wyjaśnień LUKMIR w zakresie
podniesionej dwukrotnie przez
Odwołującego kwestii rażąco niskiej ceny „r-g", co ma istotne
znaczenie dla wskazania okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ponadto Zamawiający podniósł, że ciężar dowodu zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1 Pzp
spoczywa na Odwołującym, który w swoim odwołaniu nawet nie uprawdopodobnił rażąco
niskiej ceny „r-g” LUKMIR. W niniejszym odwołaniu, poza bardzo ogólnymi stwierdzeniami i
wklejkami z „branżowej literatury” bez wskazania choćby jednego, konkretnego warunku,
Odwołujący odniósł się jedynie do minimalnego wynagrodzenia w odniesieniu do stawki 14,70
zł/r-g. Odwołujący nie wykazał istnienia w przedmiotowej sprawie warunku zaistnienia rażąco
niskiej ceny w of
ercie LUKMIR BUD. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie
zakwestionował prawidłowości oszacowania zamówienia przez Zamawiającego, nie podjął
nawet próby wykazania, że wartość szacunkowa nie odzwierciedla lokalnych realiów
rynkowych. Skoro zatem wartość zamówienia została ustalona prawidłowo i z należytą
starannością, co należało stwierdzić w związku z tym, że Odwołujący ani nie podniósł, ani nie
wykazał okoliczności przeciwnej, a zatem odzwierciedla ona realia rynkowe, to trudno
twierdzić, że cena zaoferowana przez konkurenta Odwołującego powinna wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego.
Przystępujący w piśmie z dnia 29 marca 2019r. wskazał, że wysokość skalkulowanej
przez niego łącznej ceny ofertowej (1 647 623, 35 zł) nie odbiega w istotnym stopniu od ceny,
zaw
artej w ofercie Odwołującego się (1 789 022, 35 zł), albowiem jest niższa zaledwie o 141
399 zł. Przystępujący podkreślił, że specyfika robót budowlanych wyraża się m.in. w tym
element kosztów z tytułu robocizny jest zaledwie jedną częścią składową wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia (w szczególności obok kosztów związanych z zakupem
materiałów i dysponowaniem sprzętem i narzędziami). Trudno w takim przypadku przyjmować
analogię z kosztami osobowymi w przypadku zamówień innego rodzaju (w szczególności
usług konsultingowych, projektowych, ochrony fizycznej, sprzątania, itp.). Wyjaśnił, że
składając ofertę w niniejszym postępowaniu, w treści formularza ofertowego wyraził zgodę na
Sygn. akt KIO 527/19
wszystkie warunki realizacji zamówienia, jakie zostały określone w SIWZ, w tym obowiązek
zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz wszystkie obowiązki służące
ewentualnej weryfikacji przez Zamawiającego należytego wykonania zamówienia w tym
zakresie w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III pkt 15-17 SIWZ. Tym
samym w omawianym przypadku nie zachodzi ryzyko wykonania przedmiotu zamówienia w
sposób niezgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wymaganiami
u
stawy lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również wyjaśnienia
Przystępującego odnośnie rażąco niskiej ceny oraz oświadczenia i stanowiska stron
złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odnosząc się w tym miejscu do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazać
należy, że podstawę do wniesienia odwołania w rozpoznawanym stanie faktycznym stanowił
przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, a
odwołanie zostało wniesione w terminie. W związku z
powyższym w niniejszej sprawie brak było przesłanek do odrzucenia odwołania.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, Izba
o
ceniając kwestię interesu prawnego Odwołującego we wniesieniu odwołania uznała, że
wykonawca, który nie został wykluczony z postępowania i którego oferta nie została
odrzucona, ma interes prawny w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę LUKMIR BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Toruniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2019r. wezwał Przystępującego, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
Sygn. akt KIO 527/19
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że żąda wyjaśnień
w szczególności w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący przy piśmie z dnia 20 marca
2019r. złożył wyjaśnienia wskazując, że co do zasady - sam fakt ujęcia w kosztorysie stawki
za roboczogodzinę na niższym poziomie od stawki godzinowej, jaka została określona w
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (dalej
„Rozporządzenie") nie jest wystarczający do uznania, że cena ofertowa jest rażąco niska, a w
konsekwencji oferta zawierająca taką cenę kwalifikuje się wyłącznie do odrzucenia.
Przystępujący potwierdził, że koszt robocizny przy uwzględnieniu specyfiki
przedmiotowego zamówienia może być uznany jako istotny w realizacji całego zamówienia.
Jednakże wskazał, że w omawianym przypadku stawka roboczo-godziny, określona przez
niego w kos
ztorysie ofertowym na kwotę 11,34 zł, nie może być jednak kwalifikowana jako
rażąco niska w porównaniu ze stawką godzinową, określoną w Rozporządzeniu (14,70 zł).
Różnica pomiędzy kosztami robocizny, przy uwzględnieniu stawki zawartej w kosztorysie
ofertow
ym (łącznie: 626.458,15 zł), oraz przy uwzględnieniu stawki godzinowej określonej w
Rozporządzeniu (łącznie: 812.075,37 zł) wynosi 185.617,22 zł. Przystępujący w wyjaśnieniach
wskazał, że koszty robocizny przedstawione w kosztorysie ofertowym faktycznie zostały
niedoszacowane, jednak
taki wymiar różnicy nie uprawnia do kwalifikowania takiego
niedoszacowanego kosztu jako rażąco niskiego w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący przyznał, że określona przez niego w kosztorysie ofertowym stawka
roboczo-
godziny na poziomie 11,34 zł, faktycznie tworzy wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Określenie jednak niższej
wysokości stawki poniżej stawki godzinowej, określonej w rozporządzeniu, było wynikiem
omyłkowego wprowadzenia przez Przystępującego danych do programu kalkulacyjnego. W
ocenie
Przystępującego, taka okoliczność nie uprawnia jednak do twierdzenia, że ten rodzaj
koszt
ów rażąco niski w do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący zauważył ponadto, że wysokość skalkulowanej przez niego łącznej ceny
ofertowej brutto (1 647 623, 35 zł) nie odbiega w istotnym stopniu od ceny, zawartej w ofercie
Odwołującego, biorącej również udział w przedmiotowym postępowaniu (1 789 022, 35 zł
brutto), albowiem jest niższa zaledwie o 141 399 zł. Jednocześnie stwierdził, iż zaoferowana
przez niego cena
ofertowa nie tworzyła podstawy do występowania przez Zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 1a Pzp
, albowiem wysokość tej ceny nie jest niższa o co najmniej 30%
Sygn. akt KIO 527/19
zarówno od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak i od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Przystępujący wskazał ponadto, iż w jego ocenie złożona przez niego oferta nie może
być uznana jako niezgodna z ustawą Pzp, a w konsekwencji kwalifikować ją do odrzucenia.
Ewentualne niezgodności kosztorysu ofertowego z SIWZ w zakresie (minimalnej) wysokości
stawki za roboczo-
godzinę nie mogą oznaczać, że oferta na wykonanie robót budowlanych,
stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, jest niezgodna z Pzp.
Dalsze wyjaśnienia Przystępującego odnośnie rażąco niskiej ceny zastrzeżone jako
tajemnica
przedsiębiorstwa zawierały wyliczenia i założenia przyjęte przy kalkulacji ceny
oferty.
Izba zważyła:
Przede wszystkim potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
potwierdzoną złożonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami.
Na wstępie podkreślić należy, że przedmiotem zarzutu Odwołującego nie była cena
globalna oferty, ale jej część składowa jaką stanowiły koszty pracy. Wyjaśnić należy, że z
rażąco niską ceną mamy do czynienia w sytuacji, gdy jej wysokość jest oderwana od realiów
rynkowych i nie oddaje rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, nie mogąc tym samym
zapewnić zrealizowania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Badanie kwestii rażąco niskiej ceny, niezależnie od
podstaw jego wszczęcia (obligatoryjne, powodowane okolicznościami, o których mowa w art.
90 ust. 1a pkt 1 Pzp, bądź fakultatywne – wynikające z wątpliwości zamawiającego w danym
stanie faktycznym), dotyczyć może całkowitej ceny oferty, bądź jej istotnej części składowej
(por. przepis art. 90 ust. 1 Pzp). Ową istotność tłumaczyć należy jako wymierny wpływ na cenę
całkowitą oferty, co wymaga ustalenia w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu
m.in. rodzaju przedmiotu zamówienia czy czynnika cenotwórczego. Stwierdzenie, że
wysokość istotnej składowej ceny oferty ustalona została w oderwaniu od realiów rynkowych
powoduje, że cenę całkowitą oferty uznać należy za rażąco niską.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający na skutek pisma Odwołującego z dnia 15
marca 2019r. o nieprawidłowej wysokości stawki za roboczogodzinę, tj. przyjętej w wysokości
niższej niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa, tj. wobec wskazania przez
Przystępującego w szeregu pozycji kosztorysu ofertowego stawki za roboczogodzinę w
wysokości 11,34 zł, powziął wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania tego elementu
ceny oferty
, w konsekwencji czego zwrócił się do Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp o złożenie wyjaśnień w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 527/19
Izba uznała, że w przypadku zamówień na roboty budowlane koszty pracy mają istotne
znaczenie, co
znalazło potwierdzenie w wyjaśnieniach Przystępującego, który na stronie 2
złożonych wyjaśnień wskazał, że: „wykonawca przyznaje, że koszt robocizny przy
uwzględnieniu specyfiki przedmiotowego zamówienia może być uznany jako istotny koszt
realizacji całego zamówienia.”
Co więcej sam Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wskazał, że
różnica pomiędzy kosztami robocizny, przy uwzględnieniu stawki zawartej w kosztorysie
ofertowym oraz przy uwzględnieniu stawki godzinowej określonej w rozporządzeniu wynosi
185.617 zł. Przystępujący przyznał więc, że koszty robocizny przedstawione w kosztorysie
ofertowym zostały niedoszacowane (str. 3 wyjaśnień). Ponadto wyjaśnił, że określenie
wysokości stawki poniżej stawki godzinowej, określonej w rozporządzeniu było wynikiem
omyłkowego wprowadzenia przez niego danych do programu kalkulacyjnego.
Biorąc pod uwagę treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, stanowisko
Zamawiającego deprecjonujące znaczenie wystosowanego do Przystępującego wezwania o
wyjaśnienia było nieuzasadnione. Podkreślić bowiem należy, że wszczęcie procedury
wyjaśnień rażąco niskiej ceny obliguje Zamawiającego do rzetelnej oceny złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, w ocenie składu orzekającego w realiach niniejszej sprawy
Zamawiający całkowicie zaniechał faktycznego badania wyjaśnień Przystępującego
poprzestając jedynie na formalnym ich przyjęciu, nie dokonując ich analizy. Potwierdzeniem
dla tego ustalenia jest okoliczność, iż w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wprost
wskazał, że przez pomyłkę przyjął wysokość stawki godzinowej w nieprawidłowej wysokości,
a powyższe spowodowało niedoszacowanie kosztów robocizny w kosztorysie ofertowym o
kwotę 185.617 zł. Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, iż zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską część składową
ceny było nieprawidłowe.
Podkreślić należy, że wskazana przez Przystępującego kwota w wysokości 185.617
zł stanowi ponad 10% ceny oferty brutto Przystępującego, a więc należy ją uznać, za istotną
część składową ceny. Ponadto kwota ta przewyższa różnicę jaka występuje pomiędzy ceną
oferty Przystępującego, a ceną oferty Odwołującego o około 40 000 zł, co w niniejszej sprawie
potwierdza
, że powyższy składnik ceny miał istotny wpływ na wynik postępowania. Tym
samym Izba uznała, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp jako oferta zawierająca rażąco niską cenę.
Odnosząc się kolejno do wskazanej przez Zamawiającego stawki roboczogodziny w
wysokości 20,79 zł podkreślić należy, iż powyższa kwota nie wynika, ani z treści wyjaśnień ani
z kosztor
ysu ofertowego Przystępującego i stanowi ona efekt obliczeń Zamawiającego, które
pozostają w sprzeczności z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego, wprost
Sygn. akt KIO 527/19
wsk
azującego, iż koszty robocizny przedstawione w kosztorysie ofertowym zostały
niedoszacowane.
Skład orzekający stwierdził ponadto, że przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty
wynagrodzenia w
kwocie niższej niż przewidziana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu,
stanowi
okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp bowiem
tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp,
zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
przepisów ustawy.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty
Przystępującego z SIWZ Izba wyjaśnia, że w ugruntowanym orzecznictwie KIO wyrażono
pogląd, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zachodzi w sytuacji, w której oferowane
zamawiającemu świadczenie nie odpowiada wymogom opisanym w SIWZ. W rozpoznawanym
stanie faktycznym sytuacja taka nie ma miejsca,
ponieważ Odwołujący zakwestionował nie
tyle przedmiot
świadczenia, co element jego wyceny. W konsekwencji oferta Przystępującego
nie podlega odrzuceniu w oparciu o
powyższą podstawę prawną.
O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona w sposób
niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez Zamawiającego w
SIWZ.
W niniejszej sprawie natomiast Zamawiający nie wskazywał na konkretne wymogi co
do sposobu
obliczenia ceny oferty, również cena ta nie zawierała błędu w zakresie stawki
podatku od towarów i usług. Tym samym skład orzekający stwierdził, iż nie zaistniała
przesłanka do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r.,
poz. 972).
Przewodniczący: ...................……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 605/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18
