rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2561/18
KIO 2561/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 grudnia 2018 roku
w
Warszawie odwołania wniesionego w dniu 12 grudnia 2018 roku przez wykonawcę F. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Ratownictwo Wodne F. O., ul.
Dolina 5b/19, 61-
551 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto
Poznań Pływalnia Miejska Atlantis z siedzibą w Poznaniu, os. Stefana Batorego 101, 60-
687 Poznań
przy udziale:
A. wykonawcy:
Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej Oddział w Poznaniu, ul. Romana
Dmowskiego 37, 60-
222 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy:
Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Kleczkowska 50, 50-
227 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
w
Warszawie odwołania wniesionego w dniu 12 grudnia 2018 roku przez wykonawcę F. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Ratownictwo Wodne F. O., ul.
Dolina 5b/19, 61-
551 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto
Poznań Pływalnia Miejska Atlantis z siedzibą w Poznaniu, os. Stefana Batorego 101, 60-
687 Poznań
przy udziale:
A. wykonawcy:
Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej Oddział w Poznaniu, ul. Romana
Dmowskiego 37, 60-
222 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy:
Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Kleczkowska 50, 50-
227 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: F. O. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Ratownictwo Wodne F. O. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo z
amówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2561/18
U z a s a d n i e n i e
Miasto Poznań – Pływalnia Miejska Atlantis (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne, którego przedmiotem jest
świadczenie usługi ratownictwa wodnego na krytej Pływalni Miejskiej Atlantis na os. Stefana
Batorego 101 w Poznaniu (numer sprawy: PMA/231-214/18).
Wartość zamówienia nie
przekracza kwoty 750 000 Euro.
Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 października
2018 r. oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: ”SIWZ”), opublikowanych na
stronie bip.poznań.pl, postępowanie prowadzone jest na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”).
W dniu 12 grudnia 2018 r. wykonawca F. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Ratownictwo Wodne F. O. (
dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. w zw. pkt. 2.3.4 SIWZ oraz zasadami:
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności,
przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji poprzez:
a)
wybór oferty wykonawcy, który nie jest podmiotem uprawnionym do wykonywania
ratownictwa wodnego w rozumieniu art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 roku
o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (Dz.U. 2011 Nr 208,
poz. 1240, t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1482);
b) nie
sprecyzowanie warunku udziału w postępowaniu, w taki sposób, aby o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się tylko wykonawcy posiadający odpowiednie uprawnienia
do wykonywania określonej działalności tj. działalności w zakresie ratownictwa
wodnego, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której nie można było
w warunkach porównywalnych dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) naruszenie pkt 2.3.4 SIWZ w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. art. 138o ustawy
Pzp
poprzez wybór błędnego trybu postępowania tj. „zamówienia na usługi społeczne
i inne szczególne usługi", podczas gdy w opisie przedmiotu zamówienia
(doprecyzowanego w opisie przedmiotu umowy -
§ 1 ust. 4) znajdują się usługi nieobjęte
kodem CPV:75250000-
3 Usługi straży pożarnej oraz ratownicze, co prowadzi do sytuacji,
w której nie można było przeprowadzić postępowania, w tym trybie.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7 grudnia 2018 r.;
2) wykluczenie
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty wykonawcy: Ratownictwo
Wodne Rzeczpospolitej Oddział w Poznaniu;
4) dokonanie wyboru oferty
Odwołującego
ewentualnie
unieważnienie postępowania.
W uzasadnie
niu odwołania Odwołujący zauważył, iż odwołanie zostało wniesione
w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 138o ustawy Pzp. W związku z tym przytoczył
argumentację przemawiającą, jego zdaniem, za uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej.
Odwołujący podniósł również m.in., iż Zamawiający dla usług objętych
przedmiotem zamówienia jako właściwy wskazał kod CPV: 75250000-3 (usługi straży pożarnej
oraz ratownicze). Natomiast
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, który został
doprecyzowany w umowie, od wykonawcy wymaga
się również: zarządzania dostępnością do
przestrzeni basenowej dostępnej dla klientów, nadzoru nad ruchem osób w obrębie (...) szatni,
natrysków i trybun, pomocy w organizacji zajęć grupowych (współpracy z prowadzącymi
zajęcia) obsługi i konserwacji sprzętu basenowego (liny, drabinki, sprzęt sportowy,
dydaktyczny i rehabilitacyjny) i
nadzoru i obsługi zjeżdżalni, wanny do hydromasażu,
aromaterapii oraz sauny.
Usługi te, w ocenie Odwołującego, nie mieszczą się w zakresie kodu:
CPV: 75250000-3, ani w
żadnym innym kodzie uprawniającym do przeprowadzenia
postępowania na usługi społeczne i inne szczególne usługi.
Odwołujący stwierdził także, iż Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał w SIWZ przedmiot
zamówienia. Niemniej jednak nie doprecyzował wymogów udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania przez wykonawcę wymaganych prawem uprawnień oraz sposobu ich
weryfikacji, podczas gdy ma to istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie. Zdaniem
Odwołującego wybrany wykonawca nie jest podmiotem uprawnionym do wykonywania
ratownictwa wodnego.
W
związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, zaistniała niemożliwa do usunięcia wada
postępowania, polegająca na przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia na usługi
społeczne i inne szczególne usługi oraz na braku żądania przez Zamawiającego dokumentów
potwierd
zających uprawnienia wykonawcy, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2018 r. kopia odwołania została
przekazana wykonawcom za pomocą środków komunikacji elektronicznej w dniu 14 grudnia
2018 r. W terminie ustawowym, tj. w dniach: 15 grudnia 2018 r. i 17 grudnia 2018 r.,
przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy: po stronie Zamawiającego
– Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej Oddział w Poznaniu, wnosząc o oddalenie odwołania
jako bezprzedmiotowego
, zaś po stronie Odwołującego - Fundacja Wodna Służba Ratownicza
z siedzibą we Wrocławiu, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W dniu 19 grudnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o odrzucenie ewentualnie o oddalenie odwołania oraz o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swoj
ego stanowiska Zamawiający podał m.in. iż z treści SIWZ wynika, że
zakres usług objętych przedmiotem zamówienia obejmuje usługi ratownictwa wodnego oraz
będące nierozłączną częścią tej usługi, w tym wskazany przez Odwołującego
w odwołaniu zakres czynności, który jest wypełnieniem obowiązków wynikających z przepisów
ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych. Zamawiający
wskazał również, że zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji zapewnienie bezpieczeństwa polega w szczególności na: oznakowaniu
i zabezpieczeniu terenów, obiektów i urządzeń przeznaczonych do pływania, kąpania się,
uprawiania sportu lub rekreacji na obszarach wodnych; objęciu nadzorem, miejsc
niebezp
iecznych, w tym miejsc zwyczajowo wykorzystywanych do kąpieli; uświadamianiu
zagrożeń związanych z wykorzystywaniem obszarów wodnych, w szczególności prowadzeniu
akcji edukacyjnych wśród dzieci i młodzieży szkolnej. Zamawiający stwierdził, iż ww. przedmiot
zamówienia obejmuje usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz
załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE. W związku z tym był uprawniony prowadzić
postępowanie stosownie do art. 138o ustawy Pzp, co wiąże się z brakiem zastosowania w tym
postępowaniu przepisów dotyczących środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI
ustawy Pzp
. Zamawiający przywołał w tym zakresie stanowisko zaprezentowane przez Izbę w
postanowieniu z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2697/17.
Zamawiający wskazał
również, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego wybrany wykonawca posiada wymagane
przepisami prawa uprawnienia do wykonywania ratownictwa wodnego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Nie jest kwestionowane przez Odwołującego, iż głównym przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług ratownictwa wodnego, objętych kodem CPV: 75250000-3. Kwestionowane
jest natomiast to, iż w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jest zobowiązany
również do świadczenia dodatkowych usług, dla których ten kod nie ma zastosowania i z tego
Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający nie miał uprawnienia do przeprowadzenia
przedmiotowego
postępowania jako zamówienia na usługi społeczne.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie,
również kod CPV: 75252000-7 (Służby ratownicze), ma zastosowanie do usług objętych
przedmiotem zamówienia. Nadto zauważenia wymaga, iż stosownie do art. 5c ust. 2 ustawy
Pzp j
eżeli zamówienie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje usługi, określone w załączniku XIV
do dyrektywy 2014/24/UE lub w załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE oraz inne usługi
albo usługi i dostawy, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tych usług lub
dostaw, których szacowana wartość jest większa. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 21 lutego 2008
r. (
Komisja v. Włochy,
C-412/04,
Legalis), celem ustalenia, co stanowi główny przedmiot
zamówienia mieszanego, należy zbadać zasadnicze zobowiązania wykonawcy w ramach
zamówienia i przeciwstawić je zobowiązaniom mającym jedynie charakter dodatkowy,
poboczny.
(…)
O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług społecznych rozstrzyga przedmiot zamówienia
i
postanowienia załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).
Zgodnie z treścią tego załącznika do usług
społecznych zalicza się
m.in. usługi o kodach od 75240000-0 do 75252000-7,
określonych
w
rozporządzeniu (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2195/2002 z dnia 5 listopada
2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz. WE L 340 z 16.12.2002,
str. 0001-
0562; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3, z późn. zm.).
W tych okolicznościach należy uznać, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione
w postępowaniu, do udzielenia którego zastosowanie mają przepisy dotyczące zamówień na
usługi społeczne.
Dzia
ł III (Przepisy szczególne) Rozdział 6 (Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne
usługi) ustawy Pzp zawiera przepisy szczególne, jakie należy zastosować w przypadku
zamówień na usługi społeczne. Stosownie do art. 138g ust. 1 przepisy te stosuje się do
zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza wyrażoną
w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, natomiast w przypadku zamówień sektorowych
-
jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000 euro.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie wartość szacunkowa zamówienia została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 67 258 euro.
Postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów dotyczy art. 138o ustawy Pzp,
który w ust. 1 stanowi, iż w takim przypadku zamawiający ma możliwość udzielenia
zamówienia stosując jedynie wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, które
stan
owią:
Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i
niedyskryminujący. Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie
internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na
okoliczności jego udzielenia, w szczególności: termin składania ofert uwzględniający czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty; opis przedmiotu zamówienia oraz określenie
wielkości lub zakresu zamówienia; kryteria oceny ofert. Niezwłocznie po udzieleniu
zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej,
a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej,
informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym
zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia
zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie
internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia.
Z przepisu tego
wynika, iż zamawiający,
udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów określonych na
podstawie art. 138g ustawy Pzp, ma możliwość jego przeprowadzenia zgodnie z określoną
przez siebie procedurą, spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2 - 4 ustawy
Pzp, przy uwzględnieniu m.in. specyfiki usługi, okoliczności towarzyszących jej udzieleniu oraz
własnych potrzeb.
Stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Zgodnie natomiast
z ust. 2 tego artykułu, w przypadku zamówień
o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy,
obowiązuje katalog czynności, od których przysługuje prawo wnoszenia środków
ochrony prawnej. W ocenie Izby z przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
nie wynika, że dotyczy
również innych czynności, niż określone w ust. 1 tego artykułu, a zatem należy rozumieć, iż
chodzi w nim
o czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
a ograniczenie ich
katalogu następuje jedynie z uwagi na wartość zamówienia.
Art. 138l ustawy Pzp, który odnosi się do zamówień o wartości określonej w art. 138g ustawy
Pzp, stanowi, iż postępowanie na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem
przepisów działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, który
zawiera przepisy dotyczące środków ochrony prawnej. W przypadku tych usług społecznych
usługodawca przewidział potrzebę wprowadzenia przepisu, który przewiduje możliwość
korzystan
ia ze środków ochrony prawnej, pomimo regulacji zawartej w art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp. Takiego unormowania nie zawiera natomiast art. 138o ustawy Pzp,
dający
zamawiającym, w przypadku zamówień o mniejszych wartościach, możliwość
p
rzeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przez siebie określony.
Z
arzuty odwołania dotyczą czynności lub zaniechań Zamawiającego będących następstwem
skorzystania przez niego z
możliwości przewidzianej w art. 138o ust. 1 ustawy Pzp.
Tymczasem p
rocedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o ten
przepis
tworzona jest przez zamawiającego, którego nie wiążą nakazy i zakazy określone
w ustawie
Pzp, z wyjątkiem reguł określonych w ust. 2-4 tego artykułu. Z tego względu brak
jest podstaw do oceny przez Izbę czynności zamawiającego, bowiem, jak wyżej zaznaczono,
stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności
i zaniechania zamawiającego, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Za postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18
należy wskazać, iż „Brak obowiązku stosowania w podprogowych zamówieniach na usługi
społeczne ściśle określonych regulacji powoduje, że nie możemy mówić o istnieniu
dookreślonych norm i zasad postępowania dla wybranej przez podmiot zamawiający
procedury udzielenia zamówienia. Izba zatem nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia
w ustawie, nie może bowiem rozpoznawać odwołań, opartych na wzorcu stworzonym
wyłącznie przez Zamawiającego (nawet stosującym rozwiązania oparte na instytucjach
ustawowych). (…) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania środków ochrony
prawnej dla
zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej progów, powyższe
przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie jak w przypadku
zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g ustawy Pzp)”
Zauważenia również wymaga, iż Odwołujący nie wniósł odwołania na treść ogłoszenia i SIWZ
w terminie wynikającym z przepisów Działu VI ustawy Pzp, który zważywszy na wartość
zamówienia wynosił 5 dni od daty ogłoszenia o zamówieniu, a zatem upływał 21 października
2018 r.,
lecz (podobnie jak wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego) złożył ofertę w postępowaniu, licząc na zawarcie umowy. Należy zatem
przyjąć, iż Odwołujący uznawał, że postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie skutecznie umowy.
Mając powyższe na uwadze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
stosownie do jego wyniku.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………………………..
1.
Odrzuca odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: F. O. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Ratownictwo Wodne F. O. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo z
amówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2561/18
U z a s a d n i e n i e
Miasto Poznań – Pływalnia Miejska Atlantis (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne, którego przedmiotem jest
świadczenie usługi ratownictwa wodnego na krytej Pływalni Miejskiej Atlantis na os. Stefana
Batorego 101 w Poznaniu (numer sprawy: PMA/231-214/18).
Wartość zamówienia nie
przekracza kwoty 750 000 Euro.
Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 października
2018 r. oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: ”SIWZ”), opublikowanych na
stronie bip.poznań.pl, postępowanie prowadzone jest na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”).
W dniu 12 grudnia 2018 r. wykonawca F. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Ratownictwo Wodne F. O. (
dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. w zw. pkt. 2.3.4 SIWZ oraz zasadami:
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności,
przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji poprzez:
a)
wybór oferty wykonawcy, który nie jest podmiotem uprawnionym do wykonywania
ratownictwa wodnego w rozumieniu art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 roku
o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (Dz.U. 2011 Nr 208,
poz. 1240, t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1482);
b) nie
sprecyzowanie warunku udziału w postępowaniu, w taki sposób, aby o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się tylko wykonawcy posiadający odpowiednie uprawnienia
do wykonywania określonej działalności tj. działalności w zakresie ratownictwa
wodnego, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której nie można było
w warunkach porównywalnych dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) naruszenie pkt 2.3.4 SIWZ w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. art. 138o ustawy
Pzp
poprzez wybór błędnego trybu postępowania tj. „zamówienia na usługi społeczne
i inne szczególne usługi", podczas gdy w opisie przedmiotu zamówienia
(doprecyzowanego w opisie przedmiotu umowy -
§ 1 ust. 4) znajdują się usługi nieobjęte
kodem CPV:75250000-
3 Usługi straży pożarnej oraz ratownicze, co prowadzi do sytuacji,
w której nie można było przeprowadzić postępowania, w tym trybie.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7 grudnia 2018 r.;
2) wykluczenie
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty wykonawcy: Ratownictwo
Wodne Rzeczpospolitej Oddział w Poznaniu;
4) dokonanie wyboru oferty
Odwołującego
ewentualnie
unieważnienie postępowania.
W uzasadnie
niu odwołania Odwołujący zauważył, iż odwołanie zostało wniesione
w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 138o ustawy Pzp. W związku z tym przytoczył
argumentację przemawiającą, jego zdaniem, za uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej.
Odwołujący podniósł również m.in., iż Zamawiający dla usług objętych
przedmiotem zamówienia jako właściwy wskazał kod CPV: 75250000-3 (usługi straży pożarnej
oraz ratownicze). Natomiast
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, który został
doprecyzowany w umowie, od wykonawcy wymaga
się również: zarządzania dostępnością do
przestrzeni basenowej dostępnej dla klientów, nadzoru nad ruchem osób w obrębie (...) szatni,
natrysków i trybun, pomocy w organizacji zajęć grupowych (współpracy z prowadzącymi
zajęcia) obsługi i konserwacji sprzętu basenowego (liny, drabinki, sprzęt sportowy,
dydaktyczny i rehabilitacyjny) i
nadzoru i obsługi zjeżdżalni, wanny do hydromasażu,
aromaterapii oraz sauny.
Usługi te, w ocenie Odwołującego, nie mieszczą się w zakresie kodu:
CPV: 75250000-3, ani w
żadnym innym kodzie uprawniającym do przeprowadzenia
postępowania na usługi społeczne i inne szczególne usługi.
Odwołujący stwierdził także, iż Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał w SIWZ przedmiot
zamówienia. Niemniej jednak nie doprecyzował wymogów udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania przez wykonawcę wymaganych prawem uprawnień oraz sposobu ich
weryfikacji, podczas gdy ma to istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie. Zdaniem
Odwołującego wybrany wykonawca nie jest podmiotem uprawnionym do wykonywania
ratownictwa wodnego.
W
związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, zaistniała niemożliwa do usunięcia wada
postępowania, polegająca na przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia na usługi
społeczne i inne szczególne usługi oraz na braku żądania przez Zamawiającego dokumentów
potwierd
zających uprawnienia wykonawcy, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2018 r. kopia odwołania została
przekazana wykonawcom za pomocą środków komunikacji elektronicznej w dniu 14 grudnia
2018 r. W terminie ustawowym, tj. w dniach: 15 grudnia 2018 r. i 17 grudnia 2018 r.,
przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy: po stronie Zamawiającego
– Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej Oddział w Poznaniu, wnosząc o oddalenie odwołania
jako bezprzedmiotowego
, zaś po stronie Odwołującego - Fundacja Wodna Służba Ratownicza
z siedzibą we Wrocławiu, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W dniu 19 grudnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o odrzucenie ewentualnie o oddalenie odwołania oraz o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swoj
ego stanowiska Zamawiający podał m.in. iż z treści SIWZ wynika, że
zakres usług objętych przedmiotem zamówienia obejmuje usługi ratownictwa wodnego oraz
będące nierozłączną częścią tej usługi, w tym wskazany przez Odwołującego
w odwołaniu zakres czynności, który jest wypełnieniem obowiązków wynikających z przepisów
ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych. Zamawiający
wskazał również, że zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji zapewnienie bezpieczeństwa polega w szczególności na: oznakowaniu
i zabezpieczeniu terenów, obiektów i urządzeń przeznaczonych do pływania, kąpania się,
uprawiania sportu lub rekreacji na obszarach wodnych; objęciu nadzorem, miejsc
niebezp
iecznych, w tym miejsc zwyczajowo wykorzystywanych do kąpieli; uświadamianiu
zagrożeń związanych z wykorzystywaniem obszarów wodnych, w szczególności prowadzeniu
akcji edukacyjnych wśród dzieci i młodzieży szkolnej. Zamawiający stwierdził, iż ww. przedmiot
zamówienia obejmuje usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz
załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE. W związku z tym był uprawniony prowadzić
postępowanie stosownie do art. 138o ustawy Pzp, co wiąże się z brakiem zastosowania w tym
postępowaniu przepisów dotyczących środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI
ustawy Pzp
. Zamawiający przywołał w tym zakresie stanowisko zaprezentowane przez Izbę w
postanowieniu z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2697/17.
Zamawiający wskazał
również, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego wybrany wykonawca posiada wymagane
przepisami prawa uprawnienia do wykonywania ratownictwa wodnego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Nie jest kwestionowane przez Odwołującego, iż głównym przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług ratownictwa wodnego, objętych kodem CPV: 75250000-3. Kwestionowane
jest natomiast to, iż w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jest zobowiązany
również do świadczenia dodatkowych usług, dla których ten kod nie ma zastosowania i z tego
Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający nie miał uprawnienia do przeprowadzenia
przedmiotowego
postępowania jako zamówienia na usługi społeczne.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie,
również kod CPV: 75252000-7 (Służby ratownicze), ma zastosowanie do usług objętych
przedmiotem zamówienia. Nadto zauważenia wymaga, iż stosownie do art. 5c ust. 2 ustawy
Pzp j
eżeli zamówienie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje usługi, określone w załączniku XIV
do dyrektywy 2014/24/UE lub w załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE oraz inne usługi
albo usługi i dostawy, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tych usług lub
dostaw, których szacowana wartość jest większa. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 21 lutego 2008
r. (
Komisja v. Włochy,
C-412/04,
Legalis), celem ustalenia, co stanowi główny przedmiot
zamówienia mieszanego, należy zbadać zasadnicze zobowiązania wykonawcy w ramach
zamówienia i przeciwstawić je zobowiązaniom mającym jedynie charakter dodatkowy,
poboczny.
(…)
O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług społecznych rozstrzyga przedmiot zamówienia
i
postanowienia załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).
Zgodnie z treścią tego załącznika do usług
społecznych zalicza się
m.in. usługi o kodach od 75240000-0 do 75252000-7,
określonych
w
rozporządzeniu (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2195/2002 z dnia 5 listopada
2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz. WE L 340 z 16.12.2002,
str. 0001-
0562; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3, z późn. zm.).
W tych okolicznościach należy uznać, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione
w postępowaniu, do udzielenia którego zastosowanie mają przepisy dotyczące zamówień na
usługi społeczne.
Dzia
ł III (Przepisy szczególne) Rozdział 6 (Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne
usługi) ustawy Pzp zawiera przepisy szczególne, jakie należy zastosować w przypadku
zamówień na usługi społeczne. Stosownie do art. 138g ust. 1 przepisy te stosuje się do
zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza wyrażoną
w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, natomiast w przypadku zamówień sektorowych
-
jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000 euro.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie wartość szacunkowa zamówienia została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 67 258 euro.
Postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów dotyczy art. 138o ustawy Pzp,
który w ust. 1 stanowi, iż w takim przypadku zamawiający ma możliwość udzielenia
zamówienia stosując jedynie wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, które
stan
owią:
Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i
niedyskryminujący. Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie
internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na
okoliczności jego udzielenia, w szczególności: termin składania ofert uwzględniający czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty; opis przedmiotu zamówienia oraz określenie
wielkości lub zakresu zamówienia; kryteria oceny ofert. Niezwłocznie po udzieleniu
zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej,
a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej,
informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym
zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia
zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie
internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia.
Z przepisu tego
wynika, iż zamawiający,
udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów określonych na
podstawie art. 138g ustawy Pzp, ma możliwość jego przeprowadzenia zgodnie z określoną
przez siebie procedurą, spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2 - 4 ustawy
Pzp, przy uwzględnieniu m.in. specyfiki usługi, okoliczności towarzyszących jej udzieleniu oraz
własnych potrzeb.
Stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Zgodnie natomiast
z ust. 2 tego artykułu, w przypadku zamówień
o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy,
obowiązuje katalog czynności, od których przysługuje prawo wnoszenia środków
ochrony prawnej. W ocenie Izby z przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
nie wynika, że dotyczy
również innych czynności, niż określone w ust. 1 tego artykułu, a zatem należy rozumieć, iż
chodzi w nim
o czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
a ograniczenie ich
katalogu następuje jedynie z uwagi na wartość zamówienia.
Art. 138l ustawy Pzp, który odnosi się do zamówień o wartości określonej w art. 138g ustawy
Pzp, stanowi, iż postępowanie na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem
przepisów działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, który
zawiera przepisy dotyczące środków ochrony prawnej. W przypadku tych usług społecznych
usługodawca przewidział potrzebę wprowadzenia przepisu, który przewiduje możliwość
korzystan
ia ze środków ochrony prawnej, pomimo regulacji zawartej w art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp. Takiego unormowania nie zawiera natomiast art. 138o ustawy Pzp,
dający
zamawiającym, w przypadku zamówień o mniejszych wartościach, możliwość
p
rzeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przez siebie określony.
Z
arzuty odwołania dotyczą czynności lub zaniechań Zamawiającego będących następstwem
skorzystania przez niego z
możliwości przewidzianej w art. 138o ust. 1 ustawy Pzp.
Tymczasem p
rocedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o ten
przepis
tworzona jest przez zamawiającego, którego nie wiążą nakazy i zakazy określone
w ustawie
Pzp, z wyjątkiem reguł określonych w ust. 2-4 tego artykułu. Z tego względu brak
jest podstaw do oceny przez Izbę czynności zamawiającego, bowiem, jak wyżej zaznaczono,
stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności
i zaniechania zamawiającego, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Za postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18
należy wskazać, iż „Brak obowiązku stosowania w podprogowych zamówieniach na usługi
społeczne ściśle określonych regulacji powoduje, że nie możemy mówić o istnieniu
dookreślonych norm i zasad postępowania dla wybranej przez podmiot zamawiający
procedury udzielenia zamówienia. Izba zatem nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia
w ustawie, nie może bowiem rozpoznawać odwołań, opartych na wzorcu stworzonym
wyłącznie przez Zamawiającego (nawet stosującym rozwiązania oparte na instytucjach
ustawowych). (…) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania środków ochrony
prawnej dla
zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej progów, powyższe
przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie jak w przypadku
zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g ustawy Pzp)”
Zauważenia również wymaga, iż Odwołujący nie wniósł odwołania na treść ogłoszenia i SIWZ
w terminie wynikającym z przepisów Działu VI ustawy Pzp, który zważywszy na wartość
zamówienia wynosił 5 dni od daty ogłoszenia o zamówieniu, a zatem upływał 21 października
2018 r.,
lecz (podobnie jak wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego) złożył ofertę w postępowaniu, licząc na zawarcie umowy. Należy zatem
przyjąć, iż Odwołujący uznawał, że postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie skutecznie umowy.
Mając powyższe na uwadze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
stosownie do jego wyniku.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
