rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-20
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2547/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Jakóbczyk, Marcin

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)

w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Wałbrzych z siedzibą w Wałbrzychu oraz
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu
z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale wykonawców:

A.
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie,
B.
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
C.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa
Construcciones S.A. i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones S.A.
tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones S.A. na
rzecz Gminy Wałbrzych oraz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu solidarnie kwotę 3 878 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.


Przewodniczący:

……………………..…






Sygn. akt: KIO 2547/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Gmina Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta
w Wałbrzychu oraz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę obwodnicy
Wałbrzycha w ciągu drogi krajowej nr 35” w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986).
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 czerwca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 111-252120.
Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones S.A.
wniósł odwołanie
zarzuc
ając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 u
stawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania pomimo faktu, że Odwołujący nie przedstawił informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a tym samym nie ziściły się
wymagane przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż nie zaistniała podstawa do
uznania oferty Odwołującego za odrzuconą,
2. art. 92 ust. 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zamieszenie informacji o wykluczeniu i powodach wykluczenia Odwołującego na stronie
internetowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
usunięcia ze strony internetowej informacji o wykluczeniu i powodach wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w informacji o wykluczeniu
go z postępowania wskazał, że na stanowisko Dyrektora Kontaktu – Przedstawiciela
Wykonawcy został desygnowany pan J. G. . Jako jego doświadczenie potwierdzające

spełnienie wymogów kryterium pozacenowego wskazano m. in. zadanie nr 1 – budowa
autostrady A-63 Oviedo
– La Espina, odcinek Trubia – Llera o wartości 64.000.000 euro.
Zamawiający powziął jednak informację, że ww. zadanie w istocie było wykonywane
w ramach dwóch oddzielnych kontraktów (zadań/umów cywilnoprawnych). Odwołujący,
wezwany do wyjaśnień potwierdził, że zadanie to realizowane było na podstawie dwóch
u
mów zaznaczając, że uznał zadanie za jedno, bowiem posiadały one jeden plac budowy,
realizowane były w tym samym czasie i przez ten sam zespół. Wykonawca wskazał też, że
budowa pierwszej jezdni w ramach tego zadania miała wartość 35.059.655,98 euro netto
(
140.249.181,81 zł), a zatem spełnia wymogi Zamawiającego jako samodzielne zadanie.
Ws
kutek kolejnego wezwania Odwołujący wskazał jednak, że ww. kwota nie stanowi kwoty
netto, lecz brutto, a dodatkowo, że w pierwotnie złożonym formularzu „Kryteria pozacenowe”
także wskazał nieprawidłową wartość zamówienia (na dwie jezdnie). Jako prawidłową
wskazał ostatecznie kwotę 62.866.636,50 euro brutto.
Zamawiający nie uznał ww. inwestycji za jedno zadanie w rozumieniu punktu 19.1.2.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jego zdaniem, nawet gdyby przyjąć za
dopuszczalne
połączenie umów, to kontrakty te powinny być ze sobą ściśle powiązane
w wymiarze osobowym, czasowym i terytorialnym; p
owinny być też ze sobą powiązane
funkcjonalnie w sposób tak ścisły, by ich realizacja stanowiła w istocie realizację jednego
zadania, a sytuacja taka
– w ocenie Zamawiającego – nie miała miejsca przy ww. inwestycji.
Dwie jezdnie autostrady były bowiem realizowane w innym przedziale czasowym (choć
częściowo pokrywającym się), co zostało potwierdzone w protokołach odbioru robót
przesłanych wraz z wyjaśnieniami. Brakowało także powiązania funkcjonalnego pomiędzy
nimi. D
owodem na to, że nie stanowiły one jednego zadania, był fakt, że inwestor
zamówienia zorganizował dwa odrębne i niepowiązane ze sobą postępowania. Realizacja
obu zadań przez ten sam podmiot wynikała więc wyłącznie z tytułu złożenia
najkorzystniejszej oferty na oba zadania, a nie ze względu na przyjęte wcześniej założenie.
Kontrakty na poszczególne jezdnie składające się na pierwotnie wskazane zadanie nr 1 nie
spełniają wymogów umożliwiających przyznanie punktów za doświadczenie, bowiem żadne
z nich w pojedynkę nie spełnia kryterium wartościowego określonego dla podkryterium
Personel Wykonawcy / Dyrektor Kontraktu
– Przedstawiciel Wykonawcy. Także w tym
zakresie
Odwołujący podał nieprawdziwe informacje wskazując najpierw, że wartość jednej
nitki s
pełnia kryterium wartościowe, bowiem wynosi 35.059.665,98 euro netto
(140.249.181
,81 zł), po czym w toku dalszych wyjaśnień okazało się, że jest to kwota brutto,
a więc niespełniająca kryterium wartościowego. Odwołujący zatem przedstawił
Zamawiającemu w formularzu „Kryteria pozacenowe” nieprawdziwe informacje, że zadanie
nr 1 było jednym zadaniem, choć w rzeczywistości było dwoma zadaniami, a ponadto

podawał nieprawdziwe informacje dotyczące wartości tych zadań w szczególności
w zakresie wartości netto/brutto.
Odwołujący wskazał, że dla spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych musi dojść do kumulatywnego spełnienia dwóch warunków:
przedstawienie przez w
ykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd oraz informacje te mogą mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W
okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do spełnienia któregokolwiek z warunków
określonych powyżej, co powoduje, że Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia go
z postępowania. Przede wszystkim złożone w ofercie informacje nie wprowadzały w błąd
Zamawiającego.
Zamawiający wywodzi podstawę do wykluczenia Odwołującego przede wszystkim z faktu, iż
nie uznaje,
by umowy obejmujące realizację autostrady A-63 Oviedo – La Espina odcinek
Trubia
– Llera były jednym zadaniem, w związku z czym podanie takiej informacji przez
w
ykonawcę było informacją wprowadzającą Zamawiającego w błąd. Zamawiający jednak
wywodzi skutek w postaci wprowadzenia g
o w błąd z własnej interpretacji informacji
zawartych w ofercie Odwołującego i z własnej interpretacji okoliczności dotyczących
realizacji budowy ww. odcinka autostrady
, a nie z faktów. Tymczasem, aby można było
mówić o informacjach wprowadzających w błąd, muszą one być niezgodne ze stanem
faktycznym.
Zamawiający subiektywnie wskazuje jako niedopuszczalne w przedmiotowym stanie
faktycznym uznanie dwóch kontraktów za jedno zadanie, nie podaje jednak żadnego
wyjaśnienia na podstawie czego, tj. jakich faktów dotyczących owych realizacji, tak kwestię
tę rozstrzyga, przez co Odwołujący ma ograniczone możliwości podnoszenia argumentów
przeciwnych. Dalej wskazana
ocena Zamawiającego sprowadza się wyłącznie do
interpretacji okoliczności związanych z budową, która jednak nie odpowiada faktom.
Faktem bowiem jest to
, że Aldesa Construcciones S.A. zrealizowała w latach 2003-2006,
w konsorcjum z dwoma innymi wykonawcami, zadanie polegające na budowie odcinka
autostrady Trubia
– Llera. Na budowę tego odcinka zawarto dwie umowy – każdą dla jednej
nitki jezdni autostrady prowadzących w odwrotnych kierunkach. Pomimo formalnego ujęcia
budowy odcinka autostrady w dwie umowy, faktycznie
realizowana była jedna budowa: czas
robót dla obu jezdni w ponad 85% był wspólny; miejsce realizacji było takie samo, tj. ten sam
odcinek autostrady, dwa kierunki jazdy); roboty by
ły identycznej natury, bowiem polegały na
wykonywaniu takich samym robót; wspólny był plac budowy, zespół realizujący i data
oddania obu jezdni do użytkowania – 30 grudnia 2005 r.; prace zlecał ten sam inwestor,
a realizował ten sam wykonawca; budową obu nitek kierowały ze strony wykonawcy te same
osoby (m. in. na stanowiskach dyrektora kontraktu, zastępcy dyrektora kontraktu, kierownika

budowy). Gdyby prace miały rozłączny charakter, inwestor nie dopuściłby możliwości
wykonywania ich przez ten sam zespół ludzi, a w szczególności nie dopuściłby możliwości
kierowania pracami na obu jezdniach przez te same osoby na tych samych stanowiskach.
Faktyczna funkcjonalna rozłączność prac oznaczałby bowiem, że nie do pogodzenia jest
kierowanie budową obu jedni w tym samym czasie przez tę samą osobę/osoby.
Ponadto ocena Zamawiającego co do cech, jakim powinny odpowiadać dwa kontrakty, by
mogły być uznane za jedno zadanie, czyli powiązanie w wymiarze czasowym, terytorialnym
i osobowym
, stoi w sprzeczności z własnym poglądem Zamawiającego zaprezentowanym
w uzasadnieniu wykluczenia. Budowa wskazanego odcinka autostrady Trubia
– Llera
charakteryzuje się właśnie wskazanymi cechami, niezrozumiałym jest więc stanowisko
Zamawiającego odmawiające uznania robót na obu jezdniach przedmiotowego odcinka
autostrady za jedno zadanie. W konsekwencji jedynym argumentem, jaki przytacza
Zamawiający, jest przeprowadzenie przez inwestora dwóch odrębnych postępowań. Ocena,
czy
wykonanie obu jezdni stanowiło jedno zadanie, powinna być bowiem dokonana przede
wszystkim przy uwzględnieniu faktycznych okoliczności wykonania tej budowy, a więc przy
uwzględnieniu, że prace na obu jezdniach były realizowane – za zgodą inwestora – jako
jedna budowa. Fakty dotyczące budowy obu jezdni autostrady A-63 na odcinku Trubia –
– Llera są zatem takie, jak zostało to przedstawione w ofercie (formularzu „Kryteria
pozacenowe
”), a mianowicie, iż budowa ta stanowiła faktycznie jedno zadanie. Nie doszło
zatem w tym zakresie do żadnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Fakt, że powyższy sposób przedstawienia informacji przez Odwołującego jest poprawny
potwierdza orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
(Esaprojekt)
, w którym TSUE wskazał, że należy dopuścić, by wykonawca wykazywał swoje
doświadczenie powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno
zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wyraźnie wykluczyła taką możliwość
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie
wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz
proporcjonalnych względem nich. Takiego zastrzeżenia jednak Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wyraził ani w sposób dorozumiany, ani tym bardziej
w sposób wyraźny. Stanowisko Zamawiającego, iż umowy na budowę obu jezdni nie mogą
być uznane za jedno zadanie z uwagi na zorganizowanie przez inwestora dwóch odrębnych
postępowań, nie wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W punkcie
19.1.2.2. specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia ustalono jedynie, że doświadczenie
osoby dedykowanej do funkcji Dyrektora Kontraktu ma
polegać na realizacji „zadania”, bez
wskazania,
co należy rozumieć pod pojęciem zadania, a w szczególności bez wskazania, że
przez
„zadanie” należy rozumieć jedną umowę.

Tym samym Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu, iż budowa
dwóch jezdni tego samego odcinka autostrady stanowiła jedno zadanie, o jakim mowa była
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wymaganiach na stanowisko Dyrektora
Kontraktu, a stanowisko Zamawiającego wynika wyłącznie z jego własnej interpretacji
okoliczności związanych z tą budową, nie mającej ani potwierdzenia w faktach, ani
w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych. Dalsze zarzuty Zamawiającego
odnoszące się do wprowadzenia w błąd przez Odwołującego, a dotyczące wartości zadania
oraz dat jego wykonania, są już wyłącznie pochodną powyższej interpretacji Zamawiającego,
a przede wszystkim są bez znaczenia, bowiem nie mogły mieć wpływu na decyzje
Zamawiającego w postępowaniu.
T
akże w tym zakresie nie doszło do podania informacji wprowadzających w błąd, a jedynie
do omyłkowego podania wartości i dat z uwagi na odległość czasową kontraktu (15 lat od
początku realizacji), a także różną wartość stawek podatku VAT obowiązujących w Hiszpanii
od 2003 do 2018 oraz różne daty wyznaczające – w zależności od tego, kiedy należy uznać,
że nastąpiło dane zdarzenie – rozpoczęcie i zakończenie realizacji. W samym protokole
odbioru znajdują się trzy daty, które mogą oznaczać zakończenie prac, a w piśmie
z Ministerstwa Rozwoju Hiszpanii wskazuje się datę zakończenia pełnienia funkcji kierownika
budowy na tej inwestycji jako czerwiec i lipiec 2009 r.
Powyższe omyłki jednak, a tym
bardziej wielokrotność wzywania Odwołującego do wyjaśnień przez Zamawiającego, nie
mają znaczenia dla oceny, czy wykonawcy „należą się” punkty w kryterium zawartym
w punkcie 19.1.2.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem oceny, czy
zaistniała w stosunku do Odwołującego podstawa wykluczenia za art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych (niezależnie nawet od tego, że te punkty nie zmieniają
pozycji oferty
Odwołującego w rankingu ofert).
Nawet bowiem gdyby uznać, że podanie ww. informacji w sposób omyłkowy, nieścisły,
wypełniałoby przesłankę wprowadzenia w błąd Zamawiającego, to nadal nie jest spełniona
druga
przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, mianowicie
istotny wpływ tych informacji na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w p
ostępowaniu. Wskazywane przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia omyłki
w oświadczeniach Odwołującego są irrelewantne z punktu widzenia oceny spełniania
wymagania w kryterium pozacenowym dla Dyrektora Kontraktu, a tym samym dla decyzji
podej
mowanych przez Zamawiającego w postępowaniu.
Wymaganie dla osoby dedykowanej do funkcji Dyrektora Kontraktu
– Przedstawiciela
Wykonawcy zawarte w punkcie 19.1.2.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia
brzmiało następująco: w ramach podkryterium wykonawca wskaże osoby, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi
i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na

każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie
realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania wyższe niż opisane w IDW:
Dyrektor Kontraktu
– Przedstawiciel Wykonawcy – maksymalna liczba punktów – 5;
d
oświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont lub
nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 7.2.3b 1) IDW – Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 135.000.000 PLN
netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora
Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora
Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera
Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera. Za 1 zadanie potwierdzające
powyższe wymagania wykonawca otrzyma 2 punkty, za 2 lub więcej zadań potwierdzających
powyższe wymagania wykonawca otrzyma 5 punktów, za niewykazanie zadań
potwie
rdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 0 punktów, za zadanie, które
nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów.
Jako rozpoczęcie robót należy rozumieć datę rozpoczęcia prac przygotowawczych na
terenie budowy, przebudowy lub remontu Obiektu Budowlanego, a jako wykonanie zadania
należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia wg Klauzuli 10.1 WK
FIDIC (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się
Świadectwa Przejęcia). Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „personel
w
ykonawcy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie jedynie w zakresie
wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca
nie może uzupełniać formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „personel
w
ykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w formularzu lub dokonywać ich zmiany. Jeśli
w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie okoliczno
ści, o których mowa w 25 ust. 1, wykonawca dokona
zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach
kryterium „personel wykonawcy” – podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 2 i-ii,
Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów.
W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający powołuje się wyłącznie na wprowadzające w błąd
informacje
co do dat i wartości. Tymczasem to nie konkretne daty pełnienia przez osobę
wskazaną w ofercie wymaganych funkcji miały znaczenie dla uznania, że osoba
dedykowana do stanowiska Dyrektora Kontraktu posiada opisane wyżej doświadczenie, ale

czy dana osoba pełniła taką funkcję od rozpoczęcia robót do wykonania zadania
w rozumieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym zak
resie Odwołujący złożył w formularzu „Kryteria pozacenowe” oświadczenie, iż p.
Garcia posiada wymagane doświadczenie od rozpoczęcia robót do wykonania zadania,
którego to oświadczenia Zamawiający nie kwestionuje. Ten zakres wymagania zatem jest
spełniony i wynikał już z pierwotnego brzmienia oferty Odwołującego. Dla spełnienia
wymagania wystarczającym było, by wartość robót w ramach zadania, w którym dana osoba
pełniła wymagana funkcję, wynosiła minimum 135.000.000 zł netto. W tym zakresie
Odwołujący wskazał omyłkowo w formularzu „Kryteria pozacenowe”, iż wartość robót
wynosiła 64 mln euro netto, co następnie sprostował w drodze wyjaśnień na kwotę
62.866.636,50 euro brutto. J
ednak zarówno kwota podana pierwotnie w oświadczeniu, jak
i kwota podana w wyniku s
prostowania ww. omyłki, stanowią kwoty wyższe niż wymagane
135 mln
zł netto. Także zatem ten zakres wymagania był od początku spełniony, a omyłkowe
wskazanie kwoty 64 ml
n euro netto zamiast 62.866.636,50 euro brutto w żaden sposób nie
wypływa na ocenę spełniania tego wymagania. Przywoływane przez Zamawiającego omyłki
w ofercie Odwołującego dotyczące dat i wartości, które zakwalifikował jako informacje
wprowadzające w błąd, nie miały i nie mogły więc mieć żadnego znaczenia dla oceny
spełniania wymagań względem p. G. .
Aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje
Zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na
podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji
wprowadzających w błąd. Jeżeli taka zależność nie istnieje, nie istnieje też przesłanka
„istotnego wpływu”. Skoro zaś bez względu na to, które informacje dotyczące dat i wartości
zadania nr 1 Zamawiający wziąłby pod uwagę, ocena byłaby zawsze taka sama
i sprowadzałaby się do uznania, że wymaganie jest spełnione, to tym samym nawet
ewentualne uznanie, że podając omyłkowo niewłaściwe daty i wartości Odwołujący
wprowadził w błąd Zamawiającego, nie mogłoby skutkować zmianą tej decyzji (decyzja nie
mogłaby być inna niż przy informacjach precyzyjnie poprawnych).
Tym samym brak jest jednej z dwóch, łącznie niezbędnych, przesłanek wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
istotnego wpływu informacji podanych przez wykonawcę na decyzje Zamawiającego
w postępowaniu.
Wprawdzie Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego nie wskazuje wprost, iż
informacje zawarte w wykazie osób wprowadziły go w błąd, jednak odnosi się do dat
wskazanych w wykazi
e osób uzasadniając swoją ocenę, iż działanie Odwołującego
cechowało rażące niedbalstwo. Jednakże również omyłkowe wskazanie niepoprawnych dat
w wykazie osób nie wypełnia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień

publicznych.
Także bowiem w tym przypadku informacje dotyczące dat, wynikające
z pierwotnej treści wykazu osób, nie miały i nie mogły mieć żadnego znaczenia dla oceny
spełniania warunku udziału względem p. G. .
Warunek udziału w postępowaniu, opisany w punkcie 7.2. ppkt 3 lit. b) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia brzmiał następująco: 1) osoba proponowana do pełnienia funkcji
Dyrektora Kontraktu
– Przedstawiciela Wykonawcy, wymagana liczba osób: Doświadczenie
zawodowe: A) 1. m
inimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań
obejmujących budowę, przebudowę lub remont lub nadzór nad budową, przebudową lub
remontem Obiektu Budowlanego o wartości robót co najmniej 135.000.000 PLN netto każde
na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub
Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera;
2. m
inimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach samodzielnych
lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu Budowlanego lub
B) 1. m
inimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu z ramienia Inwestora realizacją
1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy
min. G dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 135.000.000 PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub Dyrektora lub
Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub Naczelnika lub osoby kierującej
Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji, lub Kierownika Projektu.
Obiekt Budowlany
– należy przez to rozumieć budynek, budowlę, wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony
z użyciem wyrobów budowlanych: przy czym przez budynek należy rozumieć taki obiekt
budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą
przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; przez budowlę należy rozumieć
każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty,
estakady, tunele, sieci techniczne, budowle ziemne, obronne, ochronne, hydrotechniczne,
zbiorniki, wolnostojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie
ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, budowle
sportowe, elektrownie; obiekt liniowy
– należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego
charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia
kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna,
linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał
przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa.

Jak wynika z powyższego, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, wystarczającym
było wykazanie min. 24 miesięcy doświadczenia na stanowisku np. Zastępcy Dyrektora
Kontraktu inwestycji o określonych parametrach oraz min. 5 lat doświadczenia zawodowego
na stanowisku/
stanowiskach samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań
obejmuj
ących roboty budowlane. Zatem spełnienie powyższych wymagań wynikało już
z pierwotnego brzmienia wykazu osób złożonego w ofercie (nawet bez uwzględnienia
oczywistej omyłki polegającej na podaniu dat realizacji zadania nr 1 w latach 2013-2016
zamiast 2003-2006. Nawet gdyby p
rzyjąć do oceny warunku udziału wyłącznie
bezsprzecznie nieobjęte omyłkowymi informacjami miesiące tej budowy przypadające w roku
2004 i 2005, to łącznie dają one już wymagane 24-miesięczne doświadczenie p. G. na
stanowisku Zastępcy Dyrektora Kontraktu. Jednocześnie doświadczenie to liczone łącznie
z drugim, niekwestionowanym,
zadaniem wykazanym w wykazie osób dla p. G., dotyczącym
pełnienia funkcji kierownika budowy autostrady Durango – Mazaltan w okresie od 1 sierpnia
2008 do 1 czerwca 2012 r. da
je łącznie ponad 5 lat doświadczenia wymaganego w punkcie
A.2 (24 + 41 m-cy = 65 m-cy).
Zatem także w przypadku wykazu osób, przy zastosowaniu
analogicznej argumentacji,
jaką zaprezentowano wyżej dla danych z formularza „Kryteria
pozacenowe
”, nie można uznać, by zachodziła przesłanka istotnego wpływu informacji
podanych przez Odwołującego na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym
brak także w tym wypadku jest co najmniej jednej z dwóch przesłanek wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z
orzecznictwa sądów i KIO na tle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika jednoznacznie, że podanie nieprawdziwych informacji musi się odnosić do sfery
faktów, nie zaś do sfery ocen. Jednocześnie stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi
nastąpić na podstawie jednoznacznych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyż tylko w takim wypadku można mówić o wynikającym z lekkomyślności lub
niedbalstwa wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Wykluczenie nie może się zatem opierać
na jednej z możliwych wykładni treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym
bardziej na wykładni, którą należałoby uznać za niedopuszczalną jako sprzeczną
z orzecznictwem.
Błędne było zatem uznanie, że wskazane w formularzu „Kryteria pozacenowe” zadanie nr 1
nie spełnia wymagań z uwagi na to, że wykonane zostało na podstawie dwóch, a nie jednej
umowy, podczas gdy zgodnie z orzeczeniem TSUE jest to dopuszczalne, a Zamawiający nie
wykluczył wyraźnie takiej możliwości w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ta
błędna ocena Zamawiającego stanowi przyczynę decyzji o wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych. Decyzja oparta na
błędnej ocenie nie może być zaś uznana za poprawną i zgodną z ustawą Prawo zamówień
publicznych.

Natomiast uznanie, że dwie umowy dotyczące budowy autostrady A-63 na odcinku Trubia –
– Llera, mogą (w okolicznościach faktycznych ich dotyczących opisanych w odwołaniu) być
wykazane jako jed
no zadanie, o którym mowa w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia powoduje, że odpada podstawa do wykluczenia Odwołującego. Tym samym,
gdyby od początku Zamawiający w sposób poprawny ocenił zadanie nr 1, nie można byłoby
mówić o istnieniu podstawy do wykluczenia Odwołującego z powodów określonych w art. 24
ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Punkty,
jakie powinien w świetle powyższego uzyskać Odwołujący w kryterium
pozacenowym dotyczącym doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Dyrektora
Kontraktu, pozostają bez wpływu na miejsce Odwołującego w rankingu ofert. Nawet bowiem
bez przyznania tych punktów oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert.
Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień
publicznych
Odwołujący wskazał, że zgodnie z tymi przepisami na stronie internetowej nie
zamieszcza się informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz podstawie
faktycznej i prawnej ich wykluczenia
. Tymczasem Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej taką informację o Odwołującym, co stanowi naruszenie wskazanych przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.

II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że w ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert przyznawał dodatkowe punkty m. in. za doświadczenie osoby
wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela
Wykonawcy (pkt 19.1.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Dodatkowe punkty
otrzymywali wykonawcy, których personel mógł wykazać się doświadczeniem przy realizacji
zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont lub nadzór nad budową,
przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w punkcie
7.2.3b 1) IDW
– Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 135.000.000 PLN netto od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora Kontraktu
lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu
lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera
Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie
pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.

Odwołujący załączył do oferty dokument pn. formularz „Kryteria pozacenowe” wskazując na
stanowisko Dyrektora Kontraktu
– Przedstawiciela Wykonawcy pana J. G. . Jako jego
doświadczenie dodatkowe wskazano m.in. zadanie nr 1: budowa autostrady A-63 Oviedo –
La Espina, odcinek Trubia
– Llera o wartości 64.000.000 euro, tj. 256.019.200,00 zł oraz
zadanie nr 2: budowa autostrady A-63 Oviedo
– La Espina, odcinek Latores – Trubia
o wartości 38.500.000 euro, tj. 158.951.100,00 zł. Dla obu tych zadań Odwołujący wskazał,
że p. G. pełnił funkcję Zastępcy Dyrektora Kontraktu.
Jednocześnie w załączonym do oferty wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego także wskazano p. G. oraz zadanie nr 1 określając, że
osoba ta pełniła funkcję Zastępcy Dyrektora Kontraktu od 1 czerwca 2013 r. do 30 czerwca
2016 r. W konsekwencji ten właśnie okres czasu należy uznać za okres realizacji zadania nr
1 (od rozpoczęcia robót do wykonania zadania).
Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości podanych przez Odwołującego
w formula
rzu informacji. W szczególności wątpliwości Zamawiającego wynikały z faktu, że
wskazane zadanie nr 1 tj. budowa autostrady A-63 odcinek Trubia
– Llera był realizowane
w ramach dwóch osobnych zamówień, o innych czasach realizacji (choć częściowo się
pokrywających). Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły też pełnionej funkcji i okresu jej
pełnienia przez p. G. . W związku z powyższymi wątpliwościami Zamawiający, pismem
z
24 października 2018 r., wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień
dotyczących powyższych kwestii.
W odpowiedzi, pismem z 5 listopada 2018 r.,
Odwołujący potwierdził, że zadanie nr 1
faktycznie było realizowane w ramach dwóch osobnych kontraktów, a wykonawca
w
formularzu „Kryteria pozacenowe” rzeczywiście potraktował dwie jezdnie odcinka Trubia –
– Llera jako jedno zadanie inwestycyjne. Jak oświadczył Odwołujący, za takim
potraktowaniem tej kwestii przemawia fakt, iż przedmiotowe zamówienia dotyczyły tego
samego odcinka drogi (jeden plac budowy), realizowane były w tym samym czasie i przez
tego samego wykonawcę (a tym samym przez ten sam zespół), a ich realizacja wymagała
koordynacji prac.
Ponadto Odwołujący wskazał, że dla pierwszej jezdni przyszłej autostrady
całkowita wartość prac wynosiła 35.059.665,98 euro (140.249.181,81 zł), co oznacza, że
w pełni spełnia wymagania Zamawiającego, o których mowa w punkcie 19.1.2.2 ppkt 2)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący
przedłożył zmieniony formularz „Kryteria pozacenowe”, zamieniając dotychczasowe zadanie
nr 1
w ten sposób, że podał jedynie budowę jednej jezdni autostrady A-63 zamiast dwóch,
jak to miało miejsce pierwotnie. W ten sposób Odwołujący de facto wycofał się ze swego
pierwotnego oświadczenia złożonego wraz z ofertą, a dotyczącego zadania nr 1.
W zmienionym f
ormularzu Odwołujący jednoznacznie wskazał, że podana wartość
zmodyfikowanego zadania nr 1, tj. 35.059.665,98 euro (
140.249.181,81 zł) to kwota netto.

Zaznaczył też, że omyłkowo wskazał jako daty rozpoczęcia i zakończenia realizacji zadania
nr 1 rok 2013 i 2016
zamiast roku 2003 oraz 2006, precyzując jednocześnie, że odbiór
pierwsz
ej jezdni autostrady nastąpił 22 listopada 2006 r. (pierwotnie Odwołujący jako datę
wy
konywania tej inwestycji podał 1 czerwca 2013 r. – 30 czerwca 2016 r., czyli
uwzględniając jego omyłkę 1 czerwca 2013 r. – 30 czerwca 2006 r., a w wyjaśnieniach
i zmodyfikowanym
wykazie zmienił te daty na 26 kwietnia 2003 r. – 22 listopada 2006 r.).
Następnie pismem z 9 listopada 2018 r. Zamawiający ponownie skierował do Odwołującego
wezwanie do złożenia wyjaśnień, wskazując, że pierwotna wartość zadania nr 1 w ofercie
została określona na kwotę 64.000.000,00 euro, natomiast zgodnie z załączonymi do
wyjaśnień dokumentami ich sumaryczna wartość wynosiła 57.875.594,92 euro. Zamawiający
zażądał od Odwołującego wyjaśnienia tej rozbieżności oraz wyjaśnienia, czy wskazana
przez w
ykonawcę kwota jest kwotą netto czy brutto.
W odpowiedzi, pismem z 14 listopada 2018 r.,
Odwołujący wskazał, że rozbieżność ta
wynika z przyjęcia innych wartości dotyczących inwestycji, tj. Zamawiający przyjął kwoty, po
jakich udzielo
no zamówienia, zaś Odwołujący – wartość faktycznie zrealizowanych robót
z uwzględnieniem robót zamiennych, która łącznie daje kwotę 62.866.636,50 euro.
Jednocześnie Odwołujący przyznał, że pierwotnie podana przez niego kwota 64 mln euro
była błędna. Odwołujący wyjaśnił też, że omyłkowo wskazał podane wcześniej kwoty jako
netto, podczas gdy są one brutto – w protokołach odbioru ani w ogłoszeniach o udzieleniu
zamówienia nie podano, czy te kwoty są kwotami netto czy brutto, więc przez analogię do
polskiej pr
aktyki (gdzie zamawiający posługują się kwotami netto) uznano, że podane kwoty
są kwotami netto. Dopiero po wnikliwej analizie treści kontraktu oraz aneksu można dojść do
wniosku, że podane kwoty są faktycznie kwotami brutto.
Zamawiający, pismem z 16 listopada 2018 r., ponownie wezwał Odwołującego, w trybie art.
87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, do dalszych wyjaśnień w zakresie pełnionej
funkcji i okresu jej pełnienia przez p. G. przy poszczególnych kontraktach.
Pismem z 22 listopada 2018 r.
Odwołujący wyjaśnił, że funkcja kierownika budowy była
pełniona niezależnie od funkcji zastępcy dyrektora kontraktu, a zatem dokumenty, którymi
dysponuje zleceniodawca,
nie stoją w sprzeczności z informacjami przedstawionymi przez
Odwołującego.
Następnie Zamawiający, pismem z 26 listopada 2018 r., wezwał Odwołującego do złożenia
szczegółowych wyjaśnień w zakresie dat i funkcji pełnionych przez pana G. na
poszczególnych kontraktach. Odwołujący złożył wyjaśnienia 28 listopada 2018 r.,
a w międzyczasie złożył wniosek o wydłużenie terminu udzielenia odpowiedzi motywując to
koniecznością przeanalizowania dużej liczby dokumentów sporządzonych w języku
hiszpańskim oraz koniecznością ich przetłumaczenia celem udzielenia wyczerpującej
odpowiedzi na wezwanie Zam
awiającego.

Odwołujący był więc wzywany do złożenia wyjaśnień co do zadania nr 1 czterokrotnie.
W udzielanych wyjaśnieniach wskazywał różne zakresy zadania nr 1 (tj. pierwotnie jako
budowa dwóch jezdni, a następnie już tylko jednej z nich, różne kwoty stanowiące rzekomo
wartość zadania nr 1, odnosząc się w części wyjaśnień wyłącznie do jednej jezdni,
a w części wyjaśnień do obu jezdni tej drogi, wskazując raz, że podane kwoty są kwotami
netto, a później zmieniając to na kwoty brutto, zmieniając także wartości wykonanych prac,
podając inne daty realizacji zadania nr 1).
Nie jest sporne pomiędzy Stronami to, że pierwotnie wskazane zadanie nr 1 obejmowało
dwa odrębnie udzielone kontrakty, z kilkoma istotnymi różnicami, tj. „Przebudowa. Nowy
przebieg drogi krajowej CN-634 z San Sebastian do Santiago de Compostella. Odcinek:
Trubia
– Llera. Pierwsza jezdnia przyszłej autostrady” (dalej jako „budowa pierwszej jezdni”),
oraz
„Przebudowa. Nowy przebieg drogi krajowej CN-634 z San Sebastian do Santiago de
Compostella. Odcinek: Trubia
– Llera. Druga jezdnia przyszłej autostrady” (dalej jako
„budowa drugiej jezdni”). Zamówienia na budowę pierwszej jezdni udzielono konsorcjum:
Tableros y Puentes Sociedad Anonima, Aldesa Construcciones Sociedad Anonima,
Dicaminos Socieda
d Limitata, Construcciones y Pavimentaciones, tymczasem zamówienia
na b
udowę drugiej jezdni udzielono konsorcjum: Tableros y Puentes Sociedad Anonima,
Aldesa Construcciones Sociedad Anonima, Dicaminos Sociedad Limitata, Construcciones
y Pavimentaciones (t
a ostatnia spółka nie wchodziła w skład konsorcjum, któremu udzielono
zamówienia na budowę pierwszej jezdni). Zamówienia na budowę pierwszej jezdni udzielono
26 grudnia 2002 r., a na b
udowę drugiej jezdni udzielono 26 maja 2003 r. Jak wynika
z protokołów odbioru budowę pierwszej jezdni realizowano w okresie od 26 kwietnia 2003 r.
do 28 października 2006 r., a budowę drugiej jezdni w okresie od 16 grudnia 2003 r. do
30 listopada 2006 r.,
a więc rozpoczęcie drugiego zadania nastąpiło blisko 8 miesięcy
później.
Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowa
dzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podstawą faktyczną tej decyzji były w istocie trzy aspekty. Po pierwsze, przedstawienie
w ofercie wprowadzającej Zamawiającego w błąd informacji dotyczącej zadania nr 1 poprzez
wskazanie, że było to jedno zadanie o wartości 64 mln euro, tj. 256.019.200,00 zł, podczas
gdy w istocie były to dwa odrębne zadania o wartościach jednostkowych mniejszych niż
wymagana dla otrzym
ania dodatkowej punktacji. Po drugie, przedstawianie w składanych
wyjaśnieniach nieprawdziwych wartości poszczególnych robót, tj. wskazanie, że podane
kwoty są kwotami netto, podczas gdy okazało się, że są to kwoty brutto, co miało znaczenia

dla możliwości punktowania tego doświadczenia. Po trzecie, powyższe spowodowane było
co najmniej rażącym niedbalstwem Odwołującego.
Do uznania, że decyzja Zamawiającego była zasadna, a Odwołujący powinien zostać
wykluczony
, niezbędne jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: 1) wykonawca
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, 2) informacje te mogły mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu,
3)
wykonawca działał lekkomyślnie lub niedbale. W ocenie Zamawiającego w niniejszej
sprawie wystąpiły wszystkie powyższe przesłanki.
C
hoć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie było postanowień definiujących
pojęcie „zadania” czy też ograniczających „zadanie” do prac/robót wykonanych tylko
w ramach jednej umowy,
nie oznacza to, że wykonawcy mogli łączyć dowolnie i na
podstawie subiektywnych kryteriów roboty wykonywane na podstawie różnych umów
w jedno zadanie i w ten sposób sztucznie zawyżać jego wartość.
W ocenie Zamawiającego przeciwko uznaniu budowy pierwszej jezdni i budowy drugiej
jezdni za jedno zadanie przemawia szereg argumentów: budowa dwóch jezdni była
realizowana na podstawie dwóch odrębnie udzielanych zamówień i dwóch odrębnie
zawartych umów; co istotne oba te zamówienia były udzielane w procedurze otwartej
przetargowej, a więc pozyskać te dwa zamówienia mogły całkowicie różne podmioty; to musi
prowadzić do oczywistego wniosku, że ówczesny zamawiający uznał, iż są to odrębne
zadania, nie powiązane ze sobą tak ściśle, aby musiały być realizowane przez ten sam
podmiot, w tym samym okresie czasu; w konsekwencji obie te budowy mogły być
realizowane całkowicie rozdzielnie; terminy udzielenia tych dwóch zamówień nie pokrywają
się i różni je 5 miesięcy; terminy rozpoczęcia wykonywania obu budów nie pokrywają się,
a
lbowiem różnią się o blisko 8 miesięcy; terminy zakończenia wykonywania obu budów nie
pokrywają się, albowiem różnią się o nieco ponad 1 miesiąc; umowy zostały podpisane
z różnymi podmiotami, bowiem składy obu konsorcjów, którym udzielono zamówienia, nie
pokrywają się w 100% (w jednym konsorcjum jest spółka Construcciones
y Pavimentaciones
, a w drugim tej spółki nie ma); jak wynika z przedłożonych przez
Odwołującego protokołów odbioru budowy pierwszej jezdni oraz budowy drugiej jezdni,
podlegały odrębnym odbiorom przez zamawiającego (co także świadczy o tym, że są to
odrębne zadania i tak je traktował zamawiający).
Tak dalece idące odrębności nie pozwalały na zakwalifikowanie budowy obu jezdni jako
jednego zadania. Przy czym najistotniejsze jest to, że te dwie budowy nie stanowiły
funkcjonalnie powiązanej całości, np. w taki sposób, aby wykonanie jednej umowy zależało
od drugiej, czy też w taki sposób, aby ich realizacja musiała być wykonywana przez tego
samego wykonawcę, ewentualnie efekt końcowy tych prac tworzył pewną jedną całość (np.
jeden budynek). Istotne znaczenie dla oceny tej kwestii miały także spore różnice czasowe

dotyczące realizacji obu tych jezdni. Jako przykład robót funkcjonalnie ze sobą powiązanych
wskazać można roboty dodatkowe lub zamienne, które są tak ściśle powiązane z kontraktem
podstawowym, że ich realizacja przez podmiot inny od wykonawcy kontraktu podstawowego
byłaby bezcelowa. Powiązanie funkcjonalne oznacza zorientowanie się na jednym,
wspólnym celu, gdzie rozdział realizacji dwóch elementów między dwóch wykonawców
utrudniałby osiągnięcie danego celu w sposób istotny. Taka sytuacja pozwoliłaby na
potraktowanie wszystkich tych prac jako jednego zadania.
W swej istocie Odwołujący wywodzi dopuszczalność połączenia budów obu jezdni w jedno
zadanie wskutek okoliczności o charakterze nie obiektywnym, a subiektywnym, tj.
przysługujących tylko temu konkretnemu wykonawcy, w związku z tym, że obie jezdnie były
realizowane przez częściowo tych samych wykonawców, podobnym personelem,
w c
zęściowo pokrywającym się czasie. Niemniej te okoliczności nie mogą mieć
przesądzającego znaczenia. Znaczenia nie ma także kwestia geograficznej tożsamości obu
zadań.
Nie stanowi też argumentu przemawiającego za zasadnością uznania budowy obu jezdni za
jed
no zadanie inwestycyjne fakt, że zamawiający hiszpański dopuścił, by oba zadania
realizował ten sam zespół. Standardem i stałą praktyką w branży budowlanej jest bowiem, że
osoby o określonych kompetencjach nadzorują jednocześnie więcej niż jedną inwestycję.
Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest sytuacja, gdy zamawiający wprost tego zakaże.
P
odstawą wykluczenia Odwołującego nie był fakt, że kwestionował on realizację zadań
inwestycyjnych przez pana G.
przez cały okres trwania kontraktów. Jednakże ta rozbieżność
czasowa jest w ocenie Zamawiającego jedną z kluczowych okoliczności oceny. Gdyby
przyjąć koncepcję Odwołującego o łączeniu obu budów w jedno zadanie, to przez znaczną
część czasu (9 miesięcy), gdy obie budowy się nie pokrywały czasowo, nie byłby spełniony
warunek dotyczący wymaganej wartości dla tej inwestycji. W tym bowiem okresie wartość tej
inwestycji równa byłaby wartości jednej budowy (tj. przez 8 pierwszych miesięcy dla budowy
pierwszej jezdni, a dla ostatniego miesiąca wartość budowy drugiej jezdni),
a
wartość jednej budowy nie jest wystarczająca.
Także wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 nie ma
przełożenia na niniejszą sprawę. Faktycznie TSUE uznał, że nie można z góry wykluczyć
łączenia przez wykonawców doświadczenia zdobytego w ramach dwóch kontraktów jako
jednego zadania. Orzeczenie to zostało jednak wydane na gruncie odmiennego stanu
faktycznego
niż stan niniejszej sprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający w ustanowionym
kryterium wymagał, by inwestycja podawana w wykazie miała określoną wartość.
Odwołujący sam argumentuje, że budowa obu nitek polegała na realizacji tych samych prac.
Nie jest więc tak, jak w orzeczeniu Esaprojekt, gdzie przedmiot pierwszej umowy był inny niż
drugiej umowy. Przede wszystkim j
ednak w niniejszej sprawie Zamawiający wprost określił,

że wymaga doświadczenia pozyskanego w ramach zadania, nie dopuszczając ich
sumowania czy
łączenia. Działanie Odwołującego, tj. połączenie dwóch umów w jedno
zadanie miało więc na celu wyłącznie spełnienie wymogu co do określonej wartości zadania.
Gdyby dopuścić takie rozumowanie, wykonawcy mogliby wskazywać kilka inwestycji, które
realizowali, a które łącznie posiadały określoną wartość, nie taki zaś jest cel ustalania
określonych kryteriów przez zamawiających. Wyższa wartość kontraktu pociąga za sobą
większą jego złożoność, wyższą liczbę obowiązków wykonawców. Zamawiającemu zależało
więc na posiadaniu przez wykonawców tak unikatowego doświadczenia, które miałoby
przełożenie na realia jego inwestycji, a wykonanie kilku pomniejszych inwestycji tego celu nie
spełnia.
Przedstawienie informacji o zadaniu nr
1 w taki sposób, że nie wynikało z niej realizowanie
zadania w ramach dwóch kontraktów, stanowiło nieprawdziwą informację. Dostrzegł to nawet
sam Odwołujący, który już w pierwszych złożonych wyjaśnieniach przedłożył nowy formularz
„Kryteria pozacenowe” ze wskazaną wyłącznie budową jednej jezdni.
Zamawiający powziął też wątpliwości co do wartości zadania nr 1. W ofercie (w formularzu)
wskazano łączną wartość robót na kwotę 64.000.000,00 euro. W wyjaśnieniach z 5 listopada
2018 r.
Odwołujący wskazał, że wartość prac netto co do pierwszej jezdni wyniosła
35.059.665,98 euro, a drugiej 27.806.970,59 e
uro, co miało potwierdzać spełnianie przez
b
udowę pierwszej jezdni samodzielnie wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla przyznania dodatkowej punktacji. Po zgłoszonych przez Zamawiającego
wątpliwościach Odwołujący, w piśmie z 14 listopada 2018 r., przyznał, że podane wcześniej
kwoty n
etto są kwotami brutto. Oznaczało to, że budowa pierwszej jezdni nie spełnia
samodzielnie
wymogów dodatkowo punktowanych ze względu na zbyt niską wartość. W toku
składanych wyjaśnień Odwołujący podał więc trzy różne kwoty odnoszące się do realizacji
tego samego zadania inwestycyjnego.
Podanie nieprawdziwych informacji co do wysokości
wynagrodzenia, a także wartości netto i brutto kontraktu, kiedy są to okoliczności
determinujące o przyznaniu dodatkowych punktów, stanowią okoliczności istotne. Jako
istotne n
ależy bowiem uznać wszelkie informacje podawane przez wykonawcę, które mają
wpływ na decyzję o udzieleniu zamówienia. W szczególności istotne są informacje dotyczące
wymogów stawianych wykonawcom oraz kryteriów kwalifikacji. Wskazanie w formularzu
„Kryteria pozacenowe” oświadczenia o należnej wykonawcy kwocie, które są kwotami brutto,
podczas gdy pkt 19.1.2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
jednoznaczny odnosił się do wartości netto, stanowi przedstawienie nieprawdziwych
informacji. Trzy
krotna zmiana informacji o wartości realizowanych prac, kiedy prace te były
realizowane przez jednego z konsorcjantów, należy uznać za działanie co najmniej rażąco
niedbałe.

Powyższe argumenty przemawiają za faktem, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe
i
nformacje, a zatem spełniona została pierwsza przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przedłożenie powyższych informacji z pewnością jest działaniem mogącym mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Decydowało to bowiem o przyznaniu
określonej liczby punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, a zatem miało
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Wykonawcy konkurują nie tylko ceną, ale
i pozacenowymi kryteriami. Liczba
uzyskanych w ten sposób punktów ma istotny wpływ na
ranking ofert. Potwierdza to
, że spełniona została także druga przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt
17
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
przypadku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
potrzeby wykazyw
ania zamiaru wykonawcy. Wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej
przyjmującej postać niedbalstwa lub lekkomyślności. W konsekwencji nawet nieświadome
podanie nieprawdziwej informacji może skutkować wykluczeniem na ww. podstawie.
Odwołujący jako profesjonalista powinien wykazywać podwyższony stopień należytej
staranności (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego). Profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać
się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania, tj. postępowaniu zgodnym z regułami
fachowej wiedzy oraz
sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić
zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty, co do jego
wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania z niej (por. wyrok SN z 22 września 2005 r.,
sygn. IV CK 100/05).
Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej uzasadnia
zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej (por. wyrok SA w Poznaniu z 8 marca 2006 r., sygn. I ACa 1018/05). Ponadto
w
zorzec należytej staranności ujęty w art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego oznacza, że
staranność wymagana w stosunkach danego rodzaju będzie musiała być uwzględniana
w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie wymagane są od
przedsiębiorcy podejmującego się określonej działalności. Wysoki stopień staranności
wymaganej od dłużnika wynika bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej
z nim umowę zazwyczaj są wyższe niż w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej
działalności zawodowo. Ustawodawca zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą
wiedzę i doświadczenie niż osoba nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej
rzetelniejsza i ma większą zdolność przewidywania (por. wyrok SA w Łodzi z 6 października
2016 r., sygn. I ACa 246/16).

Odwołujący jest podmiotem, który działa na rynku zamówień publicznych i tym samym
doskonale zna, a
przynajmniej znać powinien, jego reguły. Nie bez znaczenia jest także to,
że Odwołujący jest przedsiębiorstwem znacznych rozmiarów, podejmującym się realizacji
wielkich inwe
stycji, a tym samym ten standard jego należytej staranności musi być wyższy
niż dla zwykłego przedsiębiorcy. Każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, szczególnie tak istotnego i wartościowego, musi przed złożeniem oferty
dokładnie zweryfikować informacje, które podaje. Nie jest dopuszczalne podawanie tego
rodzaju informacji na podstawie jedynie tylko przybliżonej czy też ogólnej wiedzy. To
wykonawca odpowiada za weryfikację tego, czy podaje prawdziwe informacje, czy też nie.
Obowi
ązek ten doznaje wzmocnienia, gdy wykonawca taki podaje informacje, którymi sam
dysponuje i może bez trudu je zweryfikować. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej
sprawie, albowiem to Aldesa Construcciones S.A., czyli członek konsorcjum Odwołującego
realizował zadanie nr 1, a pan J. G. był i jest pracownikiem tej spółki. Zatem Odwołujący
dysponował stosunkowo łatwą możliwością weryfikacji wszystkich niezbędnych informacji.
Tymczasem,
jak wynika ze składanych przez Odwołującego wyjaśnień, owa weryfikacja
odbywała się nie tyle na etapie przed złożeniem oferty, a w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego (Odwołujący w piśmie z 26 listopada 2018 r. motywował wniosek o
wydłużenie terminu udzielenia wyjaśnień koniecznością przeanalizowania dużej liczby
dokumentów sporządzonych w języku hiszpańskim oraz koniecznością ich przetłumaczenia,
celem udzielenia wyczerpującej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Z kolei w swych
wyjaśnieniach z 14 listopada 2018 r. Odwołujący wskazał, że sprawdzał wartość netto/brutto
przez analogię do polskiej praktyki, a dopiero po wnikliwej analizie kontraktu i aneksu można
dojść do wniosku, że podane kwoty są faktycznie kwotami brutto). Odwołujący zatem działał
wysoce nieprofesjonalnie i nierzetelnie,
co uzasadnia ocenę jego działań jako nie tylko
niedbałych, ale wręcz rażąco niedbałych. Nie można bowiem mówić o jakiejkolwiek należytej
staranności wykonawcy, który dopiero po złożeniu ofert wnikliwie analizuje podane przez
siebie wcześniej informacje. Istotne też jest natężenie i liczba nieprawdziwych informacji,
jakie były podawane przez wykonawcę. Dotyczyły one nie tylko tego, co składa się na
z
adanie nr 1, ale też wartości nominalnej (która była zmieniana), zmiany określenia, czy jest
to kwota brutto czy netto oraz czasu real
izacji robót (i nie chodzi tu o kwestię omyłki co do
podania w dacie cyfry 1 zamiast 0).
Choć każde kolejne wyjaśnienia powinny usuwać
wątpliwości Zamawiającego co do podanych informacji, to stawało się wręcz przeciwnie,
albowiem generowały one kolejne.
Ta
k doświadczony wykonawca powinien mieć pewność co do tego, czy wskazywane przez
niego kwoty stanowią stawki brutto czy netto. Wykonawca nie powinien też przedstawiać
informacji w sposób, który ukrywał, że dwie jezdnie były realizowane w ramach odrębnych
um
ów. Jeśli Odwołujący faktycznie był przekonany o tym, że inwestycje są tak ściśle ze sobą

powiązane, że można je traktować jak jedno zadanie, to nie powinien informacji o tych
odrębnych kontraktach ukrywać.
Działanie Odwołującego wydaje się być działaniem co najmniej lekkomyślnym także z uwagi
na fakt, że w wyjaśnieniach z 5 listopada 2018 r. sam odniósł się do wartości jednej jezdni
i zmienił swój formularz oraz wykaz. Dopiero gdy okazało się, że wartość tych prac jest
wartością brutto a nie netto i nie spełnia wymogu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zmienił swoje stanowisko wracając do pierwotnego oświadczenia. Pokazuje to,
że wykonawca ten rozumiał jako jedno zadanie jeden kontrakt, a dwie jezdnie w ramach
z
adania nr 1 zostały w sposób sztuczny połączone przez niego w jedno zadanie wyłącznie
w celu uzyskania dodatkowej punktacji.
Tym samym
zostały spełnione wszystkie przesłanki do wykluczenia Odwołującego na
podst
awie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamieszczenie na st
ronach internetowych wszystkich informacji łącznie tj. o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykonawcach wykluczonych, ofertach odrzuconych, a także terminie do
zawarcia mowy jest powszechną praktyką. Art. 92 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych powinie
n być interpretowany w ten sposób, że zamawiający ma obowiązek
publikacji określonych informacji na swojej stronie internetowej. Nie jest jednak tak, że ma
zakaz publikowania na stronie informacji innych niż zawarte w art. 92 ust. 1 pkt 1 i 5-7
ustawy Praw
o zamówień publicznych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone jest z zachowaniem zasad równości i uczciwej konkurencji, transparentności
i pisemności. Tym samym zamieszczanie w Internecie i w siedzibie wszystkich informacji,
o których mowa w art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje, że zamawiający
udostępnia więcej informacji, niż jest to wymagane. Tym działaniem zamawiający nie
narusza jednak żadnych zasad postępowania. Wszystkie dane, o których mowa, są bowiem
powszechnie
dostępne (podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej),
co dodatkowo przemawia za prawidłowością takiego procedowania.
Poza tym
powyższe działanie nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania i jako takie
nie może być przyczyną dla uwzględnienia odwołania.

III Stanowisko p
rzystępującego Eurovia Polska S.A.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zarzuty odwołania uznał za
niesłuszne i nie zasługujące na uwzględnienie.
Wskazał, że warunkiem zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzającej w błąd, a co za
tym idzie
– to kontekście tego zwrotu ustawowego należy oceniać zachowanie
Odwołującego i prawidłowość zastosowania do niego poszczególnych norm prawnych.

Nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący jako doświadczenie pana J. G. przedstawił zadanie nr
1: budowa autostrady A-63 odcinek Trubia
– Llera. Wobec powyższego Odwołujący w żaden
sposób nie wskazał, iż na poczet „zadania”, które uznawał za spełniające wymóg
Zamawiającego, składają się dwie odrębne umowy, zawarte w odrębnych okresach i
podlegające realizacji (co najmniej w 15% czasokresu) w różnych terminach. Odwołujący
pozostawił tę informację bez żadnego dodatkowego wskazania na powyższy rozdział,
pomimo iż przygotowane na potrzeby postępowania formularze pozwalały na taki zabieg.
Pomijając kwestie wzajemnych powiązań pomiędzy kontraktami Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu informację, jakoby obie realizacje były w całości tożsame, a tymczasem
„przenikanie się” zadań inwestycyjnych odbywało się wyłącznie na pewnych płaszczyznach i
to nie w całym zakresie realizacyjnym.
Przedłożenie informacji w formie, jaką otrzymał Zamawiający, pozwoliło mu dojść do
przekonania, że Odwołujący zrealizował jedno zamówienie publiczne o zakresie
odpowiadającym wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego Odwołujący w formularzu ofertowym przedstawił Zamawiającemu
informacje dotyczącą kontraktu, który faktycznie nie istniał, albowiem był wypadkową dwóch
innych zamówień.
Dodatkowo, informacje przedstawione w formie wyliczenia na str. 6
odwołania nie zostały
poparte żadnymi środkami dowodowymi. Zarówno Izba, jak i pozostali uczestnicy
postępowania nie wiedzą, czy inwestycje na pewno posiadały wspólny plac budowy, wspólny
zespół realizacyjny, jak też nie budzi przekonania stwierdzenie, iż „roboty były identycznej
natury,
bowiem polegały na wykonywaniu takich samych robót”. Brak w tym miejscu
dokumentacji, zestawień porównawczych, czy też informacji od samego zamawiającego
(hiszpańskiego). Potwierdzenie tożsamości obu zadań należałoby oprzeć wyłącznie
o wątpliwe twierdzenia Odwołującego.
Przystępującego nie przekonało również stwierdzenie, iż obsadzenie obu zamówień tymi
samymi osobami na st
anowiskach kierowniczych świadczy o jednolitości dwóch zamówień.
Nie
znane są uwarunkowania kontraktowe hiszpańskiego zamawiającego w zakresie
kierowania osób zajmujących tożsame stanowiska na różnych inwestycjach, a także
uregulowania
hiszpańskiego prawa budowlanego regulujące formalności związane
z piastowaniem funkcji przez kierowników budowy, jak też w zakresie możliwości
piastowania poszczególnych funkcji na różnych realizacjach w tym samym czasie. Poza tym
również w polskim porządku prawnym zdarza się, iż jedna osoba jest kierownikiem budowy
na różnych inwestycjach, co jednak nie pozwala na wysuwanie wniosków, że poszczególne
budowy są ze sobą w jakikolwiek sposób powiązane.
Jak wskazał Odwołujący, ramy czasowe co najmniej w 15 % są odrębne. Co za tym idzie,
daty wskazane w formularzach są nieprawdziwe, albowiem wskazują również na okres,

w którym w realizacji była wyłącznie jedna z inwestycji. Odwołujący nie może w sposób
dowolny interpretować poszczególnych terminów, tj. w zakresie wartości przyjmując daty od
najwcześniejszej do końcowej, natomiast w zakresie piastowania funkcji przez pana G.
wybierając wyłącznie daty jednej z umów.
Powiązanie terytorialne i funkcjonalne na obecną chwilę w żaden sposób nie zostały przez
O
dwołującego udowodnione, zatem Przystępujący nie ma możliwości precyzyjnego
odniesienia
się do tych okoliczności. Odwołujący powinien przede wszystkim wykazać
tożsamość poszczególnych elementów składających się na zamówienie oraz wykazać
„odgórne” i formalne założenie wspólnej realizacji obu inwestycji.
P
owiązanie osobowe nie może ograniczać się wyłącznie do jednej osoby realizującej obie
inwestycje. Odwołujący powinien wykazać, iż te same brygady robocze i te same grupy
zarządzające realizacjami działały równocześnie (w tym samym okresie) na obu
inwestycjach. W innym wypadku, pomimo bliskiej odległości pomiędzy dwiema budowami,
należałoby je traktować jako odrębne kontrakty, których położenie geograficzne nie ma
znaczenia i jest dziełem przypadku.
W zakresie
możliwości prostowania oczywistych omyłek Przystępujący wskazał, że Izba
stanowczo zakazuje prostowania omyłek mających istotny wpływ na treść oferty.
W
prowadzenie do oferty nowych parametrów, które nie wynikają z żadnej jej części
stanowiłoby istotną zmianę treści oferty, niedopuszczalną w świetle przepisów.
Określenie dat piastowania funkcji przez pracownika Odwołującego niewątpliwie stanowi
wprowadzenie nowych informacji,
bowiem Zamawiający w żaden sposób nie mógł
wywnioskować, że zgłoszona osoba mogła realizować zamówienie publiczne w okresie
odmiennym niż przedstawiony w przedłożonym formularzu. Czasookresy niewątpliwe
w
prowadziły Zamawiającego w błąd w sposób, który mógł mieć wpływ na przebieg
postępowania, ponieważ uznanie informacji w tym zakresie za zgodną z rzeczywistym
stanem rzeczy decydowało o potencjalnym wyborze Odwołującego.
Podobna sytuacja
dotyczy podania kwoty „zadania” jako wartości netto, która
w rzeczywistości była wyłącznie zbliżona do rzeczywistej wartości brutto.
Odwołujący, jak przyznał na str. 10 odwołania, podał początkowo jako wartość inwestycji
kwotę 64 mln euro netto, żeby następnie skorygować ją na 62.866.636,50 euro brutto. Kwota
podana pierwotnie nie mogła zostać wskazana przypadkowo – na skutek błędu
obliczeniowego lub niewłaściwego ujęcia wartości przy uwzględnieniu podatku. Niemożliwym
wydaje się dokonanie omyłki w aż 9 z 10 cyfr składających się na ostateczną wartość
kontraktu, wobec czego przedstawiona kwota jest po prostu wartością nieprawdziwą i z tego
tytułu wymaga zastosowania sankcji z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wskazana informacja
nie może zostać skorygowana w oparciu o pozostałe

informacje
występujące w ofercie, co kwalifikuje ją jako wprowadzającą zmianę istotną, której
sprzeciwia się orzecznictwo.
Przystępujący zakwestionował możliwość uznania dwóch umów wskazanych przez
Odwołującego za jedno zadanie.
Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonał sumowania doświadczenie nabytego na
dwóch odrębnych realizacjach budowlanych. Odwołujący wskazał Zamawiającemu
„zadanie”, które faktycznie nie miało miejsca, a było efektem wyłącznie jego korzystnej dla
siebie interpretacji poszczególnych parametrów inwestycji. Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał tożsamości przytaczanych inwestycji.
O
myłki popełnione przez Odwołującego nie nadają się do poprawienia w myśl art. 87 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, co kwalifikuje je jako informacje nieprawdziwe – nie
mające odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy.
Każda z przedstawionych informacji miała wpływ na przyznanie punktów ofercie
Odwołującego i jego klasyfikacji w ostatecznym zestawieniu wykonawców, czym wypełniła
przesłankę potencjalnego, istotnego wpływu na decyzje w postępowaniu, tj. decyzji
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 u
stawy Prawo zamówień publicznych jest ściśle skorelowany
z powyższą argumentacją i jest jej pochodną, nie wymaga więc osobnego omówienia.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt
ustawy Prawo zamówień
publicznych jest bezprzedmiotowy. Ja
kiekolwiek rozstrzygnięcie w jego zakresie,
w przypadku uznania bezpodstawności naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, bowiem nie wpłynie na kwestie związane z udzieleniem zamówienia
publicznego na rzecz O
dwołującego, a co za tym idzie, nie może on ponieść w tym zakresie
szkody.

IV Stanowisko przystępującego Budimex S.A.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.
Nie zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia
„zadanie”, bowiem w punkcie 19.1.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał,
że przez wykonanie zadania rozumie wystawienie świadectwa przejęcia, protokołu odbioru
lub podobneg
o dokumentu, co oznacza, że jedno zadanie równa się jednemu świadectwu
przejęcia. Wskazał na wyrok KIO sygn. KIO 1407/18, w którym stwierdzono, że samodzielne
zadanie to roboty zakończone jednym świadectwem przejęcia.
Odwołujący nie był uprawniony do takiego połączenia kontraktu i jest to próba dowolnej
interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wątpliwości w tym zakresie
powinien był wyjaśniać na wcześniejszym etapie postępowania.

Również zdaniem Przystępującego nie były to zadania, które można było uznać za jedno
zadanie, a Odwołujący w wykazie doświadczenia w żadnym miejscu nie zaznaczył, że były
to dwie umowy, nie dał więc Zamawiającemu możliwości interpretacji i oceny zaistniałej
sytuacji i gdyby nie informacje od Przystępującego, Zamawiający nigdy by się nie
zorientował, że zawarto dwie odrębne umowy. Również wyjaśnienia Odwołującego
próbowały wykreować mylne wyobrażenie Zamawiającego o rzeczywistości i tylko
dociekliwość Zamawiającego spowodowała, że stało się inaczej. Podkreślił rodzaj działań
Odwołującego, który najpierw wskazał umowy jako jedną inwestycję/zadanie, kiedy zaś
zorientował się, że Zamawiający się dowiedział, że tak nie było, zmienił informacje.
Następnie, gdy Zamawiający znów się zorientował o rozbieżności wartości umów, znów
zmienił swoje informacje i stwierdził, że potrzebuje więcej czasu na udzielnie odpowiedzi,
podczas gdy wszystkie informacje powinien był zdobyć przed złożeniem oferty. Świadczy to
co najmniej o niedbalstwie wykonawcy. Zatem wszystkie informacje były informacjami
wprowadzającymi Zamawiającego w błąd.

V Stanowisko przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. i Strabag Sp. z o.o.
Wykonawca poparł stanowisko Zamawiającego, nie przedstawił szczegółowego stanowiska
własnego.

VI Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie
zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189
ust. 2 ustawy Praw
o zamówień publicznych.

Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (w szczególności przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treść oferty Odwołującego oraz treść wezwań do wyjaśnień i udzielonych wyjaśnień) nie jest
sporny pomiędzy Stronami. Został on szczegółowo opisany w stanowiskach Stron, więc nie
będzie ponownie powtarzany.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania pomimo faktu, że Odwołujący nie przedstawił informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a tym samym nie ziściły się
wymagane przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż nie zaistniała podstawa do
uznania oferty Odwołującego za odrzuconą,
2. art. 92 ust. 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zamieszenie informacji o wykluczeniu i powodach wykluczenia Odwołującego na stronie
internetowej.

Art. 24 ust. 1 pkt 17 us
tawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący powołał się także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 (Esaprojekt). Zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez
Trybunał w punkcie 5. tego orzeczenia artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.
2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej
dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał
swoje d
oświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno
zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie
wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz
proporcjonalnych
względem nich.
W odpowiedzi 4. orzeczenia Trybunał wskazał także, że artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy
2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten
sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego
stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na
decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez
względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego
wykonawcę.
Pomimo że Trybunał odniósł się do stanu prawnego nieobowiązującej już dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132), to same
p
owyższe zagadnienia mają zastosowanie również w obecnym stanie prawnym, a wskazane
tam rozwiązanie może odnosić się nie tylko do doświadczenia badanego w ramach
postawionych warunków udziału w postępowaniu, ale także w ramach kryteriów oceny ofert.

Podobni
e jeśli chodzi o kwestię wprowadzenia zamawiającego w błąd (przedstawienia
nieprawdziwych informacji)
– założenia Trybunału oraz zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych są w swojej istocie zbieżne.

Izba podziela stanowisko Trybun
ału, iż powoływanie się przez wykonawcę dla wykazania
swojego doświadczenia (lub jak w tym wypadku – doświadczenia członka personelu) łącznie
na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie (zadanie), gdy zamawiający nie
wskazał wprost w treści warunku/wymogu możliwości takiego łączenia, nie jest co do zasady
wykluczone. Nie jest jednak także automatyczne i każdorazowo oceniane jest indywidualnie,
w szczególności pod kątem trzech głównych okoliczności.
Po pierwsze
– brzmienia warunku udziału w postępowaniu lub – jak w niniejszym stanie
faktycznym
– wymogu warunkującego przyznanie punktów w kryterium oceny oferty,
sformułowanego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wraz
z wyjaśnieniami), ogłoszeniu o zamówieniu lub innym tego typu dokumencie.
Przy czym wskazania Trybunału, że „instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość” nie
należy interpretować wyłącznie jako bezpośredniego zakazu typu „zamawiający nie zezwala
na łączenie umów”. Zakaz ten bowiem może wynikać z samego sformułowania treści
warunku
lub
wymogu
odnoszącego
się
do
danych
okoliczności,
a kilku
umów/zamówień/zadań/zleceń (zgodnie z zastosowaną nomenklaturą) nie można łączyć
wbrew brzmieniu warunku/wymogu, przeczyłoby to bowiem zarówno zasadzie uczciwej
konkure
ncji i wymogowi równego traktowania wykonawców, jak i zasadzie przejrzystości
postępowania.
Po drugie
– przebiegu realizacji danych umów/zamówień/zadań/zleceń. Doświadczenie jest
bowiem kwestią faktyczną (realną), zatem można je nabyć w takim samym zakresie
realizując jedną lub więcej umów, jeśli ich zakres jest taki sam i są realizowane w taki sam
sposób, jak byłaby lub mogłaby być realizowana jedna umowa. Zatem – na gruncie
uzyskanego w konsekwencji doświadczenia – nie ma znaczenia, że z formalnego punktu
widzenia dany podmiot realizował jedną lub więcej umów, jeśli nabył takie samo
doświadczenie. Zawieranie kilku umów wynika bowiem najczęściej z przyczyn finansowych
lub „domawiania” pewnych prac, a także przedłużania okresu obowiązywania umowy
i raczej n
ie ma wpływu na uzyskiwane umiejętności. Jednak, jak już wskazano powyżej, nie
można automatycznie przyjąć, że każdorazowo będzie to takie samo doświadczenie jak
wymagane przez zamawiającego, lecz „równoważność” owego doświadczenia należy ocenić
pod kątem warunku/wymogu. Dlatego też wykonawca każdorazowo musi te okoliczności
poddać ocenie zamawiającego.
Po trzecie
– spełnienia wymogu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jako że całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi

przebiegać z zachowaniem tej zasady i nie może być od niej odstępstwa także – czy też
zwłaszcza – w takiej sytuacji, w której wykonawca wykracza poza bezpośrednie zamierzenie
wymagań zamawiającego, mogłoby to bowiem w sposób nieuzasadniony postawić go
w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców.

W rozpatrywanej sprawie istotne są dwie kwestie – po pierwsze, czy doświadczenie
zadeklarowane przez Odwołującego w zadaniu nr 1 można uznać za spełniające wymóg
zawarty w opisie kryterium o
ceny ofert i po drugie, czy Zamawiający prawidłowo zastosował
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym w stanie faktycznym
niniejszej sprawy, w ocenie Izby, istotna jest przede wszystkim okoliczność druga, a sama
możliwość uznania obu umów za jedno zadanie ma, wobec zdarzeń, które miały miejsce
w postępowaniu, znaczenie drugorzędne.
Zamawiający wykluczył bowiem wykonawcę z postępowania za przedstawienie mu (więcej
niż jednokrotne) informacji wprowadzających go w błąd przy podejmowaniu istotnych dla
postępowania decyzji.

Na wstępie należy wskazać, że według art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych podstawą wykluczenia jest przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przy czym w orzecznictwie, piśmiennictwie czy doktrynie uważa się jednogłośnie, że
informacje dotyczące tak kluczowych kwestii jak: spełnienie warunków udziału
w postępowaniu lub wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty oraz ocena oferty
w kryteriach oceny ofert już z samego założenia są informacjami mającymi wpływ na
kluczowe decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a więc mają istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (o wykluczeniu wykonawcy,
odrzuceniu jego oferty, oceny oferty). Prowadzą bowiem bezpośrednio do ustalenia rankingu
ofert i udzielenia zamówienia danemu wykonawcy. Przy czym przy kryteriach oceny ofert nie
ma znaczenia, czy
wprowadzenie zamawiającego w błąd w konsekwencji rzeczywiście
poprawiło sytuację wykonawcy w stosunku do innych ofert (czy punkty uzyskane/możliwe do
uzyskania w wyniku złożenia nieprawdziwych informacji zmieniły/zmieniłyby pozycję danej
oferty w rankingu)
, wystarczy, że taka możliwość potencjalnie istniała.
Wskazał to także sam TSUE w zacytowanej powyżej odpowiedzi: „mogącego mieć
decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia
publicznego”.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, aby można było mówić o istotnym wpływie informacji
wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest

wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd
inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. W tym przypadku tak
było, a informacje okazały się istotne dla decyzji Zamawiającego – Zamawiający uznałby
doświadczenie przedstawione w sposób zawarty w formularzu „Kryteria pozacenowe”, być
może uznałby, gdyby wartość jednej jezdni przekraczała wymagane 135.000.000 złotych
netto, lecz odmówił uznania dwóch umów za jedno zadanie. I nieszczególnie istotne jest tu,
czy jego stanowisko w konsekwencji było prawidłowe – chodzi w tym miejscu o informacje
przekazane przez Odwołującego, będące podstawą decyzji.

W stosunku do podstaw wykluczenia zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie ma też przesądzającego znaczenia, czy zamawiający
w konsekwencji przedstawienia danych informacji rzeczywiście dał się wprowadzić w błąd,
przez co doprowadzony został do podjęcia danych decyzji. Z logicznego punktu widzenia
zastosowanie tych przepisów zachodzi bowiem wtedy, kiedy zostanie ujawnione, że dane
informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd – może to mieć miejsce zarówno po
podjęciu przez zamawiającego danej decyzji, jak i przed, i – jak pokazuje praktyka –
w głównej mierze zależy od tego, kiedy zamawiający zostanie poinformowany
o nierzetelności przedstawionych mu danych, najczęściej przez konkurującego wykonawcę.
W przekonaniu Izby ma tu zastosowanie ta sama reguła, co w prawie karnym, tj. wyrażona
w art. 14 § 1 Kodeksu karnego: sąd wymierza karę za usiłowanie w granicach zagrożenia
przewidzianego dla danego przestępstwa.

Należy tu też zauważyć, że w obecnym stanie prawnym ustawodawca nie posługuje się już
pojęciem „nieprawdziwych informacji”, jak w dawnym art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz „informacji wprowadzających w błąd”, co jest słusznym
zabiegiem. W błąd może wprowadzić bowiem również informacja, która zasadniczo nie jest
nieprawdziwa, lecz została przedstawiona w taki sposób, by wywołać określone wrażenie
i skutek, których by nie wywołała, gdyby była dokładniejsza.
Przy czym podstawa wykluczenia opisana w art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie odnosi się jedynie do informacji przedstawianych w ramach wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oferty, ale w trakcie całego postępowania,
w tym także wyjaśnień.

W ramach podkryterium „personel wykonawcy” punkt I Dyrektor Kontraktu – Przedstawiciel
Wykonawcy Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie posiadania przez p. J. G.
doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW – Tom I SIWZ
przedstawia informacje i oświadcza, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji

wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania: Zadanie 1: nazwa
zadania: budowa autostrady A-63 Oviedo
– La Espina, odcinek Trubia – Llera, rodzaj
zadania: budowa, wartość robót netto PLN: 64.000.000 € (tj. 256.019.200 PLN wg średniego
kursu NBP na dzień 27.12.2002 r.), stanowisko: Zastępca Dyrektora Kontraktu; Zadanie 2:
budowa autostrady A-63 Oviedo
– La Espina, odcinek Latores – Trubia, rodzaj zadania:
budowa, wartość robót netto PLN: 38.500.000 € (tj. 158.951.100 PLN wg średniego kursu
NBP na dzień 31.03.2003 r.), stanowisko: Zastępca Dyrektora Kontraktu.
Informacje dla zadania nr 2 nie były kwestionowane, natomiast w stosunku do zadania nr 1
Zamawiający uzyskał (od konkurującego wykonawcy) informacje, że na odcinek Trubia –
Llera w istocie zostały zawarte dwie umowy. Nie odpowiadało to jego założeniom co do
wymogu, więc wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienia, o których mowa powyżej.

Co do zasady sama informacja, że pan J. G. był zastępcą dyrektora kontraktu przy budowie
autostrady A-63 Oviedo
– La Espina na odcinku Trubia – Llera, nie jest więc nieprawdziwa.
Jednak dla dokonania oceny przez Zamawiającego, czy dana osoba spełnia wymóg,
znaczenie miały łącznie wszystkie elementy postawionego przez niego wymogu.
Wymóg ten został określony w punkcie 19. podpunkt 19.1.2.2. i brzmiał następująco:
personel wykonawcy
– maksymalna liczba punktów – 11; w ramach podkryterium
wykonawca wskaże osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie
zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby,
które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące
wymagania wyższe niż opisane w IDW: Dyrektor Kontraktu – Przedstawiciel Wykonawcy –
maksymalna liczba punktów – 5; doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego
budowę, przebudowę lub remont lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem
Ob
iektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3b 1) IDW – Tom I SIWZ)
o wartości robót co najmniej 135.000.000 PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy
lu
b Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu lub
Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był
zgłoszony do zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania Inżyniera. Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca
otrzyma 2 punkty, za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca
otrzyma 5 punktów, za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 0 punktów, za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania
powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów. Jako rozpoczęcie robót należy
rozumieć datę rozpoczęcia prac przygotowawczych na terenie budowy, przebudowy lub

remontu Obiektu Budowlanego, a jako wykonani
e zadania należy rozumieć doprowadzenie
do wystawienia Świadectwa Przejęcia wg Klauzuli 10.1 WK FIDIC (dla Kontraktów
realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru robót lub równoważnego
dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).

Elementami wymogu są tu więc: 1) realizacja zadania, 2) budowa (przebudowa, remont itd.)
obiektu budowlanego, 3) wartość robót min. 135.000.000 PLN netto, 4) termin od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania, 5) stanowisko, 6) zgłoszenie do zamawiającego
i pełnomocnictwa.
Zamawiający zakładał, że „zadaniem referencyjnym” jest jedna umowa o wartości
135.000.000 złotych netto. Jak wskazano powyżej, nie jest jednak wykluczone
przedstawienie jako jednego zadania większej liczby umów, jeśli można je uznać łącznie za
realizację jednego zadania. Musi to jednak podlegać ocenie Zamawiającego, czy łącznie
spełniają one jego wymogi. Pozbawienie Zamawiającego możliwości dokonania tej oceny
stanowi wprowadzenie go w błąd.
Jednak to nawet ni
e sam sposób przedstawienia informacji przez Odwołującego
w formularzu „Kryteria pozacenowe” był znaczący, lecz jego późniejsze działanie związane
z udzielaniem Zamawiającemu wyjaśnień.
Nie powinno się tak zdarzać i nie jest to usprawiedliwieniem dla wykonawcy, ale bywa, że
składając ofertę nie pomyśli on od razu o wszystkich kwestiach prawnych czy faktycznych,
które powinien zawrzeć w opisie zadania – zwłaszcza wobec przygotowanych przez
zamawiającego formularzy. Jest to sytuacja „do uratowania” (przed wykluczeniem z art. 24
ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych) poprzez udzielenie rzetelnych
i wyczerpujących późniejszych wyjaśnień, ewentualnie poprzez zastosowanie self-cleaningu,
o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast Odwołujący zaczął udzielać Zamawiającemu informacji co najmniej nierzetelnych,
zwłaszcza w piśmie datowanym na 5 listopada 2018 r., w którym wskazał, że już sama jedna
jezdnia autostrady spełnia wymogi Zamawiającego co do wartości – choć ich nie spełniała –
co niewątpliwie miało na celu wywołanie u Zamawiającego wrażenia, że wymóg i tak został
spełniony.
W ocenie Izby Odwołujący nie mógł się tłumaczyć, że nie zrozumiał intencji Zamawiającego,
gdyż już w piśmie z 24 października 2018 r., opisując uzyskane przez siebie informacje,
Zamawiający wskazał, że „budowa tego odcinka autostrady była podzielona na dwa
oddzielne kontrakty, każdy o wartości mniejszej niż 135 mln PLN netto. Każda jezdnia to
oddzielne zadanie” oraz, że „żadne z dwóch zadań, które były realizowane na tym odcinku
autostrady nie miało wartości wymaganej na spełnienie warunku” (chodziło o przedmiotowy
wymóg dotyczący kryterium oceny ofert).

Nie jest także wytłumaczeniem to, że umowy zostały zawarte kilkanaście lat wcześniej – jeśli
Odwołujący nie miał w tym zakresie dostatecznej wiedzy, nie powinien był powoływać się na
to zadanie/zadania.

Z prawnego punktu widzenia nie jest istotne, czy Odwołujący działał w zamiarze
wprowadzenia Zamawiającego w błąd (choć w ocenie Izby informacji takich nie składa się
przypadkowo), ważne jest, że taka mogła być konsekwencja jego działań (co wynika
bezpośrednio z brzmienia przepisu). Przy tym działanie Odwołującego należy ocenić jako co
najmniej niedbalstwo
– informacje były, jeśli nie celowo nieprawdziwe, to na pewno rażąco
nierzetelne. Po drugie mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, tj. spowodować podwyższoną ocenę oferty Odwołującego, a nawet jeśli
Zamawiający w konsekwencji z przyczyn formalnych nie przyznałby punktów (niemożność
uzupełnienia dokumentu formularza „Kryterium pozacenowe”), mógłby uznać, że Odwołujący
nie podlega wykluczeniu, a tym samym (jak wskazał sam Odwołujący) zająłby on pierwszą
pozycję w rankingu ofert.

Należy tu szczególnie podkreślić, że takie zachowania wykonawców nie mogą być
traktowane z pobłażliwością, a wszelkie przejawy i próby wprowadzania zamawiających
w błąd należy zwalczać z pełną stanowczością. W przeciwnym wypadku uczciwa
konkurencja pomiędzy wykonawcami nie będzie miała racji bytu – zwłaszcza wobec regulacji
ustawowych, w których kolejno odstępuje się od przedstawiania dokumentów urzędowych na
rzecz oświadczeń własnych czy oryginalnych na rzecz kopii i skanów. Z tego powodu od
wykonawców należy tym bardziej wymagać szczególnej dbałości i rzetelności w tym
zakresie.

Co do tego zaś, czy wskazane przez Odwołującego zadanie spełnia wymóg dla Dyrektora
Kontraktu
– Przedstawiciela Wykonawcy, jest to kwestia otwarta i zależy od interpretacji
warunku, które mogą być dwie (w zakresie, który był sporny).
Po pierwsze, czy rzeczywiście wartość zadania musiała wynosić 135.000.000 PLN netto od
początku do końca jego trwania, jak wskazywał Zamawiający. W warunku bowiem
Zamawiający użył sformułowania „doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego
budowę (…) o wartości robót co najmniej 135.000.000 PLN netto od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania na stanowisku…”. Przy czym ze względu na brak jakichkolwiek
przecinków określenie „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania” można odnosić
zarówno do wartości zadania (jak zrobił to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie), jak
i okresu pełnienia stanowiska (co jest częstsze przy wymogach i miałoby potwierdzenie
w treści formularza „Kryteria pozacenowe”: „osoba posiada doświadczenie przy realizacji

wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”) – albo też do obu
tych elementów.
Po drugie, co podkreślał przystępujący Budimex S.A., Zamawiający co prawda nie
zdefiniował pojęcia samego „zadania”, lecz wskazał na wykonanie zadania jako
doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia, protokołu odbioru robót lub
równoważnego dokumentu, czyli w konsekwencji jedno Świadectwo Przejęcia to jedno
zadanie.

W ocenie Izby wskazane przez Odwołującego roboty można uznać za jedno zadanie.
Występuje tu bowiem wymagana „jedność miejsca, akcji i czasu”, czyli były one prowadzone
tak, jak standardowo mogłyby być prowadzone roboty w ramach jednego kontraktu (przy
czym istotne jest, że standardowo tak mogłyby być prowadzone). Częste jest bowiem, że nie
wszystkie elementy robót rozpoczynają się (lub kończą) dokładnie w tym samym czasie.
A doświadczenie pana G. nie różniłoby się niczym szczególnym w zależności od tego, czy
roboty byłyby realizowane w ramach jednego czy dwóch kontraktów.
Z wymogu nie wynika też, że to wartość miałaby być niezmienna „od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania” – bardziej logiczna jest interpretacja druga, tj. że w wymogu tym chodzi
o okres pełnienia stanowiska. Z kolei przy robotach budowlanych standardowe jest
wykonywanie robót zamiennych, dodatkowych czy uzupełniających (w rozumieniu dawnego
art. 67 ust. 1 pkt 5-
7 ustawy Prawo zamówień publicznych). Poza tym już samo istnienie
możliwości drugiej interpretacji oznacza, że pierwsza nie może być jedyną właściwą.
Po trzecie odniesienie się do wystawienia Świadectwa Przejęcia i protokołu odbioru robót
(lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie) następuje w specyfikacjach istotnych warunków
zamówienia standardowo właśnie dla określenia momentu zakończenia wykonywania prac
czy pełnienia stanowiska, a nie definiowania pojęcia zdania (jeśli nie uregulowano obu tych
kwestii). Stanowisko Zamawiającego potwierdza też, że jego celem nie było zdefiniowanie
w ten sposób zadania.
Nie ma też znaczenia, czy oba kontrakty realizowało to samo konsorcjum, ponieważ
oceniane jest doświadczenie pana G., a nie wykonawcy (w tym wypadku przypisanie
doświadczenia byłoby zupełnie inne – zgodnie z odpowiedzią 3. z orzeczenia C-387/14).

Jednak, jak już wskazano powyżej, stwierdzenie przez Izbę, że wymóg ewentualnie byłby
spełniony, nie ma znaczenia wobec przedstawienia przez Odwołującego w trakcie
postępowania informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.

Art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jest to przepis mający zastosowanie

niesamodzielne oraz niezależne od jakichkolwiek czynności zamawiającego w tym zakresie
– jako konsekwencja prawna pewnego istniejącego stanu prawnego w postaci wykluczenia
wykonawc
y z postępowania – formalnie, dla porządku, regulujący los oferty. Tym samym
zaistnienie podstaw do wykluczenia wykonawcy powoduje, że zastosowanie znajduje
również regulacja art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest
miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo
imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami
wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni, 3)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4) wykonawcach, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu
negocjacji albo dialogu, 5)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynam
icznego systemu zakupów, 7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Kolejne ustępy tego artykułu wskazują, że w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera
wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający
uznał za niewystarczające (ust. 1a) oraz że zamawiający udostępnia informacje, o których
mowa w ust. 1 pkt 1 i 5-7, na stronie internetowej (ust. 2), z tym,
iż może nie ujawniać
informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym
interesem publicznym (ust. 3).
Regulacje te w swoim założeniu są jednym z narzędzi realizacji zasady przejrzystości
i jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zachowania uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), a także
– w dalszej kolejności – zachowania przejrzystości finansów publicznych i życia publicznego.
Ich celem jest więc informowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz innych
zainteresowanych osób i podmiotów. Przy czym obowiązek informacyjny istniejący
w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu jest z natury rzeczy szerszy.
Jak wskazuje się jednak jednomyślnie w orzecznictwie i piśmiennictwie – art. 92 ustawy
Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego pewien obowiązek. Nie oznacza to
jednak, że jednocześnie zakazuje działania wykraczającego poza ów obowiązkowy zakres,

tj. zawarcia w przekazywanych lub publikowanych dokumentach dodatkowych informacji,
które zamawiający uzna za istotne, a dodatkowo jest to zgodne z ww. zasadami jawności
i przejrzystości postępowania. Tym samym takiego działania nie można uznać za niezgodne
z przepisami ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Jak podniósł też Zamawiający, fakt zamieszczenia dodatkowych informacji nie ma również
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym już
z przyczyn formalnych nie mógłby być podstawą uwzględnienia odwołania – zgodnie z art.
192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
• Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
• Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
• Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
• Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22