rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2165/18
KIO 2165/18
KIO 2170/18
Komisja w składzie:
0: Prz
0: Prz
ewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 22
października 2018 r. przez wykonawcę (Odwołującego): Abbott Laboratories
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2165/18),
B. w dniu 22
października 2018 r. przez wykonawcę (Odwołującego): Roche Diagnostics
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 2170/18),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wielospecjalistyczny Szpital Miejski
im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy
przy udziale:
1) wykonawcy Roche Diagnostics Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2165/18,
2) wykonawcy
Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2170/18,
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 22
października 2018 r. przez wykonawcę (Odwołującego): Abbott Laboratories
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2165/18),
B. w dniu 22
października 2018 r. przez wykonawcę (Odwołującego): Roche Diagnostics
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 2170/18),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wielospecjalistyczny Szpital Miejski
im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy
przy udziale:
1) wykonawcy Roche Diagnostics Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2165/18,
2) wykonawcy
Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2170/18,
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 2165/18:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych
omyłek w ofercie Odwołującego w zakresie ilości opakowań odczynników w pozycjach 18
i 20 formularza asortymentowo - cenowego poprzez
doliczenie nieuwzględnionej przez
Odwołującego ilości opakowań wynikającej z zaleceń dotyczących częstotliwości
przeprowadzania kalibracji
zawartych w ulotkach/instrukcjach tych odczynników
złożonych przez Odwołującego - z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanej poprawy.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
II. Sygn. akt KIO 2170/18:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym
ponowne zbadanie oferty Odwołującego w zakresie ilości opakowań
odczynników podanych w pozycjach formularza asortymentowo – cenowego wskazanych
przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego –
w odniesieniu
do informacji w zakresie stabilności zawartych w ulotkach/instrukcjach tych
odczynników złożonych przez Odwołującego i w przypadku ponownego stwierdzenia
nieprawidłowych ilości opakowań dokonanie poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3
ustawy Prawo zamówień publicznych – z uwzględnieniem informacji w zakresie
stabilności zawartych w ulotkach/instrukcjach odczynników złożonych przez
Odwołującego,
wytycznych
wynikających
z
odpowiedzi
udzielonych
przez
Zamawiającego na pytania nr 12 i 17 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawy.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
1) zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …..…....………………………
Sygn. akt: KIO 2165/18
2170/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy („Zamawiający”) prowadził postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odczynników, materiałów zużywalnych
oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. kompatybilnych analizatorów
immunochemicznych (analizator podstawowy i back up)” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
23 czerwca 2018 r
. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 119-
270306.
KIO 2165/18
I. W dniu 22 października 2018 r. Odwołujący - Abbott Laboratories Poland Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Abbott” lub
„Odwołujący Abbott”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:
1)
czynność polegającą na odrzuceniu oferty Abbott jako zawierającej błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu;
2)
zaniechanie poprawienia w ofercie Abbott omyłek podlegających obowiązkowej
poprawie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3)
czynność polegającą na unieważnieniu Postępowania.
Odwołujący Abbott zarzucił:
1)
czynności Zamawiającego zaskarżonej w pkt 1 powyżej - naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Abbott
jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podczas gdy oferta ta błędów
takich nie zawiera;
2)
zaniechaniu Zamawiającego zaskarżonemu w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niepoprawienie w ofercie Abbott
omyłek, które podlegają obowiązkowej poprawie przez Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3)
czynności Zamawiającego zaskarżonej w pkt 3 powyżej - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i unieważnienie Postępowania
z
powodu braku oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy oferta złożona w tym
postępowaniu przez Abbott nie podlega odrzuceniu;
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący Abbott wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania;
2)
unieważnienia odrzucenia oferty Abbott;
3) poprawienia
omyłek w ofercie Abbott w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Abbott w szczególności wskazał, co następuje:
W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców - Abbott oraz Roche. Zamawiający
odrzucił oferty obu wykonawców i unieważnił Postępowanie. Uzasadniając decyzję
o
odrzuceniu oferty Abbott Zamawiający wskazał, że oferta ta w pozycjach 18 i 20 formularza
asortymentowo-
cenowego rzekomo zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający nie wskazał, na
czym miałyby polegać rzekome błędy w obliczeniu ceny w pozycjach 18 i 20 formularza
asortymentowo-
cenowego. Treść wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
jakie w dniu 20 sierpnia 2018 r.
Zamawiający skierował do Abbott, oraz udzielone przez Abbott
w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia pozwalają jednak przypuszczać, że rzekome błędy
miały polegać na tym, że w pozycji 18 formularza asortymentowo-cenowego Abbott zaoferował
16 opakowań odczynnika Toxo IgG, podczas gdy powinien był zaoferować 19 opakowań,
a w pozycji 20 tego formularza zaoferowa
ł 14 opakowań odczynnika CMV IgG, podczas gdy
powinien był zaoferować 16 opakowań. Zamawiający nie ma jednak racji. Tego rodzaju
nied
oszacowanie nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, a jedynie omyłkę podlegającą
obowiązkowej poprawie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
w
związku z czym oferta Abbott nie podlega odrzuceniu.
Niedoszacowanie ilości opakowań nie stanowi błędu w obliczeniu ceny - stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących sukcesywnej dostawy
zestawów odczynnikowych do badań diagnostycznych, takim jak Postępowanie, błędy w ilości
zaoferowanych opakowań odczynników, kalibratorów czy materiałów kontrolnych lub
zu
żywalnych zdarzają się bardzo często. Kwestia tego, w jaki sposób kwalifikować tego
rodzaju błędy - czy jako podstawę odrzucenia oferty, czy jako omyłkę podlegającą poprawie
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp -
była zatem wielokrotnie przedmiotem rozważań
Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO). Wynikiem tych rozważań było uznanie przez Izbę,
że niedoszacowanie ilości zaoferowanych opakowań danego produktu stanowi omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ podlegającą poprawie przez zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Taki pogląd Izba przyjęła rozstrzygając sprawę o sygn. akt KIO 2246/17. Stan faktyczny tamtej
sprawy był analogiczny do stanu faktycznego w Postępowaniu. Sprawa KIO 2246/17 dotyczyła
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Szpital
Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach (Szpital). W postępowaniu tym oferty złożyli
Abbott i Roche. Oferta Roche została odrzucona przez Szpital z powodu niedoszacowania
ilości opakowań w pięciu pozycjach formularza asortymentowo-cenowego. Niedoszacowanie
polegało na tym, że Roche zaoferował:
a) w pozycji 11 formularza asortymentowo-
cenowego o 11 opakowań za mało,
b) w pozycji 12 formularza asortymentowo-
cenowego o 7 opakowań za mało,
c) w pozycji 14 formularza asortymentowo-
cenowego o 14 opakowań za mało,
d) w pozycji 15 formularza asortymentowo-
cenowego o 12 opakowań za mało,
e) w pozycji 18 formularza asortymentowo-
cenowego o 4 opakowania za mało.
Od czynności odrzucenia oferty Roche złożył odwołanie do KIO. Roche twierdził, że po
stwierdzeniu niedoszacowania ilości zaoferowanych opakowań Szpital powinien był poprawić
ilość opakowań i odpowiednio skorygować cenę ofertową. Izba uznała argumentację Roche
za zasadną i uwzględniła jego odwołanie, nakazując Szpitalowi poprawienie omyłek w ofercie
Roche w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zmianę ilości zaoferowanych opakowań
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dodatkowych opakowań.
Niedoszacowanie ilości opakowań zostało uznane przez Izbę za omyłkę podlegającą poprawie
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp także w:
wyroku z dnia 23 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 209/18,
wyroku z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. akt. KIO 119/18,
wyroku z dnia 27 września 2016 r., sygn. akt KIO 1704/16,
wyroku z dnia 2 października 2013 r., sygn. akt KIO 2203/13, KIO 2206/13.
Niedoszacowanie w ofercie Abbott podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
W związku z przedstawionym powyżej stanowiskiem Izby, należy uznać, że Zamawiający
błędnie przyjął, że oferta Abbott zawierała błąd w obliczeniu ceny i niezasadnie odrzucił tę
ofertę. Zamiast tego, Zamawiający powinien był poprawić ofertę Abbott w zakresie ilości
opakowań wskazanych w pozycjach 18 i 20 formularza asortymentowo-cenowego.
Poprawienie ilości opakowań wskazanych w pozycjach 18 i 20 formularza asortymentowo-
cenowego nie spowoduje istotnej zmiany oferty Abbott.
W pozycji 18 formularza asortymentowo-
cenowego Zamawiający powinien poprawić ofertę
Abbott przez zwiększenie liczby opakowań odczynnika Toxo IgG o 3 (z 16 opakowań na 19).
Cena jednostkowa jednego opakowania odczynnika Toxo IgG
wynosi 648 zł. Zmiana
spowoduje więc wzrost ceny ofertowej o 1.944 zł (3x648 zł).
W pozycji 20 formularza asortymentowo-
cenowego Zamawiający powinien poprawić ofertę
Abbott przez zwiększenie liczby opakowań odczynnika CMV IgG o 2 (z 14 opakowań na 16).
Cena jednostkowa jednego opakowania odczynnika CMV IgG
wynosi również 648 zł. Zmiana
spowoduje więc wzrost ceny ofertowej o 1.296 zł (2x648 zł).
W sumie oferta Abbott zostałaby zmieniona o kwotę 3.240 zł brutto, stanowiącą jedynie 0,33%
całościowej ceny wskazanej w ofercie Abbott (całościowa cena brutto wskazana w ofercie
Abbott to 973.354,56 zł). Ponadto, oferta Abbott zawierała 71 cen jednostkowych, omyłka
dotyczy zaś tylko 2 z nich.
Jest więc oczywiste, iż poprawienie przez Zamawiającego oferty Abbott w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp n
ie skutkowałoby istotną zmianą treści oferty.
Tym samym, Zamawiający, zamiast odrzucać ofertę Abbott jako zawierającą błąd w obliczeniu
ceny, powinien był poprawić ją w pozycjach 18 i 20 formularza asortymentowo-cenowego
z
uwzględnieniem rachunkowych konsekwencji tej poprawy.
W związku z tym, że oferta Abbott nie podlega odrzuceniu, nie jest spełniona przesłanka
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a Postępowanie nie podlega unieważnieniu.
II. Odpowiedź na odwołanie została przez Zamawiającego udzielona ustnie do protokołu
rozprawy. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 24 października 2018 r. wykonawca Roche
Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
KIO 2170/18
I. W dniu 22 października 2018 r. Odwołujący - Roche Diagnostics Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub
„Odwołujący Roche”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. polegające na:
1)
odrzuceniu oferty Odwołującego,
2)
zaniechaniu podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,
3) zaniecha
niu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
4)
unieważnieniu Postępowania,
5)
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w
Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne
odrzucenie o
ferty Odwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta Odwołującego
zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, co także narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3) art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia i
nnej omyłki
w
ofercie Odwołującego, a w konsekwencji omyłki rachunkowej,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezasadn
e unieważnienie Postępowania,
w
sytuacji gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
3)
dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w szczególności poprzez
poprawienie omyłek w tej ofercie;
4) dokona
niu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego.
W pierw
szej kolejności Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie wyjaśnił na czym dokładnie
ma polegać błąd w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego, a do czego był zobligowany
w
myśl art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że
pozycje 2,3,4,12,13,14,18,19,20,21,22,23 formularza asortymentowo -
cenowego zawierają
bliżej niesprecyzowany błąd w obliczeniu ceny oraz do informacji, że Zamawiający wymagał
aby ilość zaoferowanych opakowań była zgodna z ich terminami stabilności po otwarciu
zgo
dnie z zapisami zawartymi w ulotkach /instrukcjach tych odczynników oraz aby ilość
opakowań została skalkulowana zgodnie z terminami trwałości po otwarciu. Na próżno również
poszukiwać w przedmiotowym zawiadomieniu jakichkolwiek wyliczeń Zamawiającego (wraz
z
argumentacją) wskazujących, że Odwołujący popełnił jakikolwiek błąd w obliczeniu ceny (lub
kosztu), co czyni niemożliwym szczegółowe ustosunkowanie się do przedmiotowego
rozstrzygnięcia.
Zgodnie z aktualnymi poglądami doktryny „Zamawiający nie może odstąpić od odrzucenia
oferty w przypadku zaistnienia określonych okoliczności; nie może też odrzucić oferty z innych
powodów niż podane w art. 89 ust. 1. Nie może też odrzucić oferty bez podania przyczyny.
Wprost przeciwnie, każde odrzucenie oferty wymaga podania powodów podjęcia takiej
czynności (art. 92 ust. 1 pkt 3) oraz wskazania okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających taką czynność, co oznacza m.in., że zamawiający, dokonując czynności
odrzucenia oferty, musi wskazać - jako podstawę - przynajmniej jedną z przesłanek zawartych
w art. 89 ust. 1."
(J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 14, Warszawa
2017, str. 453
– 454).
Niestety w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie zachował tak podstawowych wymogów
odrzucenia oferty, co czy
ni jego czynność wadliwą. Zwłaszcza, że wskazane postanowienia
SIWZ nie referują do obowiązków związanych z obliczeniem ceny.
Odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty. Zdaniem Zamawiającego oferta
Odwołującego zawiera
błędy
w
obliczeniu
ceny
lub
kosztu
w
pozycjach
2,3,4,12,13,14,18,19,20,21,22,23 formularza asortymentowo - cenowego.
Odwołujący zgodnie z wyjaśnieniami, które składał w toku postępowania wskazał, że
wyliczona liczba opakowań jest prawidłowa i policzona została zgodnie z wymogami SIWZ.
Odwołujący kalkulując cenę ofertową kierował się w szczególności następującymi zapisami
SIWZ oraz odpowiedziami na pytania z dn. 23.07.2018 r:
Załącznik nr 2, OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, punkt 11: Ilości opakowań dostosowane
do ilości wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi
materiałami, pozwalające na ich pełne wykorzystanie.
Pytanie nr 10 W związku z koniecznością uwzględnienia w ofercie dodatkowych testów na
kalibrację prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca powinien założyć ilość dodatkowych
testów na kalibracje zgodnie z sugestiami producenta testów zawartymi w instrukcjach
odczynnikowych?
Odp. Wykonawca powinien założyć ilość dodatkowych testów na kalibrację zgodnie
z sugestia
mi producenta testów zawartymi w ulotkach /instrukcjach odczynnikowych.
Pytonie nr 12 Dot. pkt
11 Załącznika Nr 2 do SIWZ: Czy w związku z koniecznością
zaoferowania ilości opakowań dostosowanej do ilości wykonywanych oznaczeń Zamawiający
wymaga, że ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich terminami
stabilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w instrukcjach tych odczynników? Tylko
wtedy producent tych odczynników gwarantuje ich jakość i właściwie wydawane wyniki.
Odp. Zamawiający wymaga, aby ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna
z
ich terminami stabilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w ulotkach/instrukcjach
tych odczynników.
Pytanie nr 17 Czy Zamawiający wyrazi zgodę, żeby dla oznaczeń małolicznych występujących
w ilości 1520 oznaczeń i mniej zaoferowana ilość opakowań została skalkulowana zgodnie
z
terminami trwałości po otwarciu a więc zgodnie z wytycznymi producenta tych odczynników
oraz zakładała czasowe ich przechowywania w zewnętrznej lodówce z uwagi na rzadsze
wykonywanie tych oznaczeń ?
Będzie to w pełni zgodne z wymogiem pkt. 11 Załącznika nr 2: „Ilości opakowań dostosowane
do ilości wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi
materiałami, pozwalające na ich pełne wykorzystanie".
Odp. Zamawiający wyraża zgodę na powyższe.
Odwołujący przygotowując ofertę kierował się powyższymi zapisami SIWZ oraz
odpowiedziami, mając zarazem na uwadze właściwości poszczególnych wyrobów wynikające
z ulotek produktowych. Wyliczenia mog
ły być łatwo zweryfikowane na podstawie tych
dokumentów. Zważywszy na odrzucenie oferty Odwołującego należałoby przyjąć, że
Zamawiającego nie przekonały tłumaczenia zawarte w złożonych wyjaśnieniach. Nie wiadomo
jednak z jakich powodów, a w szczególności jaka jest skala zarzucanych niedoszacowań.
Odwołujący po otrzymaniu decyzji Zamawiającego raz jeszcze zweryfikował zgodność swojej
oferty z SIWZ w zakresie wskazanych w odrzuceniu pozycji. W rezultacie przyznaje, że
popełnił omyłkę w obliczeniu liczby opakowań dla pozycji 2, 12, 14, 18-22. formularza
asortymentowo -
cenowego. W związku z powyższym w wymienionych pozycjach należy
odpowiednio (wg ww. kolejności) doliczyć 1, 1, 14, 1, 1, 1, 4, 5 opakowań, co skutkuje zmianą
(podwyższeniem ceny) o 19 040 zł netto (20 563, 20 zł brutto). Zamawiający powinien dokonać
czynności przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Rozbieżności pomiędzy ilością konieczną
do wykonania planowanych oznaczeń w ww. pozycjach nie można rozpatrywać w kategoriach
błędu w obliczeniu ceny, lecz niezgodności oferty z treścią SIWZ. Jednakże wynikają z omyłek,
których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dlatego Zamawiający
błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż omawiany stan faktyczny nie wyczerpuje
dyspozycj
i tego przepisu. Powołane przez Zamawiającego postanowienia SIWZ nie dotyczą
sposobu obliczenia ceny, lecz zawierają wytyczne w zakresie przygotowania oferty i jej
zakresu przedmiotowego. W razie ich naruszenia ewentualne zastosowanie może znaleźć art.
89
ust. 1 pkt 2 Pzp, lecz tylko pod warunkiem, że nie zachodzą przesłanki do poprawienia
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z taką sytuacją, w odniesieniu do wymienionych pozycji
oferty, mamy do czynienia w
niniejszej sprawie i Zamawiający powinien poprawić ofertę
Odwołującego, a nie ją odrzucać. Poprawieniu podlegają bowiem omyłki w zakresie ilości
zaoferowanych opakowań odczynników z poz. 2, 12, 14, 18-22 poprzez doliczenie w tych
pozycjach dodatkowych opakowań w ilości: poz. 2 - 1 op., poz. 12 - 1 opak, poz. 14 - 14 opak.,
poz. 18 -20 - po 1 opak., poz. 21 - 4 opak., poz. 22 -
5 opak. Po takim poprawieniu omyłek
Zamawiający powinien przeliczyć ceny netto i brutto, co spowoduje, że ulegnie zwiększeniu
jedynie o 19 040 zł netto (20 563, 20 zł brutto).
Co się zaś tyczy pozostałych pozycji formularza wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty, czyli poz. 3, 4, 13, 23 -
Odwołujący oświadcza, że zostały skalkulowane poprawnie
(zgodnie z SIWZ i odpowiedziami).
Częstotliwość kalibracji w zaoferowanych analizatorach cobas e601 opisana jest w ulotkach
metodycznych odczynników Elecsys w części Kalibracja i przedstawia się następująco:
„Częstotliwość kalibracji:
Kalibrację należy wykonywać zawsze dla nowej serii odczynnika (w ciągu 24 godz. od
umieszczenia go w analizatorze).
Odstępy pomiędzy kalibracjami można wydłużyć w oparciu o przeprowadzoną przez
laboratorium akceptację kalibracji.
Ponowną kalibrację sugeruje się:
po 1 miesiącu (28 dni) jeżeli stosowana jest ta sama seria odczynnika
po 7 dniach (jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy)
gdy jest to wymagane: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy”
Producent wymaga wykonywania kalibracji jedynie dla nowej serii odczynnika. Ponowienie
kalibracji jest już opcjonalne, a Producent jedynie wskazuje jakie uwarunkowania mogą być
brane fakultatywnie pod uwagę. Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z Dobrą Praktyką
Laboratoryjną powszechnie stosowanym kryterium w ponowieniu kalibracji są wyniki
wewnętrznej kontroli jakości. Takie też sugestie Producenta znajdują się w ulotkach testów:
„Ponowną kalibrację sugeruje się: gdy jest to wymagane: np. wyniki kontroli jakości
wykraczają poza ustalone zakresy.
Odstępy pomiędzy kalibracjami można wydłużyć w oparciu o przeprowadzoną przez
laboratorium akceptację kalibracji."
Reasumując Odwołujący stwierdził, że ilości zaoferowanych opakowań dla ww. pozycji są
zgodne z terminami stabilności po otwarciu. Nie można zatem w stosunku do tej części oferty
mówić o jakimkolwiek błędzie w obliczeniu ceny, czy też niezgodności oferty z SIWZ.
W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 5 marca 2012 r. o sygn. KIO/KD 25/12
wskazano, że: „O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena
została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego
zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem
punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ.”
Przedkładając tę definicję na grunt niniejszej sprawy, zaakcentować trzeba, że Zamawiający
nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Unieważnienie postępowania.
Odwołujący wskazał, iż wobec stwierdzenia niezasadności odrzucenia jego oferty należy
uznać, że Postępowanie nie zasługiwało na unieważnienie, a co za tym idzie podjęcie tej
czynności narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
II. Odpowiedź na odwołanie została przez Zamawiającego udzielona ustnie do protokołu
rozprawy. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
II
I. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 25 października 2018 r. wykonawca Abbott
Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprow
adzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
KIO 2165/18
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego przedstawionych na rozprawie co do niewłaściwej
treści dokumentu załączonego do odwołania na potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania,
w związku z widniejącą na nim informacją, iż zlecenie jest przetwarzane, należy wskazać, iż
przepis art. 187 ust. 6 ustawy Pzp należy odczytywać łącznie z art. 187 ust. 3 tejże ustawy,
a
więc znajduje on zastosowanie wyłącznie w sytuacji nieuiszczenia wpisu od odwołania. Taka
sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie, albowiem wpis od odwołania został przez
Odwołującego Abbott uiszczony w terminie.
Izba stwierd
ziła, że Odwołujący Abbott jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W
ocenie Izby Odwołujący Abbott wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego.
KIO 2170/18
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący Roche jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W
ocenie Izby Odwołujący Roche wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Abbott Laboratories Poland Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego.
KIO 2165/18 oraz KIO 2170/18
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Przedmiotem zamówienia, na które prowadzone jest Postępowanie, jest: dostawa
odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt.
kompa
tybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up).
W
ramach oferty składanej w Postępowaniu wykonawcy obowiązali byli do złożenia
wypełnionego formularza asortymentowo – cenowego według wzoru określonego przez
Zamawiającego, w którym mieli określić między innymi ilość opakowań poszczególnych testów
odczynników [kolumna 5]. W formularzu została wskazana przez Zamawiającego maksymalna
ilość badań na 12 miesięcy [kolumna 3].
W ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia zostały przez Zamawiającego sformułowane między
innymi następujące wymagania (załącznik nr 2 do SIWZ lit. b):
„1. Podana ilość testów nie uwzględnia kalibracji.
2. Przy wycenie Wykonawca winien uwzględnić częstotliwość kalibracji, wszystkie niezbędne
odczynniki do wykonywani
a oznaczeń oraz odczynniki ulegające zużyciu na proces mycia
i konserwacji analizatora.
3. Oferowaną ilość i ceny odczynników, kontroli, kalibratorów, płynów systemowych
i
materiałów zużywalnych Wykonawca winien przestawić w formularzu cenowym dodając
poz
ycje z ich wyszczególnieniem. Wymienioną ilość opakowań do wykonania oznaczeń należy
zaokrąglić do pełnego opakowania w górę. Liczba oznaczeń musi uwzględniać ich trwałość po
otwarciu na pokładzie analizatora.”
Do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zostały między innymi zadana następujące
pytania”
Pytanie nr 10: „W związku z koniecznością uwzględnienia w ofercie dodatkowych testów
na kalibrację prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca powinien założyć ilość
dodatkowych testów na kalibracje zgodnie z sugestiami producenta testów zawartymi
w instrukcjach odczynnikowych?
”
Na ww. pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Wykonawca powinien
założyć ilość dodatkowych testów na kalibrację zgodnie z sugestiami producenta testów
zawartymi w ulotkach /instrukcjach odczynnikowych.
”
Pytanie nr 12: „Dot. pkt. 11 Załącznika Nr 2 do SIWZ: Czy w związku z koniecznością
zaoferowania ilości opakowań dostosowanej do ilości wykonywanych oznaczeń
Zamawiający wymaga, że ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich
terminami stabilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w instrukcjach tych
odczynników? Tylko wtedy producent tych odczynników gwarantuje ich jakość i właściwie
wydawane wyniki.
”
Na ww.
pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wymaga,
aby ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich terminami stabilności
po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w ulotkach/instrukcjach tych odczynników.”
Pytanie nr 17
: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę, żeby dla oznaczeń małolicznych
występujących w ilości 1520 oznaczeń i mniej zaoferowana ilość opakowań została
skalkulowana zgodnie z terminami trwałości po otwarciu a więc zgodnie z wytycznymi
producenta tych odczynników oraz zakładała czasowe ich przechowywania w zewnętrznej
lodówce z uwagi na rzadsze wykonywanie tych oznaczeń? Będzie to w pełni zgodne
z
wymogiem pkt. 11 Załącznika nr 2: „Ilości opakowań dostosowane do ilości
wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi
materiałami, pozwalające na ich pełne wykorzystanie”.”
Na ww.
pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wyraża
zgodę na powyższe.”.
W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący Abbott i Odwołujący
Roche.
W trakc
ie badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego Abbott do wyjaśnień treści oferty
– pismo Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2018 r. Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący
Abbott udzielił pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r.
W trakcie badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego Roche do wyjaśnień treści oferty
– pisma z dnia 9 sierpnia 2018 r., z dnia 24 sierpnia 2018 r. oraz z dnia 13 września 2018 r.
Odpowiedzi na ww. wezwania zostały przez Odwołującego Roche udzielone pismami z dnia
13 sierpnia 2018 r., 29
sierpnia 2018 r. oraz z dnia 19 września 2018 r.
Pismami z dnia 12 października 2018 r. Zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty
Odwołującego Abbott na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, o odrzuceniu oferty
Odwołującego Roche na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu
Postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
KIO 2165/18
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wymaga wskazania, iż wprawdzie Odwołujący Abbott nie podniósł
zarzutu dotyczącego samego uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty, jakie zostało
przedstawione w zawiadomieniu o
dokonaniu tej czynności, jednakże niezależnie od
powyższego treść tego uzasadnienia także ma znaczenie w kontekście oceny samej
czynności odrzucenia oferty. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinien uzyskać od zamawiającego informacje dotyczące konkretnych
oko
liczności faktycznych stanowiących przyczynę odrzucenia jego oferty, tak aby mógł
podnieść w odwołaniu zarzuty odnoszące się do tych okoliczności. W sytuacji, gdy
odwołującemu nie zostało przedstawione konkretne uzasadnienie czynności odrzucenia jego
oferty i w konsekwencji wniesione od tej czynności odwołanie zostało oparte na jego
domysłach, nie jest możliwe wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie na podstawie
informacji przekazanych przez z
amawiającego dopiero na rozprawie. W takiej sytuacji
okoliczności, które nie zostały przestawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie są brane
pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania. Wyjątkiem od powyższej zasady może
być sytuacja, w której Izba dojdzie do przekonania, iż odwołanie – pomimo braków
w
uzasadnieniu czynności zamawiającego – podlega uwzględnieniu. W takim przypadku nie
dochodzi bowiem do naruszenia praw
wykonawcy w zakresie przysługujących mu środków
ochrony prawnej.
W ocenie składu orzekającego Izby uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Abbott było niewystarczające. Zamawiający w sposób ogólny odwołał się do zagadnień
związanych z terminami stabilności po otwarciu, nie wskazując obliczeń ani konkretnych
okoliczno
ści faktycznych będących podstawą odrzucenia oferty tego wykonawcy. Okoliczności
te zostały przedstawione dopiero na rozprawie. Powyższe nie stanowiło jednak przeszkody do
uznania, iż odwołanie jest zasadne i w związku z tym podlega uwzględnieniu.
Po drugie, Izba podziel
iła stanowisko Odwołującego Abbott, iż omyłki w zakresie ilości
opakowań w pozycji nr 18 i 20 formularza asortymentowo-cenowego winny być oceniane na
gruncie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a nie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oferta nie odpowiadająca treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie niż
określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta może przejawiać się przede wszystkim
w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Należy zatem
dokonać oceny świadczenia oferowanego przez wykonawcę w ofercie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli świadczenie oferowane przez wykonawcę nie odpowiada wymogom Zamawiającego
oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o ile
nie jest możliwe poprawienie zaistniałych niezgodności jako omyłek w rozumieniu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający nie określił konkretnej ilości opakowań,
jaka miała zostać zaoferowana przez wykonawców. Wykonawcy obowiązali byli tą ilość
określić samodzielnie w ramach ofert składanych w Postępowaniu, uwzględniając wymagania
określone przez Zamawiającego w SIWZ. Ilość opakowań stanowiła zatem element
świadczenia oferowanego przez wykonawców w ich ofertach i w konsekwencji element ten
podlegał ocenie na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez porównanie go
z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Mamy tu zatem do czynienia z
nieprawidłowościami
w
zakresie określenia treści świadczenia wykonawcy, a nie w zakresie elementów ceno- lub
kosztotwórczych, co skutkowałoby koniecznością dokonania oceny na gruncie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do przywołanego powyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy
podkreślić, iż jego zastosowanie w konkretnej sprawie nie zależy od decyzji Zamawiającego.
Poprawienie omyłek, o których mowa w ww. przepisie, stanowi nie tylko uprawnienie, ale
przede wszystkim obowiązek Zamawiającego. W zakresie samego pojęcia omyłki, o której
mowa w ww. przepisie (
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty) należy
wskazać, iż pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym i w konsekwencji
możliwość poprawienia omyłki należy każdorazowo oceniać mając na uwadze całokształt
indywidualnych okoliczności danej sprawy. Za dopuszczalne należy uznać poprawienie
omyłki, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, gdy okoliczności sprawy świadczą
o
występowaniu po stronie wykonawcy zamiaru złożenia oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – w przeciwieństwie
do omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp nie musi być omyłką „oczywistą”.
W ramach dokonywania oceny oferty w odniesieniu do możliwości poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza się możliwość skorzystania przez
zam
awiającego z instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Jak wynika z dokumentacji Postepowania, Zamawiający w trakcie badania oceny oferty
Odwołującego Abbott stwierdził zbyt małą ilość opakowań odczynników w pozycjach nr 18 i 20
formularza asortymentowo
– cenowego (wezwanie z dnia 20 sierpnia 2018 r., k. 291; „Ocena
oferty firmy Abbott pod względem „Formularz Asortymentowo – Cenowy”, k. 294, Odpowiedź
na wyjaśnienia firm Abbott oraz Roche” z dnia 10 września 2018 r., k. 339, „Informacja z oceny
ofert DZP-270-21-
2018”, k. 361 – 362 – dokumentacja Postępowania, tom I). W treści
ostatniego z ww. dokumentów zostało wskazane niedoszacowanie ilości opakowań:
w odniesieniu do pozycji nr 18 formularza asortymentowo
– cenowego: 3 opakowania oraz
w odniesieniu do pozycji nr 20 formularza asortymentowo
– cenowego: 2 opakowania.
Uzasadniając powyższe stwierdzono, co następuje: „Firma przeznaczyła za mało testów na
kalibra
cję. Na jedną kalibrację potrzeba 12 testów. Zgodnie z ulotkami, kalibrację zaleca się
wykonać co 30 dni. Przez okres dwóch lat (730 dni) potrzeba dodatkowo 300 testów na
kalibrację. Obliczenia: 730 dni : 30 dni = 24,33 (25 kalibracji|), 25 kalibracji * 12 testów = 300
testów.”
Należy zatem stwierdzić, iż Zamawiający w trakcie przeprowadzania badania oceny oferty
Odwołującego Abbott nie tylko stwierdził występowanie zbyt małej ilości opakowań
odczynników w przypadku pozycji nr 18 i 20 formularza asortymentowo – cenowego, ale także
ustalił ich prawidłową ilość wskazując na sposób jej obliczenia polegający na odwołaniu się do
informacji wynikających wprost z zaleceń dotyczących częstotliwości przeprowadzania
kalibracji zawartych w ulotkach/instrukcjach tych odczynników. Co więcej, ustalona w ten
sposób ilość opakowań odczynników, jak i sposób jej obliczenia, jest zbieżny ze stanowiskiem
przedstawionym w tym zakresie przez Odwołującego Abbott na rozprawie. Ww. niezgodności
dotyczą elementu świadczenia wykonawcy, jakie miało zostać zaoferowane w ramach oferty,
i wobec tego
podlegają ocenie na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a uprzednio na
gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej sposób poprawienia tych
niezgodności został przez Zamawiającego ustalony i w świetle dokumentacji Postepowania,
w
tym treści dokumentów złożonych przez Odwołującego Abbott, nie budzi żadnych
wątpliwości. W ocenie Izby nie budzi również wątpliwości zamiar złożenia oferty przez
Odwołującego Abbott zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Należy w tym miejscu
wskazać, iż zgodnie z § 3 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy ostateczna wysokość
wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie niezmiennych do końca realizacji umowy cen
jednostkowych określonych w ofercie wykonawcy oraz ilości faktycznie wykonanych
i
odebranych dostaw. Dokonanie poprawy przedmiotowych omyłek spowoduje wręcz
minimalną zmianę zarówno w odniesieniu do oferowanej ilości opakowań, jak i w odniesieniu
do ceny oferty Odwołującego Abbott i nie będzie skutkować zmianą pozycji tego wykonawcy
w rankingu ofert.
W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego, iż obliczając ilość opakowań odczynników
należało dodatkowo wziąć pod uwagę przeprowadzenie kalibracji w związku ze zmianą serii,
należy po pierwsze stwierdzić, iż jest to okoliczność nowa, która została przez Zamawiającego
wskazana dopiero na etapie rozprawy.
Jak wynika z dokumentacji Postępowania Zamawiający
stwierdzając niedoszacowanie oferty Odwołującego Abbott odwoływał się jedynie do
częstotliwości przeprowadzania kalibracji wynikającej z zaleceń dotyczących częstotliwości
przeprowadzania kalibracji zawartych w ulotkach/instrukcjach tych odczynników. Po drugie,
powyższa kwestia stanowiła przedmiot zapytania do treści Specyfikacji Istotnych warunków
Zamówienia. W Załączniku nr 2b do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający
wskazał: „1. Podana ilość testów nie uwzględnia kalibracji. 2. Przy wycenie Wykonawca winien
uwzględnić częstotliwość kalibracji, wszystkie niezbędne odczynniki do wykonywania
oznaczeń oraz odczynniki ulegające zużyciu na proces mycia i konserwacji analizatora.”
W
odniesieniu do powyższych postanowień SIWZ zostało zadane pytanie nr 10 o następującej
treści: „W związku z koniecznością uwzględnienia w ofercie dodatkowych testów na kalibrację
prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca powinien założyć ilość dodatkowych testów na
kalibracje
zgodnie
z
sugestiam
i producenta testów zawartymi w instrukcjach
odczynnikowych?
” Na ww. pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Wykonawca powinien założyć ilość dodatkowych testów na kalibrację zgodnie z sugestiami
producenta testów zawartymi w ulotkach /instrukcjach odczynnikowych.” Chodzi zatem
o sugestie (zalec
enia) producenta dotyczące przeprowadzania kalibracji wskazane
w
ulotkach/instrukcjach odczynników. W ocenie Izby w taki sposób wymaganie co do
uwzględnienia częstotliwości kalibracji w odniesieniu do dodatkowej ilości opakowań zostało
określone na etapie Postępowania poprzedzającym termin składania ofert i w takim zakresie
winno być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny ofert. Nie jest dopuszczalna zmiana
wymagań SIWZ po upływie terminu składania ofert, jak i nie jest dopuszczalne odrzucenie
oferty w związku z niezgodnością z wymaganiami zamawiającego, które nie zostały przez
niego
określone. Sugestie/zalecenia producenta w zakresie częstotliwości przeprowadzania
kalibracji zostały zidentyfikowane przez Zamawiającego w na etapie badania oferty
Odwołującego Abbott. W treści dokumentu „Informacja z oceny ofert DZP-270-21-2018”
(k.
362) zostało stwierdzone: „Firma przeznaczyła za mało testów na kalibrację. Na jedną
kalibrację potrzeba 12 testów. Zgodnie z ulotkami, kalibrację zaleca się wykonać co 30 dni.”
Pow
yższymi ustaleniami powinien kierować się Zamawiający przy ocenie oferty tego
wykonawcy.
Niezależnie od powyższego i na marginesie należy wskazać, iż jak wynika ze
stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, nie posiada on wiedzy co do
ilości kalibracji wynikających ze zmiany serii, gdyż jest to wiedza w której posiadaniu są
wyłącznie wykonawcy. Należy w tym miejscu zauważyć, iż odrzucenie oferty w postępowaniu
o
zamówienie publiczne może nastąpić wyłącznie na podstawie okoliczności stwierdzonych,
a
nie domniemywanych przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
oraz art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podlegały uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi konsekwencję
uznania za zasadnych zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
KIO 2170/18
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego Roche w odniesieniu do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego Roche.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien uzyskać od
z
amawiającego informacje dotyczące konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących
przyczynę odrzucenia jego oferty, tak aby mógł podnieść w odwołaniu zarzuty odnoszące się
do tych okoliczności. Przekazanie wykonawcy odpowiedniego uzasadnienia czynności
odrzucenia oferty warunkuje korzystanie przez wykonawcę z jego uprawnień w zakresie
przysługujących mu środków ochrony prawnej. Nie jest dopuszczalne ogólnikowe
uzasadnienie, niezawierające konkretnych okoliczności faktycznych. Wnosząc odwołanie
wykonawca nie może opierać się na swoich domysłach co do przyczyn podjęcia przez
zamawiającego określonej decyzji w stosunku do jego oferty. W sytuacji, gdy odwołującemu
nie zostało przedstawione konkretne uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty
i w
konsekwencji wniesione od tej czynności odwołanie zostało oparte na jego domysłach, nie
jest możliwe wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie na podstawie informacji
przekazanych przez z
amawiającego dopiero na rozprawie. Wymaga również podkreślenia, iż
okoliczności, które nie zostały przestawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie są brane
pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania. Wyjątkiem od powyższej zasady może
być sytuacja, w której Izba dojdzie do przekonania, iż odwołanie – pomimo braków
w
uzasadnieniu czynności zamawiającego – podlega uwzględnieniu. W takim przypadku nie
dochodzi bowiem do naruszenia praw
wykonawcy w zakresie przysługujących mu środków
ochrony prawnej.
W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty – w zakresie uzasadnienia faktycznego -
Zamawiający odwołał się do odpowiedzi na pytania do SIWZ dotyczących wymagania, aby
ilość zaoferowanych opakowań była zgodna z ich terminami stabilności po otwarciu zgodnie
z zapisami zawartymi w
ulotkach/instrukcjach tych odczynników oraz wymagania, aby ilość
opakowań została skalkulowana zgodnie z terminami trwałości po otwarciu, a więc zgodnie
z
wytycznymi producenta tych odczynników oraz zakładała ich czasowe przechowywanie
w
zewnętrznej lodówce. Ponadto w treści zawiadomienia znalazło się jeszcze bardziej ogólne
stwierdzenie, iż Zamawiający wymagał ilości opakowań dostosowanych do ilości
wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi
materiałami pozwalające na ich pełne wykorzystanie. Zamawiający nie wyjaśnił na czym
dokładnie polegał stwierdzony błąd w obliczeniu ceny w odniesieniu do poszczególnych
pozycji formularza asortymentowo
– cenowego wskazanych w zawiadomieniu. Zamawiający
nie przedstawił w tym zakresie żadnych obliczeń lub sposobu ich przeprowadzenia. Wymaga
wskazania, iż pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Roche
do wyjaśnień w zakresie sposobu uwzględnienia terminów stabilności w obliczeniu ilości
opakowań odczynników wskazanych w pozycjach nr 2, 14, 21 oraz 22 formularza
asortymentowo
– cenowego. Wyjaśnienia w powyższym zakresie zostały przez Odwołującego
Roche przedstawione w piśmie z dnia 29 sierpnia 2018 r., w treści którego został wskazany
sposób obliczenia ilości opakowań w odniesieniu do terminów stabilności. Zamawiający
w
treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty w ogóle nie odniósł się do wyjaśnień
Odwołującego Roche, tj. nie wskazał powodów ich nie uwzględnienia.
W związku z powyższym uzasadnienie zawarte w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty należy
uznać za niespełniające wymagań uzasadnienia faktycznego na gruncie art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Jak wynikało w sposób ogólny z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
Roche przyczyną podjęcia przez Zamawiającego takiej decyzji było ustalenie nieprawidłowej
ilości opakowań odczynników w pozycjach nr 2, 3, 4, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22 oraz 23
formularza asortymentowo
– cenowego w związku z niewłaściwym uwzględnieniem wymogów
Opisu przedmiotu zamówienia dotyczących terminów stabilności (trwałości). Powyższe
zostało potwierdzone przez Zamawiającego na rozprawie. Zamawiający stwierdził, iż badał
treść oferty Odwołującego Roche również w zakresie ilości opakowań w odniesieniu do
wymogu uwzględnienia przy ustalaniu ilości opakowań częstotliwości kalibracji, jednakże
wobec niezrozumiałych wyjaśnień Odwołującego Roche ostatecznie zaprzestał wyjaśniania
tej kwestii. W związku z tym, w pierwszej kolejności należało rozstrzygnąć, czy
nieprawidłowości w zakresie ilości opakowań odczynników w odniesieniu do zagadnienia
(terminów) stabilności należy oceniać na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 czy na gruncie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp. W przypadku uznania, iż oceny tej należy dokonywać na gruncie
pierwszego z ww. przepisów rozstrzygnięciu podlega kwestia możliwości poprawienia tego
rodzaju niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do pierwszego zagadnienia w ocenie Izby należy przyjąć takie samo
stanowisko, jakie zostało zaprezentowane w uzasadnieniu w odniesieniu do sprawy KIO
2165/18. Podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
występuje wtedy, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ.
Odmienność ta może przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia i sposobu jego realizacji. Należy zatem dokonać oceny świadczenia oferowanego
przez wykonawcę w ofercie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli świadczenie oferowane przez wykonawcę
nie odpowiada wymogom Zamawiającego oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o ile nie jest możliwe poprawienie zaistniałych
niezgodności jako omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie
Zamawiający nie określił konkretnej ilości opakowań, jaka miała zostać zaoferowana przez
wykonawców. Wykonawcy obowiązali byli tą ilość określić samodzielnie w ramach ofert
składanych w Postępowaniu, pod warunkiem spełnienia wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Ilość oferowanych opakowań stanowiła zatem element świadczenia
oferowanego przez wykonawców w ich ofertach i w konsekwencji element ten podlegał ocenie
na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez porównanie go z wymaganiami
postawionymi w SIWZ.
Mamy tu zatem do czynienia z nieprawidłowościami w zakresie
określenia treści świadczenia wykonawcy, a nie w zakresie elementów ceno- lub
kosztotwórczych, co skutkowałoby koniecznością dokonania oceny na gruncie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do przywołanego powyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy
podkreślić, iż jego zastosowanie w konkretnej sprawie nie zależy od decyzji Zamawiającego.
Poprawienie omyłek, o których mowa w ww. przepisie, stanowi nie tylko uprawnienie, ale
przede wszystkim obowiązek Zamawiającego. W zakresie samego pojęcia omyłki, o której
mowa w ww. przepisie (
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty) należy
wskazać, iż pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym i w konsekwencji
możliwość poprawienia omyłki należy każdorazowo oceniać mając na uwadze całokształt
indywidualnych okoliczności danej sprawy. Za dopuszczalne należy uznać poprawienie
omyłki, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, gdy okoliczności sprawy świadczą
o
występowaniu po stronie wykonawcy zamiaru złożenia oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – w przeciwieństwie
do omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp nie musi być omyłka „oczywistą”.
W ramach dokonywania oceny oferty w odniesieniu do możliwości poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza się możliwość skorzystania przez
zamawiającego z instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Jak wynika w sposób ogólny z treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Roche przyczyną podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego było ustalenie nieprawidłowej
ilości opakowań odczynników w pozycjach nr 2, 3, 4, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22 oraz 23
formularza asortymentowo
– cenowego w związku z niewłaściwym uwzględnieniem wymogów
Opisu przedmiotu zamówienia dotyczących terminów stabilności (trwałości). Powyższe
zostało przez Zamawiającego potwierdzone na rozprawie, kiedy to przedstawił on
zdecydowanie bardziej szczegółowe uzasadnienie w ww. zakresie. Zamawiający odwołał się
do postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 3 (zdanie ostatnie)
załącznika nr 2 lit. b) do SIWZ, zgodnie z którym: „Liczba oznaczeń musi uwzględniać ich
trwałość po otwarciu na pokładzie analizatora”. Z powyższym koresponduje treść odpowiedzi,
jakie zostały przez niego udzielone do pytania nr 12 i 17 do SIWZ. Pytanie nr 12 zostało
sformułowane w następujący sposób: „Dot. pkt. 11 Załącznika Nr 2 do SIWZ: Czy w związku
z koniecznością zaoferowania ilości opakowań dostosowanej do ilości wykonywanych
oznaczeń Zamawiający wymaga, że ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna
z ich terminami stabilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w instrukcjach tych
odczynników? Tylko wtedy producent tych odczynników gwarantuje ich jakość i właściwie
wydawane wyniki.
” Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający wymaga, aby ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich
terminami st
abilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w ulotkach/instrukcjach tych
odczynników.” Natomiast pytanie nr 17 zostało sformułowane w następujący sposób: „Czy
Zamawiający wyrazi zgodę, żeby dla oznaczeń małolicznych występujących w ilości 1520
oznaczeń i mniej zaoferowana ilość opakowań została skalkulowana zgodnie z terminami
trwałości po otwarciu a więc zgodnie z wytycznymi producenta tych odczynników oraz
zakładała czasowe ich przechowywania w zewnętrznej lodówce z uwagi na rzadsze
wykonywanie tych oznaczeń? Będzie to w pełni zgodne z wymogiem pkt. 11 Załącznika nr 2:
„Ilości opakowań dostosowane do ilości wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne
gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi materiałami, pozwalające na ich pełne
wykorzystanie”.” Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający wyraża zgodę na powyższe.”. Wymaga w tym miejscu wskazania, iż w ulotkach
producenta odczynników zawarte są dane dotyczące stabilności, tj. terminy trwałości
w
przypadku różnych sposobów przechowywania: w rozróżnieniu na przypadek gdy
opakowanie nie jest otwarte oraz po jego otwarciu, a
następnie w rozróżnieniu na
przechowywanie w lodówce oraz na pokładzie analizatora, a w niektórych przypadkach także
przy uwzględnieniu tzw. mieszanego sposobu przechowywania (analizator/lodówka).
Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, iż w analizowanym przypadku mamy
do czynienia z podobną sytuacją jak w przypadku podania nieprawidłowej ilości opakowań
w
związku z nieuwzględnieniem danych dotyczących częstotliwości przeprowadzania
kalibracji, co było przedmiotem rozpoznania Izby w sprawie KIO 2165/18, tj. nieprawidłowości
te co do zasady powinny zostać zakwalifikowane jako omyłki podlegające poprawie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wszelkie informacje niezbędne do ustalenia liczby
opakowań odczynników w odniesieniu do terminów trwałości zostały zawarte w ulotkach
producenta odczynników. Sposób dokonywania obliczeń (działanie matematyczne) nie budzi
wątpliwości. Z okoliczności niniejszej sprawy wynika również, iż zamiarem Odwołującego
Roche było złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ,
a
wskazanie nieprawidłowej ilości odczynników wynikało z zastosowania przez tego
wykonawcę
odmiennej
interpretacji
wymagań
Zamawiającego
doprecyzowanych
w odpowiedziach na pytania do SIWZ.
Co najwyżej sporna mogła okazać się kwestia
konkretnych terminów, jakie należało uwzględnić w danym przypadku, co jednak nie ma
żadnego znaczenia w odniesieniu do możliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Stosując ten przepis zamawiający informuje wykonawcę o dokonaniu poprawienia
omyłek, na co wykonawca może nie wyrazić zgody – w takim przypadku jego oferta podlega
odrzuceniu.
Uznanie, iż ww. nieprawidłowości stanowią co do zasady omyłki podlegające poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, znalazło odzwierciedlenie w sentencji
rozstrzygnięcia zapadłego w niniejszej sprawie. Przede wszystkim jednak Izba nakazała
Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności badania oferty Odwołującego Roche
w ww. zakresie
– tj. w zakresie ilości opakowań odczynników podanych w pozycjach
formularza asortymentowo
– cenowego wskazanych przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego – w odniesieniu do terminów stabilności, co nastąpiło
z
następujących powodów.
Z dokumentacji Postępowania wynika, iż Zamawiający przeprowadził badanie oferty
Odwołującego Roche w zakresie ilości opakowań odczynników w odniesieniu do terminów
stabil
ności w przypadku pozycji: 2, 3, 14, 21, 22 oraz 23. Na karcie 293 dokumentacji
P
ostępowania (tom I) znajduje się ocena oferty Odwołującego Roche w zakresie formularza
asortymentowo
– cenowego w odniesieniu do większości pozycji tego formularza, jednakże
jak wynika następnie z treści wezwania do wyjaśnień z dnia 24 sierpnia 2018 r. badanie
Zamawiającego w odniesieniu do terminów trwałości dotyczyło wyłącznie pozycji nr 2, 14, 21
oraz 22 (k. 306
– 307 dokumentacji Postępowania tom I). W związku z tym tylko w zakresie
tych pozycji Odwołujący Roche przedstawił wyjaśnienia i obliczenia w odniesieniu do kwestii
uw
zględnienia terminów trwałości. Z kolei w dokumencie zatytułowanym „Informacja z oceny
ofert DZP-270-21-2018
” zostały zawarte wyliczenia Zamawiającego w odniesieniu do
zagadnienia
stabilności wyłącznie w zakresie pozycji nr: 1, 2, 3 oraz 23 (k. 362 dokumentacji
Postępowania tom I). Z dokumentacji Postępowania wynika zatem, iż Zamawiający
przeprowadził badanie oferty Odwołującego Roche w zakresie ilości opakowań odczynników
w odniesieniu do kwestii
stabilności w przypadku pozycji: 1, 2, 3, 14, 21, 22 oraz 23,
a
wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane do Odwołującego Roche dotyczyło wyłącznie
pozycji:
2, 14, 21 oraz 22. Odrzucenie oferty Odwołującego Roche, z powodu
niedoszacowania ilości opakowań w odniesieniu do konieczności uwzględnienia przy
obl
iczeniach terminów stabilności (trwałości) dotyczyło pozycji: 2, 3, 4, 12, 13, 14, 18, 19, 20,
21, 22 oraz 23, w sytuacj
i, gdy z dokumentacji Postępowania, przy szczególnym
uwzględnieniu treści wezwań wystosowanych do Odwołującego Roche, nie wynika aby
badanie oferty tego wykonawcy w
ww. zakresie miało miejsce w zakresie pozycji: 4, 12, 13,
18, 19 oraz 20. Co więcej, stosując sposób dokonywania obliczeń wskazany przez
Zamawiającego nie uzyskujemy wyniku potwierdzającego niedoszacowanie ilości opakowań
odczyn
ników w odniesieniu do każdej z pozycji wyszczególnionych w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty. W odniesieniu do pozycji formularza asortymentowo - cenowego nr 18
należy poczynić następujące obliczenia: 104 tygodnie / 12 = 8,6, tj. po zaokrągleniu 9
opakowań [obliczenia na podstawie danych zawartych w ulotce producenta dla tzw.
mieszanego systemu przechowywania
– analizator/lodówka – k. 656 dokumentacji
Postępowania tom II]. W tej pozycji Odwołujący Roche zaoferował 16 opakowań. Podobne
obliczenia jak i wnioski należy przedstawić w odniesieniu do pozycji formularza asortymentowo
– cenowego nr 19 [obliczenia na podstawie danych zawartych w ulotce producenta dla tzw.
mieszanego systemu przechowywania
– analizator/lodówka – k. 661 dokumentacji
Postępowania tom II].
W treści odwołania Odwołujący Roche stwierdził, iż po otrzymaniu decyzji Zamawiającego raz
jeszcze zweryfikował zgodność swojej oferty z SIWZ w zakresie pozycji wskazanych
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
. W rezultacie przyznał, że popełnił omyłkę w obliczeniu
liczby opakowań dla pozycji formularza asortymentowo - cenowego: 2, 12, 14, 18-22.
W
związku z powyższym Odwołujący Roche stwierdził, iż w wymienionych pozycjach należy
odpowiednio (wg ww. kolejności) doliczyć 1, 1, 14, 1, 1, 1, 4, 5 opakowań. W odniesieniu do
pozostałych pozycji formularza wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, czyli pozycji
3, 4, 13, 23, Odwołujący Roche oświadczył, że zostały skalkulowane poprawnie (zgodnie
z
SIWZ i odpowiedziami). Z treści wyjaśnień i obliczeń przedstawionych przez Odwołującego
Roche wynika, iż określając przedmiot oferowanego świadczenia w zakresie ilości opakowań
odczynników w odniesieniu do terminów stabilności wykonawca ten w sposób odmienny od
Zam
awiającego zinterpretował treść wymagań postawionych w tym zakresie w SIWZ
(tj.
uznając dopuszczalność uwzględniania terminów trwałości dla przechowywania „po
otwarciu w temp. 2
– 8 ºC”), którą Izba uznaje za nieprawidłową, co jednak nie w każdym
przypadku doprowadziło do przyjęcia zbyt małej ilości opakowań odczynników.
Z postanowień SIWZ, tj. w szczególności postanowienia zawartego w pkt 3 (zdanie ostatnie)
załącznika nr 2 lit. b) do SIWZ, zgodnie z którym: „Liczba oznaczeń musi uwzględniać ich
trwałość po otwarciu na pokładzie analizatora” oraz odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego do pytań nr 12 i 17 wynika, iż wykonawcy dokonując obliczeń ilości opakowań
w odniesieniu do konieczności uwzględnienia terminów stabilności zawartych w ulotkach
producenta obowiązali byli uwzględnić terminy trwałości po otwarciu na pokładzie analizatora,
a wyjątek od tej zasady został dopuszczony w odpowiedzi na pytanie nr 17 do SIWZ,
tj. w
odniesieniu do oznaczeń małolicznych (występujących w ilości 1520 oznaczeń i mniej),
w
przypadku których Zamawiający zgodził się, aby „zaoferowana ilość opakowań została
skalkulowana zgodnie z terminami trwałości po otwarciu a więc zgodnie z wytycznymi
producenta tych odczynników oraz zakładała czasowe ich przechowywania w zewnętrznej
lodówce z uwagi na rzadsze wykonywanie tych oznaczeń”, tj. uwzględniając terminy określone
dla tzw. mieszanego systemu przechowywania
– analizator/lodówka. Wykonawcy obowiązani
byli zatem uwzględnić przy obliczaniu ilości opakowań odczynników podane w ulotkach
producenta terminy trwałości dla przechowywania na pokładzie analizatora, a w przypadku
oznaczeń małolicznych dopuszczalne było uwzględnienie terminów trwałości dla tzw.
mieszanego systemu przechowywania
– analizator/lodówka. Wymaga przy tym wskazania, iż
na tym etapie P
ostępowania nie jest rolą Izby ocena racjonalności czy zasadności wymagań
Zamawiającego przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wymaga również zauważenia, iż także przy zastosowaniu wykładni wymagań SIWZ
zaprezentowanej i
zastosowanej przez Odwołującego Roche, tj. dopuszczalności
uwzględniania terminów trwałości dla przechowywania „po otwarciu w temp. 2 – 8 ºC” wyniki
obliczeń nie wskazują na występowanie niedoszacowania w odniesieniu do pozycji nr 18 i 19
formularza asortymentowo
– cenowego, co do których Odwołujący Roche potwierdził
okoliczność omyłki wskazując na niedoszacowanie wynoszące 1 opakowanie w przypadku
każdej z ww. pozycji.
Podsumowując, zarówno Zamawiający (w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
Roche oraz w ramach stanowisku przedstawio
nego na rozprawie) jak i Odwołujący
(w
odwołaniu oraz w ramach stanowiska przedstawionego na rozprawie) stwierdzili, iż doszło
do wskazania nieprawidłowej ilości odczynników w odniesieniu do terminów stabilności.
Jednakże z dokumentacji Postępowania wynika, iż Zamawiający nie badał oferty
Odwołującego Roche w ww. zakresie (terminy stabilności) w odniesieniu do wszystkich pozycji
formularza asortymentowo cenowego wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty.
Mając na uwadze przyznanie przez Odwołującego Roche omyłki w zakresie ilości opakowań
zaoferowanych w ofercie,
okoliczność nieprzeprowadzenia przez Zamawiającego
kompletnego badania oferty tego wykonawcy w
zakresie ilości opakowań w odniesieniu do
terminów stabilności, jak i okoliczność, iż przy zastosowaniu zasad dotyczących obliczeń
wynikających z SIWZ (w tym w interpretacji zaprezentowanej przez Odwołującego Roche)
w
odniesieniu do niektórych pozycji Izba nie stwierdziła występowania niedoszacowania - Izba
w sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu w pierwszej kolejności powtórzenie czynności
badania oferty Odwołującego Roche w przedmiotowym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi konsekwencję
uznania za zasadnych: zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
, zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
P
rzewodniczący: …….……………………
I.
Sygn. akt KIO 2165/18:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych
omyłek w ofercie Odwołującego w zakresie ilości opakowań odczynników w pozycjach 18
i 20 formularza asortymentowo - cenowego poprzez
doliczenie nieuwzględnionej przez
Odwołującego ilości opakowań wynikającej z zaleceń dotyczących częstotliwości
przeprowadzania kalibracji
zawartych w ulotkach/instrukcjach tych odczynników
złożonych przez Odwołującego - z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanej poprawy.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
II. Sygn. akt KIO 2170/18:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym
ponowne zbadanie oferty Odwołującego w zakresie ilości opakowań
odczynników podanych w pozycjach formularza asortymentowo – cenowego wskazanych
przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego –
w odniesieniu
do informacji w zakresie stabilności zawartych w ulotkach/instrukcjach tych
odczynników złożonych przez Odwołującego i w przypadku ponownego stwierdzenia
nieprawidłowych ilości opakowań dokonanie poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3
ustawy Prawo zamówień publicznych – z uwzględnieniem informacji w zakresie
stabilności zawartych w ulotkach/instrukcjach odczynników złożonych przez
Odwołującego,
wytycznych
wynikających
z
odpowiedzi
udzielonych
przez
Zamawiającego na pytania nr 12 i 17 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawy.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
1) zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …..…....………………………
Sygn. akt: KIO 2165/18
2170/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy („Zamawiający”) prowadził postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odczynników, materiałów zużywalnych
oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. kompatybilnych analizatorów
immunochemicznych (analizator podstawowy i back up)” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
23 czerwca 2018 r
. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 119-
270306.
KIO 2165/18
I. W dniu 22 października 2018 r. Odwołujący - Abbott Laboratories Poland Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Abbott” lub
„Odwołujący Abbott”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:
1)
czynność polegającą na odrzuceniu oferty Abbott jako zawierającej błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu;
2)
zaniechanie poprawienia w ofercie Abbott omyłek podlegających obowiązkowej
poprawie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3)
czynność polegającą na unieważnieniu Postępowania.
Odwołujący Abbott zarzucił:
1)
czynności Zamawiającego zaskarżonej w pkt 1 powyżej - naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Abbott
jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podczas gdy oferta ta błędów
takich nie zawiera;
2)
zaniechaniu Zamawiającego zaskarżonemu w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niepoprawienie w ofercie Abbott
omyłek, które podlegają obowiązkowej poprawie przez Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3)
czynności Zamawiającego zaskarżonej w pkt 3 powyżej - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i unieważnienie Postępowania
z
powodu braku oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy oferta złożona w tym
postępowaniu przez Abbott nie podlega odrzuceniu;
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący Abbott wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania;
2)
unieważnienia odrzucenia oferty Abbott;
3) poprawienia
omyłek w ofercie Abbott w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Abbott w szczególności wskazał, co następuje:
W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców - Abbott oraz Roche. Zamawiający
odrzucił oferty obu wykonawców i unieważnił Postępowanie. Uzasadniając decyzję
o
odrzuceniu oferty Abbott Zamawiający wskazał, że oferta ta w pozycjach 18 i 20 formularza
asortymentowo-
cenowego rzekomo zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający nie wskazał, na
czym miałyby polegać rzekome błędy w obliczeniu ceny w pozycjach 18 i 20 formularza
asortymentowo-
cenowego. Treść wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
jakie w dniu 20 sierpnia 2018 r.
Zamawiający skierował do Abbott, oraz udzielone przez Abbott
w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia pozwalają jednak przypuszczać, że rzekome błędy
miały polegać na tym, że w pozycji 18 formularza asortymentowo-cenowego Abbott zaoferował
16 opakowań odczynnika Toxo IgG, podczas gdy powinien był zaoferować 19 opakowań,
a w pozycji 20 tego formularza zaoferowa
ł 14 opakowań odczynnika CMV IgG, podczas gdy
powinien był zaoferować 16 opakowań. Zamawiający nie ma jednak racji. Tego rodzaju
nied
oszacowanie nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, a jedynie omyłkę podlegającą
obowiązkowej poprawie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
w
związku z czym oferta Abbott nie podlega odrzuceniu.
Niedoszacowanie ilości opakowań nie stanowi błędu w obliczeniu ceny - stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących sukcesywnej dostawy
zestawów odczynnikowych do badań diagnostycznych, takim jak Postępowanie, błędy w ilości
zaoferowanych opakowań odczynników, kalibratorów czy materiałów kontrolnych lub
zu
żywalnych zdarzają się bardzo często. Kwestia tego, w jaki sposób kwalifikować tego
rodzaju błędy - czy jako podstawę odrzucenia oferty, czy jako omyłkę podlegającą poprawie
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp -
była zatem wielokrotnie przedmiotem rozważań
Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO). Wynikiem tych rozważań było uznanie przez Izbę,
że niedoszacowanie ilości zaoferowanych opakowań danego produktu stanowi omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ podlegającą poprawie przez zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Taki pogląd Izba przyjęła rozstrzygając sprawę o sygn. akt KIO 2246/17. Stan faktyczny tamtej
sprawy był analogiczny do stanu faktycznego w Postępowaniu. Sprawa KIO 2246/17 dotyczyła
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Szpital
Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach (Szpital). W postępowaniu tym oferty złożyli
Abbott i Roche. Oferta Roche została odrzucona przez Szpital z powodu niedoszacowania
ilości opakowań w pięciu pozycjach formularza asortymentowo-cenowego. Niedoszacowanie
polegało na tym, że Roche zaoferował:
a) w pozycji 11 formularza asortymentowo-
cenowego o 11 opakowań za mało,
b) w pozycji 12 formularza asortymentowo-
cenowego o 7 opakowań za mało,
c) w pozycji 14 formularza asortymentowo-
cenowego o 14 opakowań za mało,
d) w pozycji 15 formularza asortymentowo-
cenowego o 12 opakowań za mało,
e) w pozycji 18 formularza asortymentowo-
cenowego o 4 opakowania za mało.
Od czynności odrzucenia oferty Roche złożył odwołanie do KIO. Roche twierdził, że po
stwierdzeniu niedoszacowania ilości zaoferowanych opakowań Szpital powinien był poprawić
ilość opakowań i odpowiednio skorygować cenę ofertową. Izba uznała argumentację Roche
za zasadną i uwzględniła jego odwołanie, nakazując Szpitalowi poprawienie omyłek w ofercie
Roche w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zmianę ilości zaoferowanych opakowań
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dodatkowych opakowań.
Niedoszacowanie ilości opakowań zostało uznane przez Izbę za omyłkę podlegającą poprawie
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp także w:
wyroku z dnia 23 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 209/18,
wyroku z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. akt. KIO 119/18,
wyroku z dnia 27 września 2016 r., sygn. akt KIO 1704/16,
wyroku z dnia 2 października 2013 r., sygn. akt KIO 2203/13, KIO 2206/13.
Niedoszacowanie w ofercie Abbott podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
W związku z przedstawionym powyżej stanowiskiem Izby, należy uznać, że Zamawiający
błędnie przyjął, że oferta Abbott zawierała błąd w obliczeniu ceny i niezasadnie odrzucił tę
ofertę. Zamiast tego, Zamawiający powinien był poprawić ofertę Abbott w zakresie ilości
opakowań wskazanych w pozycjach 18 i 20 formularza asortymentowo-cenowego.
Poprawienie ilości opakowań wskazanych w pozycjach 18 i 20 formularza asortymentowo-
cenowego nie spowoduje istotnej zmiany oferty Abbott.
W pozycji 18 formularza asortymentowo-
cenowego Zamawiający powinien poprawić ofertę
Abbott przez zwiększenie liczby opakowań odczynnika Toxo IgG o 3 (z 16 opakowań na 19).
Cena jednostkowa jednego opakowania odczynnika Toxo IgG
wynosi 648 zł. Zmiana
spowoduje więc wzrost ceny ofertowej o 1.944 zł (3x648 zł).
W pozycji 20 formularza asortymentowo-
cenowego Zamawiający powinien poprawić ofertę
Abbott przez zwiększenie liczby opakowań odczynnika CMV IgG o 2 (z 14 opakowań na 16).
Cena jednostkowa jednego opakowania odczynnika CMV IgG
wynosi również 648 zł. Zmiana
spowoduje więc wzrost ceny ofertowej o 1.296 zł (2x648 zł).
W sumie oferta Abbott zostałaby zmieniona o kwotę 3.240 zł brutto, stanowiącą jedynie 0,33%
całościowej ceny wskazanej w ofercie Abbott (całościowa cena brutto wskazana w ofercie
Abbott to 973.354,56 zł). Ponadto, oferta Abbott zawierała 71 cen jednostkowych, omyłka
dotyczy zaś tylko 2 z nich.
Jest więc oczywiste, iż poprawienie przez Zamawiającego oferty Abbott w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp n
ie skutkowałoby istotną zmianą treści oferty.
Tym samym, Zamawiający, zamiast odrzucać ofertę Abbott jako zawierającą błąd w obliczeniu
ceny, powinien był poprawić ją w pozycjach 18 i 20 formularza asortymentowo-cenowego
z
uwzględnieniem rachunkowych konsekwencji tej poprawy.
W związku z tym, że oferta Abbott nie podlega odrzuceniu, nie jest spełniona przesłanka
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a Postępowanie nie podlega unieważnieniu.
II. Odpowiedź na odwołanie została przez Zamawiającego udzielona ustnie do protokołu
rozprawy. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 24 października 2018 r. wykonawca Roche
Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
KIO 2170/18
I. W dniu 22 października 2018 r. Odwołujący - Roche Diagnostics Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub
„Odwołujący Roche”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. polegające na:
1)
odrzuceniu oferty Odwołującego,
2)
zaniechaniu podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,
3) zaniecha
niu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
4)
unieważnieniu Postępowania,
5)
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w
Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne
odrzucenie o
ferty Odwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta Odwołującego
zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, co także narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3) art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia i
nnej omyłki
w
ofercie Odwołującego, a w konsekwencji omyłki rachunkowej,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezasadn
e unieważnienie Postępowania,
w
sytuacji gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
3)
dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w szczególności poprzez
poprawienie omyłek w tej ofercie;
4) dokona
niu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego.
W pierw
szej kolejności Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie wyjaśnił na czym dokładnie
ma polegać błąd w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego, a do czego był zobligowany
w
myśl art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że
pozycje 2,3,4,12,13,14,18,19,20,21,22,23 formularza asortymentowo -
cenowego zawierają
bliżej niesprecyzowany błąd w obliczeniu ceny oraz do informacji, że Zamawiający wymagał
aby ilość zaoferowanych opakowań była zgodna z ich terminami stabilności po otwarciu
zgo
dnie z zapisami zawartymi w ulotkach /instrukcjach tych odczynników oraz aby ilość
opakowań została skalkulowana zgodnie z terminami trwałości po otwarciu. Na próżno również
poszukiwać w przedmiotowym zawiadomieniu jakichkolwiek wyliczeń Zamawiającego (wraz
z
argumentacją) wskazujących, że Odwołujący popełnił jakikolwiek błąd w obliczeniu ceny (lub
kosztu), co czyni niemożliwym szczegółowe ustosunkowanie się do przedmiotowego
rozstrzygnięcia.
Zgodnie z aktualnymi poglądami doktryny „Zamawiający nie może odstąpić od odrzucenia
oferty w przypadku zaistnienia określonych okoliczności; nie może też odrzucić oferty z innych
powodów niż podane w art. 89 ust. 1. Nie może też odrzucić oferty bez podania przyczyny.
Wprost przeciwnie, każde odrzucenie oferty wymaga podania powodów podjęcia takiej
czynności (art. 92 ust. 1 pkt 3) oraz wskazania okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających taką czynność, co oznacza m.in., że zamawiający, dokonując czynności
odrzucenia oferty, musi wskazać - jako podstawę - przynajmniej jedną z przesłanek zawartych
w art. 89 ust. 1."
(J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 14, Warszawa
2017, str. 453
– 454).
Niestety w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie zachował tak podstawowych wymogów
odrzucenia oferty, co czy
ni jego czynność wadliwą. Zwłaszcza, że wskazane postanowienia
SIWZ nie referują do obowiązków związanych z obliczeniem ceny.
Odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty. Zdaniem Zamawiającego oferta
Odwołującego zawiera
błędy
w
obliczeniu
ceny
lub
kosztu
w
pozycjach
2,3,4,12,13,14,18,19,20,21,22,23 formularza asortymentowo - cenowego.
Odwołujący zgodnie z wyjaśnieniami, które składał w toku postępowania wskazał, że
wyliczona liczba opakowań jest prawidłowa i policzona została zgodnie z wymogami SIWZ.
Odwołujący kalkulując cenę ofertową kierował się w szczególności następującymi zapisami
SIWZ oraz odpowiedziami na pytania z dn. 23.07.2018 r:
Załącznik nr 2, OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, punkt 11: Ilości opakowań dostosowane
do ilości wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi
materiałami, pozwalające na ich pełne wykorzystanie.
Pytanie nr 10 W związku z koniecznością uwzględnienia w ofercie dodatkowych testów na
kalibrację prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca powinien założyć ilość dodatkowych
testów na kalibracje zgodnie z sugestiami producenta testów zawartymi w instrukcjach
odczynnikowych?
Odp. Wykonawca powinien założyć ilość dodatkowych testów na kalibrację zgodnie
z sugestia
mi producenta testów zawartymi w ulotkach /instrukcjach odczynnikowych.
Pytonie nr 12 Dot. pkt
11 Załącznika Nr 2 do SIWZ: Czy w związku z koniecznością
zaoferowania ilości opakowań dostosowanej do ilości wykonywanych oznaczeń Zamawiający
wymaga, że ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich terminami
stabilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w instrukcjach tych odczynników? Tylko
wtedy producent tych odczynników gwarantuje ich jakość i właściwie wydawane wyniki.
Odp. Zamawiający wymaga, aby ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna
z
ich terminami stabilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w ulotkach/instrukcjach
tych odczynników.
Pytanie nr 17 Czy Zamawiający wyrazi zgodę, żeby dla oznaczeń małolicznych występujących
w ilości 1520 oznaczeń i mniej zaoferowana ilość opakowań została skalkulowana zgodnie
z
terminami trwałości po otwarciu a więc zgodnie z wytycznymi producenta tych odczynników
oraz zakładała czasowe ich przechowywania w zewnętrznej lodówce z uwagi na rzadsze
wykonywanie tych oznaczeń ?
Będzie to w pełni zgodne z wymogiem pkt. 11 Załącznika nr 2: „Ilości opakowań dostosowane
do ilości wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi
materiałami, pozwalające na ich pełne wykorzystanie".
Odp. Zamawiający wyraża zgodę na powyższe.
Odwołujący przygotowując ofertę kierował się powyższymi zapisami SIWZ oraz
odpowiedziami, mając zarazem na uwadze właściwości poszczególnych wyrobów wynikające
z ulotek produktowych. Wyliczenia mog
ły być łatwo zweryfikowane na podstawie tych
dokumentów. Zważywszy na odrzucenie oferty Odwołującego należałoby przyjąć, że
Zamawiającego nie przekonały tłumaczenia zawarte w złożonych wyjaśnieniach. Nie wiadomo
jednak z jakich powodów, a w szczególności jaka jest skala zarzucanych niedoszacowań.
Odwołujący po otrzymaniu decyzji Zamawiającego raz jeszcze zweryfikował zgodność swojej
oferty z SIWZ w zakresie wskazanych w odrzuceniu pozycji. W rezultacie przyznaje, że
popełnił omyłkę w obliczeniu liczby opakowań dla pozycji 2, 12, 14, 18-22. formularza
asortymentowo -
cenowego. W związku z powyższym w wymienionych pozycjach należy
odpowiednio (wg ww. kolejności) doliczyć 1, 1, 14, 1, 1, 1, 4, 5 opakowań, co skutkuje zmianą
(podwyższeniem ceny) o 19 040 zł netto (20 563, 20 zł brutto). Zamawiający powinien dokonać
czynności przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Rozbieżności pomiędzy ilością konieczną
do wykonania planowanych oznaczeń w ww. pozycjach nie można rozpatrywać w kategoriach
błędu w obliczeniu ceny, lecz niezgodności oferty z treścią SIWZ. Jednakże wynikają z omyłek,
których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dlatego Zamawiający
błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż omawiany stan faktyczny nie wyczerpuje
dyspozycj
i tego przepisu. Powołane przez Zamawiającego postanowienia SIWZ nie dotyczą
sposobu obliczenia ceny, lecz zawierają wytyczne w zakresie przygotowania oferty i jej
zakresu przedmiotowego. W razie ich naruszenia ewentualne zastosowanie może znaleźć art.
89
ust. 1 pkt 2 Pzp, lecz tylko pod warunkiem, że nie zachodzą przesłanki do poprawienia
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z taką sytuacją, w odniesieniu do wymienionych pozycji
oferty, mamy do czynienia w
niniejszej sprawie i Zamawiający powinien poprawić ofertę
Odwołującego, a nie ją odrzucać. Poprawieniu podlegają bowiem omyłki w zakresie ilości
zaoferowanych opakowań odczynników z poz. 2, 12, 14, 18-22 poprzez doliczenie w tych
pozycjach dodatkowych opakowań w ilości: poz. 2 - 1 op., poz. 12 - 1 opak, poz. 14 - 14 opak.,
poz. 18 -20 - po 1 opak., poz. 21 - 4 opak., poz. 22 -
5 opak. Po takim poprawieniu omyłek
Zamawiający powinien przeliczyć ceny netto i brutto, co spowoduje, że ulegnie zwiększeniu
jedynie o 19 040 zł netto (20 563, 20 zł brutto).
Co się zaś tyczy pozostałych pozycji formularza wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty, czyli poz. 3, 4, 13, 23 -
Odwołujący oświadcza, że zostały skalkulowane poprawnie
(zgodnie z SIWZ i odpowiedziami).
Częstotliwość kalibracji w zaoferowanych analizatorach cobas e601 opisana jest w ulotkach
metodycznych odczynników Elecsys w części Kalibracja i przedstawia się następująco:
„Częstotliwość kalibracji:
Kalibrację należy wykonywać zawsze dla nowej serii odczynnika (w ciągu 24 godz. od
umieszczenia go w analizatorze).
Odstępy pomiędzy kalibracjami można wydłużyć w oparciu o przeprowadzoną przez
laboratorium akceptację kalibracji.
Ponowną kalibrację sugeruje się:
po 1 miesiącu (28 dni) jeżeli stosowana jest ta sama seria odczynnika
po 7 dniach (jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy)
gdy jest to wymagane: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy”
Producent wymaga wykonywania kalibracji jedynie dla nowej serii odczynnika. Ponowienie
kalibracji jest już opcjonalne, a Producent jedynie wskazuje jakie uwarunkowania mogą być
brane fakultatywnie pod uwagę. Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z Dobrą Praktyką
Laboratoryjną powszechnie stosowanym kryterium w ponowieniu kalibracji są wyniki
wewnętrznej kontroli jakości. Takie też sugestie Producenta znajdują się w ulotkach testów:
„Ponowną kalibrację sugeruje się: gdy jest to wymagane: np. wyniki kontroli jakości
wykraczają poza ustalone zakresy.
Odstępy pomiędzy kalibracjami można wydłużyć w oparciu o przeprowadzoną przez
laboratorium akceptację kalibracji."
Reasumując Odwołujący stwierdził, że ilości zaoferowanych opakowań dla ww. pozycji są
zgodne z terminami stabilności po otwarciu. Nie można zatem w stosunku do tej części oferty
mówić o jakimkolwiek błędzie w obliczeniu ceny, czy też niezgodności oferty z SIWZ.
W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 5 marca 2012 r. o sygn. KIO/KD 25/12
wskazano, że: „O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena
została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego
zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem
punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ.”
Przedkładając tę definicję na grunt niniejszej sprawy, zaakcentować trzeba, że Zamawiający
nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Unieważnienie postępowania.
Odwołujący wskazał, iż wobec stwierdzenia niezasadności odrzucenia jego oferty należy
uznać, że Postępowanie nie zasługiwało na unieważnienie, a co za tym idzie podjęcie tej
czynności narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
II. Odpowiedź na odwołanie została przez Zamawiającego udzielona ustnie do protokołu
rozprawy. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
II
I. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 25 października 2018 r. wykonawca Abbott
Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprow
adzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
KIO 2165/18
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego przedstawionych na rozprawie co do niewłaściwej
treści dokumentu załączonego do odwołania na potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania,
w związku z widniejącą na nim informacją, iż zlecenie jest przetwarzane, należy wskazać, iż
przepis art. 187 ust. 6 ustawy Pzp należy odczytywać łącznie z art. 187 ust. 3 tejże ustawy,
a
więc znajduje on zastosowanie wyłącznie w sytuacji nieuiszczenia wpisu od odwołania. Taka
sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie, albowiem wpis od odwołania został przez
Odwołującego Abbott uiszczony w terminie.
Izba stwierd
ziła, że Odwołujący Abbott jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W
ocenie Izby Odwołujący Abbott wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego.
KIO 2170/18
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący Roche jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W
ocenie Izby Odwołujący Roche wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Abbott Laboratories Poland Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego.
KIO 2165/18 oraz KIO 2170/18
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Przedmiotem zamówienia, na które prowadzone jest Postępowanie, jest: dostawa
odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt.
kompa
tybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up).
W
ramach oferty składanej w Postępowaniu wykonawcy obowiązali byli do złożenia
wypełnionego formularza asortymentowo – cenowego według wzoru określonego przez
Zamawiającego, w którym mieli określić między innymi ilość opakowań poszczególnych testów
odczynników [kolumna 5]. W formularzu została wskazana przez Zamawiającego maksymalna
ilość badań na 12 miesięcy [kolumna 3].
W ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia zostały przez Zamawiającego sformułowane między
innymi następujące wymagania (załącznik nr 2 do SIWZ lit. b):
„1. Podana ilość testów nie uwzględnia kalibracji.
2. Przy wycenie Wykonawca winien uwzględnić częstotliwość kalibracji, wszystkie niezbędne
odczynniki do wykonywani
a oznaczeń oraz odczynniki ulegające zużyciu na proces mycia
i konserwacji analizatora.
3. Oferowaną ilość i ceny odczynników, kontroli, kalibratorów, płynów systemowych
i
materiałów zużywalnych Wykonawca winien przestawić w formularzu cenowym dodając
poz
ycje z ich wyszczególnieniem. Wymienioną ilość opakowań do wykonania oznaczeń należy
zaokrąglić do pełnego opakowania w górę. Liczba oznaczeń musi uwzględniać ich trwałość po
otwarciu na pokładzie analizatora.”
Do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zostały między innymi zadana następujące
pytania”
Pytanie nr 10: „W związku z koniecznością uwzględnienia w ofercie dodatkowych testów
na kalibrację prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca powinien założyć ilość
dodatkowych testów na kalibracje zgodnie z sugestiami producenta testów zawartymi
w instrukcjach odczynnikowych?
”
Na ww. pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Wykonawca powinien
założyć ilość dodatkowych testów na kalibrację zgodnie z sugestiami producenta testów
zawartymi w ulotkach /instrukcjach odczynnikowych.
”
Pytanie nr 12: „Dot. pkt. 11 Załącznika Nr 2 do SIWZ: Czy w związku z koniecznością
zaoferowania ilości opakowań dostosowanej do ilości wykonywanych oznaczeń
Zamawiający wymaga, że ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich
terminami stabilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w instrukcjach tych
odczynników? Tylko wtedy producent tych odczynników gwarantuje ich jakość i właściwie
wydawane wyniki.
”
Na ww.
pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wymaga,
aby ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich terminami stabilności
po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w ulotkach/instrukcjach tych odczynników.”
Pytanie nr 17
: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę, żeby dla oznaczeń małolicznych
występujących w ilości 1520 oznaczeń i mniej zaoferowana ilość opakowań została
skalkulowana zgodnie z terminami trwałości po otwarciu a więc zgodnie z wytycznymi
producenta tych odczynników oraz zakładała czasowe ich przechowywania w zewnętrznej
lodówce z uwagi na rzadsze wykonywanie tych oznaczeń? Będzie to w pełni zgodne
z
wymogiem pkt. 11 Załącznika nr 2: „Ilości opakowań dostosowane do ilości
wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi
materiałami, pozwalające na ich pełne wykorzystanie”.”
Na ww.
pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wyraża
zgodę na powyższe.”.
W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący Abbott i Odwołujący
Roche.
W trakc
ie badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego Abbott do wyjaśnień treści oferty
– pismo Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2018 r. Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący
Abbott udzielił pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r.
W trakcie badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego Roche do wyjaśnień treści oferty
– pisma z dnia 9 sierpnia 2018 r., z dnia 24 sierpnia 2018 r. oraz z dnia 13 września 2018 r.
Odpowiedzi na ww. wezwania zostały przez Odwołującego Roche udzielone pismami z dnia
13 sierpnia 2018 r., 29
sierpnia 2018 r. oraz z dnia 19 września 2018 r.
Pismami z dnia 12 października 2018 r. Zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty
Odwołującego Abbott na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, o odrzuceniu oferty
Odwołującego Roche na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu
Postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
KIO 2165/18
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wymaga wskazania, iż wprawdzie Odwołujący Abbott nie podniósł
zarzutu dotyczącego samego uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty, jakie zostało
przedstawione w zawiadomieniu o
dokonaniu tej czynności, jednakże niezależnie od
powyższego treść tego uzasadnienia także ma znaczenie w kontekście oceny samej
czynności odrzucenia oferty. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinien uzyskać od zamawiającego informacje dotyczące konkretnych
oko
liczności faktycznych stanowiących przyczynę odrzucenia jego oferty, tak aby mógł
podnieść w odwołaniu zarzuty odnoszące się do tych okoliczności. W sytuacji, gdy
odwołującemu nie zostało przedstawione konkretne uzasadnienie czynności odrzucenia jego
oferty i w konsekwencji wniesione od tej czynności odwołanie zostało oparte na jego
domysłach, nie jest możliwe wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie na podstawie
informacji przekazanych przez z
amawiającego dopiero na rozprawie. W takiej sytuacji
okoliczności, które nie zostały przestawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie są brane
pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania. Wyjątkiem od powyższej zasady może
być sytuacja, w której Izba dojdzie do przekonania, iż odwołanie – pomimo braków
w
uzasadnieniu czynności zamawiającego – podlega uwzględnieniu. W takim przypadku nie
dochodzi bowiem do naruszenia praw
wykonawcy w zakresie przysługujących mu środków
ochrony prawnej.
W ocenie składu orzekającego Izby uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Abbott było niewystarczające. Zamawiający w sposób ogólny odwołał się do zagadnień
związanych z terminami stabilności po otwarciu, nie wskazując obliczeń ani konkretnych
okoliczno
ści faktycznych będących podstawą odrzucenia oferty tego wykonawcy. Okoliczności
te zostały przedstawione dopiero na rozprawie. Powyższe nie stanowiło jednak przeszkody do
uznania, iż odwołanie jest zasadne i w związku z tym podlega uwzględnieniu.
Po drugie, Izba podziel
iła stanowisko Odwołującego Abbott, iż omyłki w zakresie ilości
opakowań w pozycji nr 18 i 20 formularza asortymentowo-cenowego winny być oceniane na
gruncie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a nie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oferta nie odpowiadająca treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie niż
określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta może przejawiać się przede wszystkim
w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Należy zatem
dokonać oceny świadczenia oferowanego przez wykonawcę w ofercie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli świadczenie oferowane przez wykonawcę nie odpowiada wymogom Zamawiającego
oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o ile
nie jest możliwe poprawienie zaistniałych niezgodności jako omyłek w rozumieniu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający nie określił konkretnej ilości opakowań,
jaka miała zostać zaoferowana przez wykonawców. Wykonawcy obowiązali byli tą ilość
określić samodzielnie w ramach ofert składanych w Postępowaniu, uwzględniając wymagania
określone przez Zamawiającego w SIWZ. Ilość opakowań stanowiła zatem element
świadczenia oferowanego przez wykonawców w ich ofertach i w konsekwencji element ten
podlegał ocenie na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez porównanie go
z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Mamy tu zatem do czynienia z
nieprawidłowościami
w
zakresie określenia treści świadczenia wykonawcy, a nie w zakresie elementów ceno- lub
kosztotwórczych, co skutkowałoby koniecznością dokonania oceny na gruncie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do przywołanego powyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy
podkreślić, iż jego zastosowanie w konkretnej sprawie nie zależy od decyzji Zamawiającego.
Poprawienie omyłek, o których mowa w ww. przepisie, stanowi nie tylko uprawnienie, ale
przede wszystkim obowiązek Zamawiającego. W zakresie samego pojęcia omyłki, o której
mowa w ww. przepisie (
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty) należy
wskazać, iż pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym i w konsekwencji
możliwość poprawienia omyłki należy każdorazowo oceniać mając na uwadze całokształt
indywidualnych okoliczności danej sprawy. Za dopuszczalne należy uznać poprawienie
omyłki, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, gdy okoliczności sprawy świadczą
o
występowaniu po stronie wykonawcy zamiaru złożenia oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – w przeciwieństwie
do omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp nie musi być omyłką „oczywistą”.
W ramach dokonywania oceny oferty w odniesieniu do możliwości poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza się możliwość skorzystania przez
zam
awiającego z instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Jak wynika z dokumentacji Postepowania, Zamawiający w trakcie badania oceny oferty
Odwołującego Abbott stwierdził zbyt małą ilość opakowań odczynników w pozycjach nr 18 i 20
formularza asortymentowo
– cenowego (wezwanie z dnia 20 sierpnia 2018 r., k. 291; „Ocena
oferty firmy Abbott pod względem „Formularz Asortymentowo – Cenowy”, k. 294, Odpowiedź
na wyjaśnienia firm Abbott oraz Roche” z dnia 10 września 2018 r., k. 339, „Informacja z oceny
ofert DZP-270-21-
2018”, k. 361 – 362 – dokumentacja Postępowania, tom I). W treści
ostatniego z ww. dokumentów zostało wskazane niedoszacowanie ilości opakowań:
w odniesieniu do pozycji nr 18 formularza asortymentowo
– cenowego: 3 opakowania oraz
w odniesieniu do pozycji nr 20 formularza asortymentowo
– cenowego: 2 opakowania.
Uzasadniając powyższe stwierdzono, co następuje: „Firma przeznaczyła za mało testów na
kalibra
cję. Na jedną kalibrację potrzeba 12 testów. Zgodnie z ulotkami, kalibrację zaleca się
wykonać co 30 dni. Przez okres dwóch lat (730 dni) potrzeba dodatkowo 300 testów na
kalibrację. Obliczenia: 730 dni : 30 dni = 24,33 (25 kalibracji|), 25 kalibracji * 12 testów = 300
testów.”
Należy zatem stwierdzić, iż Zamawiający w trakcie przeprowadzania badania oceny oferty
Odwołującego Abbott nie tylko stwierdził występowanie zbyt małej ilości opakowań
odczynników w przypadku pozycji nr 18 i 20 formularza asortymentowo – cenowego, ale także
ustalił ich prawidłową ilość wskazując na sposób jej obliczenia polegający na odwołaniu się do
informacji wynikających wprost z zaleceń dotyczących częstotliwości przeprowadzania
kalibracji zawartych w ulotkach/instrukcjach tych odczynników. Co więcej, ustalona w ten
sposób ilość opakowań odczynników, jak i sposób jej obliczenia, jest zbieżny ze stanowiskiem
przedstawionym w tym zakresie przez Odwołującego Abbott na rozprawie. Ww. niezgodności
dotyczą elementu świadczenia wykonawcy, jakie miało zostać zaoferowane w ramach oferty,
i wobec tego
podlegają ocenie na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a uprzednio na
gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej sposób poprawienia tych
niezgodności został przez Zamawiającego ustalony i w świetle dokumentacji Postepowania,
w
tym treści dokumentów złożonych przez Odwołującego Abbott, nie budzi żadnych
wątpliwości. W ocenie Izby nie budzi również wątpliwości zamiar złożenia oferty przez
Odwołującego Abbott zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Należy w tym miejscu
wskazać, iż zgodnie z § 3 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy ostateczna wysokość
wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie niezmiennych do końca realizacji umowy cen
jednostkowych określonych w ofercie wykonawcy oraz ilości faktycznie wykonanych
i
odebranych dostaw. Dokonanie poprawy przedmiotowych omyłek spowoduje wręcz
minimalną zmianę zarówno w odniesieniu do oferowanej ilości opakowań, jak i w odniesieniu
do ceny oferty Odwołującego Abbott i nie będzie skutkować zmianą pozycji tego wykonawcy
w rankingu ofert.
W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego, iż obliczając ilość opakowań odczynników
należało dodatkowo wziąć pod uwagę przeprowadzenie kalibracji w związku ze zmianą serii,
należy po pierwsze stwierdzić, iż jest to okoliczność nowa, która została przez Zamawiającego
wskazana dopiero na etapie rozprawy.
Jak wynika z dokumentacji Postępowania Zamawiający
stwierdzając niedoszacowanie oferty Odwołującego Abbott odwoływał się jedynie do
częstotliwości przeprowadzania kalibracji wynikającej z zaleceń dotyczących częstotliwości
przeprowadzania kalibracji zawartych w ulotkach/instrukcjach tych odczynników. Po drugie,
powyższa kwestia stanowiła przedmiot zapytania do treści Specyfikacji Istotnych warunków
Zamówienia. W Załączniku nr 2b do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający
wskazał: „1. Podana ilość testów nie uwzględnia kalibracji. 2. Przy wycenie Wykonawca winien
uwzględnić częstotliwość kalibracji, wszystkie niezbędne odczynniki do wykonywania
oznaczeń oraz odczynniki ulegające zużyciu na proces mycia i konserwacji analizatora.”
W
odniesieniu do powyższych postanowień SIWZ zostało zadane pytanie nr 10 o następującej
treści: „W związku z koniecznością uwzględnienia w ofercie dodatkowych testów na kalibrację
prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca powinien założyć ilość dodatkowych testów na
kalibracje
zgodnie
z
sugestiam
i producenta testów zawartymi w instrukcjach
odczynnikowych?
” Na ww. pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Wykonawca powinien założyć ilość dodatkowych testów na kalibrację zgodnie z sugestiami
producenta testów zawartymi w ulotkach /instrukcjach odczynnikowych.” Chodzi zatem
o sugestie (zalec
enia) producenta dotyczące przeprowadzania kalibracji wskazane
w
ulotkach/instrukcjach odczynników. W ocenie Izby w taki sposób wymaganie co do
uwzględnienia częstotliwości kalibracji w odniesieniu do dodatkowej ilości opakowań zostało
określone na etapie Postępowania poprzedzającym termin składania ofert i w takim zakresie
winno być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny ofert. Nie jest dopuszczalna zmiana
wymagań SIWZ po upływie terminu składania ofert, jak i nie jest dopuszczalne odrzucenie
oferty w związku z niezgodnością z wymaganiami zamawiającego, które nie zostały przez
niego
określone. Sugestie/zalecenia producenta w zakresie częstotliwości przeprowadzania
kalibracji zostały zidentyfikowane przez Zamawiającego w na etapie badania oferty
Odwołującego Abbott. W treści dokumentu „Informacja z oceny ofert DZP-270-21-2018”
(k.
362) zostało stwierdzone: „Firma przeznaczyła za mało testów na kalibrację. Na jedną
kalibrację potrzeba 12 testów. Zgodnie z ulotkami, kalibrację zaleca się wykonać co 30 dni.”
Pow
yższymi ustaleniami powinien kierować się Zamawiający przy ocenie oferty tego
wykonawcy.
Niezależnie od powyższego i na marginesie należy wskazać, iż jak wynika ze
stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, nie posiada on wiedzy co do
ilości kalibracji wynikających ze zmiany serii, gdyż jest to wiedza w której posiadaniu są
wyłącznie wykonawcy. Należy w tym miejscu zauważyć, iż odrzucenie oferty w postępowaniu
o
zamówienie publiczne może nastąpić wyłącznie na podstawie okoliczności stwierdzonych,
a
nie domniemywanych przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
oraz art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podlegały uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi konsekwencję
uznania za zasadnych zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
KIO 2170/18
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego Roche w odniesieniu do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego Roche.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien uzyskać od
z
amawiającego informacje dotyczące konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących
przyczynę odrzucenia jego oferty, tak aby mógł podnieść w odwołaniu zarzuty odnoszące się
do tych okoliczności. Przekazanie wykonawcy odpowiedniego uzasadnienia czynności
odrzucenia oferty warunkuje korzystanie przez wykonawcę z jego uprawnień w zakresie
przysługujących mu środków ochrony prawnej. Nie jest dopuszczalne ogólnikowe
uzasadnienie, niezawierające konkretnych okoliczności faktycznych. Wnosząc odwołanie
wykonawca nie może opierać się na swoich domysłach co do przyczyn podjęcia przez
zamawiającego określonej decyzji w stosunku do jego oferty. W sytuacji, gdy odwołującemu
nie zostało przedstawione konkretne uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty
i w
konsekwencji wniesione od tej czynności odwołanie zostało oparte na jego domysłach, nie
jest możliwe wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie na podstawie informacji
przekazanych przez z
amawiającego dopiero na rozprawie. Wymaga również podkreślenia, iż
okoliczności, które nie zostały przestawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie są brane
pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania. Wyjątkiem od powyższej zasady może
być sytuacja, w której Izba dojdzie do przekonania, iż odwołanie – pomimo braków
w
uzasadnieniu czynności zamawiającego – podlega uwzględnieniu. W takim przypadku nie
dochodzi bowiem do naruszenia praw
wykonawcy w zakresie przysługujących mu środków
ochrony prawnej.
W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty – w zakresie uzasadnienia faktycznego -
Zamawiający odwołał się do odpowiedzi na pytania do SIWZ dotyczących wymagania, aby
ilość zaoferowanych opakowań była zgodna z ich terminami stabilności po otwarciu zgodnie
z zapisami zawartymi w
ulotkach/instrukcjach tych odczynników oraz wymagania, aby ilość
opakowań została skalkulowana zgodnie z terminami trwałości po otwarciu, a więc zgodnie
z
wytycznymi producenta tych odczynników oraz zakładała ich czasowe przechowywanie
w
zewnętrznej lodówce. Ponadto w treści zawiadomienia znalazło się jeszcze bardziej ogólne
stwierdzenie, iż Zamawiający wymagał ilości opakowań dostosowanych do ilości
wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi
materiałami pozwalające na ich pełne wykorzystanie. Zamawiający nie wyjaśnił na czym
dokładnie polegał stwierdzony błąd w obliczeniu ceny w odniesieniu do poszczególnych
pozycji formularza asortymentowo
– cenowego wskazanych w zawiadomieniu. Zamawiający
nie przedstawił w tym zakresie żadnych obliczeń lub sposobu ich przeprowadzenia. Wymaga
wskazania, iż pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Roche
do wyjaśnień w zakresie sposobu uwzględnienia terminów stabilności w obliczeniu ilości
opakowań odczynników wskazanych w pozycjach nr 2, 14, 21 oraz 22 formularza
asortymentowo
– cenowego. Wyjaśnienia w powyższym zakresie zostały przez Odwołującego
Roche przedstawione w piśmie z dnia 29 sierpnia 2018 r., w treści którego został wskazany
sposób obliczenia ilości opakowań w odniesieniu do terminów stabilności. Zamawiający
w
treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty w ogóle nie odniósł się do wyjaśnień
Odwołującego Roche, tj. nie wskazał powodów ich nie uwzględnienia.
W związku z powyższym uzasadnienie zawarte w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty należy
uznać za niespełniające wymagań uzasadnienia faktycznego na gruncie art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Jak wynikało w sposób ogólny z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
Roche przyczyną podjęcia przez Zamawiającego takiej decyzji było ustalenie nieprawidłowej
ilości opakowań odczynników w pozycjach nr 2, 3, 4, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22 oraz 23
formularza asortymentowo
– cenowego w związku z niewłaściwym uwzględnieniem wymogów
Opisu przedmiotu zamówienia dotyczących terminów stabilności (trwałości). Powyższe
zostało potwierdzone przez Zamawiającego na rozprawie. Zamawiający stwierdził, iż badał
treść oferty Odwołującego Roche również w zakresie ilości opakowań w odniesieniu do
wymogu uwzględnienia przy ustalaniu ilości opakowań częstotliwości kalibracji, jednakże
wobec niezrozumiałych wyjaśnień Odwołującego Roche ostatecznie zaprzestał wyjaśniania
tej kwestii. W związku z tym, w pierwszej kolejności należało rozstrzygnąć, czy
nieprawidłowości w zakresie ilości opakowań odczynników w odniesieniu do zagadnienia
(terminów) stabilności należy oceniać na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 czy na gruncie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp. W przypadku uznania, iż oceny tej należy dokonywać na gruncie
pierwszego z ww. przepisów rozstrzygnięciu podlega kwestia możliwości poprawienia tego
rodzaju niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do pierwszego zagadnienia w ocenie Izby należy przyjąć takie samo
stanowisko, jakie zostało zaprezentowane w uzasadnieniu w odniesieniu do sprawy KIO
2165/18. Podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
występuje wtedy, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ.
Odmienność ta może przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia i sposobu jego realizacji. Należy zatem dokonać oceny świadczenia oferowanego
przez wykonawcę w ofercie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli świadczenie oferowane przez wykonawcę
nie odpowiada wymogom Zamawiającego oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o ile nie jest możliwe poprawienie zaistniałych
niezgodności jako omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie
Zamawiający nie określił konkretnej ilości opakowań, jaka miała zostać zaoferowana przez
wykonawców. Wykonawcy obowiązali byli tą ilość określić samodzielnie w ramach ofert
składanych w Postępowaniu, pod warunkiem spełnienia wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Ilość oferowanych opakowań stanowiła zatem element świadczenia
oferowanego przez wykonawców w ich ofertach i w konsekwencji element ten podlegał ocenie
na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez porównanie go z wymaganiami
postawionymi w SIWZ.
Mamy tu zatem do czynienia z nieprawidłowościami w zakresie
określenia treści świadczenia wykonawcy, a nie w zakresie elementów ceno- lub
kosztotwórczych, co skutkowałoby koniecznością dokonania oceny na gruncie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do przywołanego powyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy
podkreślić, iż jego zastosowanie w konkretnej sprawie nie zależy od decyzji Zamawiającego.
Poprawienie omyłek, o których mowa w ww. przepisie, stanowi nie tylko uprawnienie, ale
przede wszystkim obowiązek Zamawiającego. W zakresie samego pojęcia omyłki, o której
mowa w ww. przepisie (
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty) należy
wskazać, iż pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym i w konsekwencji
możliwość poprawienia omyłki należy każdorazowo oceniać mając na uwadze całokształt
indywidualnych okoliczności danej sprawy. Za dopuszczalne należy uznać poprawienie
omyłki, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, gdy okoliczności sprawy świadczą
o
występowaniu po stronie wykonawcy zamiaru złożenia oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – w przeciwieństwie
do omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp nie musi być omyłka „oczywistą”.
W ramach dokonywania oceny oferty w odniesieniu do możliwości poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza się możliwość skorzystania przez
zamawiającego z instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Jak wynika w sposób ogólny z treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Roche przyczyną podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego było ustalenie nieprawidłowej
ilości opakowań odczynników w pozycjach nr 2, 3, 4, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22 oraz 23
formularza asortymentowo
– cenowego w związku z niewłaściwym uwzględnieniem wymogów
Opisu przedmiotu zamówienia dotyczących terminów stabilności (trwałości). Powyższe
zostało przez Zamawiającego potwierdzone na rozprawie, kiedy to przedstawił on
zdecydowanie bardziej szczegółowe uzasadnienie w ww. zakresie. Zamawiający odwołał się
do postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 3 (zdanie ostatnie)
załącznika nr 2 lit. b) do SIWZ, zgodnie z którym: „Liczba oznaczeń musi uwzględniać ich
trwałość po otwarciu na pokładzie analizatora”. Z powyższym koresponduje treść odpowiedzi,
jakie zostały przez niego udzielone do pytania nr 12 i 17 do SIWZ. Pytanie nr 12 zostało
sformułowane w następujący sposób: „Dot. pkt. 11 Załącznika Nr 2 do SIWZ: Czy w związku
z koniecznością zaoferowania ilości opakowań dostosowanej do ilości wykonywanych
oznaczeń Zamawiający wymaga, że ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna
z ich terminami stabilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w instrukcjach tych
odczynników? Tylko wtedy producent tych odczynników gwarantuje ich jakość i właściwie
wydawane wyniki.
” Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający wymaga, aby ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich
terminami st
abilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w ulotkach/instrukcjach tych
odczynników.” Natomiast pytanie nr 17 zostało sformułowane w następujący sposób: „Czy
Zamawiający wyrazi zgodę, żeby dla oznaczeń małolicznych występujących w ilości 1520
oznaczeń i mniej zaoferowana ilość opakowań została skalkulowana zgodnie z terminami
trwałości po otwarciu a więc zgodnie z wytycznymi producenta tych odczynników oraz
zakładała czasowe ich przechowywania w zewnętrznej lodówce z uwagi na rzadsze
wykonywanie tych oznaczeń? Będzie to w pełni zgodne z wymogiem pkt. 11 Załącznika nr 2:
„Ilości opakowań dostosowane do ilości wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne
gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi materiałami, pozwalające na ich pełne
wykorzystanie”.” Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający wyraża zgodę na powyższe.”. Wymaga w tym miejscu wskazania, iż w ulotkach
producenta odczynników zawarte są dane dotyczące stabilności, tj. terminy trwałości
w
przypadku różnych sposobów przechowywania: w rozróżnieniu na przypadek gdy
opakowanie nie jest otwarte oraz po jego otwarciu, a
następnie w rozróżnieniu na
przechowywanie w lodówce oraz na pokładzie analizatora, a w niektórych przypadkach także
przy uwzględnieniu tzw. mieszanego sposobu przechowywania (analizator/lodówka).
Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, iż w analizowanym przypadku mamy
do czynienia z podobną sytuacją jak w przypadku podania nieprawidłowej ilości opakowań
w
związku z nieuwzględnieniem danych dotyczących częstotliwości przeprowadzania
kalibracji, co było przedmiotem rozpoznania Izby w sprawie KIO 2165/18, tj. nieprawidłowości
te co do zasady powinny zostać zakwalifikowane jako omyłki podlegające poprawie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wszelkie informacje niezbędne do ustalenia liczby
opakowań odczynników w odniesieniu do terminów trwałości zostały zawarte w ulotkach
producenta odczynników. Sposób dokonywania obliczeń (działanie matematyczne) nie budzi
wątpliwości. Z okoliczności niniejszej sprawy wynika również, iż zamiarem Odwołującego
Roche było złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ,
a
wskazanie nieprawidłowej ilości odczynników wynikało z zastosowania przez tego
wykonawcę
odmiennej
interpretacji
wymagań
Zamawiającego
doprecyzowanych
w odpowiedziach na pytania do SIWZ.
Co najwyżej sporna mogła okazać się kwestia
konkretnych terminów, jakie należało uwzględnić w danym przypadku, co jednak nie ma
żadnego znaczenia w odniesieniu do możliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Stosując ten przepis zamawiający informuje wykonawcę o dokonaniu poprawienia
omyłek, na co wykonawca może nie wyrazić zgody – w takim przypadku jego oferta podlega
odrzuceniu.
Uznanie, iż ww. nieprawidłowości stanowią co do zasady omyłki podlegające poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, znalazło odzwierciedlenie w sentencji
rozstrzygnięcia zapadłego w niniejszej sprawie. Przede wszystkim jednak Izba nakazała
Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności badania oferty Odwołującego Roche
w ww. zakresie
– tj. w zakresie ilości opakowań odczynników podanych w pozycjach
formularza asortymentowo
– cenowego wskazanych przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego – w odniesieniu do terminów stabilności, co nastąpiło
z
następujących powodów.
Z dokumentacji Postępowania wynika, iż Zamawiający przeprowadził badanie oferty
Odwołującego Roche w zakresie ilości opakowań odczynników w odniesieniu do terminów
stabil
ności w przypadku pozycji: 2, 3, 14, 21, 22 oraz 23. Na karcie 293 dokumentacji
P
ostępowania (tom I) znajduje się ocena oferty Odwołującego Roche w zakresie formularza
asortymentowo
– cenowego w odniesieniu do większości pozycji tego formularza, jednakże
jak wynika następnie z treści wezwania do wyjaśnień z dnia 24 sierpnia 2018 r. badanie
Zamawiającego w odniesieniu do terminów trwałości dotyczyło wyłącznie pozycji nr 2, 14, 21
oraz 22 (k. 306
– 307 dokumentacji Postępowania tom I). W związku z tym tylko w zakresie
tych pozycji Odwołujący Roche przedstawił wyjaśnienia i obliczenia w odniesieniu do kwestii
uw
zględnienia terminów trwałości. Z kolei w dokumencie zatytułowanym „Informacja z oceny
ofert DZP-270-21-2018
” zostały zawarte wyliczenia Zamawiającego w odniesieniu do
zagadnienia
stabilności wyłącznie w zakresie pozycji nr: 1, 2, 3 oraz 23 (k. 362 dokumentacji
Postępowania tom I). Z dokumentacji Postępowania wynika zatem, iż Zamawiający
przeprowadził badanie oferty Odwołującego Roche w zakresie ilości opakowań odczynników
w odniesieniu do kwestii
stabilności w przypadku pozycji: 1, 2, 3, 14, 21, 22 oraz 23,
a
wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane do Odwołującego Roche dotyczyło wyłącznie
pozycji:
2, 14, 21 oraz 22. Odrzucenie oferty Odwołującego Roche, z powodu
niedoszacowania ilości opakowań w odniesieniu do konieczności uwzględnienia przy
obl
iczeniach terminów stabilności (trwałości) dotyczyło pozycji: 2, 3, 4, 12, 13, 14, 18, 19, 20,
21, 22 oraz 23, w sytuacj
i, gdy z dokumentacji Postępowania, przy szczególnym
uwzględnieniu treści wezwań wystosowanych do Odwołującego Roche, nie wynika aby
badanie oferty tego wykonawcy w
ww. zakresie miało miejsce w zakresie pozycji: 4, 12, 13,
18, 19 oraz 20. Co więcej, stosując sposób dokonywania obliczeń wskazany przez
Zamawiającego nie uzyskujemy wyniku potwierdzającego niedoszacowanie ilości opakowań
odczyn
ników w odniesieniu do każdej z pozycji wyszczególnionych w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty. W odniesieniu do pozycji formularza asortymentowo - cenowego nr 18
należy poczynić następujące obliczenia: 104 tygodnie / 12 = 8,6, tj. po zaokrągleniu 9
opakowań [obliczenia na podstawie danych zawartych w ulotce producenta dla tzw.
mieszanego systemu przechowywania
– analizator/lodówka – k. 656 dokumentacji
Postępowania tom II]. W tej pozycji Odwołujący Roche zaoferował 16 opakowań. Podobne
obliczenia jak i wnioski należy przedstawić w odniesieniu do pozycji formularza asortymentowo
– cenowego nr 19 [obliczenia na podstawie danych zawartych w ulotce producenta dla tzw.
mieszanego systemu przechowywania
– analizator/lodówka – k. 661 dokumentacji
Postępowania tom II].
W treści odwołania Odwołujący Roche stwierdził, iż po otrzymaniu decyzji Zamawiającego raz
jeszcze zweryfikował zgodność swojej oferty z SIWZ w zakresie pozycji wskazanych
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
. W rezultacie przyznał, że popełnił omyłkę w obliczeniu
liczby opakowań dla pozycji formularza asortymentowo - cenowego: 2, 12, 14, 18-22.
W
związku z powyższym Odwołujący Roche stwierdził, iż w wymienionych pozycjach należy
odpowiednio (wg ww. kolejności) doliczyć 1, 1, 14, 1, 1, 1, 4, 5 opakowań. W odniesieniu do
pozostałych pozycji formularza wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, czyli pozycji
3, 4, 13, 23, Odwołujący Roche oświadczył, że zostały skalkulowane poprawnie (zgodnie
z
SIWZ i odpowiedziami). Z treści wyjaśnień i obliczeń przedstawionych przez Odwołującego
Roche wynika, iż określając przedmiot oferowanego świadczenia w zakresie ilości opakowań
odczynników w odniesieniu do terminów stabilności wykonawca ten w sposób odmienny od
Zam
awiającego zinterpretował treść wymagań postawionych w tym zakresie w SIWZ
(tj.
uznając dopuszczalność uwzględniania terminów trwałości dla przechowywania „po
otwarciu w temp. 2
– 8 ºC”), którą Izba uznaje za nieprawidłową, co jednak nie w każdym
przypadku doprowadziło do przyjęcia zbyt małej ilości opakowań odczynników.
Z postanowień SIWZ, tj. w szczególności postanowienia zawartego w pkt 3 (zdanie ostatnie)
załącznika nr 2 lit. b) do SIWZ, zgodnie z którym: „Liczba oznaczeń musi uwzględniać ich
trwałość po otwarciu na pokładzie analizatora” oraz odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego do pytań nr 12 i 17 wynika, iż wykonawcy dokonując obliczeń ilości opakowań
w odniesieniu do konieczności uwzględnienia terminów stabilności zawartych w ulotkach
producenta obowiązali byli uwzględnić terminy trwałości po otwarciu na pokładzie analizatora,
a wyjątek od tej zasady został dopuszczony w odpowiedzi na pytanie nr 17 do SIWZ,
tj. w
odniesieniu do oznaczeń małolicznych (występujących w ilości 1520 oznaczeń i mniej),
w
przypadku których Zamawiający zgodził się, aby „zaoferowana ilość opakowań została
skalkulowana zgodnie z terminami trwałości po otwarciu a więc zgodnie z wytycznymi
producenta tych odczynników oraz zakładała czasowe ich przechowywania w zewnętrznej
lodówce z uwagi na rzadsze wykonywanie tych oznaczeń”, tj. uwzględniając terminy określone
dla tzw. mieszanego systemu przechowywania
– analizator/lodówka. Wykonawcy obowiązani
byli zatem uwzględnić przy obliczaniu ilości opakowań odczynników podane w ulotkach
producenta terminy trwałości dla przechowywania na pokładzie analizatora, a w przypadku
oznaczeń małolicznych dopuszczalne było uwzględnienie terminów trwałości dla tzw.
mieszanego systemu przechowywania
– analizator/lodówka. Wymaga przy tym wskazania, iż
na tym etapie P
ostępowania nie jest rolą Izby ocena racjonalności czy zasadności wymagań
Zamawiającego przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wymaga również zauważenia, iż także przy zastosowaniu wykładni wymagań SIWZ
zaprezentowanej i
zastosowanej przez Odwołującego Roche, tj. dopuszczalności
uwzględniania terminów trwałości dla przechowywania „po otwarciu w temp. 2 – 8 ºC” wyniki
obliczeń nie wskazują na występowanie niedoszacowania w odniesieniu do pozycji nr 18 i 19
formularza asortymentowo
– cenowego, co do których Odwołujący Roche potwierdził
okoliczność omyłki wskazując na niedoszacowanie wynoszące 1 opakowanie w przypadku
każdej z ww. pozycji.
Podsumowując, zarówno Zamawiający (w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
Roche oraz w ramach stanowisku przedstawio
nego na rozprawie) jak i Odwołujący
(w
odwołaniu oraz w ramach stanowiska przedstawionego na rozprawie) stwierdzili, iż doszło
do wskazania nieprawidłowej ilości odczynników w odniesieniu do terminów stabilności.
Jednakże z dokumentacji Postępowania wynika, iż Zamawiający nie badał oferty
Odwołującego Roche w ww. zakresie (terminy stabilności) w odniesieniu do wszystkich pozycji
formularza asortymentowo cenowego wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty.
Mając na uwadze przyznanie przez Odwołującego Roche omyłki w zakresie ilości opakowań
zaoferowanych w ofercie,
okoliczność nieprzeprowadzenia przez Zamawiającego
kompletnego badania oferty tego wykonawcy w
zakresie ilości opakowań w odniesieniu do
terminów stabilności, jak i okoliczność, iż przy zastosowaniu zasad dotyczących obliczeń
wynikających z SIWZ (w tym w interpretacji zaprezentowanej przez Odwołującego Roche)
w
odniesieniu do niektórych pozycji Izba nie stwierdziła występowania niedoszacowania - Izba
w sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu w pierwszej kolejności powtórzenie czynności
badania oferty Odwołującego Roche w przedmiotowym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi konsekwencję
uznania za zasadnych: zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
, zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
P
rzewodniczący: …….……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
