rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1571/18
KIO 1571/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy
we Wrocławiu
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy
we Wrocławiu
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EPA GREEN Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.,
2.2.
zasądza od EPA GREEN Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu na rzecz Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1571/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania
zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 6 sierpnia 2018 roku wykonawca Epa Green Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na określeniu
w wyżej wymienionym postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami ustawy P.z.p.
warunków udziału w postępowaniu oraz na dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia, tj. od postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.), w tym wzoru umowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
(1) art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie (pkt V
ppkt 1.2 lit. a s.i.w.z.) nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia określenia warunku
udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania wpisu w rejestrze działalności
regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;
(2) art. 22 ust. 1 a i 1 b pkt w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie
(pkt V ppkt 1.2 lit. c i s.i.w.z.
) nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku w
postaci obowiązku posiadania zdolności technicznej - sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia oraz określenie środków dowodowych w tym zakresie w sposób
nieproporcjonalny do prz
edmiotu zamówienia i wykraczający poza zakres konieczny do
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co z kolei prowadzi do
naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w niniejszym
postępowaniu;
(3) art. 22 ust. 1a i 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie
(pkt V ppkt 1.2 lit. c i s.i.w.z.
) nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku w
postaci obowiązku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz określenie środków dowodowych
w tym zakresie
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza
zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co
z kolei prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w
niniejszym post
ępowaniu;
(4) art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
, poprzez nieuwzględniające
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie
opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie, w jakim zamawiający wprowadził obowiązek
podania w ofercie wykazu instalacji do recyklingu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów,
zaniechał podania w s.i.w.z. minimalnego, gwarantowanego zakresu zlecanych usług oraz
nałożył na wykonawców obowiązek przedstawienia wykazu pojazdów przewidzianych do
realizacji zamówienia, zawierającego kompletne dane o pojazdach, w tym ich numer
rejestracyjny, niezwłocznie po podpisaniu umowy; Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia
nadto uczciwą konkurencję, powodując nieporównywalność złożonych ofert. Nadto taki opis
przedmiotu zamówienia przeczy równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając
na wykonawców ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, które można by uniknąć przy
współpracy zamawiającego.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji s.i.w.z.
oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
(1) usunięcie warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania
wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z pkt V ppkt 1.2 lit. a) s.i.w.z.; ewentualnie: wprowadzenie wymogu
posiadania przez wykonawców wpisu do rejestru transportujących wskazane przez
z
amawiającego w dotychczasowych zapisach s.i.w.z. odpady i zezwolenia na ich zbieranie;
(2) modyfikację warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania
zdolności technicznej (pojazdów) z w pkt V ppkt 1.2 lit. c) i) s.i.w.z. zgodnie z treścią
uzasadnienia odwołania, tj. przede wszystkim dopuszczenie możliwości dysponowania
sprzętem niezbędnym do realizacji usługi utrzymania terenów utwardzonych i terenów
zielonych o następujących parametrach: zamiatarką chodnikową ze zraszaczem i
bezpyłowym zbiornikiem na odpady do 2 m3 ładowności, zamiatarką uliczną ze zraszaczem i
bezpyłowym zbiornikiem na odpady od 3 do 7 m
3
ładowności, ciągnikiem z pługiem i
posypywarką o szerokości roboczej pługa minimum 1 m - min. 1 szt. kosiarką (...), przy
równoczesnym dopuszczeniu możliwości spełnienia wyżej wskazanych warunków udziału w
postępowaniu poprzez dysponowanie sprzętami ciągnionymi lub pojazdem uniwersalnym,
łączącym w sobie możliwość spełnienia kilku z wyżej wymienionych warunków łącznie.
Żądanie dotyczy wszystkich zadań, a co za tym idzie przy ustaleniu jego zakresu należy
uwzględnić różnice co do ilości sprzętu danego rodzaju wymaganego dla danego zadania.
(3) modyfikację warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania
doświadczenia - pkt V ppkt 1.2 lit. c) i) s.i.w.z. - poprzez dopuszczenie możliwości wykazania
się doświadczeniem uzyskanym w związku z realizacją kilku usług (zamówień), w tym także
obejmujących osobno utrzymanie powierzchni utwardzonych i osobno powierzchni zielonych,
o łącznej wartości wymaganej przez zamawiającego, przy jednoczesnej możliwości
zsumowania ich wartości z trzech ostatnich latach przed datą składania ofert i rezygnacji z
wymogu, by w ramach realizowanych usług (zamówień) utrzymywane były tereny o
określonej powierzchni. Dodatkowo odwołujący wniósł o modyfikację wymogu z pkt VI ppkt 7
lit. m s.i.w.z., poprz
ez wskazanie, że w przypadku składania oferty na dwa lub więcej zadań
(części), wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował albo realizuje jedno lub więcej zamówień, adekwatnie do ilości oraz wielkości
zadań (części), na które składa ofertę.
(4) usunięcie obowiązku przedłożenia w ofercie wykazu instalacji do recyklingu,
odzysku i
unieszkodliwiania odpadów (pkt XI ppkt 1 lit. b s.i.w.z.);
(5) wprowadzenie do o
pisu przedmiotu zamówienia gwarantowanej, minimalnej ilości
prac (usług) danego rodzaju przewidzianych do zlecenia w ciągu roku;
(6) dopuszcz
enie możliwości przedstawienia zamawiającemu wykazu pojazdów
przewidzianych do realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do wzoru umowy) zawierającego
wszystkie wymagane przez z
amawiającego informacje, w tym numery rejestracyjne
pojazdów, na 7 dni przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Opisane powyżej żądania
co do zakresu zmian s.i.w.z.
obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej wprost w
żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania
wykonawcy -
będące konsekwencją żądanych zmian.
W odpowiedzi na o
dwołanie z dnia 17 sierpnia 2018 roku zamawiający wniósł o:
1.
Oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych
przez
zamawiającego,
2.
Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1 i 2,
3.
oddalenie wniesionego odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 3 jako
odwołania niezasadnego,
4.
uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zawartego w pkt 4, za wyjątkiem
zaniechania podania w ofercie minimalnego, gwarantowanego zakresu zlecanych usług — w
tym przypadku zamawiający wnosi o oddalenie odwołania jako odwołania niezasadnego.
5.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według rachunku, który zostanie
przedstawiony na rozprawie.
6.
uwzględnienie i dopuszczenie dowodów zawartych w treści odpowiedzi na
odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że, uznając za zasadne zarzuty odwołującego określone w
pkt 1
odwołania, dokona stosownej modyfikacji treści s.i.w.z. i ogłoszenia o zamówieniu w
tym zakresie, poprzez wykreślenie zaskarżonego warunku udziału w postępowaniu
dysponowania aktualnym wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych o kodach: 20 03 01, 20 02 01 , 20 03 03, 20 02 02 prowadzonym
przez wójta lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce odbierania odpadów
komunalnych zgodnie z wymogami u
stawy z dnia 13.09.1996r. o utrzymaniu czystości i
porządku gminach (tj. Dz. U, 2017 r. poz. 1289 z późn. zm.) art. 9.
W zakresie zarzutu nr 2 z
amawiający dokona modyfikacji treści s.i.w.z. i ogłoszenia o
zamówieniu zgodnie z wolą odwołującego.
W zakresie zarzutu nr 4 z
amawiający dokona modyfikacji treści s.i.w.z. i ogłoszenia o
zamówieniu poprzez wykreślenie obowiązku podania w ofercie wykazu instalacji do
recyklingu, odzysku i u
nieszkodliwiania odpadów. Ponadto zamawiający dokona modyfikacji
postanowień umowy w zakresie przedstawienia wykazu pojazdów przewidzianych do
realizacji zamówienia i dopuści możliwość złożenia takiego wykazu na 7 dni przed
przystąpieniem do realizacji zamówienia.
Zamawiający oświadczył, iż po zapoznaniu się z odwołaniem z dnia 06.08.2018 roku
wniesionym w niniejszym postępowaniu, stoi na stanowisku, iż w zakresie pozostałych
zarzutów tj. w szczególności zarzutu nr 3, a także zarzutu nr 4 w zakresie obowiązku
wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia gwarantowanej. minimalnej ilości prac
(usług) danego rodzaju przewidzianych do zlecenia w ciągu roku - jest ono niezasadne.
Wobec powyższego, Izba rozpoznała zarzuty odwołania jedynie w zakresie
nieuwzględnionym przez zamawiającego.
Stanowisko odwołującego:
Odwołujący podniósł, że:
Warunek w postaci obowiązku posiadania wiedzy i doświadczenia
W pkt V ppkt 1.2 lit. c ii s.i.w.z. (sekcja III pkt 1.3 ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu)
zamawiający wprowadza warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej:
wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem usługi sprzątania powierzchni utwardzonych i
usługi utrzymania terenów zielonych w ramach jednej umowy, trwającej nie dłużej niż 2 lata
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, lub jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - na kwotę minimum oraz wielkości
sprzątanej powierzchni:
zadanie nr 1: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 40 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 40 000 m
2
,
zadanie nr 2: na kwotę min. 2 500 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 50 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 400 000 m
2
,
zadanie nr 3: na kwotę min. 3 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 40 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 40 000 m
2
,
zadanie nr 4: na kwotę min. 2 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 90 000 m
2
, rocznej wiel
kości utrzymywanych
terenów zielonych min. 400 000 m
2
,
zadanie nr 5: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 60 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
,
zad
anie nr 6: na kwotę min. 1 800 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 50 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
,
zadanie nr 7: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 35 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
.
Powyższy wymóg należy interpretować łącznie z pkt VI ppkt 7 lit. m s.i.w.z., gdzie
wskazane są dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw wykluczenia i gdzie podano: UWAGA! W przypadku składania oferty na dwa
lub więcej zadań (części), Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, zrealizował albo realizuje co najmniej dwa lub więcej zamówień, adekwatnie do
ilości oraz wielkości zadań (części), na które składa ofertę. Opisując powyższy warunek
zamawiający zmultiplikował wymagane elementy doświadczenia wykonawcy (łącząc wymóg
dotyczący wartości zamówienia z wymogiem minimalnej powierzchni pozostającej w
utrzymaniu) i jednocześnie zaznaczył, że wymóg ten ma być spełniony tylko jedną usługą,
która określoną wartość ma osiągnąć w okresie nie dłuższym niż dwa lata. Jednocześnie w
pkt III ppkt 7 s.i.w.z zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Pod pojęciem „kluczowe części zamówienia”
rozumie się utrzymanie terenów utwardzonych w dni robocze, dwa razy w tygodniu (w
przypadku zadania nr 1, dodatkowo, jako kluczową część zamówienia, włączono codzienne
utrzymanie terenu utwardzonego Kościoła Garnizonowego), których zakres i wymagania
dotyczące ich realizacji zostały określone w (...), co w praktyce wyklucza możliwość
spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 22a ustawy P.z.p.
(udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci). Zamawiający wprowadzając takie wymogi w
sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu premiując wykonawców, którzy w
poprzednic
h latach świadczyli dla niego tę samą usługę, oraz duże, ogólnokrajowe podmioty
świadczące usługi dla największych zamawiających w kraju, ze szkodą dla lokalnych
wykonawców, którzy wykonują niejednokrotnie większą ilość umów, ale utrzymują teren o
mniejszej wielkości (nawet przy osiągnięciu wymaganej wartości umowy). Przy takim zapisie,
niemożliwe jest także utworzenie tzw. konsorcjum pomiędzy dwoma mniejszymi
wykonawcami - jednym wyspecjalizowanym w utrzymaniu powierzchni utwardzonych i
drugim specjalizującym się w utrzymaniu powierzchni zielonych.
W ocenie odwołującego, taki opis wymogów stanowi wprost naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący zaznaczył, że warunki udziału w postępowaniu mają dotyczyć tylko zdolności
ni
ezbędnych do należytego wykonania zamówienia, a zdolności takie będzie posiadał także
taki wykonawca, czy wy
konawcy, którzy wymaganą przez zamawiającego wartość
realizowanych usług osiągają np. poprzez zsumowanie wartości dwóch umów, czy
odpowiednio poprze
z zsumowanie w celu uzyskania wymaganej wielkości powierzchni kilku
świadczonych przez siebie usług. Fakt realizacji jednej umowy o większej wartości nie
przesądza bowiem o tym, że doświadczenie wykonawcy jest „lepsze”. Przy tego typu
usługach nie ma bowiem istotnej różnicy pomiędzy wykonaniem usług o mniejszym i
większym zakresie/wartości. Od strony technicznej usługi te są wykonywane tak samo i
także zarządzanie takimi umowami niczym się nie różni. W tym postępowaniu zamawiający
dodatkowo odmiennie traktu
je usługi związane z utrzymaniem powierzchni utwardzonych i
powierzchni terenów zielonych, dla jednych określając powierzchnię w ujęciu miesięcznym,
dla drugich rocznym, co dodatkowo utrudnia znalezienie usługi referencyjnej, która
spełniłaby oczekiwania zamawiającego. Jednocześnie taki sposób określenia warunku
podważa sens samego warunku, skoro przy usługach o charakterze kompleksowym -
odnoszących się do utrzymania obu rodzajów powierzchni - zazwyczaj określany jest łączny
teren utrzymywanych powierzchni
, a częstotliwość utrzymania - wykonywania określonych
czynności względem tych powierzchni nie musi być stała w każdym miesiącu. W tej sytuacji
niezwykle trudno jest ustalić rzeczywistą miesięczną powierzchnię utrzymywanych terenów,
jeśli zaś zamawiającego interesuje nie faktyczny zakres prac, a nominalnie wskazana np. w
umowie, powierzchnia do utrzymania w ujęciu miesięcznym, usługi przedstawiane przez
wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zdobyte przy
ich wykonywaniu doświadczenie - będą całkowicie nieporównywalne.
Odwołujący wskazał, że połączenie w jednym warunku wartości usługi i powierzchni
utrzymywanego terenu jest niezasadnym ograniczeniem. Wartość umowy (usługi) i wielkość
utrzymywanego terenu nie zawsze pozostaje
w prostej relacji „im większy teren tym większa
wartość usługi”. Wartość usług zależeć będzie m. in. od częstotliwości czynności zlecanych,
od wymaganego przez zamawiającego standardu usług (w tym oczekiwań co do sprzętu,
czasu reakcji, terminów realizacji usług itp.), czy wreszcie specyfiki samego terenu (łatwości
dostępu do terenu). W ślad za tym wykonawca, który utrzymuje teren o dużej powierzchni,
ale przy minimalnych wymogach zamawiającego, może nie osiągnąć wymaganej wartości
usługi.
Odwołujący zażądał, by zamawiający zrezygnował z jednego z tych wymogów, tj. by
zrezygnował z wymogu wykonania usługi względem określonej powierzchni terenu i
poprzestał na ustaleniu wymogu odnoszącego się do wartości usługi. W ocenie
o
dwołującego, wartość usługi wykonywanej na rzecz zamawiającego - przy założeniu, że
usługi będą obejmowały i utrzymanie terenów utwardzonych i terenów zielonych - jest
lepszym wskaźnikiem doświadczenia posiadanego przez wykonawcę i pozwala uniknąć
rozstrzygania wątpliwości, które zostały opisane powyżej.
Dodatkowo, o
dwołujący wniósł także o dopuszczenie możliwości sumowania
doświadczenia w realizacji usług w celu wykazania ich określonej wartości, przy czym
rozwiązanie to powinno umożliwić wykonawcom także połączenie potencjałów miedzy
wykona
wcami zajmującymi się utrzymaniem zieleni i utrzymaniem powierzchni
utwardzonych.
Odwołujący zarzucił, że niezrozumiałe jest ograniczenie polegające na tym, że
wykonawca, który ma złożyć ofertę na większą ilość zadań, musi wykazać się
doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch lub więcej zamówień, adekwatnie do ilości
oraz wielkości zadań (części), na które składa ofertę, natomiast nie może - przy zachowaniu
wymogu „adekwatności” - wykazać się jednym zamówieniem. Odwołujący wskazał, że
wykazanie się doświadczeniem w realizacji usługi o określonej wartości pozwala na
przyjęcie, że wykonawca jest zdolny do realizacji niniejszego zamówienia, a co za tym idzie
bez znaczenia powinno być to, czy doświadczenie spełniające ten wymóg uzyskał w ramach
jednej, czy
dwóch umów (usług). W ślad za tym, jeśli wykonawca chce ubiegać się o dwa
zadania, dla których warunek udziału polega na posiadaniu doświadczenia w realizacji usługi
o wartości 1 mln zł dla każdego zadania, bez znaczenia dla zamawiającego powinno być to,
czy wykonawca ma doświadczenie w realizacji dwóch zamówień - każde o wartości co
najmniej 1 ml
n zł, czy w realizacji jednego zamówienia o wartości 2 mln zł. Przy istniejącym
zapisie s.i.w.z.
, w podanej przykładowo sytuacji, wykonawca, mimo iż ma doświadczenie w
realizacji umowy o wartości 2 mln zł, musiałby wykazać się dodatkowym doświadczeniem -
dodatkową umową, by móc ubiegać się o zamówienie na kolejne zadanie. Tymczasem, nie
sposób przyjąć, by wykonawca, który zrealizował w podanym przykładzie zamówienie o
wartości 2 mln zł, nie był przygotowany do tego by zrealizować dwa zadania, dla których
musiałby wykazać się doświadczeniem w realizacji usług o wartości 1 mln zł. Kwestionowany
zapis, w ocenie o
dwołującego, nie ma żadnego logicznego uzasadnienia i jako taki służy
wyłącznie ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Podobnie, w ocenie odwołującego,
niezasadny jest wymóg, by wartość referencyjnej usługi wskazana przez zamawiającego w
opisie warunku musiała być osiągnięta maksymalnie w ciągu 2 lat. Odwołujący zaznaczył, że
podana przez z
amawiającego wartość usługi „referencyjnej” jest relatywnie duża w stosunku
do wartości szacunkowej zamówienia (liczonej dla danego zadania). Z drugiej strony,
wartość ta ma być wyznacznikiem zakresu posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, a
skoro tak, to bez znaczenia dla z
amawiającego winno być to, czy wartość ta została
osiągnięta przez usługę w ciągu roku, dwóch, czy też lat. Po osiągnięciu wymaganej
wartości, każdy z wykonawców dysponuje porównywalnym doświadczeniem zawodowym, a
więc przy przyjętym opisie wymagań zamawiającego jest podmiotem zdolnym do realizacji
zamówienia.
W zakresie zarzutu braku wskazania minimalnego, gwarantowanego zakresu
zlecanej usługi, odwołujący podniósł, że zamawiający, dla potrzeb sporządzenia oferty,
wskazuje w Formularzu oferty zakres zlecanych prac -
odpowiednio powierzchnię lub metry
bieżące utrzymywanych elementów. Wartości podane w Formularzu cenowym są jednak, co
zostało wprost wskazane we wzorze Formularza oferty, wartościami szacunkowymi.
Zestawiając powyższe zapisy s.i.w.z. z zapisami opisu przedmiotu zamówienia, wskazać
należy, że zamawiający tylko w odniesieniu do niektórych pozycji rozliczeniowych
wprowadził stałą częstotliwość wykonywania usługi, pozwalającą na ustalenie, względem
jakiej powierzchni usługa będzie ostatecznie wykonywana. W pozostałym zakresie, a więc
przykładowo przy usłudze usuwania chwastów, traw i chów porastających drogi, place,
chodniki, usłudze koszenia traw, usuwania chwastów z klombów, rabat kwiatowych i
sk
alniaków, usłudze grabienia w okresie jesiennym liści, usłudze pielęgnacji żywopłotów,
zamawiający posługuje się sformułowaniem „do ... razy w roku”. Odwołujący zaznaczył, że w
niektórych przypadkach krotność zlecanych prac wnosi aż do 7 lub 12 razy w roku
(koszenie), co przy powierzchniach podlegających utrzymaniu daje bardzo dużą rozbieżność
co do możliwego zakresu zamawianej usługi. Tak określony zakres przedmiotu zamówienia
jest nieprawidłowy - uniemożliwia wykonawcy usługi ustalenie zakresu usługi objętej
zamówieniem i w ślad za tym prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej (ustalenie kosztów
wykonania zamówienia). Odwołujący zaznaczył, że z punktu widzenia wykonawców
składających ofertę w postępowaniu istotny jest nie tylko maksymalny zakres zlecanych
us
ług, ale i zakres minimalny, bowiem część kosztów realizacji zamówienia wykonawca
będzie ponosił niezależnie od tego, czy zamawiający zdecyduje się zlecić mu utrzymanie
danego elementu w danym okresie rozliczeniowym, czy szerzej w danym roku świadczenia
us
ługi. Koszty te zazwyczaj rozdzielane są na wszystkie pozycje rozliczeniowe, przy czym w
sytuacji, gdy część usług w danym okresie nie będzie wykonywana, wykonawca może nie
być w stanie pokryć wszystkich ponoszonych przez siebie w sposób stały kosztów.
Pro
blemem jest tu także organizacja pracy na kontrakcie i koszty z tym związane - różne
czynności mogą wykonywać te same osoby (np. przy odpowiednim ułożeniu
harmonogramów ten sam pracownik może kosić trawę, usuwać chwasty z dróg i usuwać
chwasty z klombów). W sytuacji, gdy wykonawca nie ma gwarancji, że część z tych prac
będzie wykonywana w każdym sezonie, trudno mu podjąć ryzyko zatrudnienia danej osoby
na podstawie umowy o pracę dla potrzeb zawieranej umowy. Decydując się na zawarcie
takiej umowy, wykonawca
będzie ponosił w sposób stały koszty z tym związane, gdy
tymczasem w sytuacji gdy w danym okresie zamawiający nie będzie zlecał danego zakresu
prac, wykonawca nie uzyska wynagrodzenia od zamawiającego na pokrycie kosztów
zatrudnienia pracowników. Biorąc z kolei pod uwagę obecną sytuację na rynku, nie sposób
także założyć, że większość prac objętych przedmiotem zamówienia będzie realizowana
przez pracowników zatrudnianych dorywczo, według potrzeb zgłoszonych przez
zamawiającego na realizację danego zakresu i to w sytuacji, gdy po otrzymaniu pisemnego
zlecenia wykonania danego zakresu prac, wykonawca będzie miał relatywnie krótki czas na
podjęcie prac. Taki sposób realizacji zamówienia nie byłby także możliwy z uwagi na
obostrzenia związane ze wstępem pracowników wykonawcy na teren zamawiającego (vide:
postanowienia wzoru umowy i załącznika nr 3 do niego dotyczące wskazywania osób
przewidzianych do realizacji umowy). Z uwagi na specyfikę zlecanych prac, w tym ich
powiązanie z warunkami pogodowymi, oczywistym pozostaje, że nie w każdym roku
świadczenia usługi zamawiający będzie w takim samym zakresie potrzebował usług
wykonawcy. Nie zwalnia to jednak zamawiającego z obowiązku precyzyjnego określenia
zakresu zamawianej usługi, co w realiach niniejszej sprawy oznacza konieczność wskazania
także minimalnego, gwarantowanego zakresu zamawianej usługi. W opisie przedmiotu
zamówienia wskazano także czynności, np. usuwanie śniegu z dachów, czy sopli lodowych z
dachów, gdzie częstotliwość ich wykonywania podana jest wyłącznie jako wartość
szacunkowa. Prace te są rozliczane na zasadzie wynagrodzenia kosztorysowego, ale także
w tym przypadku wykonawca nie wiedząc, czy dane prace będą wykonywane w danym
sezonie nie może należycie zorganizować logistyki prac na kontrakcie - zatrudnić
odpowiedniej liczby osób. Odwołujący dodał, że uwzględniając czas reakcji na wezwanie do
wykonania tego rodzaju prac, wykonawca, który uprzednio nie zatrudni do współpracy
odpowiednich osób (osób z odpowiednimi uprawnieniami) może nie być w stanie wykonać tej
usługi prawidłowo (z uwagi na okoliczność, że w tym samym czasie dużo podmiotów będzie
potrzebowało tej samej usługi). Ryzyko wystąpienia tych prac i kosztów z tym związanych,
przy obecnych zapisach s.i.w.z., w pełni ponosi wykonawca, nie mogąc jednocześnie w pełni
ryzyka tego wkalkulować w cenę oferty. Wskazany sposób ukształtowania zapisów s.i.w.z.
może więc prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert - różnej wyceny przez
wykonawców ryzyka wystąpienia w danym roku obowiązków wykonania danego zakresu
prac, co w świetle art. 7 ustawy P.z.p. nie powinno mieć miejsca.
Stanowisko zamawiającego:
Zamawiający stwierdził, że wniosek odwołującego w zakresie dopuszczenia
możliwości sumowania potencjałów nie znajduje swojego uzasadnienia w aktualnym stanie
prawnym, zgodnie z którym w postępowaniach o udzielenie zamówienia nie jest
dopuszczalne automatyczne łączenie potencjałów poszczególnych członków konsorcjum, w
zakresie doświadczenia. Jeśli zamawiający w jego ramach wymaga doświadczenia
wykonania ok
reślonej usługi, a wymóg ten jest związany z przedmiotem zamówienia i do
niego proporcjonalny (art. 23 ust. 5 ustawy P.z.p.), nie sposób przyjąć, że można je
„sumować” w analogiczny sposób jak np. posiadane zasoby finansowe, sprzęt i urządzenia,
czy też potencjał kadrowy. Wspomniany powyżej przepis art, 23 ust. 5 ustawy P.z.p. stanowi,
iż zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania
przez wykonawców, o których mowa w ust, 1, warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa
w art. 22 ust. 1b ustawy P.z.p., jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i
proporcjonalne. Oznacza to, że w przypadkach, gdy przedmiot zamówienia uzasadnia
konieczność wykazania się przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
określonym doświadczeniem (np. powtarzalnością należytej realizacji umowy), możliwe
będzie sformułowanie warunku, narzucającego wykonawcom występującym wspólnie, taki
sposób jego wykazania, że jeden z grupy wykonawców będzie musiał wykazać się całością,
niepodle
gającego sumowaniu, doświadczenia.
Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
usługa realizowana w różnych lokalizacjach tj. na terenie kompleksów wojskowych we
Wrocławiu (zadania nr 1-3), Brzegu (zadanie nr 4), Jastrzębiu (zadanie nr 5), Kłodzku
(zadanie nr 6) i Oleśnicy (zadanie nr 7), zamawiający nie może sobie pozwolić na sytuację,
w której wykonawca posiadający potwierdzenie należytego wykonania jednej usługi będzie
odpowiedzialny za cały przedmiot zamówienia o znacznie większej skali nieproporcjonalnie
do posiadanego doświadczenia.
Zamawiający wskazał, że chce sprawdzić doświadczenie wykonawcy na różnych
płaszczyznach, stąd wymaganie, aby wykazano się, nie tylko usługą o określonej wartości,
ale aby ta wartość została osiągnięta w ramach jednej konkretnej umowy, której okres
obowiązywania nie jest nieograniczony, a także, aby usługa obejmowała minimalną wielkość
powierzchni utrzymania terenów utwardzonych i zielonych. Zamawiający zdaje sobie sprawę,
że sama wartość wykonanych zamówień może nieść informacje na temat zdolności i
doświadczenia wykonawców, jednocześnie praktyka pokazuje, że ta sama wartość
wykonanych zamówień nie zawsze w pełni oddaje możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego mogą wykazywać się nie tylko poświadczeniami należytego wykonania usługi
od podmiotów publicznych, ale także tymi, nabytymi w wyniku świadczenia usług na rzecz
innych podmiotów gospodarczych (tj. w relacjach B2B). Częstokroć w takich przypadkach
kontrakty pomiędzy wykonawcami utrzymywane są przez wiele lat. Stąd, wydaje się być
całkowicie oczywistym i zrozumiałym, dlaczego zdaniem zamawiającego niezbędnym jest
tak skonstruować warunek udziału w postępowaniu, dotyczący wiedzy i doświadczenia, aby
owo doświadczenie zostało nabyte w miarodajnym okresie czasu, umożliwiającym faktyczne
potwierdzenie potencjału wykonawcy.
Za zupełnie nieuzasadniony zamawiający uznał zarzut odwołującego, jakoby
nakazując sumować doświadczenie w przypadku złożenia ofert na więcej niż jedną część,
z
amawiający preferował tylko bardzo duże podmioty, działające na rynku tj. podmioty które
zrealizowały wiele usług i na każdą z części (zadań) mogą wykazać się oddzielną
zrealizowaną lub realizowaną usługą bądź jedną dużą usługą. Zamawiający nie zaprzecza,
że wartość i parametry, którymi musi się wykazać wykonawca, który chce wziąć udział w
postępowaniu, są duże, jednakże dokładna analiza przedmiotu zamówienia pozwala
zauważyć, że przyszły wykonawca przedmiotu umowy będzie realizował usługi o dużo
większym zakresie powierzchniowym (a co się z tym wiąże również wartościowym) aniżeli
określono w warunkach udziału w postępowaniu.
Jednocześnie, w ocenie zamawiającego, chybione jest twierdzenie odwołującego, że
zaproponowane przez z
amawiającego rozwiązanie preferuje tylko tych wykonawców, którzy
składają ofertę tylko na jedno zadanie (część), oraz że znajdują się oni w lepszej sytuacji niż
wykonawcy którzy składają ofertę na dwie lub więcej części. Bezsprzecznym jest fakt, że
wykonaw
ca, który będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia w zakresie większym niż
jedna część„ musi wykazać się również większym potencjałem niż ten, który składa ofertę
tylko na jedną część, z uwagi na fakt, iż następnie może realizować zamówienie dla więcej
n
iż jednej części.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest częścią dużego
zamówienia, w skład którego wchodzi jeszcze postępowanie przetargowe na usługę
sprzątania powierzchni budynków, które zamawiający prowadzi równolegle do niniejszego.
Za
mawiający zdecydował się przeprowadzić dwa odrębne postępowania oraz dodatkowo
podzielił przedmiotowe zamówienia na części (siedem zadań) bez ograniczenia ilości części
(zadań), na które wykonawcy mogą składać oferty. Działanie takie miało na celu zwiększenie
konkurencyjności poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak największego grona
wykonawców, zwłaszcza z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP). Zamawiający
nie postawił żadnych ograniczeń w zakresie możliwości ubiegania się o zamówienia w
za
kresie ograniczonej liczby części z uwagi na fakt, iż mógłby takim działaniem wyrządzić
szkodę zarówno wykonawcom, którzy byliby w stanie spełnić określone warunki dla
wszystkich części, a wtedy nie mogliby złożyć oferty na wszystkie zadania, jak i sobie,
eliminując wykonawców mogących w należyty sposób wykonać przyszłe zamówienie i być
może zaoferować bardziej konkurencyjne ceny w stosunku do konkurencji.
Zamawiający oświadczył, że nie wyraża zgody na zmianę zapisu określonego w rodz.
VI ust. 7 lit. m s.i.w.z.
dotyczącego okoliczności, iż w przypadku realizacji usługi przez
wykonawcę, który realizował zamówienie w ramach konsorcjum, jego członek może
następnie udostępnić swoje zdolności techniczne i zawodowe wyłącznie w takim zakresie, w
jakim sam je n
abył. Tym samym niemożliwe jest udostępnienie swoich zasobów w postaci
zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane
prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie nabyte w związku z konkretną i
faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum. Powyższe obostrzenie jest w pełni
zgodne z obecną praktyką badania zdolności wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (konsorcjum) w ww. zakresie, a także ma swoje odzwierciedlenie w
orzecznictwie
KIO, w szczególności zaś jest zgodne z wyrokiem z dnia 4 maja 2017 r,
Trybunału Sprawiedliwości UE wydanym w sprawie C-387/14. Artykuł 44 dyrektywy 2004/18
w związku z art. 48 ust. 21it. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców,
zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by
wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art, 48 ust. 3 omawianej
dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy
i doświadczenia dwóch podmiotów, które
samodzielni
e nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia.
Dyrektywa nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego
realizacji.
W zakresie zarzutu zaniechania podania w s.i.w.z. minimalnego, gwarantowanego
zakresu zlecanych usług, zamawiający wskazał, że z zarzutem odwołującego nie sposób się
zgodzi
ć i w ocenie zamawiającego winien on podlegać oddaleniu. Jak to słusznie zauważył
odwołujący, zamawiający w niniejszym postępowaniu określił w odniesieniu do niektórych
pozycji opisu przedmiotu
zamówienia stałą częstotliwość wykonania usługi, która pozwala na
ustalenie, względem których powierzchni usługa będzie na pewno realizowana.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym zał. nr 4.1-4.7 do s.i.w.z., do
usług stałych w przypadku poszczególnych części będą należeć:
w zadaniu nr 1:
I „Utrzymanie terenów utwardzonych”
-
pkt 1 ppkt 1 częstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj.
gwarantowana liczba - 104 dni w roku,
-
pkt 1 ppkt 2
— częstotliwość wykonywania prac - 7 razy w tygodniu, tj.
gwarantowana liczba - 365 dni w roku,
w zadaniu nr 2:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych"
- pkt 1 -
częstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
104 dni w roku,
w zadaniu nr 3:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych”
- pkt 1
częstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
104 dni w roku,
w zadaniu nr 4:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych" pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
VII. Utrzymanie terenów utwardzonych w obiektach szkoleniowych, pkt VII pkt 1 ppkt
a) -
częstotliwość wykonywania prac - 3 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
- 156 dni w roku
w zadaniu nr 5:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
w zadaniu nr 6:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
w zadaniu nr 7:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku.
Za zupełnie nieuzasadniony zamawiający uznał zarzut, dotyczący uniemożliwienia
wykonawcy przyszłej umowy ustalenie zakresu usługi objętej zamówieniem i w ślad za tym
prawidłowe skalkulowanie ceny ofert. Jak wskazano powyżej, w stosunku do kluczowych
punktów przedmiotu zamówienia, stanowiących lwią część zamówienia pod względem
potencjalnej wartości, zamawiający w sposób jednoznaczny, precyzyjny i dokładny określił
częstotliwość wykonywania poszczególnych czynności. Wymienione powyżej czynności
zgodnie z postanowieniami art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. z
ostały także zastrzeżone
przez z
amawiającego jako kluczowe części zamówienia, co do których zachodzi obowiązek
ic
h wykonania bezpośrednio przez wykonawcę (vide: rozdz. III pkt 7 s.i.w.z.). W stosunku do
pozostałych pozycji opisu przedmiotu zamówienia, takich jak: utrzymanie terenów zielonych,
klombów i rabat kwiatowych, trawników w okresie jesiennym, pielęgnacji żywopłotów,
usuwania śniegu z dachów, usuwania sopli lodowych z rynien czy czyszczenia rynien
Zamawiający użył określenia „do razy w roku”. Powyższe podyktowane jest faktem, iż
określenie konkretnej liczby wykonywania przedmiotowych czynności, czy nawet podanie
minimalnego zakresu tych usług jest niemożliwe. Konieczność wykonania ww. prac jest
uzależniona od wielu zmiennych, w szczególności od warunków pogodowych, które będą
miały decydujący wpływ na fakt, czy taka konieczność w ogóle wystąpi. Jeżeli np. nie będzie
opadów śniegu, to analogicznie, nie będzie konieczności zlecania usługi jego usuwania. Tym
bardziej niegospodarnym ze strony z
amawiającego byłoby zobowiązanie się do zapłaty za
świadczenie, którego nie było konieczności wykonania. Poza tym odwołujący jako
profesjonalny podmiot, działający na lokalnym rynku, powinien być w stanie oszacować
przybliżoną minimalną krotność wykonywania usług takich jak np. koszenie trawników czy
odśnieżanie.
Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze okoliczności wynikające z obecnie
realizowanych umów w zakresie utrzymania terenów utwardzonych i zielonych, zamawiający
dokonał ich szczegółowej analizy i określił szacunkowe ilości wykonania danych czynności,
co do których zajdzie konieczność ich realizacji w ramach przyszłej umowy. Zarzut
o
dwołującego, że taki sposób ukształtowania zapisów s.i.w.z. może prowadzić do
nieporównywalności złożonych ofert należy uznać za całkowicie niezasadny i pozbawiony
jakiegokolwiek uzasad
nienia. Przecież właśnie po to zamawiający określi szacunkowe ilości
prac do wykonania i nakazał ich wycenę w formularzu ofertowym, aby każdy z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia mógł złożyć swoją ofertę na takich samych
warunkach i wycenił taką samą ilość usług.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt V ppkt 1.2 lit. c ii s.i.w.z. (sekcja III pkt 1.3 ppkt 2 Ogłoszenia o
zamówieniu) zamawiający wprowadza warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
zawodowej: wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem usługi sprzątania powierzchni
utwardzonych i usługi utrzymania terenów zielonych w ramach jednej umowy, trwającej nie
dłużej niż 2 lata w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, lub
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - na kwotę minimum oraz
wielkości sprzątanej powierzchni:
zadanie nr 1: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 40 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 40 000 m
2
,
zadanie nr 2: na kwotę min. 2 500 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 50 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 400 000 m
2
,
zadanie nr 3: na kwotę min. 3 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 40 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 40 000 m
2
,
zadanie nr 4: na kwotę min. 2 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 90 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 400 000 m
2
,
zadanie nr 5: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 60 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
,
zadanie nr 6: na kwotę min. 1 800 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 50 000 m
2
, rocznej wiel
kości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
,
zadanie nr 7: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 35 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
.
Zgo
dnie z pkt VI ppkt 7 lit. m s.i.w.z., w przypadku składania oferty na dwa lub więcej
zadań (części), wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował albo realizuje co najmniej dwa lub więcej zamówień, adekwatnie do ilości oraz
wielkości zadań (części), na które składa ofertę.
Jednocześnie w pkt III ppkt 7 s.i.w.z zamawiający zastrzega obowiązek osobistego
wykonania przez wykonaw
cę kluczowych części zamówienia. Pod pojęciem „kluczowe
części zamówienia” rozumie się utrzymanie terenów utwardzonych w dni robocze, dwa razy
w tygodniu (w przypadku zadania nr 1, dodatkowo, jako kluczową część zamówienia,
włączono codzienne utrzymanie terenu utwardzonego Kościoła Garnizonowego).
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym zał. nr 4.1-4.7 do s.i.w.z., do
usług stałych w przypadku poszczególnych części będą należeć:
w zadaniu nr 1:
I „Utrzymanie terenów utwardzonych”
-
pkt 1 ppkt 1 c
zęstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj.
gwarantowana liczba - 104 dni w roku,
-
pkt 1 ppkt 2
— częstotliwość wykonywania prac - 7 razy w tygodniu, tj.
gwarantowana liczba - 365 dni w roku,
w zadaniu nr 2:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych"
- pkt 1 -
częstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
104 dni w roku,
w zadaniu nr 3:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych”
-
pkt 1 częstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
104 dni w roku,
w zadaniu nr 4:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych" pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
VII. Utrzymanie terenów utwardzonych w obiektach szkoleniowych, pkt VII pkt 1 ppkt
a) -
częstotliwość wykonywania prac - 3 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
- 156 dni w roku
w zadaniu nr 5:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
w zadaniu nr 6:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
w zadaniu nr 7:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku.
Wymienione powyżej czynności, zgodnie z postanowieniami art. 36a ust. 2 pkt 1
ustawy P.z.p., zostały także zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe części
zamówienia, co do których zachodzi obowiązek ich wykonania bezpośrednio przez
wykonawcę (vide: rozdz. III pkt 7 s.i.w.z.). W stosunku do pozostałych pozycji opisu
przedmiotu zamówienia, takich jak: utrzymanie terenów zielonych, klombów i rabat
kwiatowych, trawników w okresie jesiennym, pielęgnacji żywopłotów, usuwania śniegu z
dachów, usuwania sopli lodowych z rynien czy czyszczenia rynien, zamawiający użył
określenia „do razy w roku”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za niezasadną argumentację odwołującego, który żąda modyfikacji
warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania doświadczenia - pkt V
ppkt 1.2 lit. c) i) s.i.w.z. -
poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem
uzyskanym w związku z realizacją kilku usług (zamówień), w tym także obejmujących
osobno utrzymanie powierzchni utwardzonych i osobno powierzchni zielonych, o łącznej
wartości wymaganej przez zamawiającego, przy jednoczesnej możliwości zsumowania ich
wartości z trzech ostatnich latach przed datą składania ofert i rezygnacji z wymogu, by w
ramach realizowanych usług (zamówień) utrzymywane były tereny o określonej powierzchni.
Zgodnie z art.
22 ust. 1 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
W myśl ust. 1a, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumie
ć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiad
ania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w
postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z
n
ajważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu
ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg
wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub
większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganiem przepisu
art. 22 ust. 4 (aktualnie ust. 1a)
wskazującego na konieczność powiązania i
proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem
zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki
podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady
uczciwej konkurencji.”
Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbieżność, w jakim
stopniu zakres wykazywanych przez wykonawcę usług ma pokrywać się z przedmiotem
zamówienia, aby móc stwierdzić, że dany wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie
umożliwiające mu wykonanie zamawianej usługi. Ustawodawca określił, iż zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolnością zatem – w celu rozstrzygnięcia sporu – należy dokonać
wykładni wskazanych określeń.
Zasada propo
rcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.
Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one
być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania za niezasadne należy
uznać zatem żądanie odwołującego, by zamawiający zrezygnował z wymogu wykazania
realizacją usług na terenach o określonej powierzchni, ograniczając warunek wyłącznie do
war
tości zamówienia. Jak już wyżej wskazano, proporcjonalność warunku do przedmiotu
zamówienia oznacza odniesienie warunku nie tylko do wartości zamówienia, ale i jego
charakterystyki i zakresu. Zamawiający – realizując obowiązek dokonania opisu przedmiotu
za
mówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. – obowiązany był określić i wskazać
powierzchnię terenu, na którym realizowane jest zamówienia. Zważywszy na rodzaj
zamówienia, stwierdzić należy, iż powierzchnia terenu, na której realizowane będzie
zamówienie, jest jednym z ważniejszych parametrów, jakie zamawiający obowiązany był
uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest zatem, że warunek udziału w
postępowaniu odnosił się również do doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu
analogicznych usług na terenie o określonej powierzchni.
Podkreślenia przy tym wymaga, że zamawiający – konstruując sporny warunek
udziału w postępowaniu – nie naruszył wskazanego w art. 22 ust. 1a in finite ustawy P.z.p.
obowiązku określenia warunku jako minimalny poziom zdolności. Wymóg dotyczący
wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu usług o określonej powierzchni wskazuje, że
określona w warunku powierzchnia stanowi jedynie kilkanaście procent powierzchni, na
której wykonywany będzie przedmiot zamówienia.
Odnosząc się do żądania odwołującego, by zamawiający dopuścił możliwość
wykazania się doświadczeniem uzyskanym w związku z realizacją kilku usług (zamówień), w
tym także obejmujących osobno utrzymanie powierzchni utwardzonych i osobno powierzchni
zielonych, o łącznej wartości wymaganej przez zamawiającego, przy jednoczesnej
możliwości zsumowania ich wartości z trzech ostatnich latach przed datą składania ofert,
Izba wskazuje,
że żądanie to jest bezpodstawne.
Izba przyznała słuszność zamawiającemu, iż w rozpoznawanym przypadku nie ma
możliwości uznania za doświadczonego wykonawcy, który realizował kilka (lub więcej)
umów, których łączna wartość wynosi tyle, ile postawiony w postępowaniu warunek.
Możliwość łączenia doświadczeń z kilku umów wynika u odwołującego z przekonania, iż
połączone doświadczenia spełnią postawiony warunek. W rozpoznawanej sytuacji taka
możliwość nie występuje. Zsumowanie doświadczeń nabytych z wykonania usług o
niewielkiej wartości nie powoduje, że wykonawca nabył doświadczenie analogiczne do
doświadczenia nabytego w związku z wykonywaniem usług o dużej wartości w ramach
jednej umowy. Przeczy temu charakter przedmiotowych usług, które na jednym dużym
obiekcie cechują się znacznie szerszym zakresem i stopniem skomplikowania. Podkreślić
należy, że wykonywanie usług w ramach jednej umowy o większym zakresie i wartości to nie
tylko zaangażowanie większego potencjału osobowego i technicznego, ale również
konieczność zarządzania realizacją tego typu umowy, a zatem podejmowania wszelkiego
rodzaju czynności związanych z planowaniem, logistyką, zarządzaniem kosztami itp., które
inaczej kształtują się w warunkach wykonywania jednej dużej umowy, a inaczej w warunkach
umowy niewielkiej i nieskomplikowanej.
Stanowisko Izby potwierdza wyrok
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017
roku wydany w sprawie Esaprojekt, który w pkt. 87 stanowi, iż jeżeli możliwości powołania
się na doświadczenie zdobyte przy większej liczbie zamówień nie wykluczono ani w
ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, instytucja
zamawiająca pod kontrolą właściwych sądów krajowych powinna sprawdzić, czy połączone
doświadczenie z dwóch umów lub z większej ich liczby, zważywszy na charakter danych
prac oraz na przedmiot i cele danego zam
ówienia, pozwala zapewnić jego prawidłowe
wykonanie. Możliwość łączenia doświadczeń nie ma zatem charakteru kategorycznego, lecz
zależy od charakteru wykonywanych prac, przedmiotu i celu zamówienia.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie również w odniesieniu do żądania
odwołującego w kwestii modyfikacji wymogu z pkt VI ppkt 7 lit. m s.i.w.z., poprzez
wskazanie, że w przypadku składania oferty na dwa lub więcej zadań (części), wykonawca
musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował albo realizuje
jedno lub więcej zamówień, adekwatnie do ilości oraz wielkości zadań (części), na które
składa ofertę. Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którym wykonawca, który będzie się ubiegał o udzielenie zamówienia
w zakresie większym niż jedna część, musi wykazać się również większym potencjałem niż
ten, który składa ofertę tylko na jedną część, z uwagi na fakt, iż następnie może realizować
zamówienie dla więcej niż jednej części.
Izba uznała za bezzasadny zarzut zaniechania podania w s.i.w.z. minimalnego,
gwarantowanego zakresu zlecanych usług.
Izba co do zasady
podziela stanowisko odwołującego, iż przedmiot zamówienia
zamawiający obowiązany jest opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mające mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby zamawiający nie
naruszył wskazanej zasady.
W szczególności wskazać należy, iż żaden z przepisów ustawy P.z.p. nie zakazuje
zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie maksymalnej ilości
wykonania danego rodzaju usługi. Podstawą dokonania kalkulacji oferty powinna być
wówczas wiedza i doświadczenie wykonawców składających oferty w postępowaniu. Ryzyko
braku możliwości wskazania dokładnej ilości wykonania usługi obciąża wykonawcę
przyjmującego zamówienie i jest to sytuacja dopuszczalna zarówno na gruncie przepisów
ustawy P.z.p.
, jak i Kodeksu cywilnego mającego zastosowanie do umów zawartych na
podstawie przepisów ustawy P.z.p.
Zgodnie z art 353
1
K.c.,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
incidentaliae negotii przygotowuj
ąc własną s.i.w.z. Z kolei wykonawca, przez złożenie oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kształtuje część przyszłych
postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę
do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak
skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków,
które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż w przedmiotowej sprawie precyzyjne
wskazanie ilości wykonania danego rodzaju usługi nie jest możliwe, ponieważ jest to
uzależnione przede wszystkim od warunków pogodowych. Zamawiający wskazał jednakże
maksymalne ilości wykonania usług, bazując na własnym doświadczeniu. Na tej podstawie
wykonawcy obowiązani są skalkulować ofertę, na podstawie wskazanych szacunków i
również swojego doświadczenia. Jednocześnie Izba podkreśla, że podstawy kalkulacji oferty
w ramach opisu przedmiotu zamówienia wskazane jako maksymalne krotności dotyczą
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, w związku z czym zarzut
dotyczący ewentualnej nieporównywalności ofert należy uznać za nieuzasadniony.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………..
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EPA GREEN Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.,
2.2.
zasądza od EPA GREEN Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu na rzecz Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1571/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania
zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 6 sierpnia 2018 roku wykonawca Epa Green Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na określeniu
w wyżej wymienionym postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami ustawy P.z.p.
warunków udziału w postępowaniu oraz na dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia, tj. od postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.), w tym wzoru umowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
(1) art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie (pkt V
ppkt 1.2 lit. a s.i.w.z.) nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia określenia warunku
udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania wpisu w rejestrze działalności
regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;
(2) art. 22 ust. 1 a i 1 b pkt w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie
(pkt V ppkt 1.2 lit. c i s.i.w.z.
) nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku w
postaci obowiązku posiadania zdolności technicznej - sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia oraz określenie środków dowodowych w tym zakresie w sposób
nieproporcjonalny do prz
edmiotu zamówienia i wykraczający poza zakres konieczny do
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co z kolei prowadzi do
naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w niniejszym
postępowaniu;
(3) art. 22 ust. 1a i 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie
(pkt V ppkt 1.2 lit. c i s.i.w.z.
) nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku w
postaci obowiązku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz określenie środków dowodowych
w tym zakresie
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza
zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co
z kolei prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w
niniejszym post
ępowaniu;
(4) art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
, poprzez nieuwzględniające
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie
opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie, w jakim zamawiający wprowadził obowiązek
podania w ofercie wykazu instalacji do recyklingu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów,
zaniechał podania w s.i.w.z. minimalnego, gwarantowanego zakresu zlecanych usług oraz
nałożył na wykonawców obowiązek przedstawienia wykazu pojazdów przewidzianych do
realizacji zamówienia, zawierającego kompletne dane o pojazdach, w tym ich numer
rejestracyjny, niezwłocznie po podpisaniu umowy; Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia
nadto uczciwą konkurencję, powodując nieporównywalność złożonych ofert. Nadto taki opis
przedmiotu zamówienia przeczy równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając
na wykonawców ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, które można by uniknąć przy
współpracy zamawiającego.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji s.i.w.z.
oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
(1) usunięcie warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania
wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z pkt V ppkt 1.2 lit. a) s.i.w.z.; ewentualnie: wprowadzenie wymogu
posiadania przez wykonawców wpisu do rejestru transportujących wskazane przez
z
amawiającego w dotychczasowych zapisach s.i.w.z. odpady i zezwolenia na ich zbieranie;
(2) modyfikację warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania
zdolności technicznej (pojazdów) z w pkt V ppkt 1.2 lit. c) i) s.i.w.z. zgodnie z treścią
uzasadnienia odwołania, tj. przede wszystkim dopuszczenie możliwości dysponowania
sprzętem niezbędnym do realizacji usługi utrzymania terenów utwardzonych i terenów
zielonych o następujących parametrach: zamiatarką chodnikową ze zraszaczem i
bezpyłowym zbiornikiem na odpady do 2 m3 ładowności, zamiatarką uliczną ze zraszaczem i
bezpyłowym zbiornikiem na odpady od 3 do 7 m
3
ładowności, ciągnikiem z pługiem i
posypywarką o szerokości roboczej pługa minimum 1 m - min. 1 szt. kosiarką (...), przy
równoczesnym dopuszczeniu możliwości spełnienia wyżej wskazanych warunków udziału w
postępowaniu poprzez dysponowanie sprzętami ciągnionymi lub pojazdem uniwersalnym,
łączącym w sobie możliwość spełnienia kilku z wyżej wymienionych warunków łącznie.
Żądanie dotyczy wszystkich zadań, a co za tym idzie przy ustaleniu jego zakresu należy
uwzględnić różnice co do ilości sprzętu danego rodzaju wymaganego dla danego zadania.
(3) modyfikację warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania
doświadczenia - pkt V ppkt 1.2 lit. c) i) s.i.w.z. - poprzez dopuszczenie możliwości wykazania
się doświadczeniem uzyskanym w związku z realizacją kilku usług (zamówień), w tym także
obejmujących osobno utrzymanie powierzchni utwardzonych i osobno powierzchni zielonych,
o łącznej wartości wymaganej przez zamawiającego, przy jednoczesnej możliwości
zsumowania ich wartości z trzech ostatnich latach przed datą składania ofert i rezygnacji z
wymogu, by w ramach realizowanych usług (zamówień) utrzymywane były tereny o
określonej powierzchni. Dodatkowo odwołujący wniósł o modyfikację wymogu z pkt VI ppkt 7
lit. m s.i.w.z., poprz
ez wskazanie, że w przypadku składania oferty na dwa lub więcej zadań
(części), wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował albo realizuje jedno lub więcej zamówień, adekwatnie do ilości oraz wielkości
zadań (części), na które składa ofertę.
(4) usunięcie obowiązku przedłożenia w ofercie wykazu instalacji do recyklingu,
odzysku i
unieszkodliwiania odpadów (pkt XI ppkt 1 lit. b s.i.w.z.);
(5) wprowadzenie do o
pisu przedmiotu zamówienia gwarantowanej, minimalnej ilości
prac (usług) danego rodzaju przewidzianych do zlecenia w ciągu roku;
(6) dopuszcz
enie możliwości przedstawienia zamawiającemu wykazu pojazdów
przewidzianych do realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do wzoru umowy) zawierającego
wszystkie wymagane przez z
amawiającego informacje, w tym numery rejestracyjne
pojazdów, na 7 dni przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Opisane powyżej żądania
co do zakresu zmian s.i.w.z.
obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej wprost w
żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania
wykonawcy -
będące konsekwencją żądanych zmian.
W odpowiedzi na o
dwołanie z dnia 17 sierpnia 2018 roku zamawiający wniósł o:
1.
Oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych
przez
zamawiającego,
2.
Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1 i 2,
3.
oddalenie wniesionego odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 3 jako
odwołania niezasadnego,
4.
uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zawartego w pkt 4, za wyjątkiem
zaniechania podania w ofercie minimalnego, gwarantowanego zakresu zlecanych usług — w
tym przypadku zamawiający wnosi o oddalenie odwołania jako odwołania niezasadnego.
5.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według rachunku, który zostanie
przedstawiony na rozprawie.
6.
uwzględnienie i dopuszczenie dowodów zawartych w treści odpowiedzi na
odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że, uznając za zasadne zarzuty odwołującego określone w
pkt 1
odwołania, dokona stosownej modyfikacji treści s.i.w.z. i ogłoszenia o zamówieniu w
tym zakresie, poprzez wykreślenie zaskarżonego warunku udziału w postępowaniu
dysponowania aktualnym wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych o kodach: 20 03 01, 20 02 01 , 20 03 03, 20 02 02 prowadzonym
przez wójta lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce odbierania odpadów
komunalnych zgodnie z wymogami u
stawy z dnia 13.09.1996r. o utrzymaniu czystości i
porządku gminach (tj. Dz. U, 2017 r. poz. 1289 z późn. zm.) art. 9.
W zakresie zarzutu nr 2 z
amawiający dokona modyfikacji treści s.i.w.z. i ogłoszenia o
zamówieniu zgodnie z wolą odwołującego.
W zakresie zarzutu nr 4 z
amawiający dokona modyfikacji treści s.i.w.z. i ogłoszenia o
zamówieniu poprzez wykreślenie obowiązku podania w ofercie wykazu instalacji do
recyklingu, odzysku i u
nieszkodliwiania odpadów. Ponadto zamawiający dokona modyfikacji
postanowień umowy w zakresie przedstawienia wykazu pojazdów przewidzianych do
realizacji zamówienia i dopuści możliwość złożenia takiego wykazu na 7 dni przed
przystąpieniem do realizacji zamówienia.
Zamawiający oświadczył, iż po zapoznaniu się z odwołaniem z dnia 06.08.2018 roku
wniesionym w niniejszym postępowaniu, stoi na stanowisku, iż w zakresie pozostałych
zarzutów tj. w szczególności zarzutu nr 3, a także zarzutu nr 4 w zakresie obowiązku
wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia gwarantowanej. minimalnej ilości prac
(usług) danego rodzaju przewidzianych do zlecenia w ciągu roku - jest ono niezasadne.
Wobec powyższego, Izba rozpoznała zarzuty odwołania jedynie w zakresie
nieuwzględnionym przez zamawiającego.
Stanowisko odwołującego:
Odwołujący podniósł, że:
Warunek w postaci obowiązku posiadania wiedzy i doświadczenia
W pkt V ppkt 1.2 lit. c ii s.i.w.z. (sekcja III pkt 1.3 ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu)
zamawiający wprowadza warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej:
wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem usługi sprzątania powierzchni utwardzonych i
usługi utrzymania terenów zielonych w ramach jednej umowy, trwającej nie dłużej niż 2 lata
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, lub jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - na kwotę minimum oraz wielkości
sprzątanej powierzchni:
zadanie nr 1: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 40 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 40 000 m
2
,
zadanie nr 2: na kwotę min. 2 500 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 50 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 400 000 m
2
,
zadanie nr 3: na kwotę min. 3 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 40 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 40 000 m
2
,
zadanie nr 4: na kwotę min. 2 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 90 000 m
2
, rocznej wiel
kości utrzymywanych
terenów zielonych min. 400 000 m
2
,
zadanie nr 5: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 60 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
,
zad
anie nr 6: na kwotę min. 1 800 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 50 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
,
zadanie nr 7: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 35 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
.
Powyższy wymóg należy interpretować łącznie z pkt VI ppkt 7 lit. m s.i.w.z., gdzie
wskazane są dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw wykluczenia i gdzie podano: UWAGA! W przypadku składania oferty na dwa
lub więcej zadań (części), Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, zrealizował albo realizuje co najmniej dwa lub więcej zamówień, adekwatnie do
ilości oraz wielkości zadań (części), na które składa ofertę. Opisując powyższy warunek
zamawiający zmultiplikował wymagane elementy doświadczenia wykonawcy (łącząc wymóg
dotyczący wartości zamówienia z wymogiem minimalnej powierzchni pozostającej w
utrzymaniu) i jednocześnie zaznaczył, że wymóg ten ma być spełniony tylko jedną usługą,
która określoną wartość ma osiągnąć w okresie nie dłuższym niż dwa lata. Jednocześnie w
pkt III ppkt 7 s.i.w.z zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Pod pojęciem „kluczowe części zamówienia”
rozumie się utrzymanie terenów utwardzonych w dni robocze, dwa razy w tygodniu (w
przypadku zadania nr 1, dodatkowo, jako kluczową część zamówienia, włączono codzienne
utrzymanie terenu utwardzonego Kościoła Garnizonowego), których zakres i wymagania
dotyczące ich realizacji zostały określone w (...), co w praktyce wyklucza możliwość
spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 22a ustawy P.z.p.
(udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci). Zamawiający wprowadzając takie wymogi w
sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu premiując wykonawców, którzy w
poprzednic
h latach świadczyli dla niego tę samą usługę, oraz duże, ogólnokrajowe podmioty
świadczące usługi dla największych zamawiających w kraju, ze szkodą dla lokalnych
wykonawców, którzy wykonują niejednokrotnie większą ilość umów, ale utrzymują teren o
mniejszej wielkości (nawet przy osiągnięciu wymaganej wartości umowy). Przy takim zapisie,
niemożliwe jest także utworzenie tzw. konsorcjum pomiędzy dwoma mniejszymi
wykonawcami - jednym wyspecjalizowanym w utrzymaniu powierzchni utwardzonych i
drugim specjalizującym się w utrzymaniu powierzchni zielonych.
W ocenie odwołującego, taki opis wymogów stanowi wprost naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący zaznaczył, że warunki udziału w postępowaniu mają dotyczyć tylko zdolności
ni
ezbędnych do należytego wykonania zamówienia, a zdolności takie będzie posiadał także
taki wykonawca, czy wy
konawcy, którzy wymaganą przez zamawiającego wartość
realizowanych usług osiągają np. poprzez zsumowanie wartości dwóch umów, czy
odpowiednio poprze
z zsumowanie w celu uzyskania wymaganej wielkości powierzchni kilku
świadczonych przez siebie usług. Fakt realizacji jednej umowy o większej wartości nie
przesądza bowiem o tym, że doświadczenie wykonawcy jest „lepsze”. Przy tego typu
usługach nie ma bowiem istotnej różnicy pomiędzy wykonaniem usług o mniejszym i
większym zakresie/wartości. Od strony technicznej usługi te są wykonywane tak samo i
także zarządzanie takimi umowami niczym się nie różni. W tym postępowaniu zamawiający
dodatkowo odmiennie traktu
je usługi związane z utrzymaniem powierzchni utwardzonych i
powierzchni terenów zielonych, dla jednych określając powierzchnię w ujęciu miesięcznym,
dla drugich rocznym, co dodatkowo utrudnia znalezienie usługi referencyjnej, która
spełniłaby oczekiwania zamawiającego. Jednocześnie taki sposób określenia warunku
podważa sens samego warunku, skoro przy usługach o charakterze kompleksowym -
odnoszących się do utrzymania obu rodzajów powierzchni - zazwyczaj określany jest łączny
teren utrzymywanych powierzchni
, a częstotliwość utrzymania - wykonywania określonych
czynności względem tych powierzchni nie musi być stała w każdym miesiącu. W tej sytuacji
niezwykle trudno jest ustalić rzeczywistą miesięczną powierzchnię utrzymywanych terenów,
jeśli zaś zamawiającego interesuje nie faktyczny zakres prac, a nominalnie wskazana np. w
umowie, powierzchnia do utrzymania w ujęciu miesięcznym, usługi przedstawiane przez
wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zdobyte przy
ich wykonywaniu doświadczenie - będą całkowicie nieporównywalne.
Odwołujący wskazał, że połączenie w jednym warunku wartości usługi i powierzchni
utrzymywanego terenu jest niezasadnym ograniczeniem. Wartość umowy (usługi) i wielkość
utrzymywanego terenu nie zawsze pozostaje
w prostej relacji „im większy teren tym większa
wartość usługi”. Wartość usług zależeć będzie m. in. od częstotliwości czynności zlecanych,
od wymaganego przez zamawiającego standardu usług (w tym oczekiwań co do sprzętu,
czasu reakcji, terminów realizacji usług itp.), czy wreszcie specyfiki samego terenu (łatwości
dostępu do terenu). W ślad za tym wykonawca, który utrzymuje teren o dużej powierzchni,
ale przy minimalnych wymogach zamawiającego, może nie osiągnąć wymaganej wartości
usługi.
Odwołujący zażądał, by zamawiający zrezygnował z jednego z tych wymogów, tj. by
zrezygnował z wymogu wykonania usługi względem określonej powierzchni terenu i
poprzestał na ustaleniu wymogu odnoszącego się do wartości usługi. W ocenie
o
dwołującego, wartość usługi wykonywanej na rzecz zamawiającego - przy założeniu, że
usługi będą obejmowały i utrzymanie terenów utwardzonych i terenów zielonych - jest
lepszym wskaźnikiem doświadczenia posiadanego przez wykonawcę i pozwala uniknąć
rozstrzygania wątpliwości, które zostały opisane powyżej.
Dodatkowo, o
dwołujący wniósł także o dopuszczenie możliwości sumowania
doświadczenia w realizacji usług w celu wykazania ich określonej wartości, przy czym
rozwiązanie to powinno umożliwić wykonawcom także połączenie potencjałów miedzy
wykona
wcami zajmującymi się utrzymaniem zieleni i utrzymaniem powierzchni
utwardzonych.
Odwołujący zarzucił, że niezrozumiałe jest ograniczenie polegające na tym, że
wykonawca, który ma złożyć ofertę na większą ilość zadań, musi wykazać się
doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch lub więcej zamówień, adekwatnie do ilości
oraz wielkości zadań (części), na które składa ofertę, natomiast nie może - przy zachowaniu
wymogu „adekwatności” - wykazać się jednym zamówieniem. Odwołujący wskazał, że
wykazanie się doświadczeniem w realizacji usługi o określonej wartości pozwala na
przyjęcie, że wykonawca jest zdolny do realizacji niniejszego zamówienia, a co za tym idzie
bez znaczenia powinno być to, czy doświadczenie spełniające ten wymóg uzyskał w ramach
jednej, czy
dwóch umów (usług). W ślad za tym, jeśli wykonawca chce ubiegać się o dwa
zadania, dla których warunek udziału polega na posiadaniu doświadczenia w realizacji usługi
o wartości 1 mln zł dla każdego zadania, bez znaczenia dla zamawiającego powinno być to,
czy wykonawca ma doświadczenie w realizacji dwóch zamówień - każde o wartości co
najmniej 1 ml
n zł, czy w realizacji jednego zamówienia o wartości 2 mln zł. Przy istniejącym
zapisie s.i.w.z.
, w podanej przykładowo sytuacji, wykonawca, mimo iż ma doświadczenie w
realizacji umowy o wartości 2 mln zł, musiałby wykazać się dodatkowym doświadczeniem -
dodatkową umową, by móc ubiegać się o zamówienie na kolejne zadanie. Tymczasem, nie
sposób przyjąć, by wykonawca, który zrealizował w podanym przykładzie zamówienie o
wartości 2 mln zł, nie był przygotowany do tego by zrealizować dwa zadania, dla których
musiałby wykazać się doświadczeniem w realizacji usług o wartości 1 mln zł. Kwestionowany
zapis, w ocenie o
dwołującego, nie ma żadnego logicznego uzasadnienia i jako taki służy
wyłącznie ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Podobnie, w ocenie odwołującego,
niezasadny jest wymóg, by wartość referencyjnej usługi wskazana przez zamawiającego w
opisie warunku musiała być osiągnięta maksymalnie w ciągu 2 lat. Odwołujący zaznaczył, że
podana przez z
amawiającego wartość usługi „referencyjnej” jest relatywnie duża w stosunku
do wartości szacunkowej zamówienia (liczonej dla danego zadania). Z drugiej strony,
wartość ta ma być wyznacznikiem zakresu posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, a
skoro tak, to bez znaczenia dla z
amawiającego winno być to, czy wartość ta została
osiągnięta przez usługę w ciągu roku, dwóch, czy też lat. Po osiągnięciu wymaganej
wartości, każdy z wykonawców dysponuje porównywalnym doświadczeniem zawodowym, a
więc przy przyjętym opisie wymagań zamawiającego jest podmiotem zdolnym do realizacji
zamówienia.
W zakresie zarzutu braku wskazania minimalnego, gwarantowanego zakresu
zlecanej usługi, odwołujący podniósł, że zamawiający, dla potrzeb sporządzenia oferty,
wskazuje w Formularzu oferty zakres zlecanych prac -
odpowiednio powierzchnię lub metry
bieżące utrzymywanych elementów. Wartości podane w Formularzu cenowym są jednak, co
zostało wprost wskazane we wzorze Formularza oferty, wartościami szacunkowymi.
Zestawiając powyższe zapisy s.i.w.z. z zapisami opisu przedmiotu zamówienia, wskazać
należy, że zamawiający tylko w odniesieniu do niektórych pozycji rozliczeniowych
wprowadził stałą częstotliwość wykonywania usługi, pozwalającą na ustalenie, względem
jakiej powierzchni usługa będzie ostatecznie wykonywana. W pozostałym zakresie, a więc
przykładowo przy usłudze usuwania chwastów, traw i chów porastających drogi, place,
chodniki, usłudze koszenia traw, usuwania chwastów z klombów, rabat kwiatowych i
sk
alniaków, usłudze grabienia w okresie jesiennym liści, usłudze pielęgnacji żywopłotów,
zamawiający posługuje się sformułowaniem „do ... razy w roku”. Odwołujący zaznaczył, że w
niektórych przypadkach krotność zlecanych prac wnosi aż do 7 lub 12 razy w roku
(koszenie), co przy powierzchniach podlegających utrzymaniu daje bardzo dużą rozbieżność
co do możliwego zakresu zamawianej usługi. Tak określony zakres przedmiotu zamówienia
jest nieprawidłowy - uniemożliwia wykonawcy usługi ustalenie zakresu usługi objętej
zamówieniem i w ślad za tym prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej (ustalenie kosztów
wykonania zamówienia). Odwołujący zaznaczył, że z punktu widzenia wykonawców
składających ofertę w postępowaniu istotny jest nie tylko maksymalny zakres zlecanych
us
ług, ale i zakres minimalny, bowiem część kosztów realizacji zamówienia wykonawca
będzie ponosił niezależnie od tego, czy zamawiający zdecyduje się zlecić mu utrzymanie
danego elementu w danym okresie rozliczeniowym, czy szerzej w danym roku świadczenia
us
ługi. Koszty te zazwyczaj rozdzielane są na wszystkie pozycje rozliczeniowe, przy czym w
sytuacji, gdy część usług w danym okresie nie będzie wykonywana, wykonawca może nie
być w stanie pokryć wszystkich ponoszonych przez siebie w sposób stały kosztów.
Pro
blemem jest tu także organizacja pracy na kontrakcie i koszty z tym związane - różne
czynności mogą wykonywać te same osoby (np. przy odpowiednim ułożeniu
harmonogramów ten sam pracownik może kosić trawę, usuwać chwasty z dróg i usuwać
chwasty z klombów). W sytuacji, gdy wykonawca nie ma gwarancji, że część z tych prac
będzie wykonywana w każdym sezonie, trudno mu podjąć ryzyko zatrudnienia danej osoby
na podstawie umowy o pracę dla potrzeb zawieranej umowy. Decydując się na zawarcie
takiej umowy, wykonawca
będzie ponosił w sposób stały koszty z tym związane, gdy
tymczasem w sytuacji gdy w danym okresie zamawiający nie będzie zlecał danego zakresu
prac, wykonawca nie uzyska wynagrodzenia od zamawiającego na pokrycie kosztów
zatrudnienia pracowników. Biorąc z kolei pod uwagę obecną sytuację na rynku, nie sposób
także założyć, że większość prac objętych przedmiotem zamówienia będzie realizowana
przez pracowników zatrudnianych dorywczo, według potrzeb zgłoszonych przez
zamawiającego na realizację danego zakresu i to w sytuacji, gdy po otrzymaniu pisemnego
zlecenia wykonania danego zakresu prac, wykonawca będzie miał relatywnie krótki czas na
podjęcie prac. Taki sposób realizacji zamówienia nie byłby także możliwy z uwagi na
obostrzenia związane ze wstępem pracowników wykonawcy na teren zamawiającego (vide:
postanowienia wzoru umowy i załącznika nr 3 do niego dotyczące wskazywania osób
przewidzianych do realizacji umowy). Z uwagi na specyfikę zlecanych prac, w tym ich
powiązanie z warunkami pogodowymi, oczywistym pozostaje, że nie w każdym roku
świadczenia usługi zamawiający będzie w takim samym zakresie potrzebował usług
wykonawcy. Nie zwalnia to jednak zamawiającego z obowiązku precyzyjnego określenia
zakresu zamawianej usługi, co w realiach niniejszej sprawy oznacza konieczność wskazania
także minimalnego, gwarantowanego zakresu zamawianej usługi. W opisie przedmiotu
zamówienia wskazano także czynności, np. usuwanie śniegu z dachów, czy sopli lodowych z
dachów, gdzie częstotliwość ich wykonywania podana jest wyłącznie jako wartość
szacunkowa. Prace te są rozliczane na zasadzie wynagrodzenia kosztorysowego, ale także
w tym przypadku wykonawca nie wiedząc, czy dane prace będą wykonywane w danym
sezonie nie może należycie zorganizować logistyki prac na kontrakcie - zatrudnić
odpowiedniej liczby osób. Odwołujący dodał, że uwzględniając czas reakcji na wezwanie do
wykonania tego rodzaju prac, wykonawca, który uprzednio nie zatrudni do współpracy
odpowiednich osób (osób z odpowiednimi uprawnieniami) może nie być w stanie wykonać tej
usługi prawidłowo (z uwagi na okoliczność, że w tym samym czasie dużo podmiotów będzie
potrzebowało tej samej usługi). Ryzyko wystąpienia tych prac i kosztów z tym związanych,
przy obecnych zapisach s.i.w.z., w pełni ponosi wykonawca, nie mogąc jednocześnie w pełni
ryzyka tego wkalkulować w cenę oferty. Wskazany sposób ukształtowania zapisów s.i.w.z.
może więc prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert - różnej wyceny przez
wykonawców ryzyka wystąpienia w danym roku obowiązków wykonania danego zakresu
prac, co w świetle art. 7 ustawy P.z.p. nie powinno mieć miejsca.
Stanowisko zamawiającego:
Zamawiający stwierdził, że wniosek odwołującego w zakresie dopuszczenia
możliwości sumowania potencjałów nie znajduje swojego uzasadnienia w aktualnym stanie
prawnym, zgodnie z którym w postępowaniach o udzielenie zamówienia nie jest
dopuszczalne automatyczne łączenie potencjałów poszczególnych członków konsorcjum, w
zakresie doświadczenia. Jeśli zamawiający w jego ramach wymaga doświadczenia
wykonania ok
reślonej usługi, a wymóg ten jest związany z przedmiotem zamówienia i do
niego proporcjonalny (art. 23 ust. 5 ustawy P.z.p.), nie sposób przyjąć, że można je
„sumować” w analogiczny sposób jak np. posiadane zasoby finansowe, sprzęt i urządzenia,
czy też potencjał kadrowy. Wspomniany powyżej przepis art, 23 ust. 5 ustawy P.z.p. stanowi,
iż zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania
przez wykonawców, o których mowa w ust, 1, warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa
w art. 22 ust. 1b ustawy P.z.p., jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i
proporcjonalne. Oznacza to, że w przypadkach, gdy przedmiot zamówienia uzasadnia
konieczność wykazania się przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
określonym doświadczeniem (np. powtarzalnością należytej realizacji umowy), możliwe
będzie sformułowanie warunku, narzucającego wykonawcom występującym wspólnie, taki
sposób jego wykazania, że jeden z grupy wykonawców będzie musiał wykazać się całością,
niepodle
gającego sumowaniu, doświadczenia.
Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
usługa realizowana w różnych lokalizacjach tj. na terenie kompleksów wojskowych we
Wrocławiu (zadania nr 1-3), Brzegu (zadanie nr 4), Jastrzębiu (zadanie nr 5), Kłodzku
(zadanie nr 6) i Oleśnicy (zadanie nr 7), zamawiający nie może sobie pozwolić na sytuację,
w której wykonawca posiadający potwierdzenie należytego wykonania jednej usługi będzie
odpowiedzialny za cały przedmiot zamówienia o znacznie większej skali nieproporcjonalnie
do posiadanego doświadczenia.
Zamawiający wskazał, że chce sprawdzić doświadczenie wykonawcy na różnych
płaszczyznach, stąd wymaganie, aby wykazano się, nie tylko usługą o określonej wartości,
ale aby ta wartość została osiągnięta w ramach jednej konkretnej umowy, której okres
obowiązywania nie jest nieograniczony, a także, aby usługa obejmowała minimalną wielkość
powierzchni utrzymania terenów utwardzonych i zielonych. Zamawiający zdaje sobie sprawę,
że sama wartość wykonanych zamówień może nieść informacje na temat zdolności i
doświadczenia wykonawców, jednocześnie praktyka pokazuje, że ta sama wartość
wykonanych zamówień nie zawsze w pełni oddaje możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego mogą wykazywać się nie tylko poświadczeniami należytego wykonania usługi
od podmiotów publicznych, ale także tymi, nabytymi w wyniku świadczenia usług na rzecz
innych podmiotów gospodarczych (tj. w relacjach B2B). Częstokroć w takich przypadkach
kontrakty pomiędzy wykonawcami utrzymywane są przez wiele lat. Stąd, wydaje się być
całkowicie oczywistym i zrozumiałym, dlaczego zdaniem zamawiającego niezbędnym jest
tak skonstruować warunek udziału w postępowaniu, dotyczący wiedzy i doświadczenia, aby
owo doświadczenie zostało nabyte w miarodajnym okresie czasu, umożliwiającym faktyczne
potwierdzenie potencjału wykonawcy.
Za zupełnie nieuzasadniony zamawiający uznał zarzut odwołującego, jakoby
nakazując sumować doświadczenie w przypadku złożenia ofert na więcej niż jedną część,
z
amawiający preferował tylko bardzo duże podmioty, działające na rynku tj. podmioty które
zrealizowały wiele usług i na każdą z części (zadań) mogą wykazać się oddzielną
zrealizowaną lub realizowaną usługą bądź jedną dużą usługą. Zamawiający nie zaprzecza,
że wartość i parametry, którymi musi się wykazać wykonawca, który chce wziąć udział w
postępowaniu, są duże, jednakże dokładna analiza przedmiotu zamówienia pozwala
zauważyć, że przyszły wykonawca przedmiotu umowy będzie realizował usługi o dużo
większym zakresie powierzchniowym (a co się z tym wiąże również wartościowym) aniżeli
określono w warunkach udziału w postępowaniu.
Jednocześnie, w ocenie zamawiającego, chybione jest twierdzenie odwołującego, że
zaproponowane przez z
amawiającego rozwiązanie preferuje tylko tych wykonawców, którzy
składają ofertę tylko na jedno zadanie (część), oraz że znajdują się oni w lepszej sytuacji niż
wykonawcy którzy składają ofertę na dwie lub więcej części. Bezsprzecznym jest fakt, że
wykonaw
ca, który będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia w zakresie większym niż
jedna część„ musi wykazać się również większym potencjałem niż ten, który składa ofertę
tylko na jedną część, z uwagi na fakt, iż następnie może realizować zamówienie dla więcej
n
iż jednej części.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest częścią dużego
zamówienia, w skład którego wchodzi jeszcze postępowanie przetargowe na usługę
sprzątania powierzchni budynków, które zamawiający prowadzi równolegle do niniejszego.
Za
mawiający zdecydował się przeprowadzić dwa odrębne postępowania oraz dodatkowo
podzielił przedmiotowe zamówienia na części (siedem zadań) bez ograniczenia ilości części
(zadań), na które wykonawcy mogą składać oferty. Działanie takie miało na celu zwiększenie
konkurencyjności poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak największego grona
wykonawców, zwłaszcza z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP). Zamawiający
nie postawił żadnych ograniczeń w zakresie możliwości ubiegania się o zamówienia w
za
kresie ograniczonej liczby części z uwagi na fakt, iż mógłby takim działaniem wyrządzić
szkodę zarówno wykonawcom, którzy byliby w stanie spełnić określone warunki dla
wszystkich części, a wtedy nie mogliby złożyć oferty na wszystkie zadania, jak i sobie,
eliminując wykonawców mogących w należyty sposób wykonać przyszłe zamówienie i być
może zaoferować bardziej konkurencyjne ceny w stosunku do konkurencji.
Zamawiający oświadczył, że nie wyraża zgody na zmianę zapisu określonego w rodz.
VI ust. 7 lit. m s.i.w.z.
dotyczącego okoliczności, iż w przypadku realizacji usługi przez
wykonawcę, który realizował zamówienie w ramach konsorcjum, jego członek może
następnie udostępnić swoje zdolności techniczne i zawodowe wyłącznie w takim zakresie, w
jakim sam je n
abył. Tym samym niemożliwe jest udostępnienie swoich zasobów w postaci
zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane
prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie nabyte w związku z konkretną i
faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum. Powyższe obostrzenie jest w pełni
zgodne z obecną praktyką badania zdolności wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (konsorcjum) w ww. zakresie, a także ma swoje odzwierciedlenie w
orzecznictwie
KIO, w szczególności zaś jest zgodne z wyrokiem z dnia 4 maja 2017 r,
Trybunału Sprawiedliwości UE wydanym w sprawie C-387/14. Artykuł 44 dyrektywy 2004/18
w związku z art. 48 ust. 21it. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców,
zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by
wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art, 48 ust. 3 omawianej
dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy
i doświadczenia dwóch podmiotów, które
samodzielni
e nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia.
Dyrektywa nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego
realizacji.
W zakresie zarzutu zaniechania podania w s.i.w.z. minimalnego, gwarantowanego
zakresu zlecanych usług, zamawiający wskazał, że z zarzutem odwołującego nie sposób się
zgodzi
ć i w ocenie zamawiającego winien on podlegać oddaleniu. Jak to słusznie zauważył
odwołujący, zamawiający w niniejszym postępowaniu określił w odniesieniu do niektórych
pozycji opisu przedmiotu
zamówienia stałą częstotliwość wykonania usługi, która pozwala na
ustalenie, względem których powierzchni usługa będzie na pewno realizowana.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym zał. nr 4.1-4.7 do s.i.w.z., do
usług stałych w przypadku poszczególnych części będą należeć:
w zadaniu nr 1:
I „Utrzymanie terenów utwardzonych”
-
pkt 1 ppkt 1 częstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj.
gwarantowana liczba - 104 dni w roku,
-
pkt 1 ppkt 2
— częstotliwość wykonywania prac - 7 razy w tygodniu, tj.
gwarantowana liczba - 365 dni w roku,
w zadaniu nr 2:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych"
- pkt 1 -
częstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
104 dni w roku,
w zadaniu nr 3:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych”
- pkt 1
częstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
104 dni w roku,
w zadaniu nr 4:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych" pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
VII. Utrzymanie terenów utwardzonych w obiektach szkoleniowych, pkt VII pkt 1 ppkt
a) -
częstotliwość wykonywania prac - 3 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
- 156 dni w roku
w zadaniu nr 5:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
w zadaniu nr 6:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
w zadaniu nr 7:
1
„Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku.
Za zupełnie nieuzasadniony zamawiający uznał zarzut, dotyczący uniemożliwienia
wykonawcy przyszłej umowy ustalenie zakresu usługi objętej zamówieniem i w ślad za tym
prawidłowe skalkulowanie ceny ofert. Jak wskazano powyżej, w stosunku do kluczowych
punktów przedmiotu zamówienia, stanowiących lwią część zamówienia pod względem
potencjalnej wartości, zamawiający w sposób jednoznaczny, precyzyjny i dokładny określił
częstotliwość wykonywania poszczególnych czynności. Wymienione powyżej czynności
zgodnie z postanowieniami art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. z
ostały także zastrzeżone
przez z
amawiającego jako kluczowe części zamówienia, co do których zachodzi obowiązek
ic
h wykonania bezpośrednio przez wykonawcę (vide: rozdz. III pkt 7 s.i.w.z.). W stosunku do
pozostałych pozycji opisu przedmiotu zamówienia, takich jak: utrzymanie terenów zielonych,
klombów i rabat kwiatowych, trawników w okresie jesiennym, pielęgnacji żywopłotów,
usuwania śniegu z dachów, usuwania sopli lodowych z rynien czy czyszczenia rynien
Zamawiający użył określenia „do razy w roku”. Powyższe podyktowane jest faktem, iż
określenie konkretnej liczby wykonywania przedmiotowych czynności, czy nawet podanie
minimalnego zakresu tych usług jest niemożliwe. Konieczność wykonania ww. prac jest
uzależniona od wielu zmiennych, w szczególności od warunków pogodowych, które będą
miały decydujący wpływ na fakt, czy taka konieczność w ogóle wystąpi. Jeżeli np. nie będzie
opadów śniegu, to analogicznie, nie będzie konieczności zlecania usługi jego usuwania. Tym
bardziej niegospodarnym ze strony z
amawiającego byłoby zobowiązanie się do zapłaty za
świadczenie, którego nie było konieczności wykonania. Poza tym odwołujący jako
profesjonalny podmiot, działający na lokalnym rynku, powinien być w stanie oszacować
przybliżoną minimalną krotność wykonywania usług takich jak np. koszenie trawników czy
odśnieżanie.
Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze okoliczności wynikające z obecnie
realizowanych umów w zakresie utrzymania terenów utwardzonych i zielonych, zamawiający
dokonał ich szczegółowej analizy i określił szacunkowe ilości wykonania danych czynności,
co do których zajdzie konieczność ich realizacji w ramach przyszłej umowy. Zarzut
o
dwołującego, że taki sposób ukształtowania zapisów s.i.w.z. może prowadzić do
nieporównywalności złożonych ofert należy uznać za całkowicie niezasadny i pozbawiony
jakiegokolwiek uzasad
nienia. Przecież właśnie po to zamawiający określi szacunkowe ilości
prac do wykonania i nakazał ich wycenę w formularzu ofertowym, aby każdy z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia mógł złożyć swoją ofertę na takich samych
warunkach i wycenił taką samą ilość usług.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt V ppkt 1.2 lit. c ii s.i.w.z. (sekcja III pkt 1.3 ppkt 2 Ogłoszenia o
zamówieniu) zamawiający wprowadza warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
zawodowej: wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem usługi sprzątania powierzchni
utwardzonych i usługi utrzymania terenów zielonych w ramach jednej umowy, trwającej nie
dłużej niż 2 lata w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, lub
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - na kwotę minimum oraz
wielkości sprzątanej powierzchni:
zadanie nr 1: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 40 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 40 000 m
2
,
zadanie nr 2: na kwotę min. 2 500 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 50 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 400 000 m
2
,
zadanie nr 3: na kwotę min. 3 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 40 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 40 000 m
2
,
zadanie nr 4: na kwotę min. 2 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 90 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 400 000 m
2
,
zadanie nr 5: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 60 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
,
zadanie nr 6: na kwotę min. 1 800 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 50 000 m
2
, rocznej wiel
kości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
,
zadanie nr 7: na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 35 000 m
2
, rocznej wielkości utrzymywanych
terenów zielonych min. 150 000 m
2
.
Zgo
dnie z pkt VI ppkt 7 lit. m s.i.w.z., w przypadku składania oferty na dwa lub więcej
zadań (części), wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował albo realizuje co najmniej dwa lub więcej zamówień, adekwatnie do ilości oraz
wielkości zadań (części), na które składa ofertę.
Jednocześnie w pkt III ppkt 7 s.i.w.z zamawiający zastrzega obowiązek osobistego
wykonania przez wykonaw
cę kluczowych części zamówienia. Pod pojęciem „kluczowe
części zamówienia” rozumie się utrzymanie terenów utwardzonych w dni robocze, dwa razy
w tygodniu (w przypadku zadania nr 1, dodatkowo, jako kluczową część zamówienia,
włączono codzienne utrzymanie terenu utwardzonego Kościoła Garnizonowego).
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym zał. nr 4.1-4.7 do s.i.w.z., do
usług stałych w przypadku poszczególnych części będą należeć:
w zadaniu nr 1:
I „Utrzymanie terenów utwardzonych”
-
pkt 1 ppkt 1 c
zęstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj.
gwarantowana liczba - 104 dni w roku,
-
pkt 1 ppkt 2
— częstotliwość wykonywania prac - 7 razy w tygodniu, tj.
gwarantowana liczba - 365 dni w roku,
w zadaniu nr 2:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych"
- pkt 1 -
częstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
104 dni w roku,
w zadaniu nr 3:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych”
-
pkt 1 częstotliwość wykonywania prac - 2 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
104 dni w roku,
w zadaniu nr 4:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych" pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
VII. Utrzymanie terenów utwardzonych w obiektach szkoleniowych, pkt VII pkt 1 ppkt
a) -
częstotliwość wykonywania prac - 3 razy w tygodniu, tj. gwarantowana liczba
- 156 dni w roku
w zadaniu nr 5:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
w zadaniu nr 6:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku,
w zadaniu nr 7:
1 „Utrzymanie terenów utwardzonych” pkt I - częstotliwość wykonywania prac - 2 razy
w tygodniu, tj. gwarantowana liczba 104 dni w roku.
Wymienione powyżej czynności, zgodnie z postanowieniami art. 36a ust. 2 pkt 1
ustawy P.z.p., zostały także zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe części
zamówienia, co do których zachodzi obowiązek ich wykonania bezpośrednio przez
wykonawcę (vide: rozdz. III pkt 7 s.i.w.z.). W stosunku do pozostałych pozycji opisu
przedmiotu zamówienia, takich jak: utrzymanie terenów zielonych, klombów i rabat
kwiatowych, trawników w okresie jesiennym, pielęgnacji żywopłotów, usuwania śniegu z
dachów, usuwania sopli lodowych z rynien czy czyszczenia rynien, zamawiający użył
określenia „do razy w roku”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za niezasadną argumentację odwołującego, który żąda modyfikacji
warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania doświadczenia - pkt V
ppkt 1.2 lit. c) i) s.i.w.z. -
poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem
uzyskanym w związku z realizacją kilku usług (zamówień), w tym także obejmujących
osobno utrzymanie powierzchni utwardzonych i osobno powierzchni zielonych, o łącznej
wartości wymaganej przez zamawiającego, przy jednoczesnej możliwości zsumowania ich
wartości z trzech ostatnich latach przed datą składania ofert i rezygnacji z wymogu, by w
ramach realizowanych usług (zamówień) utrzymywane były tereny o określonej powierzchni.
Zgodnie z art.
22 ust. 1 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
W myśl ust. 1a, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumie
ć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiad
ania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w
postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z
n
ajważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu
ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg
wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub
większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganiem przepisu
art. 22 ust. 4 (aktualnie ust. 1a)
wskazującego na konieczność powiązania i
proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem
zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki
podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady
uczciwej konkurencji.”
Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbieżność, w jakim
stopniu zakres wykazywanych przez wykonawcę usług ma pokrywać się z przedmiotem
zamówienia, aby móc stwierdzić, że dany wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie
umożliwiające mu wykonanie zamawianej usługi. Ustawodawca określił, iż zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolnością zatem – w celu rozstrzygnięcia sporu – należy dokonać
wykładni wskazanych określeń.
Zasada propo
rcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.
Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one
być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania za niezasadne należy
uznać zatem żądanie odwołującego, by zamawiający zrezygnował z wymogu wykazania
realizacją usług na terenach o określonej powierzchni, ograniczając warunek wyłącznie do
war
tości zamówienia. Jak już wyżej wskazano, proporcjonalność warunku do przedmiotu
zamówienia oznacza odniesienie warunku nie tylko do wartości zamówienia, ale i jego
charakterystyki i zakresu. Zamawiający – realizując obowiązek dokonania opisu przedmiotu
za
mówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. – obowiązany był określić i wskazać
powierzchnię terenu, na którym realizowane jest zamówienia. Zważywszy na rodzaj
zamówienia, stwierdzić należy, iż powierzchnia terenu, na której realizowane będzie
zamówienie, jest jednym z ważniejszych parametrów, jakie zamawiający obowiązany był
uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest zatem, że warunek udziału w
postępowaniu odnosił się również do doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu
analogicznych usług na terenie o określonej powierzchni.
Podkreślenia przy tym wymaga, że zamawiający – konstruując sporny warunek
udziału w postępowaniu – nie naruszył wskazanego w art. 22 ust. 1a in finite ustawy P.z.p.
obowiązku określenia warunku jako minimalny poziom zdolności. Wymóg dotyczący
wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu usług o określonej powierzchni wskazuje, że
określona w warunku powierzchnia stanowi jedynie kilkanaście procent powierzchni, na
której wykonywany będzie przedmiot zamówienia.
Odnosząc się do żądania odwołującego, by zamawiający dopuścił możliwość
wykazania się doświadczeniem uzyskanym w związku z realizacją kilku usług (zamówień), w
tym także obejmujących osobno utrzymanie powierzchni utwardzonych i osobno powierzchni
zielonych, o łącznej wartości wymaganej przez zamawiającego, przy jednoczesnej
możliwości zsumowania ich wartości z trzech ostatnich latach przed datą składania ofert,
Izba wskazuje,
że żądanie to jest bezpodstawne.
Izba przyznała słuszność zamawiającemu, iż w rozpoznawanym przypadku nie ma
możliwości uznania za doświadczonego wykonawcy, który realizował kilka (lub więcej)
umów, których łączna wartość wynosi tyle, ile postawiony w postępowaniu warunek.
Możliwość łączenia doświadczeń z kilku umów wynika u odwołującego z przekonania, iż
połączone doświadczenia spełnią postawiony warunek. W rozpoznawanej sytuacji taka
możliwość nie występuje. Zsumowanie doświadczeń nabytych z wykonania usług o
niewielkiej wartości nie powoduje, że wykonawca nabył doświadczenie analogiczne do
doświadczenia nabytego w związku z wykonywaniem usług o dużej wartości w ramach
jednej umowy. Przeczy temu charakter przedmiotowych usług, które na jednym dużym
obiekcie cechują się znacznie szerszym zakresem i stopniem skomplikowania. Podkreślić
należy, że wykonywanie usług w ramach jednej umowy o większym zakresie i wartości to nie
tylko zaangażowanie większego potencjału osobowego i technicznego, ale również
konieczność zarządzania realizacją tego typu umowy, a zatem podejmowania wszelkiego
rodzaju czynności związanych z planowaniem, logistyką, zarządzaniem kosztami itp., które
inaczej kształtują się w warunkach wykonywania jednej dużej umowy, a inaczej w warunkach
umowy niewielkiej i nieskomplikowanej.
Stanowisko Izby potwierdza wyrok
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017
roku wydany w sprawie Esaprojekt, który w pkt. 87 stanowi, iż jeżeli możliwości powołania
się na doświadczenie zdobyte przy większej liczbie zamówień nie wykluczono ani w
ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, instytucja
zamawiająca pod kontrolą właściwych sądów krajowych powinna sprawdzić, czy połączone
doświadczenie z dwóch umów lub z większej ich liczby, zważywszy na charakter danych
prac oraz na przedmiot i cele danego zam
ówienia, pozwala zapewnić jego prawidłowe
wykonanie. Możliwość łączenia doświadczeń nie ma zatem charakteru kategorycznego, lecz
zależy od charakteru wykonywanych prac, przedmiotu i celu zamówienia.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie również w odniesieniu do żądania
odwołującego w kwestii modyfikacji wymogu z pkt VI ppkt 7 lit. m s.i.w.z., poprzez
wskazanie, że w przypadku składania oferty na dwa lub więcej zadań (części), wykonawca
musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował albo realizuje
jedno lub więcej zamówień, adekwatnie do ilości oraz wielkości zadań (części), na które
składa ofertę. Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którym wykonawca, który będzie się ubiegał o udzielenie zamówienia
w zakresie większym niż jedna część, musi wykazać się również większym potencjałem niż
ten, który składa ofertę tylko na jedną część, z uwagi na fakt, iż następnie może realizować
zamówienie dla więcej niż jednej części.
Izba uznała za bezzasadny zarzut zaniechania podania w s.i.w.z. minimalnego,
gwarantowanego zakresu zlecanych usług.
Izba co do zasady
podziela stanowisko odwołującego, iż przedmiot zamówienia
zamawiający obowiązany jest opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mające mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby zamawiający nie
naruszył wskazanej zasady.
W szczególności wskazać należy, iż żaden z przepisów ustawy P.z.p. nie zakazuje
zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie maksymalnej ilości
wykonania danego rodzaju usługi. Podstawą dokonania kalkulacji oferty powinna być
wówczas wiedza i doświadczenie wykonawców składających oferty w postępowaniu. Ryzyko
braku możliwości wskazania dokładnej ilości wykonania usługi obciąża wykonawcę
przyjmującego zamówienie i jest to sytuacja dopuszczalna zarówno na gruncie przepisów
ustawy P.z.p.
, jak i Kodeksu cywilnego mającego zastosowanie do umów zawartych na
podstawie przepisów ustawy P.z.p.
Zgodnie z art 353
1
K.c.,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
incidentaliae negotii przygotowuj
ąc własną s.i.w.z. Z kolei wykonawca, przez złożenie oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kształtuje część przyszłych
postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę
do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak
skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków,
które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż w przedmiotowej sprawie precyzyjne
wskazanie ilości wykonania danego rodzaju usługi nie jest możliwe, ponieważ jest to
uzależnione przede wszystkim od warunków pogodowych. Zamawiający wskazał jednakże
maksymalne ilości wykonania usług, bazując na własnym doświadczeniu. Na tej podstawie
wykonawcy obowiązani są skalkulować ofertę, na podstawie wskazanych szacunków i
również swojego doświadczenia. Jednocześnie Izba podkreśla, że podstawy kalkulacji oferty
w ramach opisu przedmiotu zamówienia wskazane jako maksymalne krotności dotyczą
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, w związku z czym zarzut
dotyczący ewentualnej nieporównywalności ofert należy uznać za nieuzasadniony.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
