rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1570/18
KIO 1570/18
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2018 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 roku przez
wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna z
siedzib
ą w Jaworznie
przy udziale wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1570/18 po stronie Zamawiającego
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2018 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 roku przez
wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna z
siedzib
ą w Jaworznie
przy udziale wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1570/18 po stronie Zamawiającego
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Uciepłownienie
bloku nr 10 wraz z dostosowaniem układu wyprowadzania ciepła w TAURON
Wytwarzanie S.A. Od
dział Elektrownia Łagisza w Rędzinie tj. oferty wykonawcy
Energomontaż Zachód Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
Nakazuje Zamawia
jącemu odrzucenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Uciepłownienie bloku nr 10 wraz z dostosowaniem układu
wyprowadzania ciepła w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza
w Rędzinie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oferty wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna
z siedzibą w Jaworznie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna z siedzibą w
Jaworznie na rzecz wykonawcy Mostosta
l Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1570/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego
pod nazwą Uciepłownienie bloku nr 10 wraz z dostosowaniem układu
wyprowadzania ciepła w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza
w Rędzinie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w zamieszczone w Dzienniku
Ur
zędowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2017 roku pod numerem 2017/S 247-
521377.
6 sierpnia 2018 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Elektromontaż
Zachód Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Elektromontaż") jako oferty najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez
Energomontaż i zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
zaniecha
nie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Energomontaż pomimo jej
istotnych wad powodujących, iż treść powyższej oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i
jego uwzględnienie, unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu
wyboru oferty Energomontaż, jako oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wniósł
o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego,
tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania
w wy
sokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami
dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocników w wysokości określonej
na podstawie wykazu i rachunków złożonych do akt sprawy na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył
ofertę w postępowaniu, która w przypadku uwzględnienia odwołania powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
i zaniechaniu odrzuceniu oferty Energ
omontaż oferta Odwołującego nie może zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę
w post
aci nieudzielenia mu zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał następujący stan faktycznych sprawy:
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2017 r. ogłosił postepowanie na roboty budowlane pod
nazwą: „Uciepłownienie bloku nr 10 wraz z dostosowaniem układu wyprowadzania ciepła w
TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie". (Dowód: - ogłoszenie
o zamówieniu z dnia 23 grudnia 2017 r.).
Zgodnie z informacją z sesji otwarcia ofert z dnia 3 lipca 2018 r. w postępowaniu oferty
złożyli następujący Wykonawcy: ( - )Mostostal Warszawa S.A. (Odwołujący), (-) GE Power
sp. z o.o., (-)
Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o.
(
Dowód: - informacja z sesji otwarcia ofert z dnia 3 lipca 2018 r.).
W ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego Zamawiający postanowił odrzucić
ofertę wykonawcy GE Power sp. z o.o. Tym samym, w postępowaniu pozostały jedynie dwie
oferty niepodlegające odrzuceniu złożone przez Odwołującego oraz Energomontaż.
Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 27 lipca 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
Energomontaż jako oferty najkorzystniejszej.
(
Dowód: - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27 lipca 2018 r.)
Odwołujący podniósł następującą argumentację w zakresie podstawy do odrzucenia oferty
Energomontaż:
Zadnie Odwołującego wybór oferty Energomontaż, jako oferty najkorzystniejszej został
dok
onany pomimo istotnych wad w ofercie tego wykonawcy, które to powinny
w konsekwencji spowodować odrzucenie przez Zamawiającego tej oferty, jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ślad za analizą
oferty Energomontaż, dokonaną przez Odwołującego w konsekwencji uzyskania przez niego
dostępu do dokumentacji przetargowej, okazało się bowiem, że terminy wskazane przez
Wykonawcę, w ramach załączników do Umowy (stanowiącej jednocześnie załącznik do
SIWZ) nie są ze sobą zgodne. Załącznik nr 3 do Umowy stanowi Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy (HRF). Zgodnie z jego treścią, HRF przygotowany przez Wykonawcę w ofercie
musi być zgodny z paragrafem 4 Umowy i Załącznika nr 5 do Umowy, a także musi zawierać
wszystkie wymienione kluczowe Eta
py Realizacji Umowy oraz uwzględniać fakt,
że podpisanie Protokołów Przejęcia Przedmiotu Umowy do Eksploatacji musi nastąpić
w terminie podanym przez Wykonawcę w kryterium oceny ofert nr 2.
(
Dowód: - Harmonogram Rzeczowo-Finansowy)
Zamawiaj
ący jasno i wyraźnie wskazał, co wskazuje Odwołujący, że wymaga powiązania
HRF z Ramowym Harmonogramem Realizacji Umowy, który to stanowi Załącznik nr 4
do Umowy. Już teraz warto wskazać, iż zgodnie z dyspozycją Zamawiającego w HRF, w
kolumnie 5, musiały zostać przepisane wszystkie pozycje z Ramowego Harmonogramu
Realizacji Umowy.
Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy (RHRU), stanowiący Załącznik nr 4 do Umowy,
stwierdza natomiast, iż dokument przygotowany przez Wykonawcę w ofercie musi m.in.:
zawierać wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy zgodnie z HRF, uwzględnić wymagania
Zamawiającego w zakresie struktury analizowanego dokumentu, w tym struktury
Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Umowy (sHRU).
(
Dowód: - Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy)
Odwołujący podniósł również, że w ramach przygotowania oferty, Wykonawca zobowiązany
został do podpisania oświadczenia dotyczącego przyjęcia zasad sporządzania sHRU.
Zgodnie z lit. A pkt. a), powyższego oświadczenia, Wykonawca potwierdza, że opracuje
sHRU zgodnie z zapisami HRF,
przy czym w sHRU Wykonawca uwzględni wszystkie
terminy podane w HRF. W myśl lit, A pkt b), Wykonawca jest też zobowiązany do
uwzględnienia w sHRU wszystkich terminów podanych w Ramowym Harmonogramie
Realizacji Umowy.
(
Dowód: - wzór oświadczenia wykonawcy)
Zgodnie ze
wzorem Umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, w § 1 ust. 8 „Nie później
niż 30 dni przed protokolarnym przejęciem od Zamawiającego Terenu Budowy, Wykonawca
sporządzi i uzgodni z Zamawiającym szczegółowy Harmonogram Realizacji Umowy. W
szcze
gółowym Harmonogramie Realizacji Umowy Wykonawca uwzględni wszystkie terminy
podane w Załączniku nr 4 do Umowy (Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy). Dla
uniknięcia wątpliwości, w szczegółowym Harmonogramie Realizacji Umowy nie mogą być
zmieniane
terminy
w
ykonania kluczowych czynności określone w Ramowym
Ha
rmonogramie Realizacji Umowy”.
(
Dowód: - wzór umowy stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający już na etapie postępowania w sposób ewidentny
położył nacisk na brak możliwości zmiany terminów wskazanych w ofercie złożonej przez
danego wykonawcę. Również na etapie „uszczegóławiania" wymaganych harmonogramów
nie przywidział on możliwości modyfikacji przedmiotowych terminów. Ponadto, zgodnie z
opisem przygotowanych harmonogramów odnoszą się one nie tylko do kwestii dotyczących
rozliczeń finansowych pomiędzy przyszłymi stronami umowy, ale również do wyznaczenia
tzw. kamieni milowych, w oparciu o wyznaczone przez Wykonawcę w przedłożonej ofercie
terminów realizacji poszczególnych kluczowych etapów. Odwołujący zidentyfikował aż
dziesięć przypadków, w których to terminy wskazane przez Wykonawcę Energomontaż w
dokumencie HRF, różniły się od tych podanych dla analogicznych Etapów Realizacji w
RHRU.
Rozbieżności w terminach wskazanych przez Energomontaż w swojej ofercie wahają
się od 1 do 3 dni.
(
Dowód: - wykaz różnic w terminach realizacji wskazanych przez Energomontaż Zachów
Wrocław sp. z o.o. w ramach dokumentów HRF i RHRU)
Odwołujący wskazał na termin podany przez Energomontaż w ramach dostawy pomp wody
grzewczej. W złożonej przez ofercie wykonawca ten podał jako datę zakończenia tego etapu
dzień 27 marca 2019 r., przy czym zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Umowy w ust. 6,
Zamawiający jasno stwierdził, że w HFU należy uwzględnić fakt, że termin zakończenia
każdego Etapu Realizacji i sporządzenia Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji następuje
najpóźniej do 26 dnia danego miesiąca. Tym samym, w zakresie analizowanego etapu
Energomontaż dopuścił się przekroczenia maksymalnego terminu określonego w treści
postanowień Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego.
W
zakresie prac dotyczących wykonania i przekazania Zamawiającemu Projektu
Podstawowego, wykonania niezbędnych prac projektowych w zakresie rurociągów
zewnętrznych, wykonania niezbędnych prac projektowych w zakresie pompowni wody
grzewczej oraz dotyczących rozruchu oraz startu ruchu próbnego w trybie ciepłowniczym,
różnice w terminach określonych przez Energomontaż skutkują przekroczeniem czasu
realizacji (w HRU została wskazana późniejsza data niż w HRF). Zgodnie z dokumentacją
Postępowania udostępnioną Odwołującemu, kwestie rozbieżności terminów wskazanych
przez Energomontaż w ramach złożonej oferty, nie były przedmiotem jakichkolwiek
wyjaśnień w trybie ustawy.
Odwołujący podniósł, że z orzecznictwa KIO w podobnych sytuacjach wynika, iż każdy stan
faktyczny należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu w świetle
postanowień SIWZ, przy czym może być ona dwojako ukształtowana: (a) albo harmonogram
i terminy w nim wskazane w zakresie w
ykonania zamówienia są wiążące dla wykonawcy
i przed, jak i po zawarciu umowy nie mogą ulec zmianie, (b) albo harmonogram posiada
jedynie charakter orientacyjny.
Z uwagi na przytoczone wymogi określone przez
Zamawiającego w treści dokumentacji przetargowej, nie budzi wątpliwości w ocenie
Odwołującego, że w analizowanym przypadku mamy do czynienia z pierwszym
z przedstawionych powyżej przypadków. Wynika to choćby z powołanego już powyżej faktu,
że Zamawiający nie dopuścił zmiany terminów wskazanych w ramach przygotowanej oferty,
nawet w wyniku uszczegółowiania określonego harmonogramu. W sposób bezsprzeczny
wskazuje to na charakter jaki Zamawiający nadał analizowanym harmonogramom w ramach
p
ostępowania. Harmonogramy przygotowane przez Energomontaż w ramach oferty złożonej
w p
ostępowaniu nie będą podlegać późniejszym zmianom ani modyfikacjom na etapie
realizacji samej umowy w przedmiocie realizacji zamówienia, należy uznać je za istotne
elementy oferty o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Mając na uwadze powyższe,
z błędów popełnionych przez wykonawcę w ramach przygotowania powyższych
harmonogramów, wywodzić należy również ewentualną niezgodność danej oferty z SIWZ,
a w konsekwencji podleganie danej oferty odrzuceniu.
W podsumowaniu Odwołujący podniósł, że mając na uwadze powyższe, zaniechanie
odrzucenia oferty Elektromontaż pomimo istotnych wad złożonej oferty, które nie pozwalają
zakwalifikować jej jako spełniającej wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ, należy
uznać za niezgodne z ustawą, a co za tym idzie, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zastrzegł sobie prawo do przedstawienia dodatkowej argumentacji podczas
rozprawy.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ust
awy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 sierpnia 2018 roku oraz została
przekazana w ustawo
wym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osob
ie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdze
nia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2014 roku pozy. 964 ze zmianami) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym
odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba
uwzględniła Stron postepowania zaprezentowane w pismach: (-) w piśmie
Odwołującego z dnia 16 sierpnia 2018 roku Pismo Odwołującego oraz w (-) w piśmie
Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2018 roku Odpowiedź na odwołanie.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba ustaliła:
Zamawiający, w dniu 13 lipca 2018 roku, wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Energomontaż Zachód Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
(dalej: Energomontaż) do złożenia wyjaśnień dotyczących:
I.
Załącznika nr 3 do SWIZ „Harmonogram Rzeczowo – Finansowy” w następującym
zakresie:
1.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ załącznik nr 3 pkt 6 Zamawiający wymaga, aby
Etapy Realizacji następowały najpóźniej do 26 dnia danego miesiąca. W HRF
po
dano datę Etapu Realizacji nr 10 – dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-
8, 27-03-2019r.
II.
Załącznik nr 4 do SWIZ „Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy” w następującym
zakresie:
1.
Zgodnie z wymaganiami SWIZ załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający
wymagał oświadczenia dotyczącego przejęcia zasad sporządzenia sHRU
zgodnie ze wzorem znajdującym się w rzeczonym załączniku.
2.
Podane daty dla Etapów Realizacji nr 1÷14 w załączniku nr 3 (Harmonogram
Rzeczowo
– Finansowy, dalej HRF) są niezgodne z datami podanymi w
załączniku nr 4 (Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy, dalej RHRU).
Energomontaż w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 18 lipca 2018 roku przesłał
wyjaśnienia:
I.
Załącznika nr 3 do SWIZ „Harmonogram Rzeczowo – Finansowy” w następującym
zakresie:
1. Zgodnie z wymaganiami
SIWZ załącznik nr 3 pkt 6 Zamawiający wymaga, aby
Etapy Realizacji następowały najpóźniej do 26 dnia danego miesiąca. W HRF
podano datę Etapu Realizacji nr 10 – dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-
8, 27-03-2019r.
Wykonawca wyjaśnia, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Termin
realizacji Etapu Realizacji nr 10
– dostawa pompy wody grzewczej OPS 5-8
powinien być równy 26-03-2019. Przesyłamy skorygowany harmonogram.
II.
Załącznik nr 4 do SWIZ „Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy” w następującym
zakresie:
1. Zgodni
e z wymaganiami SWIZ załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający
wymagał oświadczenia dotyczącego przejęcia zasad sporządzenia sHRU
zgodnie ze wzorem znajdującym się w rzeczonym załączniku.
W załączeniu przesyłamy podpisany Wzór Oświadczenia Wykonawcy
dotyczący przyjęcia zasad sporządzania sHRU.
2.
Podane daty dla Etapów Realizacji nr 1÷14 w załączniku nr 3 (Harmonogram
Rzeczowo
– Finansowy, dalej HRF) są niezgodne z datami podanymi
w załączniku nr 4 (Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy, dalej RHRU).
Wykonawca przes
yła skorygowany RHRU zbieżny z HRF.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu w wyznaczonym przez
siebie terminie ww. pism.
Zamawiający przesłał te pisma Odwołującemu w dniu 7 sierpnia
2018 roku, po tym jak Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię Odwołania. Fakt ten nie
był sporny między Stronami.
W załączniku nr 3 do Umowy Harmonogram Rzeczowo – Finansowy (dalej: HRF)
Zamawiający podał:
1/ Harmonogram Rzeczowo
– Finansowy przygotowany przez Wykonawcę w Ofercie musi
być zgodny z zapisami paragrafu 4 Umowy i Załącznika nr 5 do Umowy, a także musi
zawierać wszystkie wymienione kluczowe Etapy Realizacji Umowy oraz uwzględniać fakt, że
podpisanie Protokołów Przejęcia Przedmiotu Umowy do Eksploatacji musi nastąpić w
terminie podanym przez Wyko
nawcę w kryterium oceny ofert nr 2,
3/ Zamawiający zwraca także uwagę, że każdy Etap Realizacji podany w Harmonogramie
Rzeczowo
– Finansowy (kluczowy Etap Realizacji wymagany przez Zamawiającego (jak
niżej) musi pokazywać opis czynności wchodzących w jego zakres zgodnie z Ramowych
Harmonogramem Realizacji Umowy,
4/ Zamawiający wymaga powiązania Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego z Ramowym
Harmonogramem Realizacji Umowy (
Załącznik nr 4 do Umowy). W Harmonogramie
Rzeczowo
– Finansowym w kolumnie 5 muszą zostać przepisane wszystkie pozycje z
Ramowego Harmonogramu Realizacji Umowy.
6/ W Harmonogramie Rzeczowo
– Finansowym należy uwzględnić fakt, że termin
zakończenia każdego Etapu Realizacji i sporządzenia Protokołu Zakończenia Etapu
Realizacji następuje najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca.
W załączniku nr 4 do Umowy Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy (dalej: RHRU)
Zamawiający podał między innymi:
Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy przygotowany przez Wykonawcę w ofercie musi:
zawier
ać wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy zgodnie z HRF,
uwzględnić wymagania Zamawiającego w zakresie struktury opisanej poniżej w tym
struktury Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Umowy.
W Wzorze Oświadczenia Wykonawcy – które wykonawcy mieli obowiązek złożyć
Zamawiającemu – Zamawiający wskazał, że:
A. Wykonawca opracuje sHRU zgodnie z zapisami:
a) Harmonogramu Rzeczowo
– Finansowego, zamieszczonego w Załączniku nr 3
do Umowy. W sHRU Wykonawca uwzględni wszystkie terminy podane w
Harmonogramie Rzeczowo
– Finansowym;
b) Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy. W sHRU
Wykonawca uwzględni
wszystkie terminy podane w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy.
c)
(…).
W Załączniku nr 3 do SWIZ – Umowa o roboty budowlane (wzór umowy) Zamawiający
podał:
Paragraf 1 ust. 7 in fine:
Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany na Terenie Budowy, zgodnie z Harmonogramem
Rzeczowo
– Finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz Ramowym
Harmonogramem Realizacji Umowy
stanowiącym załącznik nr 4 do Umowy, od dnia
zawarcia umowy w term
inie nie dłuższym niż……..
Paragraf 1 ust. 8:
Nie później niż 30 dni przed protokolarnym przejęciem od Zamawiającego Terenu Budowy,
Wykonawca sporządzi i uzgodni z Zamawiającym szczegółowy Harmonogram Realizacji
Umowy. W szczegółowym Harmonogramie Realizacji Umowy Wykonawca uwzględni
wszystkie terminy podane w Załączniku nr 4 do Umowy (Ramowy Harmonogram Realizacji
Umowy).
Dla uniknięcia wątpliwości, w szczegółowym Harmonogramie Realizacji Umowy nie mogą
być zmieniane terminy wykonania kluczowych czynności określone w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Umowy.
Pismem z dnia 18 czerwca 2018 roku Zamawiający udzielił wyjaśnień na skierowane do
niego pytania, w odpowiedzi na pytanie 11 dotyczące Załącznika nr 3 do Umowy
Harmonogram Rzeczowo
– Finansowy, które dotyczyło pkt 6 i pkt 10.
b) pkt 10: „Dostawa i montaż pomp, zbiornika spustów i rurociągów w pompowni wody
ściekowej” Używają podobnej argumentacji jak dla wymienników prosimy o wprowadzenie
dodatkowego Etapu Realizacji obejmującego wyłączenie dostawę pomp. Proponujemy
rozbicie Etapu 10 na dwa etapy:
Dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-8
– o wartości 8%,
Demontaż i montaż pomp, zbiornika spustów i rurociągów w pompowni wody
sieciowej
– o wartości 4%.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w zakresie pkt 10:
b. Zamawiający wprowadza rozbicie Etapu 10 na dwa etapy:
Dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-8
– o wartości 6%,
Demontaż i montaż pomp, zbiornika spustów i rurociągów w pompowni wody
sieciowej
– o wartości 6%.
W związku z powyższym ponownie skorygowany został Załącznik nr 3 do Umowy
(Harmonogram rzeczowo
– Finansowy) w powyższym zakresie.
W zakresie zarzutu podniesionego w o
dwołaniu Izba zważyła: Zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy w ocenie Izby jest zasadny.
Izba podkreśla na wstępie, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania
o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z o
bowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
U
stawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ), odrzucenie ofert
y, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta. W
ocenie Izby zarzut postawiony przez Odwołującego tj. naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy obejmuje w swym zakresie także odniesienie do wezwania
Zamawiającego z dnia 13 lipca 2018 roku i złożonego pisma Energomontaż.
N
iezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu realizacji
przedmiotu zamówienia. Należy mieć na uwadze, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
wskazanie
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia (w tym terminów) ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiom
lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty, bowiem nie
złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez
Zamawiającego w SWIZ wymagania.
Ocz
ywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a
o
dzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co
do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuację, w których złożona w postępowaniu
oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWIZ,
a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego
w dokumentacji postępowania oświadczenia, nie składając oświadczeń spójnych i zgodnych
z wymaganiami SIWZ
musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Zamawiający, dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych przepisów ustawy, ale i
obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja tych prerogatyw musi
mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87
ustawy, gdzie
ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego
obowiązek.
W
myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania
w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców
do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć
w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert
wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga
w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia wyjaśnia złożone przez
wyk
onawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment
złożenia i otwarcia ofert. Zamawiający wyjaśnia zatem te elementy oferty, które są mu
znane, są w ofercie zawarte. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste
,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji
dotyczących treści zawartych w ofercie, co w przypadkach wątpliwości pozwala
mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy
wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty
podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z
wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy.
Istotnym i
znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą
prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu
rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego
przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty).
W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający wezwał Energomontaż do złożenia wyjaśnienia
w zakresie HRF i RHRU
. Podkreślić natomiast należy, że zgodnie z wypracowanym
w orzecznictwie i znajdującym odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem wyjaśnienia
muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych
w ofercie,
nie mogą natomiast jej zmieniać, rozszerzać ani ograniczać. W rozpoznawanym
przypadku wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień przedstawił nowe oświadczenia w
zakresie dat realizacji wskazanych w HRF i RHRU w miejsce tych zawartych w złożonej
Zamawiającemu ofercie. Izba wskazuje, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia
mogą stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę. Niewątpliwie
n
ienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez
wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie
uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art.
87 ust.1 ustawy.
Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010
r. (X Ga 7/2010)
Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenęoferty lecz tego
zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich wterminie późniejszym
jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą
na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia
2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. te
ż wyrok Sądu Okręgowego w
Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. Należy tu również zwrócić uwagę za
Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie
C-
599/10 Slovensko a.s.), że „dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się
do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami
technicznymi zawartymi w specyfikacji, z
żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie
mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie
przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę
potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania.
Ponadto z art.
2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania
i
obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca
była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się
zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie
jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich
obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo
jak inni kandydaci. (…) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności, by
w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w
szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem
również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis, jaki jest przewidziany
w art. 42 ust. 2 ustawy nr
25/2006, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając
jednak i
nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert
i
mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że
w
sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie
było skierowane.” (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt
Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu – z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby
Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i
Gama J. L.
przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. – z pytania
prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w
sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie;
orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).
W ocenie Izby złożone w postępowaniu pismo z dnia 18 lipca 2018 roku przez
Energomontaż; po pierwsze: w zasadzie nie stanowi jakichkolwiek wyjaśnień zaistniałych
sytuacji, które wskazał Zamawiający oraz zdaniem Izby stanowi złożenie Zamawiającemu
nowej oferty w postępowaniu w zakresie elementów jakich wyjaśnienia żądał Zamawiający,
a mieszczących się w granicy postawionych zarzutów odwołania.
Zamawiający ustanawiając obowiązek złożenia wraz z ofertą obu harmonogramów tj. HRF
i RHRU nie określił w dokumentacji postępowania hierarchicznej ważności obu dokumentów,
nie wskazał, który z dokumentów „jest ważniejszy” i będzie podstawą do dokonywanej przez
Zamawiającego oceny oferty czy też ich korekty. Jednocześnie Zamawiający
w postanowieniach dokumentacji
– co zostało wskazane w ustaleniach faktycznych Izby –
wskazał na konieczność jednakowego i spójnego podawania informacji w obu
harmonogramach, a także powiązał informacje w nich zawarte przez zobowiązanie do
podawania w kolumnie nr 5 HRF przypisanych pozycji z RHRU. Jednocześnie Zamawiający
wymagał aby RHRU zawierał wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy zgodnie z HRF. Zatem
dokumenty te w ocenie Izby nie mogą być oceniane hierarchicznie, przez przypisanie
jednemu z nich (HRF) szczególnego, podstawowego znaczenia, a RHRU znaczenia
pomocniczego. Taki sposób oceny tych dokumentów prezentowany przez Zamawiającego
na rozprawie prowadziłby w istocie do zmiany zasad oceny oferty w świetle poczynionych w
dokumentacji postępowania regulacji. Zmiana sposobu oceny ofert na etapie oceny ofert jest
działaniem niepoprawnych i zasługującym na negatywną ocenę. Tak więc spójność
oświadczeń składanych przez wykonawcę w ofercie, w składanych harmonogramach tj. w
HRF i RHRU co do spójności dat realizacji poszczególnych etapów była niezbędna z punktu
widzenia oceny oferty w świetle postanowień SWIZ jako zgodnej z treścią SWIZ. Brak
zgodności dat realizacji (zakończenia) poszczególnych etapów realizacji, na jakie w
złączniku do odwołania wskazał Odwołujący, a których nie kwestionował Zamawiający i
Energomontaż, stanowi o niezgodności złożonej przez Energomontaż oferty z wymaganiami,
z treści SIWZ. Zgodność oferty z SWIZ należy również odnosić do sposobu realizacji danego
zamówienia oraz określeniem dat tej realizacji. W przedmiotowym przypadku, uwzględniając
również postanowienia wzoru umowy, podanie spójne (jednakowe) terminów realizacji
poszczególnych etapów realizacji stanowiło część oświadczenia woli wykonawcy,
odnoszącego się do sposobu realizacji zamówienia w poszczególnych etapach realizacji,
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w SWIZ. Zaznaczenia wymaga
w ocenie Izby, że złożenie oferty w ramach prowadzonych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy należy do obrotu profesjonalnego. Dlatego też
od podmiotów biorących udział w takich postępowaniach wymaga się dochowania zasad
podwyższonej staranności. Z tych względów należytą staranność wykonawcy zgodnie z art.
355 § 1 K.c. określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Izba zaznacza również, że przesłanie przez Energomontaż w dniu 18 lipca 2018 roku
zarówno HRF i RHRU zawierających nowe treści (oświadczenia), takie jakich nie było
w złożonej ofercie stanowi złożenie nowej oferty po upływie terminu przewidzianego
na skuteczne
złożenie oferty w postępowaniu – jednocześnie stanowi niezaprzeczalne
potwierdzenie, że treści zawarte w HRF i RHRU były niespójne, różne a w efekcie niezgodne
z
wymaganiami
Zamawiającego.
Przedstawione
harmonogramy
za
pismem
z dnia 18 lipca 2018 roku zawierają już spójne informacje co do terminów realizacji
poszczególnych etapów realizacji, co również obrazuje, że Energomontaż był w stanie
przygotować takie dokumenty zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. Przy czym
dopasowano po terminie składania ofert daty realizacji poszczególnych etapów realizacji
wskazane
w RHRU do tych jakie podał wykonawca HRF, to również pokazuje,
że wykonawca odczytał treść SWIZ w sposób prawidłowy, ale pierwotnie składając ofertę
nie zastosował się do wymagań Zamawiającego jakie ten przedstawił wszystkim biorącym
udział w tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcom. Izba podkreśla, że
w obliczu dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia oba harmonogramy są
równorzędne, tym samym nie można powiedzieć, że któryś z nich jest wiążący bardziej, a
któryś nie na etapie oceny ofert. W tym stanie rzeczy w ofercie Energomontaż zostały
złożone rozbieżne, odmienne oświadczenia co do terminów realizacji poszczególnych
etapów realizacji i w świetle postanowień SWIZ nie sposób było uznać aby któreś z
oświadczeń było wiążące, a któreś nie. Dlatego też, pomijając sam fakt podejmowanych czy
też nie przez Zamawiającego działań/ czynności (o czym mowa będzie poniżej), niemożliwa
była (byłaby) w tym zakresie skuteczna poprawa oferty Energomontaż w trybie art. 87 ust. 2
ustawy i niezasad
nym było zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
W odniesieniu do kwestionowanej pozycji
„Dostawa pomp wody grzewczej” i podanego w
ofercie terminu
zakończenia etapu realizacji tj. 27 marca 2019 roku Izba stwierdziła, że w
tym zakresie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy uwzględniając całą powyższą
argumentację jak również to, że w tym przypadku nie sposób zgodzić się z Zamawiającym,
że nie mamy do czynienia z etapem realizacji. W treści pisma z 18 czerwca 2018 roku w
odpowiedzi na pytanie 11 sam Zamawiający jednoznacznie potwierdził i przesądził, że
wprowadził „rozbicie Etapu 10 na dwa etapy”. Również treść wezwania z dnia 13 lipca 2018
roku skierowana do Energomontaż prezentuje rozumienie Zamawiającego wskazujące na to,
że „Etap realizacji nr 10 - dostawa pom wody grzewczej (…)” stanowiła dla Zamawiającego
odrębny etap realizacji zamówienia. Samo wezwanie Zamawiającego potwierdza, że
działania Zamawiającego na tamtym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
były zgodne z tym czego wymagał sam we własnej dokumentacji postępowania.
Dopiero na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający zmienia retorykę, wskazując,
że pozycja 10 stanowi jeden etap realizacji, którego częścią jest dostawa pomp wody
grzewczej,
jednakże to w żaden sposób nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do
pozycji „Dostawa pomp wody grzewczej” pokazuje jak niespójna i w zasadzie sprzeczna ze
sobą jest argumentacja Zamawiającego, który wskazywał z jednej strony na to, że HRF jest
„ważniejszy” i stanowi tylko czynność w etapie realizacji 10 (tak na rozprawie) ale
jednocześnie wzywał do złożenia wyjaśnień jak do etapu realizacji zaznaczając wymóg
realiza
cji najpóźniej do 26 dnia miesiąca (pismo z dnia 13 lipca 2018 roku), czym w ocenie
Izby potwierdził, że stanowi to odrębny etap realizacji.
Reasumując ten fragment Izba stwierdziła, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
„Dostawa pomp wody grzewczej” stanowiła etap realizacji, tym samym zgodnie z pkt 6
załącznika nr 3 do Umowy termin jego realizacji powinien zostać określony w HRF najpóźniej
do 26 dnia danego miesiąca (jak zaznaczył sam Zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień) – a Energomontaż podał w HRF w ofercie 27 marca 2019 roku.
Rozbieżność terminów dla etapu realizacji „Dostawa pomp wody grzewczej” w HRF i RHRU
przesądza o niezgodności złożonej oferty z wymaganiami dokumentacji postepowania o
udzielnie zamówienia. Działanie Energomontaż, który w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień przedstawił zmieniony HRF i RHRU potwierdza również, że i wykonawca
ten odczytywał postanowienia SIWZ jak Zamawiający i dostosował w zmienionym HRF
termin dla dostawy pomp wody grzewczej do wymagań pkt 6 załącznika nr 3 do Umowy,
czyli wskazał datę 26 marca 2019 roku. Jednocześnie wykonawca ten wskazał
w zmienionym RHRU, również odmienną od podanej w ofercie w RHRU (25 marca 2018
roku)
datę 26 marca 2018 roku (pozycja 151 RHRU). Powyższe potwierdza, że wykonawca
dopiero na etapie składania wyjaśnień dostrzegł konieczność wynikającą z treści SWIZ,
a wymagającą zbieżności dat poszczególnych etapów realizacji w harmonogramach HRF
i RHRU. Jednakże złożenie takiego oświadczenia po terminie składania ofert stanowi
w ocenie Izby złożenie nowego oświadczenia woli, czyli nowej oferty w postępowaniu.
Wskazać należy, że gdyby – jak twierdził Zamawiający – dostawa pomp wody grzewczej nie
stanowiła odrębnego etapu realizacji ale jedynie element większej całości to Zamawiający
nie precyzowałby takiego wezwania do złożenia wyjaśnień, a Energomontaż nie zmieniałby
treści złożonej oferty.
Niezgodność w ofercie Energomontaż w zakresie oświadczenia odnoszącego się do daty
realizacji etapu realizacji
„Dostawa pomp wody grzewczej” w HRF i RHRU stanowi podstawę
odrzucenia oferty Energomontaż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Przyjmując te wyjaśnienia, które w zasadzie doprowadziły do
zmiany treści złożonej oferty Energomontaż – w odniesieniu do rozbieżnych dat -
Zamawiający nie wykonał żadnej czynności w odniesieniu do dokonania poprawy złożonej
oferty
i nie wykazał wykonania takich czynności w trakcie rozprawy. Mając na uwadze całą
powyżej zawartą przez Izbę argumentację uzasadniającą podstawę odrzucenia oferty
Energomontaż, Izba pragnie zaznaczyć, że dziania wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień w postępowaniu nie zastępują działań Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, że zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Przepis ten w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że to
na Zamawi
ającym ciąży obowiązek dokonania poprawy omyłek określonych ustawą.
Składane przez wykonawców wyjaśnienia stanowią dopiero asumpt do takiego działania,
oczywiście po wcześniejszej analizie i zbadaniu oferty. W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający nie przedstawił żadnego dokumentu, który wskazywałby, że dokonał
jakiejkolwiek poprawy omyłki, w jaki sposób daną omyłkę zakwalifikował i jak ją poprawił.
Działania Zamawiającego nie mogą w tym zakresie wynikać z jakiegoś dorozumienia
czynności. Zaznaczyć należy, że charakter omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to
czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca – co wynika z orzecznictwa Izby, sądów
powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału. Nieistotność lub istotność zmiany treści
oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego
postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym
określeniem owych omyłek wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do
konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23
kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera istotne
postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli w szczególności postanowienia
dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, terminów realizacji ale oczywiście katalog ten jest
otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania. W przypadku oczywistych
omyłek pisarskich i rachunkowych sama przesłanka ich oczywistości pozwala
na jednoznaczną ich identyfikację i poprawę w zasadzie bez udziału wykonawcy.
Zamawiający będąc natomiast obowiązany do poprawienia omyłek musi wykazać się
podjęciem czynności zmierzających do poprawy omyłek chociażby przez przedstawienie
dokumentu informującego wykonawcę, którego oferta została poprawiona o zaistniałam
stanie rzeczy.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
s
zczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Podkreślenia wymaga, że nie stanowi uzasadnia dla postępowania
Zamawiającego fakt chęci zawarcia umowy z wykonawcą z uwagi na dogodniejszy termin
realizacji zamówienia, który jak sam wskazał Zamawiający stanowił kryterium oceny oferty –
czyli był dopuszczony i określony maksymalnie przez Zamawiającego.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do
zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją
reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,
które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem
wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami
SWIZ, natomiast Zamawiający – jedynie w granicach prawa – winien dokonać samodzielnie
poprawy zaistniałej w niej błędów, bez ingerencji wykonawcy oraz w oparciu o informacje
zawarte w ofercie.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać
zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla
sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia
przez innego wykonawcę. Naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić
do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady
te obowiązują.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Prze
wodniczący:
……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Uciepłownienie
bloku nr 10 wraz z dostosowaniem układu wyprowadzania ciepła w TAURON
Wytwarzanie S.A. Od
dział Elektrownia Łagisza w Rędzinie tj. oferty wykonawcy
Energomontaż Zachód Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
Nakazuje Zamawia
jącemu odrzucenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Uciepłownienie bloku nr 10 wraz z dostosowaniem układu
wyprowadzania ciepła w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza
w Rędzinie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oferty wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna
z siedzibą w Jaworznie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna z siedzibą w
Jaworznie na rzecz wykonawcy Mostosta
l Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1570/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego
pod nazwą Uciepłownienie bloku nr 10 wraz z dostosowaniem układu
wyprowadzania ciepła w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza
w Rędzinie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w zamieszczone w Dzienniku
Ur
zędowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2017 roku pod numerem 2017/S 247-
521377.
6 sierpnia 2018 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Elektromontaż
Zachód Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Elektromontaż") jako oferty najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez
Energomontaż i zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
zaniecha
nie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Energomontaż pomimo jej
istotnych wad powodujących, iż treść powyższej oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i
jego uwzględnienie, unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu
wyboru oferty Energomontaż, jako oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wniósł
o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego,
tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania
w wy
sokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami
dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocników w wysokości określonej
na podstawie wykazu i rachunków złożonych do akt sprawy na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył
ofertę w postępowaniu, która w przypadku uwzględnienia odwołania powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
i zaniechaniu odrzuceniu oferty Energ
omontaż oferta Odwołującego nie może zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę
w post
aci nieudzielenia mu zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał następujący stan faktycznych sprawy:
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2017 r. ogłosił postepowanie na roboty budowlane pod
nazwą: „Uciepłownienie bloku nr 10 wraz z dostosowaniem układu wyprowadzania ciepła w
TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie". (Dowód: - ogłoszenie
o zamówieniu z dnia 23 grudnia 2017 r.).
Zgodnie z informacją z sesji otwarcia ofert z dnia 3 lipca 2018 r. w postępowaniu oferty
złożyli następujący Wykonawcy: ( - )Mostostal Warszawa S.A. (Odwołujący), (-) GE Power
sp. z o.o., (-)
Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o.
(
Dowód: - informacja z sesji otwarcia ofert z dnia 3 lipca 2018 r.).
W ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego Zamawiający postanowił odrzucić
ofertę wykonawcy GE Power sp. z o.o. Tym samym, w postępowaniu pozostały jedynie dwie
oferty niepodlegające odrzuceniu złożone przez Odwołującego oraz Energomontaż.
Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 27 lipca 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
Energomontaż jako oferty najkorzystniejszej.
(
Dowód: - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27 lipca 2018 r.)
Odwołujący podniósł następującą argumentację w zakresie podstawy do odrzucenia oferty
Energomontaż:
Zadnie Odwołującego wybór oferty Energomontaż, jako oferty najkorzystniejszej został
dok
onany pomimo istotnych wad w ofercie tego wykonawcy, które to powinny
w konsekwencji spowodować odrzucenie przez Zamawiającego tej oferty, jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ślad za analizą
oferty Energomontaż, dokonaną przez Odwołującego w konsekwencji uzyskania przez niego
dostępu do dokumentacji przetargowej, okazało się bowiem, że terminy wskazane przez
Wykonawcę, w ramach załączników do Umowy (stanowiącej jednocześnie załącznik do
SIWZ) nie są ze sobą zgodne. Załącznik nr 3 do Umowy stanowi Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy (HRF). Zgodnie z jego treścią, HRF przygotowany przez Wykonawcę w ofercie
musi być zgodny z paragrafem 4 Umowy i Załącznika nr 5 do Umowy, a także musi zawierać
wszystkie wymienione kluczowe Eta
py Realizacji Umowy oraz uwzględniać fakt,
że podpisanie Protokołów Przejęcia Przedmiotu Umowy do Eksploatacji musi nastąpić
w terminie podanym przez Wykonawcę w kryterium oceny ofert nr 2.
(
Dowód: - Harmonogram Rzeczowo-Finansowy)
Zamawiaj
ący jasno i wyraźnie wskazał, co wskazuje Odwołujący, że wymaga powiązania
HRF z Ramowym Harmonogramem Realizacji Umowy, który to stanowi Załącznik nr 4
do Umowy. Już teraz warto wskazać, iż zgodnie z dyspozycją Zamawiającego w HRF, w
kolumnie 5, musiały zostać przepisane wszystkie pozycje z Ramowego Harmonogramu
Realizacji Umowy.
Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy (RHRU), stanowiący Załącznik nr 4 do Umowy,
stwierdza natomiast, iż dokument przygotowany przez Wykonawcę w ofercie musi m.in.:
zawierać wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy zgodnie z HRF, uwzględnić wymagania
Zamawiającego w zakresie struktury analizowanego dokumentu, w tym struktury
Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Umowy (sHRU).
(
Dowód: - Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy)
Odwołujący podniósł również, że w ramach przygotowania oferty, Wykonawca zobowiązany
został do podpisania oświadczenia dotyczącego przyjęcia zasad sporządzania sHRU.
Zgodnie z lit. A pkt. a), powyższego oświadczenia, Wykonawca potwierdza, że opracuje
sHRU zgodnie z zapisami HRF,
przy czym w sHRU Wykonawca uwzględni wszystkie
terminy podane w HRF. W myśl lit, A pkt b), Wykonawca jest też zobowiązany do
uwzględnienia w sHRU wszystkich terminów podanych w Ramowym Harmonogramie
Realizacji Umowy.
(
Dowód: - wzór oświadczenia wykonawcy)
Zgodnie ze
wzorem Umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, w § 1 ust. 8 „Nie później
niż 30 dni przed protokolarnym przejęciem od Zamawiającego Terenu Budowy, Wykonawca
sporządzi i uzgodni z Zamawiającym szczegółowy Harmonogram Realizacji Umowy. W
szcze
gółowym Harmonogramie Realizacji Umowy Wykonawca uwzględni wszystkie terminy
podane w Załączniku nr 4 do Umowy (Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy). Dla
uniknięcia wątpliwości, w szczegółowym Harmonogramie Realizacji Umowy nie mogą być
zmieniane
terminy
w
ykonania kluczowych czynności określone w Ramowym
Ha
rmonogramie Realizacji Umowy”.
(
Dowód: - wzór umowy stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający już na etapie postępowania w sposób ewidentny
położył nacisk na brak możliwości zmiany terminów wskazanych w ofercie złożonej przez
danego wykonawcę. Również na etapie „uszczegóławiania" wymaganych harmonogramów
nie przywidział on możliwości modyfikacji przedmiotowych terminów. Ponadto, zgodnie z
opisem przygotowanych harmonogramów odnoszą się one nie tylko do kwestii dotyczących
rozliczeń finansowych pomiędzy przyszłymi stronami umowy, ale również do wyznaczenia
tzw. kamieni milowych, w oparciu o wyznaczone przez Wykonawcę w przedłożonej ofercie
terminów realizacji poszczególnych kluczowych etapów. Odwołujący zidentyfikował aż
dziesięć przypadków, w których to terminy wskazane przez Wykonawcę Energomontaż w
dokumencie HRF, różniły się od tych podanych dla analogicznych Etapów Realizacji w
RHRU.
Rozbieżności w terminach wskazanych przez Energomontaż w swojej ofercie wahają
się od 1 do 3 dni.
(
Dowód: - wykaz różnic w terminach realizacji wskazanych przez Energomontaż Zachów
Wrocław sp. z o.o. w ramach dokumentów HRF i RHRU)
Odwołujący wskazał na termin podany przez Energomontaż w ramach dostawy pomp wody
grzewczej. W złożonej przez ofercie wykonawca ten podał jako datę zakończenia tego etapu
dzień 27 marca 2019 r., przy czym zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Umowy w ust. 6,
Zamawiający jasno stwierdził, że w HFU należy uwzględnić fakt, że termin zakończenia
każdego Etapu Realizacji i sporządzenia Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji następuje
najpóźniej do 26 dnia danego miesiąca. Tym samym, w zakresie analizowanego etapu
Energomontaż dopuścił się przekroczenia maksymalnego terminu określonego w treści
postanowień Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego.
W
zakresie prac dotyczących wykonania i przekazania Zamawiającemu Projektu
Podstawowego, wykonania niezbędnych prac projektowych w zakresie rurociągów
zewnętrznych, wykonania niezbędnych prac projektowych w zakresie pompowni wody
grzewczej oraz dotyczących rozruchu oraz startu ruchu próbnego w trybie ciepłowniczym,
różnice w terminach określonych przez Energomontaż skutkują przekroczeniem czasu
realizacji (w HRU została wskazana późniejsza data niż w HRF). Zgodnie z dokumentacją
Postępowania udostępnioną Odwołującemu, kwestie rozbieżności terminów wskazanych
przez Energomontaż w ramach złożonej oferty, nie były przedmiotem jakichkolwiek
wyjaśnień w trybie ustawy.
Odwołujący podniósł, że z orzecznictwa KIO w podobnych sytuacjach wynika, iż każdy stan
faktyczny należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu w świetle
postanowień SIWZ, przy czym może być ona dwojako ukształtowana: (a) albo harmonogram
i terminy w nim wskazane w zakresie w
ykonania zamówienia są wiążące dla wykonawcy
i przed, jak i po zawarciu umowy nie mogą ulec zmianie, (b) albo harmonogram posiada
jedynie charakter orientacyjny.
Z uwagi na przytoczone wymogi określone przez
Zamawiającego w treści dokumentacji przetargowej, nie budzi wątpliwości w ocenie
Odwołującego, że w analizowanym przypadku mamy do czynienia z pierwszym
z przedstawionych powyżej przypadków. Wynika to choćby z powołanego już powyżej faktu,
że Zamawiający nie dopuścił zmiany terminów wskazanych w ramach przygotowanej oferty,
nawet w wyniku uszczegółowiania określonego harmonogramu. W sposób bezsprzeczny
wskazuje to na charakter jaki Zamawiający nadał analizowanym harmonogramom w ramach
p
ostępowania. Harmonogramy przygotowane przez Energomontaż w ramach oferty złożonej
w p
ostępowaniu nie będą podlegać późniejszym zmianom ani modyfikacjom na etapie
realizacji samej umowy w przedmiocie realizacji zamówienia, należy uznać je za istotne
elementy oferty o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Mając na uwadze powyższe,
z błędów popełnionych przez wykonawcę w ramach przygotowania powyższych
harmonogramów, wywodzić należy również ewentualną niezgodność danej oferty z SIWZ,
a w konsekwencji podleganie danej oferty odrzuceniu.
W podsumowaniu Odwołujący podniósł, że mając na uwadze powyższe, zaniechanie
odrzucenia oferty Elektromontaż pomimo istotnych wad złożonej oferty, które nie pozwalają
zakwalifikować jej jako spełniającej wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ, należy
uznać za niezgodne z ustawą, a co za tym idzie, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zastrzegł sobie prawo do przedstawienia dodatkowej argumentacji podczas
rozprawy.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ust
awy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 sierpnia 2018 roku oraz została
przekazana w ustawo
wym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osob
ie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdze
nia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2014 roku pozy. 964 ze zmianami) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym
odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba
uwzględniła Stron postepowania zaprezentowane w pismach: (-) w piśmie
Odwołującego z dnia 16 sierpnia 2018 roku Pismo Odwołującego oraz w (-) w piśmie
Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2018 roku Odpowiedź na odwołanie.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba ustaliła:
Zamawiający, w dniu 13 lipca 2018 roku, wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Energomontaż Zachód Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
(dalej: Energomontaż) do złożenia wyjaśnień dotyczących:
I.
Załącznika nr 3 do SWIZ „Harmonogram Rzeczowo – Finansowy” w następującym
zakresie:
1.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ załącznik nr 3 pkt 6 Zamawiający wymaga, aby
Etapy Realizacji następowały najpóźniej do 26 dnia danego miesiąca. W HRF
po
dano datę Etapu Realizacji nr 10 – dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-
8, 27-03-2019r.
II.
Załącznik nr 4 do SWIZ „Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy” w następującym
zakresie:
1.
Zgodnie z wymaganiami SWIZ załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający
wymagał oświadczenia dotyczącego przejęcia zasad sporządzenia sHRU
zgodnie ze wzorem znajdującym się w rzeczonym załączniku.
2.
Podane daty dla Etapów Realizacji nr 1÷14 w załączniku nr 3 (Harmonogram
Rzeczowo
– Finansowy, dalej HRF) są niezgodne z datami podanymi w
załączniku nr 4 (Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy, dalej RHRU).
Energomontaż w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 18 lipca 2018 roku przesłał
wyjaśnienia:
I.
Załącznika nr 3 do SWIZ „Harmonogram Rzeczowo – Finansowy” w następującym
zakresie:
1. Zgodnie z wymaganiami
SIWZ załącznik nr 3 pkt 6 Zamawiający wymaga, aby
Etapy Realizacji następowały najpóźniej do 26 dnia danego miesiąca. W HRF
podano datę Etapu Realizacji nr 10 – dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-
8, 27-03-2019r.
Wykonawca wyjaśnia, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Termin
realizacji Etapu Realizacji nr 10
– dostawa pompy wody grzewczej OPS 5-8
powinien być równy 26-03-2019. Przesyłamy skorygowany harmonogram.
II.
Załącznik nr 4 do SWIZ „Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy” w następującym
zakresie:
1. Zgodni
e z wymaganiami SWIZ załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający
wymagał oświadczenia dotyczącego przejęcia zasad sporządzenia sHRU
zgodnie ze wzorem znajdującym się w rzeczonym załączniku.
W załączeniu przesyłamy podpisany Wzór Oświadczenia Wykonawcy
dotyczący przyjęcia zasad sporządzania sHRU.
2.
Podane daty dla Etapów Realizacji nr 1÷14 w załączniku nr 3 (Harmonogram
Rzeczowo
– Finansowy, dalej HRF) są niezgodne z datami podanymi
w załączniku nr 4 (Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy, dalej RHRU).
Wykonawca przes
yła skorygowany RHRU zbieżny z HRF.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu w wyznaczonym przez
siebie terminie ww. pism.
Zamawiający przesłał te pisma Odwołującemu w dniu 7 sierpnia
2018 roku, po tym jak Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię Odwołania. Fakt ten nie
był sporny między Stronami.
W załączniku nr 3 do Umowy Harmonogram Rzeczowo – Finansowy (dalej: HRF)
Zamawiający podał:
1/ Harmonogram Rzeczowo
– Finansowy przygotowany przez Wykonawcę w Ofercie musi
być zgodny z zapisami paragrafu 4 Umowy i Załącznika nr 5 do Umowy, a także musi
zawierać wszystkie wymienione kluczowe Etapy Realizacji Umowy oraz uwzględniać fakt, że
podpisanie Protokołów Przejęcia Przedmiotu Umowy do Eksploatacji musi nastąpić w
terminie podanym przez Wyko
nawcę w kryterium oceny ofert nr 2,
3/ Zamawiający zwraca także uwagę, że każdy Etap Realizacji podany w Harmonogramie
Rzeczowo
– Finansowy (kluczowy Etap Realizacji wymagany przez Zamawiającego (jak
niżej) musi pokazywać opis czynności wchodzących w jego zakres zgodnie z Ramowych
Harmonogramem Realizacji Umowy,
4/ Zamawiający wymaga powiązania Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego z Ramowym
Harmonogramem Realizacji Umowy (
Załącznik nr 4 do Umowy). W Harmonogramie
Rzeczowo
– Finansowym w kolumnie 5 muszą zostać przepisane wszystkie pozycje z
Ramowego Harmonogramu Realizacji Umowy.
6/ W Harmonogramie Rzeczowo
– Finansowym należy uwzględnić fakt, że termin
zakończenia każdego Etapu Realizacji i sporządzenia Protokołu Zakończenia Etapu
Realizacji następuje najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca.
W załączniku nr 4 do Umowy Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy (dalej: RHRU)
Zamawiający podał między innymi:
Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy przygotowany przez Wykonawcę w ofercie musi:
zawier
ać wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy zgodnie z HRF,
uwzględnić wymagania Zamawiającego w zakresie struktury opisanej poniżej w tym
struktury Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Umowy.
W Wzorze Oświadczenia Wykonawcy – które wykonawcy mieli obowiązek złożyć
Zamawiającemu – Zamawiający wskazał, że:
A. Wykonawca opracuje sHRU zgodnie z zapisami:
a) Harmonogramu Rzeczowo
– Finansowego, zamieszczonego w Załączniku nr 3
do Umowy. W sHRU Wykonawca uwzględni wszystkie terminy podane w
Harmonogramie Rzeczowo
– Finansowym;
b) Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy. W sHRU
Wykonawca uwzględni
wszystkie terminy podane w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy.
c)
(…).
W Załączniku nr 3 do SWIZ – Umowa o roboty budowlane (wzór umowy) Zamawiający
podał:
Paragraf 1 ust. 7 in fine:
Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany na Terenie Budowy, zgodnie z Harmonogramem
Rzeczowo
– Finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz Ramowym
Harmonogramem Realizacji Umowy
stanowiącym załącznik nr 4 do Umowy, od dnia
zawarcia umowy w term
inie nie dłuższym niż……..
Paragraf 1 ust. 8:
Nie później niż 30 dni przed protokolarnym przejęciem od Zamawiającego Terenu Budowy,
Wykonawca sporządzi i uzgodni z Zamawiającym szczegółowy Harmonogram Realizacji
Umowy. W szczegółowym Harmonogramie Realizacji Umowy Wykonawca uwzględni
wszystkie terminy podane w Załączniku nr 4 do Umowy (Ramowy Harmonogram Realizacji
Umowy).
Dla uniknięcia wątpliwości, w szczegółowym Harmonogramie Realizacji Umowy nie mogą
być zmieniane terminy wykonania kluczowych czynności określone w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Umowy.
Pismem z dnia 18 czerwca 2018 roku Zamawiający udzielił wyjaśnień na skierowane do
niego pytania, w odpowiedzi na pytanie 11 dotyczące Załącznika nr 3 do Umowy
Harmonogram Rzeczowo
– Finansowy, które dotyczyło pkt 6 i pkt 10.
b) pkt 10: „Dostawa i montaż pomp, zbiornika spustów i rurociągów w pompowni wody
ściekowej” Używają podobnej argumentacji jak dla wymienników prosimy o wprowadzenie
dodatkowego Etapu Realizacji obejmującego wyłączenie dostawę pomp. Proponujemy
rozbicie Etapu 10 na dwa etapy:
Dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-8
– o wartości 8%,
Demontaż i montaż pomp, zbiornika spustów i rurociągów w pompowni wody
sieciowej
– o wartości 4%.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w zakresie pkt 10:
b. Zamawiający wprowadza rozbicie Etapu 10 na dwa etapy:
Dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-8
– o wartości 6%,
Demontaż i montaż pomp, zbiornika spustów i rurociągów w pompowni wody
sieciowej
– o wartości 6%.
W związku z powyższym ponownie skorygowany został Załącznik nr 3 do Umowy
(Harmonogram rzeczowo
– Finansowy) w powyższym zakresie.
W zakresie zarzutu podniesionego w o
dwołaniu Izba zważyła: Zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy w ocenie Izby jest zasadny.
Izba podkreśla na wstępie, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania
o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z o
bowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
U
stawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ), odrzucenie ofert
y, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta. W
ocenie Izby zarzut postawiony przez Odwołującego tj. naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy obejmuje w swym zakresie także odniesienie do wezwania
Zamawiającego z dnia 13 lipca 2018 roku i złożonego pisma Energomontaż.
N
iezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu realizacji
przedmiotu zamówienia. Należy mieć na uwadze, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
wskazanie
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia (w tym terminów) ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiom
lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty, bowiem nie
złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez
Zamawiającego w SWIZ wymagania.
Ocz
ywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a
o
dzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co
do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuację, w których złożona w postępowaniu
oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWIZ,
a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego
w dokumentacji postępowania oświadczenia, nie składając oświadczeń spójnych i zgodnych
z wymaganiami SIWZ
musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Zamawiający, dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych przepisów ustawy, ale i
obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja tych prerogatyw musi
mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87
ustawy, gdzie
ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego
obowiązek.
W
myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania
w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców
do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć
w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert
wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga
w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia wyjaśnia złożone przez
wyk
onawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment
złożenia i otwarcia ofert. Zamawiający wyjaśnia zatem te elementy oferty, które są mu
znane, są w ofercie zawarte. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste
,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji
dotyczących treści zawartych w ofercie, co w przypadkach wątpliwości pozwala
mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy
wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty
podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z
wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy.
Istotnym i
znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą
prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu
rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego
przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty).
W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający wezwał Energomontaż do złożenia wyjaśnienia
w zakresie HRF i RHRU
. Podkreślić natomiast należy, że zgodnie z wypracowanym
w orzecznictwie i znajdującym odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem wyjaśnienia
muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych
w ofercie,
nie mogą natomiast jej zmieniać, rozszerzać ani ograniczać. W rozpoznawanym
przypadku wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień przedstawił nowe oświadczenia w
zakresie dat realizacji wskazanych w HRF i RHRU w miejsce tych zawartych w złożonej
Zamawiającemu ofercie. Izba wskazuje, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia
mogą stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę. Niewątpliwie
n
ienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez
wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie
uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art.
87 ust.1 ustawy.
Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010
r. (X Ga 7/2010)
Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenęoferty lecz tego
zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich wterminie późniejszym
jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą
na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia
2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. te
ż wyrok Sądu Okręgowego w
Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. Należy tu również zwrócić uwagę za
Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie
C-
599/10 Slovensko a.s.), że „dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się
do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami
technicznymi zawartymi w specyfikacji, z
żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie
mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie
przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę
potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania.
Ponadto z art.
2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania
i
obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca
była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się
zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie
jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich
obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo
jak inni kandydaci. (…) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności, by
w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w
szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem
również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis, jaki jest przewidziany
w art. 42 ust. 2 ustawy nr
25/2006, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając
jednak i
nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert
i
mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że
w
sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie
było skierowane.” (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt
Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu – z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby
Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i
Gama J. L.
przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. – z pytania
prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w
sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie;
orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).
W ocenie Izby złożone w postępowaniu pismo z dnia 18 lipca 2018 roku przez
Energomontaż; po pierwsze: w zasadzie nie stanowi jakichkolwiek wyjaśnień zaistniałych
sytuacji, które wskazał Zamawiający oraz zdaniem Izby stanowi złożenie Zamawiającemu
nowej oferty w postępowaniu w zakresie elementów jakich wyjaśnienia żądał Zamawiający,
a mieszczących się w granicy postawionych zarzutów odwołania.
Zamawiający ustanawiając obowiązek złożenia wraz z ofertą obu harmonogramów tj. HRF
i RHRU nie określił w dokumentacji postępowania hierarchicznej ważności obu dokumentów,
nie wskazał, który z dokumentów „jest ważniejszy” i będzie podstawą do dokonywanej przez
Zamawiającego oceny oferty czy też ich korekty. Jednocześnie Zamawiający
w postanowieniach dokumentacji
– co zostało wskazane w ustaleniach faktycznych Izby –
wskazał na konieczność jednakowego i spójnego podawania informacji w obu
harmonogramach, a także powiązał informacje w nich zawarte przez zobowiązanie do
podawania w kolumnie nr 5 HRF przypisanych pozycji z RHRU. Jednocześnie Zamawiający
wymagał aby RHRU zawierał wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy zgodnie z HRF. Zatem
dokumenty te w ocenie Izby nie mogą być oceniane hierarchicznie, przez przypisanie
jednemu z nich (HRF) szczególnego, podstawowego znaczenia, a RHRU znaczenia
pomocniczego. Taki sposób oceny tych dokumentów prezentowany przez Zamawiającego
na rozprawie prowadziłby w istocie do zmiany zasad oceny oferty w świetle poczynionych w
dokumentacji postępowania regulacji. Zmiana sposobu oceny ofert na etapie oceny ofert jest
działaniem niepoprawnych i zasługującym na negatywną ocenę. Tak więc spójność
oświadczeń składanych przez wykonawcę w ofercie, w składanych harmonogramach tj. w
HRF i RHRU co do spójności dat realizacji poszczególnych etapów była niezbędna z punktu
widzenia oceny oferty w świetle postanowień SWIZ jako zgodnej z treścią SWIZ. Brak
zgodności dat realizacji (zakończenia) poszczególnych etapów realizacji, na jakie w
złączniku do odwołania wskazał Odwołujący, a których nie kwestionował Zamawiający i
Energomontaż, stanowi o niezgodności złożonej przez Energomontaż oferty z wymaganiami,
z treści SIWZ. Zgodność oferty z SWIZ należy również odnosić do sposobu realizacji danego
zamówienia oraz określeniem dat tej realizacji. W przedmiotowym przypadku, uwzględniając
również postanowienia wzoru umowy, podanie spójne (jednakowe) terminów realizacji
poszczególnych etapów realizacji stanowiło część oświadczenia woli wykonawcy,
odnoszącego się do sposobu realizacji zamówienia w poszczególnych etapach realizacji,
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w SWIZ. Zaznaczenia wymaga
w ocenie Izby, że złożenie oferty w ramach prowadzonych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy należy do obrotu profesjonalnego. Dlatego też
od podmiotów biorących udział w takich postępowaniach wymaga się dochowania zasad
podwyższonej staranności. Z tych względów należytą staranność wykonawcy zgodnie z art.
355 § 1 K.c. określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Izba zaznacza również, że przesłanie przez Energomontaż w dniu 18 lipca 2018 roku
zarówno HRF i RHRU zawierających nowe treści (oświadczenia), takie jakich nie było
w złożonej ofercie stanowi złożenie nowej oferty po upływie terminu przewidzianego
na skuteczne
złożenie oferty w postępowaniu – jednocześnie stanowi niezaprzeczalne
potwierdzenie, że treści zawarte w HRF i RHRU były niespójne, różne a w efekcie niezgodne
z
wymaganiami
Zamawiającego.
Przedstawione
harmonogramy
za
pismem
z dnia 18 lipca 2018 roku zawierają już spójne informacje co do terminów realizacji
poszczególnych etapów realizacji, co również obrazuje, że Energomontaż był w stanie
przygotować takie dokumenty zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. Przy czym
dopasowano po terminie składania ofert daty realizacji poszczególnych etapów realizacji
wskazane
w RHRU do tych jakie podał wykonawca HRF, to również pokazuje,
że wykonawca odczytał treść SWIZ w sposób prawidłowy, ale pierwotnie składając ofertę
nie zastosował się do wymagań Zamawiającego jakie ten przedstawił wszystkim biorącym
udział w tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcom. Izba podkreśla, że
w obliczu dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia oba harmonogramy są
równorzędne, tym samym nie można powiedzieć, że któryś z nich jest wiążący bardziej, a
któryś nie na etapie oceny ofert. W tym stanie rzeczy w ofercie Energomontaż zostały
złożone rozbieżne, odmienne oświadczenia co do terminów realizacji poszczególnych
etapów realizacji i w świetle postanowień SWIZ nie sposób było uznać aby któreś z
oświadczeń było wiążące, a któreś nie. Dlatego też, pomijając sam fakt podejmowanych czy
też nie przez Zamawiającego działań/ czynności (o czym mowa będzie poniżej), niemożliwa
była (byłaby) w tym zakresie skuteczna poprawa oferty Energomontaż w trybie art. 87 ust. 2
ustawy i niezasad
nym było zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
W odniesieniu do kwestionowanej pozycji
„Dostawa pomp wody grzewczej” i podanego w
ofercie terminu
zakończenia etapu realizacji tj. 27 marca 2019 roku Izba stwierdziła, że w
tym zakresie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy uwzględniając całą powyższą
argumentację jak również to, że w tym przypadku nie sposób zgodzić się z Zamawiającym,
że nie mamy do czynienia z etapem realizacji. W treści pisma z 18 czerwca 2018 roku w
odpowiedzi na pytanie 11 sam Zamawiający jednoznacznie potwierdził i przesądził, że
wprowadził „rozbicie Etapu 10 na dwa etapy”. Również treść wezwania z dnia 13 lipca 2018
roku skierowana do Energomontaż prezentuje rozumienie Zamawiającego wskazujące na to,
że „Etap realizacji nr 10 - dostawa pom wody grzewczej (…)” stanowiła dla Zamawiającego
odrębny etap realizacji zamówienia. Samo wezwanie Zamawiającego potwierdza, że
działania Zamawiającego na tamtym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
były zgodne z tym czego wymagał sam we własnej dokumentacji postępowania.
Dopiero na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający zmienia retorykę, wskazując,
że pozycja 10 stanowi jeden etap realizacji, którego częścią jest dostawa pomp wody
grzewczej,
jednakże to w żaden sposób nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do
pozycji „Dostawa pomp wody grzewczej” pokazuje jak niespójna i w zasadzie sprzeczna ze
sobą jest argumentacja Zamawiającego, który wskazywał z jednej strony na to, że HRF jest
„ważniejszy” i stanowi tylko czynność w etapie realizacji 10 (tak na rozprawie) ale
jednocześnie wzywał do złożenia wyjaśnień jak do etapu realizacji zaznaczając wymóg
realiza
cji najpóźniej do 26 dnia miesiąca (pismo z dnia 13 lipca 2018 roku), czym w ocenie
Izby potwierdził, że stanowi to odrębny etap realizacji.
Reasumując ten fragment Izba stwierdziła, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
„Dostawa pomp wody grzewczej” stanowiła etap realizacji, tym samym zgodnie z pkt 6
załącznika nr 3 do Umowy termin jego realizacji powinien zostać określony w HRF najpóźniej
do 26 dnia danego miesiąca (jak zaznaczył sam Zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień) – a Energomontaż podał w HRF w ofercie 27 marca 2019 roku.
Rozbieżność terminów dla etapu realizacji „Dostawa pomp wody grzewczej” w HRF i RHRU
przesądza o niezgodności złożonej oferty z wymaganiami dokumentacji postepowania o
udzielnie zamówienia. Działanie Energomontaż, który w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień przedstawił zmieniony HRF i RHRU potwierdza również, że i wykonawca
ten odczytywał postanowienia SIWZ jak Zamawiający i dostosował w zmienionym HRF
termin dla dostawy pomp wody grzewczej do wymagań pkt 6 załącznika nr 3 do Umowy,
czyli wskazał datę 26 marca 2019 roku. Jednocześnie wykonawca ten wskazał
w zmienionym RHRU, również odmienną od podanej w ofercie w RHRU (25 marca 2018
roku)
datę 26 marca 2018 roku (pozycja 151 RHRU). Powyższe potwierdza, że wykonawca
dopiero na etapie składania wyjaśnień dostrzegł konieczność wynikającą z treści SWIZ,
a wymagającą zbieżności dat poszczególnych etapów realizacji w harmonogramach HRF
i RHRU. Jednakże złożenie takiego oświadczenia po terminie składania ofert stanowi
w ocenie Izby złożenie nowego oświadczenia woli, czyli nowej oferty w postępowaniu.
Wskazać należy, że gdyby – jak twierdził Zamawiający – dostawa pomp wody grzewczej nie
stanowiła odrębnego etapu realizacji ale jedynie element większej całości to Zamawiający
nie precyzowałby takiego wezwania do złożenia wyjaśnień, a Energomontaż nie zmieniałby
treści złożonej oferty.
Niezgodność w ofercie Energomontaż w zakresie oświadczenia odnoszącego się do daty
realizacji etapu realizacji
„Dostawa pomp wody grzewczej” w HRF i RHRU stanowi podstawę
odrzucenia oferty Energomontaż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Przyjmując te wyjaśnienia, które w zasadzie doprowadziły do
zmiany treści złożonej oferty Energomontaż – w odniesieniu do rozbieżnych dat -
Zamawiający nie wykonał żadnej czynności w odniesieniu do dokonania poprawy złożonej
oferty
i nie wykazał wykonania takich czynności w trakcie rozprawy. Mając na uwadze całą
powyżej zawartą przez Izbę argumentację uzasadniającą podstawę odrzucenia oferty
Energomontaż, Izba pragnie zaznaczyć, że dziania wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień w postępowaniu nie zastępują działań Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, że zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Przepis ten w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że to
na Zamawi
ającym ciąży obowiązek dokonania poprawy omyłek określonych ustawą.
Składane przez wykonawców wyjaśnienia stanowią dopiero asumpt do takiego działania,
oczywiście po wcześniejszej analizie i zbadaniu oferty. W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający nie przedstawił żadnego dokumentu, który wskazywałby, że dokonał
jakiejkolwiek poprawy omyłki, w jaki sposób daną omyłkę zakwalifikował i jak ją poprawił.
Działania Zamawiającego nie mogą w tym zakresie wynikać z jakiegoś dorozumienia
czynności. Zaznaczyć należy, że charakter omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to
czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca – co wynika z orzecznictwa Izby, sądów
powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału. Nieistotność lub istotność zmiany treści
oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego
postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym
określeniem owych omyłek wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do
konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23
kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera istotne
postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli w szczególności postanowienia
dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, terminów realizacji ale oczywiście katalog ten jest
otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania. W przypadku oczywistych
omyłek pisarskich i rachunkowych sama przesłanka ich oczywistości pozwala
na jednoznaczną ich identyfikację i poprawę w zasadzie bez udziału wykonawcy.
Zamawiający będąc natomiast obowiązany do poprawienia omyłek musi wykazać się
podjęciem czynności zmierzających do poprawy omyłek chociażby przez przedstawienie
dokumentu informującego wykonawcę, którego oferta została poprawiona o zaistniałam
stanie rzeczy.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
s
zczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Podkreślenia wymaga, że nie stanowi uzasadnia dla postępowania
Zamawiającego fakt chęci zawarcia umowy z wykonawcą z uwagi na dogodniejszy termin
realizacji zamówienia, który jak sam wskazał Zamawiający stanowił kryterium oceny oferty –
czyli był dopuszczony i określony maksymalnie przez Zamawiającego.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do
zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją
reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,
które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem
wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami
SWIZ, natomiast Zamawiający – jedynie w granicach prawa – winien dokonać samodzielnie
poprawy zaistniałej w niej błędów, bez ingerencji wykonawcy oraz w oparciu o informacje
zawarte w ofercie.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać
zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla
sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia
przez innego wykonawcę. Naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić
do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady
te obowiązują.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Prze
wodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
