rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1501/18
KIO 1501/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) PTB NICKEL Sp. z o. o. z siedzibą w Jelonku k.
Poznania -
Lider konsorcjum; 2) „Firma M." Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Bytomiu -
Partner konsorcjum, ul. Szyby Rycerskie 1, 41-909 Bytom; z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Obornicka 6B, 62-002 Suchy Las w
postępowaniu prowadzonym
przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Zduńskiej Woli Sp. z o.o.
z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 15, 98-220 Zduńska Wola
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Mostostal Warszawa S.A. (Lider
konsorcjum); 2) SANELL sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91 - 342 Łódź (Partner
konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 12 A,
02-673 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) PTB NICKEL Sp. z o. o. z siedzibą w Jelonku k.
Poznania -
Lider konsorcjum; 2) „Firma M." Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Bytomiu -
Partner konsorcjum, ul. Szyby Rycerskie 1, 41-909 Bytom; z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Obornicka 6B, 62-002 Suchy Las w
postępowaniu prowadzonym
przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Zduńskiej Woli Sp. z o.o.
z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 15, 98-220 Zduńska Wola
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Mostostal Warszawa S.A. (Lider
konsorcjum); 2) SANELL sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91 - 342 Łódź (Partner
konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 12 A,
02-673 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) PTB NICKEL Sp. z o. o.
z siedzibą w Jelonku k. Poznania - Lider konsorcjum; 2) „Firma M." Sp. z o. o. Sp. K.
z siedzibą w Bytomiu - Partner konsorcjum, ul. Szyby Rycerskie 1, 41-909 Bytom; z
adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Obornicka 6B, 62-002 Suchy Las i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) PTB NICKEL Sp. z o. o. z siedzibą w Jelonku k. Poznania - Lider
konsorcjum; 2) „Firma M." Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Bytomiu - Partner
konsorcjum, ul. Szyby Rycerskie 1, 41-909 Bytom; z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Obornicka 6B, 62-002 Suchy Las
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1501/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Budowa centrum rekreacyjno-sportowego RELAKS w Zduńskiej
Woli",
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 077-170751 z 20.04.2018 r., przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Zduńskiej Woli Sp. z o.o. z siedzibą
w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 15, 98-220 Zduńska Wola zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 20.07.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12 A,
02-
673 Warszawa (Lider konsorcjum); 2) SANELL sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91 - 342
Łódź (Partner konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 12
A, 02-673 Warszawa zwany dalej:
„Konsorcjum Mostostal” albo „wykonawców Mostostal
Warszawa S.A. i Sannnell Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu
złożonych ofert zajęła oferta – Konsorcjum Firm: 1) PTB NICKEL Sp. z o. o. z siedzibą
w Jelonku k. Poznania - Lider konsorcjum, ul. Obornicka 6B, 62-
002 Suchy Las; 2) „Firma
M.
" Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Bytomiu - Partner konsorcjum, ul. Szyby Rycerskie 1, 41-
909 Bytom zwanej dalej:
„Konsorcjum PTB NICKEL” albo „Odwołującym”.
W dniu 30.07.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PTB NICKEL
wniosła odwołanie na w/w czynności z 20.07.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 28.05.2018 r. (e-mailem). Zarzu
cił naruszenie:
1. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A. i Sannnell Sp. z o.o. do
wykazania prawidłowego potencjału technicznego - doświadczenia, co w świetle treści oferty
Wykonawcy było obowiązkiem Zamawiającego i miało wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania - tj. zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A. i Sanell
Sp. z o.o. mimo sprzeczności treści tej oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
3. art. 90 ust. 3 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców - Mostostal Warszawa S.A. I Sannell Sp. z o.o. pomimo, że Wykonawca ten
nie udowodnił, iż jego oferta zawiera cenę, która nie spełnia przesłanek ceny rażąco niskiej i
nie może za taką być uznana, którym to zaniechaniem Zamawiający naruszył zasadę
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2)
Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A. i Sanell Sp. z o.o. z pominięciem
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji oraz mimo sprzeczności treści tej oferty
z
treścią SIWZ;
Mając na uwadze powyższe wnosił o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej
wyniku nakazanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A.
i Sanell Sp. z o.o. z uwagi na sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ;
względnie,
3.
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej
wyniku nakazanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A.
i Sanell Sp. z o.o. z uwagi brak wykazania, że cena oferty Konsorcjum nie jest rażąco niska;
względnie:
4. nakazan
ie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej
wyniku nakazanie wezwania Wykonawców Mostostal Warszawa S.A. oraz Sannell Sp. z o.o.
do wykazania prawidłowego, zgodnego z warunkami udziału postępowania potencjału
technicznego -
doświadczenia,
5.
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa w specjalności <sieci
i instalacje wodno-
kanalizacyjne> na okoliczności wskazane w treści odwołania w celu
określenia, czy zaoferowana przez Wykonawcę - Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. oraz
Sannell Sp. z o.o. jako kryterium oceny ofert ilość wody do płukania instalacji w systemie
tygodniowym jest możliwa w realizacji zamówienia zgodnie z projektem budowlanym
załączonym do SIWZ oraz ofertą tegoż wykonawcy
Zarzut I. Zam
awiający w postępowaniu przed dokonaniem wyboru oferty zastosował
procedurę jej oceny pod kątem kalkulacji ceny, aby wykluczyć możliwość zastosowania ceny
rażąco niskiej, (bezsporne) Wykonawca - Mostostal Warszawa S.A. oraz Sannell Sp. z o.o.
w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z 14.06.2018 r., do udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny, które wskazywało, że: „wyjaśnienia powinny odnosić się nie tylko do ceny
za przedmiot zamówienia, ale także do cen rynkowych oraz obiektywnych czynników
wpływających na wysokość ceny, w szczególności takich jak oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania
techniczne,
wybrane
rozwiązania
organizacyjne, sprzyjające warunki zamówienia, pomoc publiczna, koszty osobowe i koszty
techniczne"
udzielił z pozoru szczegółowych odpowiedzi zwłaszcza w zakresie posiadania
wielu ofert i wycen części realizacji zamówienia, jednakże odpowiedzi te nie są pełne i jako
takie potwierdzają brak wykazania przez Wykonawcę zastosowania ceny rażąco niskiej.
Wykonawca wiele miejsca w s
wojej odpowiedzi poświęcił kwestii zasadności samego
wezwania do udzielania wyjaśnień, kwestionując jego podstawy, lecz udzielając ich pominął
wymagania jakie w wezwaniu zostały postawione. Wymagania te powinny zostać wypełnione
precyzyjnie poprzez przedłożenie dowodów lub jak w przypadku pomocy publicznej
przynajmniej oświadczeniu o jej nie otrzymaniu lub braku wpływu jeśli pomoc ta nie miałaby
znaczenia. Odpowiedź lakonicznie wskazuje, że wynagrodzenia osób uczestniczących
w realizacji zam
ówienia zostały określone na poziomie wyższym od wynagrodzeń
minimalnych zaś pomija zupełnie kwestie pomocy publicznej o której wskazanie i określenie
ewentualnego wpływu wnosił wprost Zamawiający w wezwaniu. Brak kilku elementów
z wezw
ania w tym schematów organizacyjnych, podziału wynagrodzeń uwzględnionego
w kosztach i nadto pomocy publicznej potwierdza wprost, że odpowiedź Wykonawcy nie jest
pełna. Wykonawca w ramach weryfikacji rażąco niskiej ceny jest zobowiązany do wykazania,
że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Zamawiający w tym przypadku nie ma prawa
wezwać ponownie Wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień, bowiem ten element został
pierwotnie objęty treścią wezwania, co do którego nie udzielono odpowiedzi. Oferta
wykonawcy, który nie wykazał, że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, w tym
w szczególności nie udzielił wyjaśnień podlega odrzuceniu.
Zarzut II
. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określnego
w SI
WZ w Rozdziale VI ust. 1 pkt. 3) ppkt a) tiret pierwszy, Zamawiający wymagał wykazania
przez Wykonawcę w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert doświadczenia
w realizacji minimum dwóch robót polegających na budowie obiektu rekreacyjno -
sp
ortowego z basenami wewnętrznymi (krytymi) o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż
400m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o wartość netto nie mniejszej niż 22 mln. złotych
netto.
Z treści warunku wynika jednoznacznie, że wykonawca miał wykazać, że wykonał
należycie zadania spełniające postawiony warunek. Wykonawca temu warunkowi nie
sprostał, a zastosowana przez Zamawiającego procedura weryfikacji potencjału nie
obejmowała okoliczności potwierdzających, czy Mostostal Warszawa realizując wspólnie
z innymi podmiotami zadanie Budowy Wodnego Centrum Rekreacyjno Sportowego
AQUASFERA
w Olsztynie (wraz z Warmińskim Przedsiębiorstwem Budowlanym ROMBUD
Sp. z o.o. oraz
Acciona Constricción S.A.) oraz Rozbudowy Basebolowego Kompleksu
Turystyczno-Rekreacyjno -
Sportowego w Kutnie (wraz z Przedsiębiorstwem Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A.). Zauważył, iż w ramach dokumentów
i poświadczeń przedstawionych przez Wykonawcę w zakresie wykazania powyższego
warunku Wykonawca
przedstawił wyłącznie doświadczenie Spółki Mostostal Warszawa S.A.
i to zdobyte w realizacji wspólnych inwestycji razem z innymi Partnerami, którzy nie
uczestniczą w Postępowaniu w ramach którego niniejsze odwołanie zostało złożone. Ani
z
poświadczeń, ani też z przedstawionych innych dokumentów w postępowaniu nie wynika
zaś jakie doświadczenie oraz jakiej wartości roboty wykonał w ramach wspólnej realizacji
Mostostal Warszawa S.A.
Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja
2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
wykonawca indywidualnie biorący udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może powoływać się na
doświadczenie grupy wykonawców, której był członkiem przy realizacji innego zamówienia
publicznego, jeżeli faktycznie i konkretnie w jego realizacji nie uczestniczył. Oznacza
w świetle postawionego warunku, który nie wskazuje na dopuszczenie robót w których
jedynie uczestniczył wykonawca, a tylko te które wykonał, że przynajmniej nie ma wiedzy
Zamawiający o tym jakim faktycznie doświadczeniem indywidualnym legitymował się
Mostostal Warszawa S.A. oraz czy spełnił wymagania postępowania. O ile w przypadku
robót budowlanych w Olsztynie wątpliwości mogłyby być niewielkie, także wskutek
udzielanych innych wyjaśnień oraz wartości zadania, to roboty w Kutnie względem
wymaganej wartości oscylują na granicy postawionego progu, co może oznaczać, że nawet
niewielka jak na wymagania, bo około 1 miliona wartość robót Partnera w tym przypadku
powoduje, że doświadczenie w realizacji robót Mostostal Warszawa S.A. nie spełnia
postawionego warunku. Zaniechanie weryfikacji tego warunku w ww. zakresie stanowi
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7
Pzp, gdyż stanowi obowiązek
Zamawiającego, a nie jedynie uprawnienie. Charakter tego naruszenia jest na tyle doniosły,
że ewentualna weryfikacja może doprowadzić do stwierdzenia, że Wykonawca został
wybrany niezgodnie z warunkami postępowania, zaś nie wykazanie warunku udziału
w postępowaniu skutkuje wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania.
Zarzut III
. Przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne oznaczonego nr
9/2018, prowadzonego przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w Zduńskiej Woli Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością jest wyłonienie
wykonawcy do wykonania roboty budowlanej na podstawie posiadanego przez
Zamawiającego projektu budowlanego. Oferta złożona przez konsorcjum wykonawców
Mostostal Warszawa S.A. i Sanell Sp. z o.o. przewiduje zastosowanie dodatkowej instalacji
ultrafiltracji
przeznaczonej do oczyszczania wody zużytej do płukania filtrów (tzw. popłuczyn).
W efekcie procesu ultrafiltracji wody zużytej do płukania filtrów (popłuczyn) odzyskuje się
większość wody z popłuczyn w ilości 80%, która w tym procesie uzyskuje odpowiednią
czystość i może wrócić do obiegu basenowego, natomiast „koncentrat" popłuczyn jest
zrzucany do kanalizacji jako ściek. Abstrahując od korzyści z tego procesu technologicznego
należy wskazać, że projekt budowlany, wg którego wykonawcy obowiązani byli przygotować
oferty na wykonanie przedmiotowej roboty budowlanej, nie przewiduje tej instalacji, tak wiec
oferta nr 1 jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i jako taka winna
być odrzucona przez Zamawiającego, czego Zamawiający zaniechał.
W tym miejscu wskazał na implikacje zastosowania tej nieprzewidzianej w projekcie
budowlanym instalacji, poza oczywistą niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
• po pierwsze - w związku z wprowadzeniem do obiegu technologicznego nowej instalacji
zajdzie najprawdopodobniej potrzeba zmiany posadowienia urządzeń, a co za tym idzie
i wymiarów pomieszczeń; a także może zajść konieczność przeprojektowania budynku
z uwagi na potrzebę zastosowania zbiornika uśredniającego. W efekcie powyższego
konieczna może być zmiana pozwolenia na budowę;
• po drugie - z uwagi na potrzebę zasilenia i zaopatrzenia nieprzewidzianej w projekcie
budowalnym instalacji nieaktualne stają się założenia Zamawiającego dotyczące
zapotrzebowania projektowanego budynku na energię elektryczną, chemikalia do
czyszczenia instalacji oraz koszty wymiany dodatkowych filtrów w pewnym cyklu czasowym.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział 4 kryteria
oceny ofert. Oprócz kryterium ceny o wadze 60% zamawiający ważył oferty pod względem:
kryterium T -
terminu wykonania zamówienia o wadze 15%; kryterium techniczno-
ekonomicznym K o wadze 20% -
sumarycznej ilości wody, jaką ma konsumować instalacja
do płukania 6 filtrów w ciągu tygodnia przy wymaganym dwukrotnym płukaniu filtrów w ciągu
tygodnia; Kryterium społeczne S o wadze 5% - ilości pracowników skierowanych do realizacji
zamówienia zatrudnionych na podstawie umowy o pracę na pełen etat przez cały czas
realizacji umowy, pochodzących z jednej z grup upośledzonych społecznie w rozumieniu art.
29 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - załącznikiem
do SIWZ stanowiącym opis techniczny projektu branży sanitarnej o nazwie ZW-TBAS-PB-
28-12-2016- w4-
rew2, będącym podstawą sporządzenia oferty przez wykonawców, w dziale
3 tego dokumentu pn. Opis procesu uzdatniania wody
zapisano, iż proces uzdatniania wody
basenowej ma spełniać wymogi normy DIN 19643. Norma DIN 19643 jednoznacznie określa
pojęcie wody koniecznej do płukania filtrów VR wyrażonej w m
3
wzoru VR=6xVF, gdzie VF to
powierzchnia przekroju filtra (powierzchnia filtracji) wyr
ażona w m
2
. Przyjęcie przez
Zamawiającego takiego rozumienia pojęcia „wody do płukania filtrów" potwierdzają również
założenia projektowe zawarte w Projekcie budowlanym instalacji wodociągowej i kanalizacji
sanitarnej
(element projektu budowlanego stanowiącego załącznik do SIWZ), gdzie w
jednostce redakcyjnej tekstu II. 10 pn.
Obliczenia ilości ścieków Zamawiający założył: „ścieki
z płukania filtrów łącznie: 290 m
3
/ tydzień. Czas płukania wynosi 8 min. Filtry płukane są 2
razy w tygodniu. Każdy filtr jest płukany oddzielnie. Płukanie nie może zostać przerwane."
Przy rozumieniu pojęcia wody do płukania filtrów wg zalecanej w SIWZ normy DIN 19643
ilość wody do płukania 6 obiegów filtrów w projektowanym obiekcie w ciągu tygodnia, przy
założeniu dwukrotnego płukania, nie może być mniejsza niż 262,25 m
3
. Zastosowanie przez
konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. i Sanell Sp. z o.o. dodatkowej, nieprzewidzianej i
niezgodnej z treścią SIWZ, instalacji ultrafiltracji wody użytej do płukania filtrów (popłuczyn)
zmniejsza i
lość ścieków odprowadzanych do kanalizacji, jednak nie zmniejsza ilości wody
zużywanej do płukania filtrów, co należy rozumieć zgodnie z normą DIN 19643 wg
wskazania zawartego w treści SIWZ. Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. i
Sanell Sp.
z o.o. w swojej ofercie nr 2 dla kryterium K wskazało wartość 29,5 m
3
, co
najprawdopodobniej jest ilością ścieków zrzucanych do kanalizacji po procesie ultrafiltracji
wody zużytej do płukania filtrów. Jest to wartość niemożliwa do osiągnięcia do dwukrotnego
płukania 6 zespołów filtrów w projektowanym obiekcie zgodnie z normą DIN 19643. Tym
samym oferta w nr 2, złożona przez konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A.
i Sanell Sp. z o.o., w zakresie tego kryterium pozostaje nie tylko nie
zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale również nierealna w zakresie realizacji
zamówienia opartego na przedmiotowej ofercie. Zamawiający mimo nierealności parametru
K (ilości wody zużytej w ciągu tygodnia podczas płukania filtrów dla obiegów 1-6 przy
wymaganym płukaniu każdego filtra 2 razy w tygodniu) nie wyjaśnił przedmiotowej kwestii
i dopuścił w tym kryterium wartość nierealną lub wartość ilości ścieków po ultrafiltracji
popłuczyn, co oznaczałoby, że dopuścił się zakazanej zmiany kryterium wyboru po terminie
składnia ofert. Powyższe oznacza również, że oferta nr 2 w zakresie kryterium K jest wprost
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz, że warunek
nierzeczywisty został przez Zamawiającego oceniony w kryterium (przyznanie punktów) tak
jakby był realny i mógłby skutkować prawidłową oceną punktową. Takie działanie
Zamawiającego względem oferty wybranego wykonawcy narusza uczciwą konkurencję
w stosunku do innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu w tym do
Odwołującego. Może też być źródłem naliczenia potężnych kar umownych za niespełnienie
deklaracji z kryterium w ramach realizacji Umowy, co nie może samo w sobie
usprawiedliwiać niespełnienia zobowiązania zawartego w ofercie względem Zamawiającego,
a Zamawiającego usprawiedliwiać w tym względzie niejako za posiadanie ekwiwalentu
pieniężnego (kar).
Zamawiający w dniu 30.07.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.08.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Mostostal
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia.
W kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba podnosi,
że wada wskazywana w piśmie procesowym Przystępującego oraz na rozprawie w ofercie
Odwołującego nie była przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego, więc wszelkiego
rodzaju
oceny, czy też skutki (unieważnienie postępowania) wynikające z takich czy innych
zapisów w ofercie Odwołującego są przedwczesne. W konsekwencji ewentualne
unieważnienie postępowanie dotyczy stanu przyszłego i niepewnego. Jednocześnie, Izba
sygnalizuję wraz z wyrokiem TSUE z 11.05.2017 r., sygn. akt: C-131/16 Archus et Gama –
pojęcie danego zamówienia może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania
(za wyrokiem KIO z 07.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1222/17, KIO
1224/17, patrz też:
postanowienie z 24.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2145/17
, czy też wyrok KIO z 24.04.2018 r.,
sygn. akt: KIO 624/18, KIO 645/18).
W następnej kolejności co do braku interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie
Odwołującego, z uwagi na brak środków finansowych na wybór oferty Odwołującego, na co
wskazywał Zamawiający i Przystępujący, Izba wskazuje na następujące okoliczności. Takie
stanowisko, co do braku interesu w uzyskaniu zamówienia, po stronie Odwołującego ma
charakter przedwczesny. Nie złożono na rozprawie żadnych dokumentów potwierdzających
brak środków, sam protokół postepowania w tym zakresie nie jest niepodważalnym
dowodem. Nawet, gdyby taki dokument przedstawiono można by jedynie rozpatrywać go
jako wstępną deklarację wymagającą potwierdzenia w sytuacji zaistnienia sytuacji, gdy
jedyną ważną ofertą w postępowaniu będzie oferta przekraczające środki przeznaczone
przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że Wykonawca ma prawo domagać się
przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert, jak i samego wyboru oferty
naj
korzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp. Ewentualne unieważnienie postępowania,
byłoby natomiast czynnością następczą, po wyborze oferty najkorzystniejszej i podlegałoby
kontroli ze strony Wykonawców, w ramach środków ochrony prawnej. Podobnie w wyroku
KI
O z 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1338/13, czy też wyroku KIO z 02.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 568/14. Dodatkowo, działania Przystępującego może w aktualnej sytuacji procesowej
rodzić wątpliwości, czy nie jest przejawem taktyki procesowej, tym bardziej że Przystępujący
wiedział o terminie rozprawy i mógł uzyskać stosowny dowód od Zamawiającego, po którego
stronie przystąpił. W tym bowiem wypadku, należy także wziąć pod uwagę, daleko idące
skutki, ewentualnego uznania braku interesu, w tym brak rozpatrzenia merytorycznego
zarzutów odwołania. Podobnie w wyroku KIO z 26.05.2015 r., sygn. akt: KIO 983/15.
(za wyrokiem KIO z 14.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2622/15, jak i wyrokiem KIO 29.03.2017 r.,
sygn. akt: KIO 512/17).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, zmiany SIWZ z 25.05.2018 r., jak
i wyjaśnienia nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6, projektu budowlanego (zał. nr 1 do SIWZ), projektu umowy
(zał. nr 10 do SIWZ) – zwłaszcza branża sanitarna /WODKAN - PB_Z.Wola_RELAKS_W-
K_Opis oraz Technologia Basenowa - ZW-TBAS-PB-28-12-2016-w4-rew2/, Wytyczne do
opracowania projektu wykonawczego
(zał. nr 4 do SIWZ), oferty Przystępującego, wezwania
w trybie 26 ust. 1 Pzp, odpowiedzi z 12.07.2018 r. wraz z wykazem
robót i listem
referencyjnym Prezydenta Olsztyna, protokołem końcowym odbioru robót, poświadczeniem
z 05.04.2013 r., wezwaniem do uzupełnienia z 17.07.2018 r., odpowiedzią z 19.07.2018 r.
wraz z protokołem odbioru technicznego i przekazania do eksploatacji 07.02.2012 r., decyzją
z 17.02.2012 r.
– pozwolenie na użytkowanie, kopią umowy JRP.II-03/04/2011/08,
wezwaniem z 14.06.2018 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnieniami wraz z 42 załącznikami
/w tym kosztorys ofertowy/
(całość została odtajniona przez Zamawiającego), jak i wyborze
oferty najkorzystniejszej z 20.07.2018 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
Wyliczenie minimalnej ilości wody zużywanej do płukania 6 obwodów filtrów
w projektowanym obiekcie w ciągu tygodnia przy wymogu dwukrotnego płukania
zgodnie z wymogami normy DIN 19643.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone w raz z pismem procesowym
przez
Przystępującego:
1.
D
obór podstawowych parametrów obiegów basenowych i podstawowych urządzeń
obiegów uzdatniania wody basenowej. Bilans zrzutu ścieków i zapotrzebowania wody na
potrzeby technologii uzdatniania wody basenowej;
2.
W
yliczenie opłacalności zastosowania urządzenia do ultrafiltracji;
3.
P
orównanie różnicy w kosztach eksploatacji między ofertami;
4.
Porozumienie Wykonawcze z 07.01.2010 r. do umowy konsorcjum
– dotyczy zadania
w Kutnie.
5. W
yciąg z formularza oferty Odwołującego.
Izba oddaliła wniosek o powołane dowód z opinii biegłego w zakresie budownictwa
w specjalizacji: instalacje - sieci i instalacje wodno-
kanalizacyjne na okoliczność rozumienia
pojęcia ilości wody zużywanej do płukania filtrów w rozumieniu normy DIN 19643, minimalnej
ilości wody zużywanej do płukania obwodów filtrów 1-6 w tygodniu przy dwukrotnym płukaniu
każdego filtra w projektowanym obiekcie w rozumieniu określonym przez wskazaną normę
DIN19633.
Uznając w tym zakresie, że Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania innej
technologii niż wynikająca z projektu budowlanego.
Izba wzięła także pod uwagę i zapoznała się z załącznikiem do protokołu, tj.
złożonym na rozprawie - oświadczeniem Odwołującego na piśmie w ramach, którego
przedstawił swoje stanowisko do zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie i przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
Przystępującego do wykazania prawidłowego potencjału technicznego - doświadczenia, co w
świetle treści oferty Wykonawcy było obowiązkiem Zamawiającego i miało wpływ na wybór
oferty najkorzystniejszej.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania - tj. zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Przystępującego mimo sprzeczności treści tej
oferty z treścią SIWZ;
3. art. 90 ust. 3 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców - Przystępującego pomimo, że Wykonawca ten nie udowodnił, iż jego oferta
zawiera cenę, która nie spełnia przesłanek ceny rażąco niskiej i nie może za taką być
uznana, którym to zaniechaniem Zamawiający naruszył zasadę przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2)
Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Przystępującego z pominięciem kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
oraz mimo sprzeczności treści tej oferty z treścią SIWZ;
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania.
Następnie w ramach SIWZ – istotne są postanowienia z Rozdz. III pkt 1 a) i g),
Rozdz. VI ust. 3 lit. a tiret pierwszy, Rozdz. VIII ust. 7 pkt 2 lit. a, Rozdz. XVI, projekt
budowlany (zał. nr 1 do SIWZ), projekt umowy (zał. nr 10 do SIWZ) – zwłaszcza branża
sanitarna /WODKAN - PB_Z.Wola_RELAKS_W-K_Opis oraz Technologia Basenowa - ZW-
TBAS-PB-28-12-2016-w4-rew2/, Wytycznych
do opracowania projektu wykonawczego (zał.
nr 4 do SIWZ)
. Treść oferty Przystępującego, jak i wezwanie w trybie 26 ust. 1 Pzp,
odpowiedzi z 12.07.2018 r. wraz z wykazem robót i listem referencyjnym Prezydenta
Olsztyna, protokołem końcowym odbioru robót, poświadczeniem z 05.04.2013 r.,
wezwaniem do uzupełnienia z 17.07.2018 r., odpowiedzią z 19.07.2018 r. wraz z protokołem
odbioru technicznego i przekazania do eksploatacji 07.02.2012 r., decyzją z 17.02.2012 r. –
pozwolenie na użytkowanie, kopią umowy JRP.II-03/04/2011/08, wezwanie z 14.06.2018 r.
w trybie a
rt. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia wraz z 42 załącznikami /w tym kosztorys ofertowy/
(całość została odtajniona przez Zamawiającego).
Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
wykazywania się przez Przystępującego zadaniem w Kutnie, co do wyczerpującego
charakteru wyjaśnień uzyskanych przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp oraz
odnośnie możliwości zaoferowania dodatkowego urządzenia do ilfirtacji przez
Przystępującego w kontekście projektu budowlanego i postanowień SIWZ. Odnosząc się do
poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanego zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba po analizie zgromadzonego materiału
dowodowego i weryfikacji złożonych oświadczeń złożonych na rozprawie uznała zaistnienie
przesłanek do oddalenia odwołania.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdziła, że podzieliła jedynie częściowo stanowisko
Przystępującego, co do nieprecyzyjnego charakteru zarzutu dotyczącego doświadczenia
jakim miał się wykazać w niniejszym postępowaniu. Nie jest bowiem najważniejsza kwestia
podania właściwej podstawy prawnej w ramach zarzutu, ale okoliczności faktycznych
będących istotą zarzutu. Izba uznała, że o zarzucie nie decyduje jedynie wskazana
podstawa prawna, ale także podstawa faktyczna zarzutu. Samo bowiem wskazanie przepisu
prawa nie tworzy zarzutu, zarzuty to okoliczności faktyczne, na które powołuje się
wykonawca w związku z ocenianym zachowaniem się Zamawiającego w postępowaniu,
a które zdaniem wnoszącego środek ochrony prawnej doprowadziło do naruszenia
przepisów prawa. (za wyrokiem KIO z 18.06.2018 r., sygn. akt: KIO/UZP 545/08). W wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. w sprawie o sygn. akt: X Ga 110/09
stwierdza się, że: "O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.". Podobnie (za wyrokiem KIO z 21.01.2015 r., sygn. akt: KIO 17/15), zgodnie z art.
180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Wskazany przepis jednoznacznie wymaga, aby zarzut
został zmaterializowany, tj. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. W wyroku KIO
z 12.02.2014 r. o sygn. akt: KIO 140/14 KIO zaakcentowała, że zarzut to nie tylko wskazanie
normy prawa, ale także uzasadnienie faktyczne. Zarzut winien wskazywać konkretną
czynność lub zaniechanie zamawiającego, przez które doszło do naruszenia przepisów
prawa, a także winien określać okoliczności faktyczne, potwierdzające naruszenie przepisów
prawa (art. 180 ust. 1 Pzp). Zarzuty winny zostać w pełni sprecyzowane już w samym
odwołaniu, gdyż umożliwia to zamawiającemu i uczestnikom postępowania, odniesienie się
do kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego. Określenie, po
wniesieniu odwołania, dodatkowych podstaw faktycznych, świadczących o naruszeniu
wskazanych w odwołaniu podstaw prawnych, należy uznać za spóźnione. Podobnie
w wyroku z 10.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1498/13 KIO podkreśliła, że przepisy Pzp, nakazują
potrzebę ścisłego odczytywania zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna,
wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie,
jak i przypisana im kwalifikacja prawna, decyd
ująca o uwzględnieniu żądania odwołania.
Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte
na konkretnej i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą Odwołującego
podnoszącego dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i wykazanie kwestii, która jego
zdaniem wskazuje na naruszenie prawa przez Zamawiającego, ogólne sformułowanie
zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z tych ogólnych czy
nieprecyzyjnych sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w rzeczywistości
istotnym w sprawie. (za wyrokiem KIO z 11.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1536/17).
Jednocześnie, w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący wnosił w zarzucie
o wyczerpanie trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, bez którego nie można wykluczyć na podstawie art.
24 ust.1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, Odwołujący w sposób wystarczający określił zarzut, co
do zadania w Kutnie. Inny stan rzeczy miał miejsce odnośnie zadania w Olsztynie.
Odwołujący bowiem przeczył sam w sobie w odwołaniu w tym zakresie. Raz twierdząc, że
winno to zadanie podlegać zweryfikowaniu później zaś stwierdzając, że: „o ile w przypadku
robót budowlanych w Olsztynie wątpliwości mogłyby być niewielkie”. Wobec powyższego,
Izba ograniczyła się w rozpoznaniu zarzutu co do zarzutu w Kutnie, w zakresie zadania
w Olsztynie stwierdzając, że owe „niewielkie wątpliwości” Odwołującego – Przystępujący
rozwiał okazując stosowny dokument potwierdzający wykazanie się zadaniem na
oczekiwany przez
Zamawiającego zakres i wartość (stosowne porozumienie wykonawcze
między członkami konsorcjum oraz aneks do umowy nr 3/12 z dnia 6.12.2012r.). Izba wobec
„niewielkich wątpliwości” Odwołującego przystała na taką formą działania Przystępującego
na rozprawie, dokonując w tym zakresie stosownego wpisu do protokołu, a strony były
obecne przy okazaniu tego dokument.
Odnosząc się sensu stricte już do zarzutu dotyczącego zadania w Kutnie. Izba
potwierdza co do zasady sposób rozumienia wyroku Esaprojket w stosunku do konsorcjum –
motyw 64.
Doświadczenie członka konsorcjum należy oceniać w zależności od konkretnego
zakresu udziału tego Wykonawcy w realizacji w ramach konsorcjum, czyli jego faktycznego
wkładu. Wykonawca nie może polegać, do celów wymaganych przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców,
w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Niewystarczające jest
powoływanie się na potencjał całego konsorcjum – bez wyraźnego wskazania, jaką część –
i o jakiej
wartości – realizował Wykonawca (występujący poprzednio w konsorcjum).
Podobnie stwierdza wyrok KIO z 04.10.2017 r., sygn. akt: 1987/17, wyrok KIO z 26.05.
2017 r., sygn. akt: 9
05/17, KIO 925/17, KIO 933/17, ale również wyrok KIO z 22.03.2018 r.,
sygn. akt: KIO 326/18, KIO 327/18, jak i wyrok KIO z 11.04.2018 r., sygn. akt: KIO 568/18.
1.
Jednakże, Izba podkreśla, że wyroki przywołane przez Zamawiającego o sygn. akt: KIO
1854/17, ale i o sygn. akt: KIO 1113/17
zwracają uwagę, podobnie zresztą, jak i wyrok KIO
z 22.03.2018 r., sygn. akt: KIO 326/18, KIO 327/18, jak i wyrok KIO z 11.04.2018 r., sygn.
akt: KIO 568/18
– na kwestie możliwości, jakie daję Zamawiającemu w SIWZ art. 23 ust. 5 i 6
Pzp.
Izba stoi na stanowisku, że aby w sposób jednoznaczny wymagać wykazania się
faktycznym doświadczeniem wynikającym z wcześniejszego konsorcjum Zamawiający
winien to jasno określić w SIWZ. Należy bowiem zauważyć, że Wykonawcy nie mogą być
zaskakiwani
nie
wyrażonymi
w
SIWZ
żądaniami
określonych
dokumentów.
W przedmiotowym stanie faktycznym tak nie było, wobec powyższego, Izba wzięła powyższą
okoliczność pod uwagę. Kierując się także tym, że wszelkie niejasne postanowienia SIWZ
(w tym wypadku ich brak) nie można interpretować na niekorzyść, w tym wypadku
Przystępującego. Nadto w przytoczonych orzeczeniach z 2018 r., Izba każdorazowo
analizowała dany stan faktyczny oraz dowody przedkładane w sprawie. W tym wypadku,
Przystępujący złożył wraz z pismem procesowym dowód, który potwierdzał oczekiwane
doświadczenie Mostostal Warszawa S.A. w zakresie zadania w Kutnie (Porozumienie
Wykonawcze z 07.01.2010 r. do umowy konsorcjum
– dotyczy zadania w Kutnie).
Izba uzn
ała abstrahując, od przywołanych powyżej braków w SIWZ, że ewentualne
wzywanie do wyjaśnień, czy też w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jedynie zbędnie przedłużyłoby
postępowanie. Tym bardziej, że Zamawiający znał inwestycję w Kutnie, gdyż przeprowadził
tam wizj
e lokalną i miał wiedze o kluczowym udziale w tej realizacji przez Mostostal
Warszawa S.A.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie trzeciego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.
W tym zakresie podkreślając przede wszystkim jego gołosłowny charakter.
Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia ceny rażąco niskiej ograniczając się jedynie do
stwierdzenia braku odniesienia się do pomocy publicznej i załączenia dowodów takich jak
schemat organizacyjny. Przy czym, nie odn
iósł się w żaden sposób do 42 załączników do
wyjaśnień o charakterze dowodowym (m.in. kosztorys ofertowy). Nie odniósł się do ofert
dostawców materiałów, czy też wykonawców usług budowlanych, czyli podwykonawców.
Jego argumentacja na rozprawie nie zos
tała w żaden sposób pogłębiona. Izba podkreśla, że
okoliczność iż ciężar dowodowy, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190
ust.1a Pzp spoczywa na Wykonawcy, który ją złożył, nie zwalnia Odwołującego
z jakiegokolwiek dowodzenia na rzecz
zasadności swoich zarzutów. Należy w tym miejscu
potwierdzić wywody Przystępującego, że żądania zawarte w wezwaniu z 14.06. 2018 r. miały
charakter
przykładowy. Dotyczyło to także schematów organizacyjnych, czy też podziału
wynagrodzeń.
Jedynie sygnalizacyjnie, Izba podkreśla, że zarzuty Przystępującego sformułowane,
co do samego wezwania z 14.06.2018 r.,
skoro nie zostało ono zakwestionowana na
wcześniejszym etapie poprzez odwołanie, jego obecne kwestionowanie jest spóźnione.
Zamawia
jący zaś może wzywać do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (w zakresie
ceny która budzi wątpliwości zamawiającego) także gdy różnica w postępowaniu nie jest
niższa niż 30 %.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.
Należy wyjaśniać, że kluczową jest kwestia tego rodzaju, że w ocenie Izby, zarzut
podlega oddaleniu, jak i wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, z uwagi na to,
ze Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania innej technologii nie tylko takiej
wynikającej wprost z projektu budowlanego. Jednocześnie oddalając sam zarzut, jak
i wniosek z uwagi na następujące okoliczności.
a) Zamawiający jednoznacznie określił w Rozdz. III pkt 1 a SIWZ, że zobowiązuje
Wykonawców w ramach przedmiotu zamówienia do opracowania projektów wykonawczych,
b) Nadto, w ramach Rozdz. III pkt 1 g SIWZ stwierdził, że szczegółowy opis i zakres
przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w Wytycznych do opracowania projektów
wykonawczych
– w ich ramach – I. Technologia basenowa: „należy rozważyć zmianę
technologii przygotowania i uzdatniania wody w wannach SPA poprze wyeliminowanie
jednego układu uzdatniania wody co daje znaczne oszczędności przy zachowaniu
sprawności układu. Z uwagi na takie same parametry fizyko – chemiczne jak również tę
samą funkcję układów celowe jest zastosowanie wspólnego dla trzech wanien układu
uzdatniania (…)”,
c) Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że w pewnych miejscach projekt budowlany miał
charakter ogólny,
d) Przystępujący powołał się w piśmie procesowym („Odwołujący pominął, że Zamawiający
dopuścił możliwość połączenia oddzielnych obiegów wanien z hydromasażem w jeden
wspólny obieg. Może więc istnieć 5 obiegów, a niewyłącznie 6, jak określono to
w odwołaniu”) i na rozprawie na fragment z Wytycznych (przywołany powyżej), a nie
z odpowiedzi na pytania (jak wskazywał na rozprawie), który jednakże potwierdził możliwość
zmiany ilości obiegów z 6 na 5,
e) Zamawiający wskazał na rozprawie, że nie określił żadnego max, jak i minimalnego
współczynnika K,
f)
Przystępujący podniósł, że zarzuty Odwołującego wynikają z odmiennej technologii
(
Porównanie różnicy w kosztach eksploatacji między ofertami; Wyliczenie opłacalności
zastosowania urządzenia do ultrafiltracji), a przywołane przez Odwołującego na rozprawie
wielkości dotyczą złóż piaskowych, a nie zeolitem zwłaszcza co do prędkości filtracji. Dla
innych złóż niż piaskowe wielkość nie jest określona w normie DIN 19643, ale określają je
sami producenci.
Wyjaśnił też stosownym harmonogramem (w ramach dokumentu - Dobór
podstawowych parametrów obiegów basenowych i podstawowych urządzeń obiegów
uzdatniania wody basenowej. Bilans zrzutu ścieków i zapotrzebowania wody na potrzeby
technologii uzdatniania wody basenowej)
, że wartość wody nie dotyczy tylko jednego, ale
dwóch płukań. Podkreślił także że nie będzie konieczności zmiany sposobu użytkowania,
gdyż sama instalacja jest urządzeniem dodatkowym, a sam basen nie ulegnie zmianie (nie
zmieni się lustro wody).
Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający określił, jako jedno z kryteriów
współczynnik K (Rozdz. XVI SIWZ), który pozwalał Wykonawcom na wybór takiej metody
realizacji (jej premiowan
ie) która miała zapewnić Zamawiającemu najkorzystniejszy produkt
tak technicznie, jak i ekonomicznie. A współczynnik K był parametrem gwarantowanym
(przypis u dołu - na str. 22 SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izb
a z uwagi na oddalenie wszystkich zarzutów oddaliła także zarzut czwarty –
naruszenia przez Zamawiającego - art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) PTB NICKEL Sp. z o. o.
z siedzibą w Jelonku k. Poznania - Lider konsorcjum; 2) „Firma M." Sp. z o. o. Sp. K.
z siedzibą w Bytomiu - Partner konsorcjum, ul. Szyby Rycerskie 1, 41-909 Bytom; z
adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Obornicka 6B, 62-002 Suchy Las i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) PTB NICKEL Sp. z o. o. z siedzibą w Jelonku k. Poznania - Lider
konsorcjum; 2) „Firma M." Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Bytomiu - Partner
konsorcjum, ul. Szyby Rycerskie 1, 41-909 Bytom; z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Obornicka 6B, 62-002 Suchy Las
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1501/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Budowa centrum rekreacyjno-sportowego RELAKS w Zduńskiej
Woli",
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 077-170751 z 20.04.2018 r., przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Zduńskiej Woli Sp. z o.o. z siedzibą
w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 15, 98-220 Zduńska Wola zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 20.07.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12 A,
02-
673 Warszawa (Lider konsorcjum); 2) SANELL sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91 - 342
Łódź (Partner konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 12
A, 02-673 Warszawa zwany dalej:
„Konsorcjum Mostostal” albo „wykonawców Mostostal
Warszawa S.A. i Sannnell Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu
złożonych ofert zajęła oferta – Konsorcjum Firm: 1) PTB NICKEL Sp. z o. o. z siedzibą
w Jelonku k. Poznania - Lider konsorcjum, ul. Obornicka 6B, 62-
002 Suchy Las; 2) „Firma
M.
" Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Bytomiu - Partner konsorcjum, ul. Szyby Rycerskie 1, 41-
909 Bytom zwanej dalej:
„Konsorcjum PTB NICKEL” albo „Odwołującym”.
W dniu 30.07.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PTB NICKEL
wniosła odwołanie na w/w czynności z 20.07.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 28.05.2018 r. (e-mailem). Zarzu
cił naruszenie:
1. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A. i Sannnell Sp. z o.o. do
wykazania prawidłowego potencjału technicznego - doświadczenia, co w świetle treści oferty
Wykonawcy było obowiązkiem Zamawiającego i miało wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania - tj. zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A. i Sanell
Sp. z o.o. mimo sprzeczności treści tej oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
3. art. 90 ust. 3 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców - Mostostal Warszawa S.A. I Sannell Sp. z o.o. pomimo, że Wykonawca ten
nie udowodnił, iż jego oferta zawiera cenę, która nie spełnia przesłanek ceny rażąco niskiej i
nie może za taką być uznana, którym to zaniechaniem Zamawiający naruszył zasadę
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2)
Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A. i Sanell Sp. z o.o. z pominięciem
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji oraz mimo sprzeczności treści tej oferty
z
treścią SIWZ;
Mając na uwadze powyższe wnosił o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej
wyniku nakazanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A.
i Sanell Sp. z o.o. z uwagi na sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ;
względnie,
3.
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej
wyniku nakazanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A.
i Sanell Sp. z o.o. z uwagi brak wykazania, że cena oferty Konsorcjum nie jest rażąco niska;
względnie:
4. nakazan
ie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej
wyniku nakazanie wezwania Wykonawców Mostostal Warszawa S.A. oraz Sannell Sp. z o.o.
do wykazania prawidłowego, zgodnego z warunkami udziału postępowania potencjału
technicznego -
doświadczenia,
5.
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa w specjalności <sieci
i instalacje wodno-
kanalizacyjne> na okoliczności wskazane w treści odwołania w celu
określenia, czy zaoferowana przez Wykonawcę - Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. oraz
Sannell Sp. z o.o. jako kryterium oceny ofert ilość wody do płukania instalacji w systemie
tygodniowym jest możliwa w realizacji zamówienia zgodnie z projektem budowlanym
załączonym do SIWZ oraz ofertą tegoż wykonawcy
Zarzut I. Zam
awiający w postępowaniu przed dokonaniem wyboru oferty zastosował
procedurę jej oceny pod kątem kalkulacji ceny, aby wykluczyć możliwość zastosowania ceny
rażąco niskiej, (bezsporne) Wykonawca - Mostostal Warszawa S.A. oraz Sannell Sp. z o.o.
w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z 14.06.2018 r., do udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny, które wskazywało, że: „wyjaśnienia powinny odnosić się nie tylko do ceny
za przedmiot zamówienia, ale także do cen rynkowych oraz obiektywnych czynników
wpływających na wysokość ceny, w szczególności takich jak oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania
techniczne,
wybrane
rozwiązania
organizacyjne, sprzyjające warunki zamówienia, pomoc publiczna, koszty osobowe i koszty
techniczne"
udzielił z pozoru szczegółowych odpowiedzi zwłaszcza w zakresie posiadania
wielu ofert i wycen części realizacji zamówienia, jednakże odpowiedzi te nie są pełne i jako
takie potwierdzają brak wykazania przez Wykonawcę zastosowania ceny rażąco niskiej.
Wykonawca wiele miejsca w s
wojej odpowiedzi poświęcił kwestii zasadności samego
wezwania do udzielania wyjaśnień, kwestionując jego podstawy, lecz udzielając ich pominął
wymagania jakie w wezwaniu zostały postawione. Wymagania te powinny zostać wypełnione
precyzyjnie poprzez przedłożenie dowodów lub jak w przypadku pomocy publicznej
przynajmniej oświadczeniu o jej nie otrzymaniu lub braku wpływu jeśli pomoc ta nie miałaby
znaczenia. Odpowiedź lakonicznie wskazuje, że wynagrodzenia osób uczestniczących
w realizacji zam
ówienia zostały określone na poziomie wyższym od wynagrodzeń
minimalnych zaś pomija zupełnie kwestie pomocy publicznej o której wskazanie i określenie
ewentualnego wpływu wnosił wprost Zamawiający w wezwaniu. Brak kilku elementów
z wezw
ania w tym schematów organizacyjnych, podziału wynagrodzeń uwzględnionego
w kosztach i nadto pomocy publicznej potwierdza wprost, że odpowiedź Wykonawcy nie jest
pełna. Wykonawca w ramach weryfikacji rażąco niskiej ceny jest zobowiązany do wykazania,
że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Zamawiający w tym przypadku nie ma prawa
wezwać ponownie Wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień, bowiem ten element został
pierwotnie objęty treścią wezwania, co do którego nie udzielono odpowiedzi. Oferta
wykonawcy, który nie wykazał, że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, w tym
w szczególności nie udzielił wyjaśnień podlega odrzuceniu.
Zarzut II
. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określnego
w SI
WZ w Rozdziale VI ust. 1 pkt. 3) ppkt a) tiret pierwszy, Zamawiający wymagał wykazania
przez Wykonawcę w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert doświadczenia
w realizacji minimum dwóch robót polegających na budowie obiektu rekreacyjno -
sp
ortowego z basenami wewnętrznymi (krytymi) o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż
400m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o wartość netto nie mniejszej niż 22 mln. złotych
netto.
Z treści warunku wynika jednoznacznie, że wykonawca miał wykazać, że wykonał
należycie zadania spełniające postawiony warunek. Wykonawca temu warunkowi nie
sprostał, a zastosowana przez Zamawiającego procedura weryfikacji potencjału nie
obejmowała okoliczności potwierdzających, czy Mostostal Warszawa realizując wspólnie
z innymi podmiotami zadanie Budowy Wodnego Centrum Rekreacyjno Sportowego
AQUASFERA
w Olsztynie (wraz z Warmińskim Przedsiębiorstwem Budowlanym ROMBUD
Sp. z o.o. oraz
Acciona Constricción S.A.) oraz Rozbudowy Basebolowego Kompleksu
Turystyczno-Rekreacyjno -
Sportowego w Kutnie (wraz z Przedsiębiorstwem Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A.). Zauważył, iż w ramach dokumentów
i poświadczeń przedstawionych przez Wykonawcę w zakresie wykazania powyższego
warunku Wykonawca
przedstawił wyłącznie doświadczenie Spółki Mostostal Warszawa S.A.
i to zdobyte w realizacji wspólnych inwestycji razem z innymi Partnerami, którzy nie
uczestniczą w Postępowaniu w ramach którego niniejsze odwołanie zostało złożone. Ani
z
poświadczeń, ani też z przedstawionych innych dokumentów w postępowaniu nie wynika
zaś jakie doświadczenie oraz jakiej wartości roboty wykonał w ramach wspólnej realizacji
Mostostal Warszawa S.A.
Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja
2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
wykonawca indywidualnie biorący udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może powoływać się na
doświadczenie grupy wykonawców, której był członkiem przy realizacji innego zamówienia
publicznego, jeżeli faktycznie i konkretnie w jego realizacji nie uczestniczył. Oznacza
w świetle postawionego warunku, który nie wskazuje na dopuszczenie robót w których
jedynie uczestniczył wykonawca, a tylko te które wykonał, że przynajmniej nie ma wiedzy
Zamawiający o tym jakim faktycznie doświadczeniem indywidualnym legitymował się
Mostostal Warszawa S.A. oraz czy spełnił wymagania postępowania. O ile w przypadku
robót budowlanych w Olsztynie wątpliwości mogłyby być niewielkie, także wskutek
udzielanych innych wyjaśnień oraz wartości zadania, to roboty w Kutnie względem
wymaganej wartości oscylują na granicy postawionego progu, co może oznaczać, że nawet
niewielka jak na wymagania, bo około 1 miliona wartość robót Partnera w tym przypadku
powoduje, że doświadczenie w realizacji robót Mostostal Warszawa S.A. nie spełnia
postawionego warunku. Zaniechanie weryfikacji tego warunku w ww. zakresie stanowi
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7
Pzp, gdyż stanowi obowiązek
Zamawiającego, a nie jedynie uprawnienie. Charakter tego naruszenia jest na tyle doniosły,
że ewentualna weryfikacja może doprowadzić do stwierdzenia, że Wykonawca został
wybrany niezgodnie z warunkami postępowania, zaś nie wykazanie warunku udziału
w postępowaniu skutkuje wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania.
Zarzut III
. Przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne oznaczonego nr
9/2018, prowadzonego przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w Zduńskiej Woli Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością jest wyłonienie
wykonawcy do wykonania roboty budowlanej na podstawie posiadanego przez
Zamawiającego projektu budowlanego. Oferta złożona przez konsorcjum wykonawców
Mostostal Warszawa S.A. i Sanell Sp. z o.o. przewiduje zastosowanie dodatkowej instalacji
ultrafiltracji
przeznaczonej do oczyszczania wody zużytej do płukania filtrów (tzw. popłuczyn).
W efekcie procesu ultrafiltracji wody zużytej do płukania filtrów (popłuczyn) odzyskuje się
większość wody z popłuczyn w ilości 80%, która w tym procesie uzyskuje odpowiednią
czystość i może wrócić do obiegu basenowego, natomiast „koncentrat" popłuczyn jest
zrzucany do kanalizacji jako ściek. Abstrahując od korzyści z tego procesu technologicznego
należy wskazać, że projekt budowlany, wg którego wykonawcy obowiązani byli przygotować
oferty na wykonanie przedmiotowej roboty budowlanej, nie przewiduje tej instalacji, tak wiec
oferta nr 1 jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i jako taka winna
być odrzucona przez Zamawiającego, czego Zamawiający zaniechał.
W tym miejscu wskazał na implikacje zastosowania tej nieprzewidzianej w projekcie
budowlanym instalacji, poza oczywistą niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
• po pierwsze - w związku z wprowadzeniem do obiegu technologicznego nowej instalacji
zajdzie najprawdopodobniej potrzeba zmiany posadowienia urządzeń, a co za tym idzie
i wymiarów pomieszczeń; a także może zajść konieczność przeprojektowania budynku
z uwagi na potrzebę zastosowania zbiornika uśredniającego. W efekcie powyższego
konieczna może być zmiana pozwolenia na budowę;
• po drugie - z uwagi na potrzebę zasilenia i zaopatrzenia nieprzewidzianej w projekcie
budowalnym instalacji nieaktualne stają się założenia Zamawiającego dotyczące
zapotrzebowania projektowanego budynku na energię elektryczną, chemikalia do
czyszczenia instalacji oraz koszty wymiany dodatkowych filtrów w pewnym cyklu czasowym.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział 4 kryteria
oceny ofert. Oprócz kryterium ceny o wadze 60% zamawiający ważył oferty pod względem:
kryterium T -
terminu wykonania zamówienia o wadze 15%; kryterium techniczno-
ekonomicznym K o wadze 20% -
sumarycznej ilości wody, jaką ma konsumować instalacja
do płukania 6 filtrów w ciągu tygodnia przy wymaganym dwukrotnym płukaniu filtrów w ciągu
tygodnia; Kryterium społeczne S o wadze 5% - ilości pracowników skierowanych do realizacji
zamówienia zatrudnionych na podstawie umowy o pracę na pełen etat przez cały czas
realizacji umowy, pochodzących z jednej z grup upośledzonych społecznie w rozumieniu art.
29 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - załącznikiem
do SIWZ stanowiącym opis techniczny projektu branży sanitarnej o nazwie ZW-TBAS-PB-
28-12-2016- w4-
rew2, będącym podstawą sporządzenia oferty przez wykonawców, w dziale
3 tego dokumentu pn. Opis procesu uzdatniania wody
zapisano, iż proces uzdatniania wody
basenowej ma spełniać wymogi normy DIN 19643. Norma DIN 19643 jednoznacznie określa
pojęcie wody koniecznej do płukania filtrów VR wyrażonej w m
3
wzoru VR=6xVF, gdzie VF to
powierzchnia przekroju filtra (powierzchnia filtracji) wyr
ażona w m
2
. Przyjęcie przez
Zamawiającego takiego rozumienia pojęcia „wody do płukania filtrów" potwierdzają również
założenia projektowe zawarte w Projekcie budowlanym instalacji wodociągowej i kanalizacji
sanitarnej
(element projektu budowlanego stanowiącego załącznik do SIWZ), gdzie w
jednostce redakcyjnej tekstu II. 10 pn.
Obliczenia ilości ścieków Zamawiający założył: „ścieki
z płukania filtrów łącznie: 290 m
3
/ tydzień. Czas płukania wynosi 8 min. Filtry płukane są 2
razy w tygodniu. Każdy filtr jest płukany oddzielnie. Płukanie nie może zostać przerwane."
Przy rozumieniu pojęcia wody do płukania filtrów wg zalecanej w SIWZ normy DIN 19643
ilość wody do płukania 6 obiegów filtrów w projektowanym obiekcie w ciągu tygodnia, przy
założeniu dwukrotnego płukania, nie może być mniejsza niż 262,25 m
3
. Zastosowanie przez
konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. i Sanell Sp. z o.o. dodatkowej, nieprzewidzianej i
niezgodnej z treścią SIWZ, instalacji ultrafiltracji wody użytej do płukania filtrów (popłuczyn)
zmniejsza i
lość ścieków odprowadzanych do kanalizacji, jednak nie zmniejsza ilości wody
zużywanej do płukania filtrów, co należy rozumieć zgodnie z normą DIN 19643 wg
wskazania zawartego w treści SIWZ. Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. i
Sanell Sp.
z o.o. w swojej ofercie nr 2 dla kryterium K wskazało wartość 29,5 m
3
, co
najprawdopodobniej jest ilością ścieków zrzucanych do kanalizacji po procesie ultrafiltracji
wody zużytej do płukania filtrów. Jest to wartość niemożliwa do osiągnięcia do dwukrotnego
płukania 6 zespołów filtrów w projektowanym obiekcie zgodnie z normą DIN 19643. Tym
samym oferta w nr 2, złożona przez konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A.
i Sanell Sp. z o.o., w zakresie tego kryterium pozostaje nie tylko nie
zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale również nierealna w zakresie realizacji
zamówienia opartego na przedmiotowej ofercie. Zamawiający mimo nierealności parametru
K (ilości wody zużytej w ciągu tygodnia podczas płukania filtrów dla obiegów 1-6 przy
wymaganym płukaniu każdego filtra 2 razy w tygodniu) nie wyjaśnił przedmiotowej kwestii
i dopuścił w tym kryterium wartość nierealną lub wartość ilości ścieków po ultrafiltracji
popłuczyn, co oznaczałoby, że dopuścił się zakazanej zmiany kryterium wyboru po terminie
składnia ofert. Powyższe oznacza również, że oferta nr 2 w zakresie kryterium K jest wprost
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz, że warunek
nierzeczywisty został przez Zamawiającego oceniony w kryterium (przyznanie punktów) tak
jakby był realny i mógłby skutkować prawidłową oceną punktową. Takie działanie
Zamawiającego względem oferty wybranego wykonawcy narusza uczciwą konkurencję
w stosunku do innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu w tym do
Odwołującego. Może też być źródłem naliczenia potężnych kar umownych za niespełnienie
deklaracji z kryterium w ramach realizacji Umowy, co nie może samo w sobie
usprawiedliwiać niespełnienia zobowiązania zawartego w ofercie względem Zamawiającego,
a Zamawiającego usprawiedliwiać w tym względzie niejako za posiadanie ekwiwalentu
pieniężnego (kar).
Zamawiający w dniu 30.07.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.08.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Mostostal
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia.
W kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba podnosi,
że wada wskazywana w piśmie procesowym Przystępującego oraz na rozprawie w ofercie
Odwołującego nie była przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego, więc wszelkiego
rodzaju
oceny, czy też skutki (unieważnienie postępowania) wynikające z takich czy innych
zapisów w ofercie Odwołującego są przedwczesne. W konsekwencji ewentualne
unieważnienie postępowanie dotyczy stanu przyszłego i niepewnego. Jednocześnie, Izba
sygnalizuję wraz z wyrokiem TSUE z 11.05.2017 r., sygn. akt: C-131/16 Archus et Gama –
pojęcie danego zamówienia może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania
(za wyrokiem KIO z 07.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1222/17, KIO
1224/17, patrz też:
postanowienie z 24.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2145/17
, czy też wyrok KIO z 24.04.2018 r.,
sygn. akt: KIO 624/18, KIO 645/18).
W następnej kolejności co do braku interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie
Odwołującego, z uwagi na brak środków finansowych na wybór oferty Odwołującego, na co
wskazywał Zamawiający i Przystępujący, Izba wskazuje na następujące okoliczności. Takie
stanowisko, co do braku interesu w uzyskaniu zamówienia, po stronie Odwołującego ma
charakter przedwczesny. Nie złożono na rozprawie żadnych dokumentów potwierdzających
brak środków, sam protokół postepowania w tym zakresie nie jest niepodważalnym
dowodem. Nawet, gdyby taki dokument przedstawiono można by jedynie rozpatrywać go
jako wstępną deklarację wymagającą potwierdzenia w sytuacji zaistnienia sytuacji, gdy
jedyną ważną ofertą w postępowaniu będzie oferta przekraczające środki przeznaczone
przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że Wykonawca ma prawo domagać się
przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert, jak i samego wyboru oferty
naj
korzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp. Ewentualne unieważnienie postępowania,
byłoby natomiast czynnością następczą, po wyborze oferty najkorzystniejszej i podlegałoby
kontroli ze strony Wykonawców, w ramach środków ochrony prawnej. Podobnie w wyroku
KI
O z 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1338/13, czy też wyroku KIO z 02.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 568/14. Dodatkowo, działania Przystępującego może w aktualnej sytuacji procesowej
rodzić wątpliwości, czy nie jest przejawem taktyki procesowej, tym bardziej że Przystępujący
wiedział o terminie rozprawy i mógł uzyskać stosowny dowód od Zamawiającego, po którego
stronie przystąpił. W tym bowiem wypadku, należy także wziąć pod uwagę, daleko idące
skutki, ewentualnego uznania braku interesu, w tym brak rozpatrzenia merytorycznego
zarzutów odwołania. Podobnie w wyroku KIO z 26.05.2015 r., sygn. akt: KIO 983/15.
(za wyrokiem KIO z 14.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2622/15, jak i wyrokiem KIO 29.03.2017 r.,
sygn. akt: KIO 512/17).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, zmiany SIWZ z 25.05.2018 r., jak
i wyjaśnienia nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6, projektu budowlanego (zał. nr 1 do SIWZ), projektu umowy
(zał. nr 10 do SIWZ) – zwłaszcza branża sanitarna /WODKAN - PB_Z.Wola_RELAKS_W-
K_Opis oraz Technologia Basenowa - ZW-TBAS-PB-28-12-2016-w4-rew2/, Wytyczne do
opracowania projektu wykonawczego
(zał. nr 4 do SIWZ), oferty Przystępującego, wezwania
w trybie 26 ust. 1 Pzp, odpowiedzi z 12.07.2018 r. wraz z wykazem
robót i listem
referencyjnym Prezydenta Olsztyna, protokołem końcowym odbioru robót, poświadczeniem
z 05.04.2013 r., wezwaniem do uzupełnienia z 17.07.2018 r., odpowiedzią z 19.07.2018 r.
wraz z protokołem odbioru technicznego i przekazania do eksploatacji 07.02.2012 r., decyzją
z 17.02.2012 r.
– pozwolenie na użytkowanie, kopią umowy JRP.II-03/04/2011/08,
wezwaniem z 14.06.2018 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnieniami wraz z 42 załącznikami
/w tym kosztorys ofertowy/
(całość została odtajniona przez Zamawiającego), jak i wyborze
oferty najkorzystniejszej z 20.07.2018 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
Wyliczenie minimalnej ilości wody zużywanej do płukania 6 obwodów filtrów
w projektowanym obiekcie w ciągu tygodnia przy wymogu dwukrotnego płukania
zgodnie z wymogami normy DIN 19643.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone w raz z pismem procesowym
przez
Przystępującego:
1.
D
obór podstawowych parametrów obiegów basenowych i podstawowych urządzeń
obiegów uzdatniania wody basenowej. Bilans zrzutu ścieków i zapotrzebowania wody na
potrzeby technologii uzdatniania wody basenowej;
2.
W
yliczenie opłacalności zastosowania urządzenia do ultrafiltracji;
3.
P
orównanie różnicy w kosztach eksploatacji między ofertami;
4.
Porozumienie Wykonawcze z 07.01.2010 r. do umowy konsorcjum
– dotyczy zadania
w Kutnie.
5. W
yciąg z formularza oferty Odwołującego.
Izba oddaliła wniosek o powołane dowód z opinii biegłego w zakresie budownictwa
w specjalizacji: instalacje - sieci i instalacje wodno-
kanalizacyjne na okoliczność rozumienia
pojęcia ilości wody zużywanej do płukania filtrów w rozumieniu normy DIN 19643, minimalnej
ilości wody zużywanej do płukania obwodów filtrów 1-6 w tygodniu przy dwukrotnym płukaniu
każdego filtra w projektowanym obiekcie w rozumieniu określonym przez wskazaną normę
DIN19633.
Uznając w tym zakresie, że Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania innej
technologii niż wynikająca z projektu budowlanego.
Izba wzięła także pod uwagę i zapoznała się z załącznikiem do protokołu, tj.
złożonym na rozprawie - oświadczeniem Odwołującego na piśmie w ramach, którego
przedstawił swoje stanowisko do zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie i przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
Przystępującego do wykazania prawidłowego potencjału technicznego - doświadczenia, co w
świetle treści oferty Wykonawcy było obowiązkiem Zamawiającego i miało wpływ na wybór
oferty najkorzystniejszej.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania - tj. zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Przystępującego mimo sprzeczności treści tej
oferty z treścią SIWZ;
3. art. 90 ust. 3 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców - Przystępującego pomimo, że Wykonawca ten nie udowodnił, iż jego oferta
zawiera cenę, która nie spełnia przesłanek ceny rażąco niskiej i nie może za taką być
uznana, którym to zaniechaniem Zamawiający naruszył zasadę przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2)
Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Przystępującego z pominięciem kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
oraz mimo sprzeczności treści tej oferty z treścią SIWZ;
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania.
Następnie w ramach SIWZ – istotne są postanowienia z Rozdz. III pkt 1 a) i g),
Rozdz. VI ust. 3 lit. a tiret pierwszy, Rozdz. VIII ust. 7 pkt 2 lit. a, Rozdz. XVI, projekt
budowlany (zał. nr 1 do SIWZ), projekt umowy (zał. nr 10 do SIWZ) – zwłaszcza branża
sanitarna /WODKAN - PB_Z.Wola_RELAKS_W-K_Opis oraz Technologia Basenowa - ZW-
TBAS-PB-28-12-2016-w4-rew2/, Wytycznych
do opracowania projektu wykonawczego (zał.
nr 4 do SIWZ)
. Treść oferty Przystępującego, jak i wezwanie w trybie 26 ust. 1 Pzp,
odpowiedzi z 12.07.2018 r. wraz z wykazem robót i listem referencyjnym Prezydenta
Olsztyna, protokołem końcowym odbioru robót, poświadczeniem z 05.04.2013 r.,
wezwaniem do uzupełnienia z 17.07.2018 r., odpowiedzią z 19.07.2018 r. wraz z protokołem
odbioru technicznego i przekazania do eksploatacji 07.02.2012 r., decyzją z 17.02.2012 r. –
pozwolenie na użytkowanie, kopią umowy JRP.II-03/04/2011/08, wezwanie z 14.06.2018 r.
w trybie a
rt. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia wraz z 42 załącznikami /w tym kosztorys ofertowy/
(całość została odtajniona przez Zamawiającego).
Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
wykazywania się przez Przystępującego zadaniem w Kutnie, co do wyczerpującego
charakteru wyjaśnień uzyskanych przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp oraz
odnośnie możliwości zaoferowania dodatkowego urządzenia do ilfirtacji przez
Przystępującego w kontekście projektu budowlanego i postanowień SIWZ. Odnosząc się do
poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanego zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba po analizie zgromadzonego materiału
dowodowego i weryfikacji złożonych oświadczeń złożonych na rozprawie uznała zaistnienie
przesłanek do oddalenia odwołania.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdziła, że podzieliła jedynie częściowo stanowisko
Przystępującego, co do nieprecyzyjnego charakteru zarzutu dotyczącego doświadczenia
jakim miał się wykazać w niniejszym postępowaniu. Nie jest bowiem najważniejsza kwestia
podania właściwej podstawy prawnej w ramach zarzutu, ale okoliczności faktycznych
będących istotą zarzutu. Izba uznała, że o zarzucie nie decyduje jedynie wskazana
podstawa prawna, ale także podstawa faktyczna zarzutu. Samo bowiem wskazanie przepisu
prawa nie tworzy zarzutu, zarzuty to okoliczności faktyczne, na które powołuje się
wykonawca w związku z ocenianym zachowaniem się Zamawiającego w postępowaniu,
a które zdaniem wnoszącego środek ochrony prawnej doprowadziło do naruszenia
przepisów prawa. (za wyrokiem KIO z 18.06.2018 r., sygn. akt: KIO/UZP 545/08). W wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. w sprawie o sygn. akt: X Ga 110/09
stwierdza się, że: "O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.". Podobnie (za wyrokiem KIO z 21.01.2015 r., sygn. akt: KIO 17/15), zgodnie z art.
180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Wskazany przepis jednoznacznie wymaga, aby zarzut
został zmaterializowany, tj. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. W wyroku KIO
z 12.02.2014 r. o sygn. akt: KIO 140/14 KIO zaakcentowała, że zarzut to nie tylko wskazanie
normy prawa, ale także uzasadnienie faktyczne. Zarzut winien wskazywać konkretną
czynność lub zaniechanie zamawiającego, przez które doszło do naruszenia przepisów
prawa, a także winien określać okoliczności faktyczne, potwierdzające naruszenie przepisów
prawa (art. 180 ust. 1 Pzp). Zarzuty winny zostać w pełni sprecyzowane już w samym
odwołaniu, gdyż umożliwia to zamawiającemu i uczestnikom postępowania, odniesienie się
do kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego. Określenie, po
wniesieniu odwołania, dodatkowych podstaw faktycznych, świadczących o naruszeniu
wskazanych w odwołaniu podstaw prawnych, należy uznać za spóźnione. Podobnie
w wyroku z 10.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1498/13 KIO podkreśliła, że przepisy Pzp, nakazują
potrzebę ścisłego odczytywania zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna,
wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie,
jak i przypisana im kwalifikacja prawna, decyd
ująca o uwzględnieniu żądania odwołania.
Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte
na konkretnej i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą Odwołującego
podnoszącego dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i wykazanie kwestii, która jego
zdaniem wskazuje na naruszenie prawa przez Zamawiającego, ogólne sformułowanie
zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z tych ogólnych czy
nieprecyzyjnych sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w rzeczywistości
istotnym w sprawie. (za wyrokiem KIO z 11.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1536/17).
Jednocześnie, w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący wnosił w zarzucie
o wyczerpanie trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, bez którego nie można wykluczyć na podstawie art.
24 ust.1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, Odwołujący w sposób wystarczający określił zarzut, co
do zadania w Kutnie. Inny stan rzeczy miał miejsce odnośnie zadania w Olsztynie.
Odwołujący bowiem przeczył sam w sobie w odwołaniu w tym zakresie. Raz twierdząc, że
winno to zadanie podlegać zweryfikowaniu później zaś stwierdzając, że: „o ile w przypadku
robót budowlanych w Olsztynie wątpliwości mogłyby być niewielkie”. Wobec powyższego,
Izba ograniczyła się w rozpoznaniu zarzutu co do zarzutu w Kutnie, w zakresie zadania
w Olsztynie stwierdzając, że owe „niewielkie wątpliwości” Odwołującego – Przystępujący
rozwiał okazując stosowny dokument potwierdzający wykazanie się zadaniem na
oczekiwany przez
Zamawiającego zakres i wartość (stosowne porozumienie wykonawcze
między członkami konsorcjum oraz aneks do umowy nr 3/12 z dnia 6.12.2012r.). Izba wobec
„niewielkich wątpliwości” Odwołującego przystała na taką formą działania Przystępującego
na rozprawie, dokonując w tym zakresie stosownego wpisu do protokołu, a strony były
obecne przy okazaniu tego dokument.
Odnosząc się sensu stricte już do zarzutu dotyczącego zadania w Kutnie. Izba
potwierdza co do zasady sposób rozumienia wyroku Esaprojket w stosunku do konsorcjum –
motyw 64.
Doświadczenie członka konsorcjum należy oceniać w zależności od konkretnego
zakresu udziału tego Wykonawcy w realizacji w ramach konsorcjum, czyli jego faktycznego
wkładu. Wykonawca nie może polegać, do celów wymaganych przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców,
w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Niewystarczające jest
powoływanie się na potencjał całego konsorcjum – bez wyraźnego wskazania, jaką część –
i o jakiej
wartości – realizował Wykonawca (występujący poprzednio w konsorcjum).
Podobnie stwierdza wyrok KIO z 04.10.2017 r., sygn. akt: 1987/17, wyrok KIO z 26.05.
2017 r., sygn. akt: 9
05/17, KIO 925/17, KIO 933/17, ale również wyrok KIO z 22.03.2018 r.,
sygn. akt: KIO 326/18, KIO 327/18, jak i wyrok KIO z 11.04.2018 r., sygn. akt: KIO 568/18.
1.
Jednakże, Izba podkreśla, że wyroki przywołane przez Zamawiającego o sygn. akt: KIO
1854/17, ale i o sygn. akt: KIO 1113/17
zwracają uwagę, podobnie zresztą, jak i wyrok KIO
z 22.03.2018 r., sygn. akt: KIO 326/18, KIO 327/18, jak i wyrok KIO z 11.04.2018 r., sygn.
akt: KIO 568/18
– na kwestie możliwości, jakie daję Zamawiającemu w SIWZ art. 23 ust. 5 i 6
Pzp.
Izba stoi na stanowisku, że aby w sposób jednoznaczny wymagać wykazania się
faktycznym doświadczeniem wynikającym z wcześniejszego konsorcjum Zamawiający
winien to jasno określić w SIWZ. Należy bowiem zauważyć, że Wykonawcy nie mogą być
zaskakiwani
nie
wyrażonymi
w
SIWZ
żądaniami
określonych
dokumentów.
W przedmiotowym stanie faktycznym tak nie było, wobec powyższego, Izba wzięła powyższą
okoliczność pod uwagę. Kierując się także tym, że wszelkie niejasne postanowienia SIWZ
(w tym wypadku ich brak) nie można interpretować na niekorzyść, w tym wypadku
Przystępującego. Nadto w przytoczonych orzeczeniach z 2018 r., Izba każdorazowo
analizowała dany stan faktyczny oraz dowody przedkładane w sprawie. W tym wypadku,
Przystępujący złożył wraz z pismem procesowym dowód, który potwierdzał oczekiwane
doświadczenie Mostostal Warszawa S.A. w zakresie zadania w Kutnie (Porozumienie
Wykonawcze z 07.01.2010 r. do umowy konsorcjum
– dotyczy zadania w Kutnie).
Izba uzn
ała abstrahując, od przywołanych powyżej braków w SIWZ, że ewentualne
wzywanie do wyjaśnień, czy też w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jedynie zbędnie przedłużyłoby
postępowanie. Tym bardziej, że Zamawiający znał inwestycję w Kutnie, gdyż przeprowadził
tam wizj
e lokalną i miał wiedze o kluczowym udziale w tej realizacji przez Mostostal
Warszawa S.A.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie trzeciego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.
W tym zakresie podkreślając przede wszystkim jego gołosłowny charakter.
Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia ceny rażąco niskiej ograniczając się jedynie do
stwierdzenia braku odniesienia się do pomocy publicznej i załączenia dowodów takich jak
schemat organizacyjny. Przy czym, nie odn
iósł się w żaden sposób do 42 załączników do
wyjaśnień o charakterze dowodowym (m.in. kosztorys ofertowy). Nie odniósł się do ofert
dostawców materiałów, czy też wykonawców usług budowlanych, czyli podwykonawców.
Jego argumentacja na rozprawie nie zos
tała w żaden sposób pogłębiona. Izba podkreśla, że
okoliczność iż ciężar dowodowy, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190
ust.1a Pzp spoczywa na Wykonawcy, który ją złożył, nie zwalnia Odwołującego
z jakiegokolwiek dowodzenia na rzecz
zasadności swoich zarzutów. Należy w tym miejscu
potwierdzić wywody Przystępującego, że żądania zawarte w wezwaniu z 14.06. 2018 r. miały
charakter
przykładowy. Dotyczyło to także schematów organizacyjnych, czy też podziału
wynagrodzeń.
Jedynie sygnalizacyjnie, Izba podkreśla, że zarzuty Przystępującego sformułowane,
co do samego wezwania z 14.06.2018 r.,
skoro nie zostało ono zakwestionowana na
wcześniejszym etapie poprzez odwołanie, jego obecne kwestionowanie jest spóźnione.
Zamawia
jący zaś może wzywać do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (w zakresie
ceny która budzi wątpliwości zamawiającego) także gdy różnica w postępowaniu nie jest
niższa niż 30 %.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.
Należy wyjaśniać, że kluczową jest kwestia tego rodzaju, że w ocenie Izby, zarzut
podlega oddaleniu, jak i wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, z uwagi na to,
ze Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania innej technologii nie tylko takiej
wynikającej wprost z projektu budowlanego. Jednocześnie oddalając sam zarzut, jak
i wniosek z uwagi na następujące okoliczności.
a) Zamawiający jednoznacznie określił w Rozdz. III pkt 1 a SIWZ, że zobowiązuje
Wykonawców w ramach przedmiotu zamówienia do opracowania projektów wykonawczych,
b) Nadto, w ramach Rozdz. III pkt 1 g SIWZ stwierdził, że szczegółowy opis i zakres
przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w Wytycznych do opracowania projektów
wykonawczych
– w ich ramach – I. Technologia basenowa: „należy rozważyć zmianę
technologii przygotowania i uzdatniania wody w wannach SPA poprze wyeliminowanie
jednego układu uzdatniania wody co daje znaczne oszczędności przy zachowaniu
sprawności układu. Z uwagi na takie same parametry fizyko – chemiczne jak również tę
samą funkcję układów celowe jest zastosowanie wspólnego dla trzech wanien układu
uzdatniania (…)”,
c) Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że w pewnych miejscach projekt budowlany miał
charakter ogólny,
d) Przystępujący powołał się w piśmie procesowym („Odwołujący pominął, że Zamawiający
dopuścił możliwość połączenia oddzielnych obiegów wanien z hydromasażem w jeden
wspólny obieg. Może więc istnieć 5 obiegów, a niewyłącznie 6, jak określono to
w odwołaniu”) i na rozprawie na fragment z Wytycznych (przywołany powyżej), a nie
z odpowiedzi na pytania (jak wskazywał na rozprawie), który jednakże potwierdził możliwość
zmiany ilości obiegów z 6 na 5,
e) Zamawiający wskazał na rozprawie, że nie określił żadnego max, jak i minimalnego
współczynnika K,
f)
Przystępujący podniósł, że zarzuty Odwołującego wynikają z odmiennej technologii
(
Porównanie różnicy w kosztach eksploatacji między ofertami; Wyliczenie opłacalności
zastosowania urządzenia do ultrafiltracji), a przywołane przez Odwołującego na rozprawie
wielkości dotyczą złóż piaskowych, a nie zeolitem zwłaszcza co do prędkości filtracji. Dla
innych złóż niż piaskowe wielkość nie jest określona w normie DIN 19643, ale określają je
sami producenci.
Wyjaśnił też stosownym harmonogramem (w ramach dokumentu - Dobór
podstawowych parametrów obiegów basenowych i podstawowych urządzeń obiegów
uzdatniania wody basenowej. Bilans zrzutu ścieków i zapotrzebowania wody na potrzeby
technologii uzdatniania wody basenowej)
, że wartość wody nie dotyczy tylko jednego, ale
dwóch płukań. Podkreślił także że nie będzie konieczności zmiany sposobu użytkowania,
gdyż sama instalacja jest urządzeniem dodatkowym, a sam basen nie ulegnie zmianie (nie
zmieni się lustro wody).
Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający określił, jako jedno z kryteriów
współczynnik K (Rozdz. XVI SIWZ), który pozwalał Wykonawcom na wybór takiej metody
realizacji (jej premiowan
ie) która miała zapewnić Zamawiającemu najkorzystniejszy produkt
tak technicznie, jak i ekonomicznie. A współczynnik K był parametrem gwarantowanym
(przypis u dołu - na str. 22 SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izb
a z uwagi na oddalenie wszystkich zarzutów oddaliła także zarzut czwarty –
naruszenia przez Zamawiającego - art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
