rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-31
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1392/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
lipca 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: S4H Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ul. Marii Zientary-
Malewskiej 24B, 10-302 Olsztyn, Clean
Service Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ul.
Marii Zientary-Malewskiej 24B, 10-302 Olsztyn
, WPU Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie,
ul. Artyleryjska 3H, 10-165 Olsztyn, KMORDER Sp. z
o.o. z siedzibą w Olsztynie, ul.
Artyleryjska
3H,
10-165 Olsztyn
w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Świdniku, ul. Bolesława Leśmiana 4, 21-040 Świdnik
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, Naprzód
Service Sp. z o.o.
siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, Naprzód
Cleaning Sp. z o.o.
siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, Vendi
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:


1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: S4H Sp. z o.o., Clean Service Sp. z o.o., WPU
Sp. z o.o., KMORDER Sp. z o.o.,
1.2.

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S4H Sp.
z o.o., Clean Service Sp. z o.o., WPU Sp. z o.o., KMORDER Sp. z o.o.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Świdniku, ul. Bolesława Leśmiana 4, 21-040 Świdnik i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S4H Sp. z o.o., Clean
Service Sp. z o.o., WPU Sp. z o.o., KMORDER Sp. z o.o.
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Świdniku na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie: S4H Sp. z o.o., Clean Service Sp. z o.o., WPU Sp. z o.o.,
KMORDER Sp. z o.o.
kwotę 19 001 zł 75 gr (dziewiętnaście tysięcy jeden
złotych siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony postępowania, w tym
w
ynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………..……………..



Sygn. akt: KIO 1392/18

Uzasadnienie

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Świdniku (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017
r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp” lub „ustawą Pzp” na: Usługi kompleksowe w
zakresie utrzymania higieny
szpitalnej w Szpitalu SP ZOZ w Świdniku - numer sprawy
SPZOZ/ZP/271/06/04/2018.
Wartość
zamówienia
przekracza
kwoty
określone
w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 20 kwietnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2018/S 077-171947.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 6 lipca 2018 r. Z
amawiający przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o zamówienie: S4H Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Clean Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie, WPU Sp. z o.o
. z siedzibą w Olsztynie i KMODER Sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie,
informację o odrzuceniu złożonej przez nich oferty (dalej: „Odwołujący” lub
„Konsorcjum S4H”). Na czynność tę Odwołujący wniósł w dniu 16 lipca 2018 r. odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę;
1) naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska;
2) zaniechanie
czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej: naruszenie
art. 92 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej mimo tego,
że zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w SIWZ,
oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a nie zostać
odrzucona;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1)
nakazanie unieważnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum S4H
z postępowania;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności
wskazane w
odwołaniu;
3) nakazanie
dokonania ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i
wyboru oferty najkorzystniejszej;
4)
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przepisanych.
Odwołujący podał, iż w wyniku podjętych przez Zamawiającego czynności doznał
uszczerbku
interesu faktycznego i prawnego, bowiem został pozbawiony możliwości
realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty
Odwołującego, wówczas według kryteriów określonych w SIWZ, jego oferta powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą. Pomimo braku racjonalnych podstaw do uznania ceny
oferowanej Odwołującego za cenę rażąco niską oraz pomimo udzielenia przez
Odwołującego szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, jako zawierającą rażąco niską cenę. W konsekwencji, oferta Odwołującego,
pomimo
tego, że jest najkorzystniejsza, nie została przez Zamawiającego wybrana. W
efekcie, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie możliwości realizacji
zamówienia i utracie możliwości osiągnięcia wynikających z tego korzyści oraz zysków.
W uzasad
nieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający odrzucił jego
ofertę na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, jako zawierającą
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz której treść nie odpowiada
treści SIWZ, nie zawiadamiając przy tym o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako
uzasadnienie faktyczne Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwości, iż cena zaoferowana
przez Odwołującego jest rażąco niska. W związku z tym, działając na podstawie art. 90 ust 1
ustawy Pzp w dniu 19 czerwca
2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących poszczególnych elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny oferty
oraz sposobu jej obliczenia. Wezwanie Zamawiającego zawierało prośbę o przesłanie
wyjaśnień dotyczących szczegółowej kalkulacji kosztów, zarówno osobowych jak i
rzeczowych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 24 czerwca 2018
r.,
Odwołujący udzielił wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz wskazał
szczegółową kalkulację ceny oferty z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego tj. kosztów
wyspecyfikowanych przez Zamawiającego. Jednakże tabela pn. Koszty związane z
wynagrodzeniem wzbudziła poważne wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w
SIWZ i obowiązującymi przepisami prawa.

Odnosząc się do wezwania i wątpliwości Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny,
Odwołujący zauważył, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia
przeznaczył kwotę w wysokości 7 400 000,00 zł brutto, a oferta Odwołującego została
skalkulowana na poziomie 7 142 364,00 zł brutto, co stanowi 96,52% wartości szacunkowej,
97,28 % drugiej w kolejności oferty i 89,74% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych
ofert, przy czym cena jednej
spośród czterech złożonych ofert jest dużo wyższa od
pozostałych cen ofert, więc zawyża nieco średnią arytmetyczną. Nie występuje zatem
przypadek
zbliżenia się czy przekroczenia różnicy 30% pomiędzy szacunkową wartością
zamówienia ustaloną przez Zamawiającego, a ceną całkowitą oferty Odwołującego, która
zobowiązywałaby Zamawiającego do wezwania o udzielenie wyjaśnień w zakresie
wysoko
ści ceny, ponieważ różnica jest niewielka, wynosi około 3%. Jednak Zamawiający
wezwał do złożenia wyjaśnień, a Odwołujący ich udzielił w sposób szczegółowy, co
Zamawiający potwierdził w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Pomimo udzielonych
wyjaśnień, zgodnie z opracowaną przez Zamawiającego tabelą, wskazującą wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia, cena oferty nadal budziła poważne wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SIWZ, obowiązującymi przepisami prawa, o
czym
poinformował w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył, że to
Zamawiający wzywając do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dołączył tabelę
własnej konstrukcji i treści, na podstawie której dokonywał późniejszych czynności oceny.
Odwołujący dostosowując się do treści wezwania uzupełnił tabelę o dane liczbowe oraz
dokonał opisu poszczególnych pozycji tabeli. Zamawiający twórczo dokonał interpretacji
danych z tabeli, co doprowadziło do niezgodnej z przepisami Pzp czynności odrzucenia
oferty.
W ocenie Konsorcjum S4H
skoro Zamawiający po udzielonych wyjaśnieniach miał nadal
wątpliwości winien był wezwać ponownie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby je
rozwiać, a nie odrzucać ofertę. Na potwierdzenie stanowiska w tym zakresie Odwołujący
przywołał wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1143/15. Nadto wskazał także
na wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 r„ sygn. akt: KIO 219/14, w którym Izba stwierdziła:
Zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy winno wynikać z uzasadnionego i opartego na
obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, za
którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Brak takich przesłanek czy wręcz brak
rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny, traktować należy jako
nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90 ustawy Pzp i podniósł, że wezwanie
Odwołującego do wyjaśnienia wysokości ceny ofertowej w sytuacji, gdy różnica pomiędzy

ceną ofertową a szacunkową wartością zamówienia jest rzędu około 3%, stanowi przykład
takiego nadużycia uprawnień.
W dalszej części pisma Odwołujący stwierdził, iż niedopuszczalne jest jedynie cząstkowe
zastosowanie regulacji z at. 92 ust. 1 Pzp, tj. odrzucenie oferty bez dokonania czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Przepis ten
, w ocenie Odwołującego, wskazuje dwie
odrębne czynności, które winny nastąpić po sobie, tj. wybór oferty i następujące po nim
jednoczesne zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni z postępowania. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
zaniechał czynności wyboru oferty, czym uchybił treści art. 92 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się szczegółowo do powodów odrzucenia jego oferty Odwołujący stwierdził
m.in.
, iż Zamawiający wskazuje, że wypełniona tabela Odwołującego pn. Koszty związane
z wynagrodzeniem - w pkt. 2 - pod poz. 2
„Wynagrodzenia - personel sprawujący nadzór nad
wykonywaną usługą" zawiera średniomiesięczną liczbę godzin w wysokości 168 godzin,
natomiast
Zamawiający w odpowiedziach z dnia 18.05,2018 r., na zapytania do SIWZ
(odpowiedź na pyt. 72 - tabela) potwierdził wymagania co do obsady osobowej, jaką ma
zapewnić każdy Wykonawca w ilości minimalnej 305 godzin, tj. 1,82 etatu nadzoru.
Zamawiający po dokonaniu wyliczeń uznał, że Odwołujący nie uwzględnił wymaganej
średniomiesięcznej ilości godzin personelu sprawującego nadzór nad wykonywaną usługą.
Zdaniem Odwołującego nie jest to zgodne ze stanem rzeczywistym ze względu na strukturę
organizacyjną konsorcjum, reprezentowanego przez Odwołującego. Tabela przedstawiona
do wyjaśnień - wiersz nr 2 zawiera jedynie informację o 1 etacie/168 godzinach - dla
stanowiska „kierownik obiektu’. W konsorcjum, które reprezentuje Odwołujący za standard
działania przyjęte jest przy tego rodzaju wielkości obiektach, że nadzór jest 2 stanowiskowy -
1 kierownik obiektu +
1 brygadzista. Dodatkowy etat osoby nadzorującej, czyli tzw.
brygadzisty, Odwołujący zawarł w godzinach pracy określonych przez Zamawiającego jako
„personel sprzątający” - stanowisko brygadzista należy do struktur pracowników liniowych,
co zgodne jest z organizacją struktur kadrowych Odwołującego. Biorąc dane z tabeli
dotyczące personelu sprzątającego Odwołujący przedstawił wyliczenie z którego wynika, iż
przewi
dział 2 etaty nadzoru (7000h na miesiąc/168h (średnia Ilość godzin na etat w
miesiącu) - 41,67 et; 41,67 et, -1 etat brygadzisty = 40,67 et, dla pracowników sprzątających
(Zamawiający wymagał zgodnie z odpowiedzią na pyt, nr 72 z dnia 18.05,2018 - 40,26 etat -
różnica wynosi 0,41 et. - 69 h miesiąc); 1 etat kierownik obiektu +1 etat brygadzista = 2 etaty
i 336
h miesiąc), co oznacza, że przewidział więcej o 0,18 etatu /31 h, niż wymagał
Zamawiający. Rozbieżność w przedstawieniu informacji w tabeli wymaganej przez
Zamawiającego związana jest zakresem pojęciowym stanowisk, gdyż jako samodzielny

nadzór traktowany jest zawsze kierownik obiektu, zaś brygadzista z racji mniejszego zakresu
odpowiedzialności wliczany jest do pracowników liniowych, pomimo, iż to stanowisko
również jest odpowiedzialne za nadzór na obiekcie (w zakresie dostosowanym do potrzeb).
Następnie wykonawca Konsorcjum S4H wskazał, iż drugim zarzutem Zamawiającego
jest przyjęcie przez Odwołującego niewłaściwego założenia, dotyczącego przewidzenia
wystarczającej liczby godzin na zastępstwa, ponieważ przyjął 410 godzin, a zdaniem
Zamawiającego winien przyjąć 580 godzin i dodatkowo 46 godzin, co łącznie daje minimum
626 godzin.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał nadinterpretacji danych z tabeli,
gdyż powołując się na art 154 § 1 i § 2 Kodeksu pracy i podając współczynnik urlopowy
w wysokości nie mniejszej niż 7,94%, dokonał przeliczeń, wybiegających poza zakres
danych podanych w wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2018, a mianowicie: łączna ilość
godzin pracy w miesiącu podana przez Odwołującego z uwzględnieniem nadzoru (suma poz.
1 i 2 tabeli
) wynosi 7 168 roboczogodzin miesięcznie. Przy zastosowaniu współczynnika
7,94% powstaje
wartość 570 godzin. Dodatkowo Zamawiający wyliczył urlop dla
pracowników zastępczych w wysokości 46 godzin, co daje w sumie 616 roboczogodzin. W
swoich wyliczeniach Zamawiający pominął pozycję 4 z tabeli, gdzie ujęto roboczogodziny na
tzw. absencje chorobowe. W przypadku prowadzenia działalności gospodarczej i
zatrudniania pracowników trudno jest przewidzieć rzeczywistą ilość zdarzeń takich jak
absencje
chorobowe. Odwołujący podkreślił, że ma możliwość elastycznego przesuwania
środków finansowych z absencji chorobowych na absencje urlopowe, gdyż środki
przeznaczone na ich pokrycie nie są sztywno powiązane z paragrafami w budżecie, jest jak
najbardziej możliwe przesuwanie środków pomiędzy kosztami, jakie wskazał w tabeli, co
więcej koszty na poszczególne składniki placowe są ponoszone, jeżeli wystąpią.
Zsumowanie zatem poz. 4 i 5 tabeli, czy
li kosztów zastępstwa, związanych z absencją
chorobow
ą i z urlopami, daje wynik 820 roboczogodzin. Odnosząc się do wyliczenia
Zamawiającego, że Odwołujący winien był przyjąć w poz. 5 tabeli 626 godzin, a nie 410
god
zin, Odwołujący stwierdził, że zapewnił wystarczającą ilość godzin na zastępstwa
związane z urlopami, co wiąże się z przyjęciem założenia zmniejszenia ilości godzin na
absencje chorobowe, czynnik trudny do przewidzenia, określony w ramach normalnego
ryzyka
prowadzenia działalności gospodarczej. Zatem różnica pomiędzy sumą pozycji 4 i 5 z
tabeli, a wyliczeniami Zamawiającego, to 194 godziny, które Wykonawca uwzględnił w
wartości oferty.
Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonując daleko idącej analizy,
przedstawił zaniżone wartości brzegowe, które bezpodstawnie przypisuje Odwołującemu, nie
zważając, iż wartości podane w tabeli z wyjaśnień wyliczone są z pewnym buforem, który
pozwala na poniesienie ryzyka związanego z wdrożeniem kontraktu bez ponoszenia

dodatkowych kosztów operacyjnych. Kalkulacja ceny ofertowej zawsze niesie ze sobą ryzyko
niedoszacowania, ale przy wartościach odbiegających od cen rynkowych rzędu 25 - 30%
(
zgodnie z przesłanką art. 90 stawy Pzp dotyczącą wystąpienia przestanek uznania ceny
ofertowej za rażąco niską). W przypadku oferty Odwołującego jej wartość jest niższa
zaledwie o 3,48% od wartości zamówienia i 1,52% od ceny oferty wykonawcy aktualnie
świadczącego usługę sprzątania.
W dalszej części wykonawca Konsorcjum S4H zauważył, iż trzecim i ostatnim zarzutem
w zakresie nieprawidłowości wyliczania ceny ofertowej są ogólne stwierdzenia, że
Odwołujący przyjął „z punktu widzenia Zamawiającego - nierealne" założenia brzegowe
dotyczące w szczególności wymiaru urlopów, braku obniżenia wymiaru czasu pracy z 8 do 7
(zgodnie
z art. 15 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, skrócona norma czasu pracy dotyczy tylko osób zaliczonych do
znacznego lub umiarkowa
nego stopnia niepełnosprawności, a w art. 16 ustawy znajdują się
zapisy wyłączające stosowanie powyższych norm, co w przypadku pracy w jednostkach
służby zdrowia jest normą) godzin oraz niewłaściwego przyjęcia liczby godzin na zastępstwa
urlopowe.
Odnosząc się do tego zarzutu Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami
SIWZ zatrudni pracowników do wykonywania przedmiotu usługi na zasadach opartych o
Kodeks p
racy, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisy prawa. Z przedstawionych
ogólnikowo zarzutów wyłaniają się natomiast dwie kwestie dotyczące przedstawienia w tabeli
niedoszacowania wymiaru godzin na
nadzór i na zastępstwa urlopowe. KMORDER Sp. z
o.o., odpowiedzialna
w ramach konsorcjum za zatrudnienie osób niepełnosprawnych na
potrzeby
postępowania przyjęła średnie dofinansowanie do 1 etatu na poziomie 722 złotych.
Spółka zatrudniająca kilkaset osób niepełnosprawnych, uzyskuje średnie dofinansowanie do
1 etatu przekraczające 1 tys. złotych. Wynika z tego, że kalkulując ofertę, konsorcjum
zachowa
ło daleko idącą ostrożność kosztorysową. Odwołujący podkreślił, że wycena oferty
jest zawsze kwestią indywidualną, a ostateczna cena oferty jest wypadkową zarówno
doświadczenia, wiedzy, jak i dostępnych danemu wykonawcy środków i czynników, które
pozwalają obniżyć koszty wykonania zamówienia. Różnice pomiędzy ofertą Odwołującego, a
kolejnymi ofertami złożonymi w postępowaniu są niewielkie, nie mówiąc już o przekroczeniu
progu 30%. Nie sposób zatem stwierdzić, iż cena oferty Odwołującego może być uznana za
rażąco niską. Cena oferty Odwołującego na tle szacunkowej wartości zamówienia i
wykonawców, którzy złożyli oferty nawet nie jest niska, nie mówiąc już o rażąco niskiej.
Różnice występujące pomiędzy ofertą Odwołującego a cenami ofert konkurencyjnych, czy
wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego są, w ocenie Odwołującego,
przejawem normalnego konkurowania wykonawców o uzyskanie zamówienia.

Odwołujący podał, iż w punkcie czwartym uzasadnienia odrzucenia jego oferty
Zamawiający wskazał, że oferta winna być zgodna z Kodeksem pracy oraz z ustawą z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847),
a także z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018
roku (Dz. U. z 2017 poz
.1747 ) i powinna uwzględniać uprawnienia pracownicze, ponieważ
Wykonawca wskazał, że personel wykonujmy przedmiot usługi pozyska w oparciu o umowę
o pracę. Odwołujący podkreślił, że w żadnym punkcie wyjaśnień ani oferty nie kwestionuje,
że zatrudni pracowników do wykonywania przedmiotu usługi na zasadach opartych o Kodeks
Pracy oraz zgodnie z
przywołanymi przez Zamawiającego rozporządzeniami. Nie jest to
jednak zarzut,
więc doszukiwanie się intencji powyższego zapisu jest bezprzedmiotowe.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, iż przedstawione zarzuty doprowadziły
Zamawiającego do przekonania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i
odrzucił ofertę na podstawie na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dodatkowo wskazał, że oferta
Odwołującego, jako nieobejmująca nadzoru w wymaganej przez Zamawiającego wielkości,
podlega odrzuceniu, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ we wskazanym
powyżej zakresie, czyli nie obejmuje godzin nadzoru w wymaganej przez Zamawiającego
ilości i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Tymczasem Odwołujący
wskazał prawidłowość odpowiedniej ilości godzin sprawowania nadzoru. Ponadto
wyjaśnienia udzielane przy okazji wyjaśnień rażąco nisko ceny nie stanowią zmiany treści
oferty. Wykonawca realizujący usługę winien stosować się do opisu przedmiotu zamówienia,
w tym wypadku zapewnić odpowiednią ilość personelu obsługującego usługę sprzątania na
rzecz Zamawiającego.
Na poparcie swojego stanowiska Odwo
łujący przywołał szereg orzeczeń KIO wydanych
w związku z odrzuceniem oferty na podstawie przestanki określonej w 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
korespondujących, w jego ocenie, z aktualnym stanem faktycznym, tj.: „W obowiązującym
stanie prawnym aktualnym pozostaje
ciężar wskazania przez zamawiającego przyczyn, dla
których uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również nie popartych dowodami (jeżeli
takowe mogą być pozyskane), (wyrok KIO z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt; KIO 436/15);
„Zatem, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie wskazanego przepisu, (art. 90 ust. 3
Pzp -
przypis własny) zobowiązany jest wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami,
potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym
przypadku spo
czywa na zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem
dokonanej przez niego oc
eny wyjaśnień. W piśmie o odrzuceniu oferty zamawiający nie
podał, że dokonał oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, natomiast jako
pierwszoplanową podstawę jej odrzucenia wskazał art 89 ust 1 pkt 4 ustawy, który

zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej przesłanki,”
(wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2640/12);
Nie ma też przeszkód, by
zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie
pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust, 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień) (KIO z
06.08,2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15).
Nadto Odwołujący wskazał, iż złożona przez Odwołującego oferta jest niższa od
oferty obecnego wykonawcy o 1,52 %, zatem
domniemać należy, że oferta ta jest ze wszech
miar poprawna. Trudno bowiem wyobrazić sobie, aby wykonawca obecnie realizujący
usługę, za wynagrodzeniem miesięcznym na poziomie 150 tys. zł, kalkulował marżę na
poziomie poniżej 2 %.

Pismem z dnia 18 lipca 2018 r., kt
óre zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 lipca 2018 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Naprzód sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie,
Naprzód Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Vendi Cleaning sp. z o.o. w
Łodzi (dalej: „Konsorcjum Naprzód”), wnosząc o oddalenie odwołania.

W dniu 30 lipca 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska, Zamawiający podał
m.in.,
iż twierdzenia podniesione przez Odwołującego w treści odwołania nie zasługują na
uwzględnienie z uwagi na to, iż nie można zgodzić się z zarzutem, że Zamawiający
zaniechał ponownego wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w
sytuacji gdy -
w mniemaniu Odwołującego - na skutek złożonych wyjaśnień cena oferty nadal
budziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zdaje się pomijać w swojej argumentacji
brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), zgodnie z którym
o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Nie można zarzucać Zamawiającemu, że nie wezwał on ponownie
Odwołującego do wyjaśnień, skoro to Odwołujący udzielił wyjaśnień, które interpretowane
zgodnie z SIWZ,
w sposób jednoznaczny prowadzą do wniosku, że wykonawca nie jest w
stanie zrealizować zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. To na Odwołującym
spoczywał ciężar przekonania Zamawiającego, że oferta złożona przez niego nie powinna
zostać odrzucona, a Zamawiający nie ma obowiązku doszukiwania się w wyjaśnieniach

wykonawcy rozwiązań racjonalizatorskich czy organizacyjnych, które pozwalają
Odwołującemu na realizowanie dwóch różnych rodzajowo zakresu prac przez tą samą osobę
(w nawiązaniu do twierdzenia, jakoby brygadzista jednocześnie wykonywał pracę liniową i
nadzorował jej wykonanie przez pracowników liniowych) czy na bezpieczne finansowo
przesunięcie absencji chorobowych na absencje urlopowe. Składając wyjaśnienia w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący miał szansę powołać się na istnienie
takich okoliczności. Powinien to uczynić w terminie wskazanym przez Zamawiającego,
alb
owiem późniejsze ich złożenie nie może konwalidować decyzji Zamawiającego o
odrzuceniu oferty (
Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (w celu umożliwienia
mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
postępowania odwoławczego lub skargowego - tak wyrok SO w Warszawie z 9.4.2010 r., IV
Ca 1299/09, niepubl.].
Zamawiający stwierdził, iż argumentacja Odwołującego jest spóźniona. Zgodnie bowiem
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z 27 grudnia 2017 r. (KIO 2509/17): Jak
wynika z art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym
wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co może uzasadniać
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyroku z
dnia 19 grudnia 2017 r., (KIO 2559/17):
Jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia
jest teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.), a tym samym ryzyku jakie ponosi on w przypadku uznania, iż wyjaśnienia są
niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Dostrzeżenia wymaga, że
wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu
zamówienia, powinny uwzględniać założenia opisu przedmiotu zamówienia, a także
szczegółowo wskazywać na czynniki, które pozwoliły danemu wykonawcy obniżyć cenę jego
oferty. Jeszcze surowiej o roli wykonawcy w tym względzie wypowiedziała się KIO w wyroku
z dnia 19 grudnia 2017 r., ( KIO 2586/17): Wykonawca, jako podmiot profesjonalnie
zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), powinien dołożyć
wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne,
rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe,
bez przywołania niezbędnych dowodów. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie
może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy. Podobnie KIO w wyroku z
dnia 28 kwietnia 2017 roku, ( KIO 686/17 ):
Powtórne wezwanie do wyjaśnień jest
dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i
nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego
stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy
niepotwierdzaj
ące prawidłowości ceny, a także w wyroku KIO z 25 kwietnia 2017 r., (KIO
661/17):
Wykonawca wezwany do wyjaśnień nie może tłumaczyć niewykazania realności
ceny faktem, że zamawiający nie kierował do niego dodatkowych pytań i nie żądał podania
szczegółów kalkulacji.
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego utwierdziły
Zamawiającego w przekonaniu, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę oraz jest
niezgodna z treścią SIWZ, wyjaśnienia były bowiem, jego zdaniem, jednoznaczne.
Zamawiający nie miał w tym zakresie żadnych wątpliwości, a zatem brak było jakichkolwiek
podstaw do kolejnego wzywania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Ponowne wezwanie Odwołującego - w tym przypadku - stanowiłoby niedozwolone
negocjacje
z Odwołującym, prowadzące w istocie do zmiany uprzednio złożonych wyjaśnień
(oferty),
a to z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. Ponowne wezwanie jest możliwe wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, kiedy
wyjaśnienia wymagają jedynie doprecyzowania (wyjaśnienia tego co już zostało wskazane),
a nie dopisania nowej, uprzednio nie
wskazanej treści, która w dodatku pozostawałaby
w sprzeczności z uprzednio złożonymi wyjaśnieniami. Zamawiający nie jest obowiązany do
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień aż do czasu wykazania przez Odwołującego
braku rażąco niskiej ceny oraz zgodności oferty z treścią SIWZ. Ponowne wezwanie nie
może stanowić "ratowania" oferty, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich
starań, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które
uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r., KIO 266/2018, w którym Izba orzekła: „Żądanie
ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego
wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na

wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia
zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień
musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez
wykonawcę "na pierwsze wezwanie". Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać
wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do
podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych
dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się
należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, ciężaru dowodu." W ocenie
Zamawiającego Odwołujący potwierdza ww. stanowisko, powołując w treści odwołania
o
koliczności, które nie były przedmiotem złożonych przez niego wyjaśnień. Odwołujący
składając
dodatkowe
wyjaśnienia
w
odwołaniu,
utwierdza
jedynie
w przekonaniu, że złożone przez niego wyjaśnienia nie pozwalały na przyjęcie, iż
zaoferowała przez niego cena pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia, zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że podnoszone przez Odwołującego w treści
odwołania okoliczności, które nie były przedmiotem wyjaśnień, w ogóle nie powinny być
brane pod uwagę. Rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie
art.
90 ust. 1 Pzp, skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi
ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej
ceny - tak wyrok Kra
jowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2018 r. KIO 34/18, wyrok KIO
z dnia 16 grudnia 2010 r. sygn. KIO 2604/10. Izba winna ocenić treść wyjaśnień, jakimi
dysponował Zamawiający oraz czynność ich oceny przez Zamawiającego, nie zaś
dodatkowe wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu czy na rozprawie
przed Izbą. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09
stwierdzić należy, że składanie przez Odwołującego dopiero w odwołaniu i na rozprawie,
dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie przed KIO nowych argumentów w celu wykazania
prawidłowości zaoferowanej ceny i zgodności z SIWZ, nie może być wzięte pod uwagę przez
KIO. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia
mu podjęcia decyzji, co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
postępowania odwoławczego przed KIO (por.m.in. wyrok KIO z dnia 27 lipca 2017 r. sygn.
akt 1336/17 i wyrok KIO 28 lutego 2017 sygn. akt KIO 288/17).
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do orzeczeń KIO przywołanych przez
Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający podniósł, że nie mogą one mieć zastosowania
w niniejszej sprawie, albowiem zostały one wydane na kanwie innych stanów faktycznych

a Odwołujący przywołał jedynie wyrwane z kontekstu fragmenty orzeczeń. Dotyczy to m.in.
wyroku KIO z 23 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1143/15, wyroku KIO z dnia 22 grudnia
2011 r. Zamawiający zauważył, że z orzecznictwa KIO wynika, iż ma on obowiązek
dokładnie uzasadnić odrzucenie oferty na podstawie rażąco niskiej ceny. Z odwołania można
wyprowadzić wniosek, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego było wyczerpujące,
wręcz drobiazgowe - nie można zatem zarzucać Zamawiającemu, że nie podał przyczyn, dla
których uznaje wyjaśnienia Odwołującego za niedostateczne. Z tych m.in. względów,
zdaniem Zamawiającego, także niezasadne jest przywołanie w odwołaniu treści
uzasadnienia wyroku KIO z dnia 22 grudnia 2011 r., KIO 2640/12.
Z ostrożności procesowej, Zamawiający zauważył, że argumentacja podniesiona
w odwołaniu jest niezasadna nawet, gdyby uznać, że została zgłoszona we właściwym
czasie. Wykonawca wskazuje bowiem, że miał prawo zadeklarować jedynie 168 godzin
średniomiesięcznej liczby godzin pracy pracowników nadzorujących personel sprzątający
w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, ponieważ rzekomo w konsorcjum, które
reprezentuje Odwołujący za standard działania przyjęte jest przy tego rodzaju wielkości
obiektach, że nadzór jest 2 stanowiskowy - 1 kierownik obiektu + 1 brygadzista. Dodatkowy
etat osoby nadzorującej, czyli tzw. brygadzisty, Odwołujący - jak twierdzi w odwołaniu -
zawarł w godzinach pracy określonych przez Zamawiającego jako „personel sprzątający".
Dalej Odwołujący wywodzi, że odejmując od liczby etatów osób sprzątających (41,67) etat
brygadzisty otrzymuje się liczbę 40,67 etatów osób sprzątających, co przewyższa minimalną
liczbę etatów personelu sprzątającego (40,26). Dodając zaś etat brygadzisty do etatu
kierownika obiektu, w pozycji nadzoru widnieją 2 etaty dające sumę 336 roboczogodzin na
miesiąc. Tak sporządzony wykaz etatów jest jednak nieprawidłowy. Gdyby uznać twierdzenia
Odwołującego podniesione w odwołaniu za prawidłowe, nic nie stało na przeszkodzie, aby
znalazło to odzwierciedlenie w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego
Zamawiającemu. W tym kontekście wyjaśnienia Odwołującego są całkowicie niezrozumiałe,
nielogiczne i sugerują, że twierdzenia Odwołującego powołane dopiero w treści odwołania
zostały „stworzone" wyłącznie na potrzeby obrony swojej oferty w postępowaniu.
Z dostarczonych przez Odwołującego wyjaśnień, w ocenie Zamawiającego, nie wynika, aby
zapewnił minimalną obsadę kadrową wymaganą SIWZ w zakresie nadzoru. Wypełniając
tabelę konstrukcji Zamawiającego, w której należało wykazać odpowiednie zapewnienie
etatów, wykonawca musiał mieć świadomość faktu, że zadeklarował w rubryce „personel
nadzorujący" zbyt małą ilość roboczogodzin nadzoru miesięcznie (168 zamiast 305).
Zamawiający nie mógł się domyślać zabiegów Odwołującego, polegających na rzekomym
podziale obowiązków dwojakiego rodzaju w stosunku do jednej osoby - brygadzisty (zresztą
niczym nie uzasadnionych). Otrzymując wyjaśnienia określonej treści, Zamawiający nie mógł

powziąć żadnych wątpliwości, co sugeruje Odwołujący. Nie ma także obowiązku
w
ielokrotności wyjaśnień, jeżeli złożone wyjaśnienia są jednoznaczne i umożliwiają
Zamawiającemu ocenę czy oferta zawiera rażąco niską cenę (sygn. akt KIO 189/15).
Bezsprzecznie bowiem z dokumentu tego wynikała okoliczność, że oszczędności
wykonawcy wynikaj
ą z braku zapewnienia minimalnej obsady kadrowej. Żaden inny logiczny
wniosek z pis
ma Odwołującego nie wynikał, stąd decyzja Zamawiającego mogła być tylko
jedna -
taką ofertę należało odrzucić, bez wzywania do złożenia dalszych wyjaśnień.
Zamawiający stwierdził, iż twierdzenia Odwołującego podniesione w odwołaniu jakoby
wnioski Zamawiającego o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ były
„niezgodnie ze stanem faktycznym ze względu na strukturę organizacyjną konsorcjum
reprezentowane prze
z Odwołującego", są zgoła niezrozumiałe i wysoce abstrakcyjne. Zdaje
się, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak wiedzy (niejako z urzędu) o strukturze
organizacyjnej Odwołującego w sytuacji, gdy sam Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił
Zamawiającemu mechanizmów tej struktury. Trudno wymagać od Zamawiającego
„domyślenia się" znikąd niewynikających informacji. Dopiero w treści odwołania Odwołujący
próbuje tłumaczyć swój „standard działania", polegający na tym, że nadzór jest wykonywany
dodatkowo przez tz
w. brygadzistę - pracownika liniowego, „co jest zgodne z organizacją
struktur kadrowych Odwołującego". Warto zauważyć, że Odwołujący próbując „ratować"
swoją ofertę posługuje się enigmatycznymi, niewiele znaczącymi sformułowaniami takimi jak:
„struktura organizacyjna" czy „standard działania." Abstrahując od tak tajemniczych
wyjaśnień, zdaniem Zamawiającego nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący wpisał w
odpowiedniej rubryce dotyczącej minimalnej ilości roboczogodzin w zakresie nadzoru, ilość
roboczo
godzin brygadzisty (który rzekomo również ma sprawować nadzór) lub chociażby
złożył odrębnie, stosowne wyjaśnienia w tym zakresie. Twierdzenia Odwołującego składane
w treści odwołania, w ocenie Zamawiającego, stoją w jaskrawej sprzeczności z treścią
złożonych przez niego wyjaśnień i nie można im dać wiary. Trudno bowiem w logiczny
sposób wytłumaczyć powód działań Odwołującego.
Zamawiający podniósł, że wyjaśnienia Odwołującego złożone w treści odwołania są
wysoce nieprzekonujące. Odwołujący nie wskazuje w jaki sposób ta sama osoba
(brygadzista) będzie mogła pogodzić ze sobą obowiązki pracownika liniowego z
obowiązkami z zakresu nadzoru nad personelem sprzątającym ani czy nie będzie
wykonywać obowiązków służbowych z naruszeniem przepisów prawa pracy, w
szczególności przepisów dotyczących dopuszczalnego czasu pracy. Przypisanie jednej
osoby do obowiązków różnego rodzaju byłoby dopuszczalne tylko wówczas, gdyby możliwe
było ich wykonywanie jednocześnie. Z przyczyn natury faktycznej nie jest natomiast możliwe
jed
noczesne pełnienie nadzoru i wykonywanie czynności podlegających temu nadzorowi. W

takim wypadku któryś z tych obowiązków musi być zaniedbany, co sprawia, że nie można
takiego sposobu realizacji usługi uznać za zgodny z SIWZ i sposobem wykonania
zobowiązania (zgodnie z art. 355 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 pzp, wykonawca zobowiązany jest dochować należytej staranności przy wykonaniu
zamówienia, a zgodnie z art. 354 § 1 Kodeksu cywilnego, zobowiązanie należy wykonać
zgo
dnie z jego treścią i przyjętymi zwyczajami).
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że obliczając koszt uzupełnienia
ewentualnych absencji chorobowych i urlopowych ma możliwość elastycznego
dofinansowania danych absencji, a ilość absencji chorobowych jest czynnikiem trudnym do
przewidzenia,
Zamawiający podkreślił, że wyjaśniając czynniki, które zdaniem
Zamawiającego świadczą o rażąco niskiej cenie w ofercie, Odwołujący nie może ograniczyć
się do pustych, niczym niepopartych stwierdzeń. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być
konkretne i wyczerpujące ilekroć jest wzywany do rozwiania wątpliwości dotyczących rażąco
niskiej ceny.
Zdaniem Zamawiającego o braku rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego
nie świadczy fakt, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest zbliżona do ceny
wykonawcy obecnie realizującego zbliżoną usługę. To, że różni wykonawcy oferują zbliżone
ceny
(w różnych postępowaniach) a oferta cenowa jednego wykonawcy nie została uznana
za rażąco niską, nie determinuje podobnej oceny w stosunku do drugiego wykonawcy.
Każdy wykonawca dysponuje przecież innym potencjałem kadrowym, innymi metodami
oszczędności, dofinansowaniami, zniżkami itp.
Zamawiający stwierdził również, że prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako
niezgodn
ą z treścią SIWZ. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach, w rubryce „personel
nadzorujący" wskazał bowiem w sposób jednoznaczny i konkretny ilość deklarowanych
przez niego roboczogodzin miesięcznie - 168. W treści załączniku nr 1 do SIWZ pkt 4 oraz
w odpowiedzi na pytanie nr
72 do SIWZ z dnia 18 maja 2018 r., Zamawiający wymagał od
wykonawców zapewnienia minimalnej ilości roboczogodzin miesięcznie w liczbie 305. Z
treści wyjaśnień wynika, zdaniem Zamawiającego, w sposób niebudzący najmniejszych
wątpliwości, iż Odwołujący nie zapewni wymaganej przez Zamawiającego minimalnej
obsady osobowej w zakresie nadzoru.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi
odpowiadać treści SIWZ, a zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 Pzp), stąd oferta musi
być bezwzględnie zgodna z treścią SIWZ, bowiem będzie miała przełożenie na treść umowy.
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał niedostateczną ilość godzin nadzoru miesięcznie,
realizowaną przez pracowników nadzoru, stąd dał on Zamawiającemu sygnał, że nie będzie
realizował usługi w sposób odpowiedni. Treść oferty należy interpretować zgodnie z art. 65 §

1 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ust. 1 Pzp, a zatem Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z okoliczności, w których oferta
została złożona, w szczególności z wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 Pzp, wynika zaś, że
Odwołujący nie miał zamiaru realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem.
Zamawiający miał zatem prawo do wyprowadzenia z treści oferty wniosku, że jest ona
niezgodna z SIWZ, albowiem okoliczność ta istniała w chwili jej złożenia, a jedynie ujawniła
się wraz ze złożeniem przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Jak wskazano w
praktyce stosowania ustawy, s
twierdzenie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ może
nastąpić po analizie samej oferty. Czasami analiza oferty nie jest wystarczająca. Niekiedy
dopiero wyjaśnienia wykonawcy składane w trakcie czynności badania ofert pozwalają na
ustalanie szczegółów w zakresie ofertowanego przedmiotu zamówienia. Mogą to być
wyjaśnienia składane w wyniku wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ZamPublU, ale również na
skutek wezwania do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jeśli w
wyniku tych wyjaśnień zamawiający powziął informacje, że oferta nie odpowiada treści
SIWZ, ma obowiązek ofertę odrzucić (tak: Magdalena Fałkowska, Stwierdzenie niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, wyjaśnienie praktyczne w
Legalis z 28.08.2017 r. do art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp).
Podobnie wypowiedziała się KIO w
wyroku
z dnia 10 listopada 2017 r., KIO 2257/17: Dokonywanie oceny zgodności oferty
wykonawcy z SIWZ nie powinno być oparte wyłącznie na karcie katalogowej, bez weryfikacji
jej treści w świetle innych dostępnych dokumentów lub wyjaśnień. Pojęcie oferty w Pzp
nale
ży rozumieć zatem szeroko. Jak wskazała KIO w wyroku z 15.10.2014 r. (KIO 2032/14,
Legalis):
Ofertę należy traktować jako całość, zespół zawartych w złożonych dokumentach
oświadczeń i informacji, które mówią o oferowanym przedmiocie. Złożoną przez
wykonaw
ców ofertę należy czytać łącznie. Podobnie KIO w wyroku z 24 marca 2015 r., KIO
436/15: Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu
cywilnego
, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Tym
samym, ocena zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie może być dokonana w
oderwaniu od innych dostępnych dokumentów - wyjaśnień w zakresie ceny. Jeżeli na skutek
wyjaśnień Odwołującego ujawnił się fakt, że jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ,
Zamawiający miał ustawowy obowiązek odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z treścią
SIWZ. Zamawiający nie może pominąć okoliczności, że Odwołujący nie zapewnia
odpowiedniej, minimalnej obsady osobowej w zakresie nadzoru, nie dając tym samym
gwarancji należytego wykonania zamówienia.

Następnie Zamawiający podał, iż sprzeczność z SIWZ, która wynika z oferty
Odwo
łującego (wykładanej wespół ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami), jest tego typu,
że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zgodnie bowiem
z uchwałą KIO z dnia 18 września 2014 r., KIO/KD 79/14: Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod
względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym
w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 tej ustawy. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu
zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź
też usługi, a także sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada opisanemu w
specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Podobnie w wyroku KIO z dnia 5
maja 2016 roku, KIO 585/16:
Ustalenie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
musi wynikać z faktu, że oferta nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w całości -
zgodnie z wymaganiami zamawiającego odnoszącymi się do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych
określonych w specyfikacji potrzeb. Podobne stanowisko można odnaleźć także w wyroku z
24.5.2017 r. KIO 954/17, Legalis), w którym Izba wskazała: Obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada wymogom zamawiającego, ale tylko w aspekcie przedmiotu zamówienia.
Określenie zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań
zamawiającego, skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być,
jak wskazuje się w orzecznictwie, podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
(art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU).
Skoro Odwołujący zaoferował realizację przedmiotowej
usługi bez zachowania sposobu i warunków jego realizacji, które Zamawiający opisał w
załączniku nr 1 do SIWZ pkt 4 (minimalna obsada kadrowa), oferta ta stanowi ofertę
niezgodną z SIWZ i podlega odrzuceniu.
Następnie Zamawiający, przytaczając aktualne i poprzednie brzmienie przepisu,
stwierdził, iż całkowicie niesłuszny jest także zarzut Odwołującego dokonania zawiadomienia
o odrzuceniu oferty bez jednoczesnego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem
prawdopodobnie opiera się on na nieaktualnym brzmieniu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, tj.

sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r.
Zamawiający dodał, iż w wyroku z dnia 8
czerwca 2017 r., KIO 1040/17, Kra
jowa Izba Odwoławcza odnosząc się do rozumienia art.
92 ust. 1 Pzp po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. stwierdziła, że
ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1),
wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (
pkt 3), zaś w świetle nowelizacji Zamawiający nie ma
już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej
zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę
najkorzystniejszą. Analizując zmianę przepisu, zwrócić należy uwagę na usunięcie w art. 92
ust. 1 Pzp słowa "jednocześnie". Tym samym. Odwołujący błędnie interpretuje obecne
brzmienie w/w przepisu, uznając, iż czynność wskazana w pkt 3 winna był poprzedzona
czynnością wskazaną w pkt 1 - wyborem oferty najkorzystniejszej. Na marginesie
Zamawiający zauważył brak jakiegokolwiek wpływu ww. rzekomego naruszenia
Zamawiającego na wynik postępowania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz treścią
oferty i
wyjaśnień Odwołującego, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu
stanowisk i oświadczeń stron, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył
ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się
zasadności zarzutów i argumentów przedstawionych w odwołaniu, mogłaby zostać uznana
za najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.
W ocenie Izby
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Naprzód sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód
Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi (dalej także:
„Przystępujący” lub „Konsorcjum Naprzód”), zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnili wymogi określone w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania

odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w
tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z tym
wykonawca Konsorcjum Naprzód skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego,
stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert zawartego w informacji Zamawiającego,
złożonej wraz z dokumentacja postępowania, w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło
czterech
wykonawców. Dwie oferty tj. oferta Odwołującego z ceną 7 142 364,00 zł
i Przystępującego (który, jak wynika z oświadczenia Odwołującego, przedstawionego na
rozprawie, któremu Zamawiający i Przystępujący nie zaprzeczyli, aktualnie realizuje
analogiczne usługi dla Zamawiającego) z ceną 7 348 708,80 zł, zawierają ceny poniżej
kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego, tj. kwoty 7 400 000,00
zł brutto, natomiast ceny dwóch pozostałych ofert są wyższe od tej kwoty.
Zamawiający i Przystępujący nie zakwestionowali ww. wyliczeń, przedstawionych przez
Odwołującego w odwołaniu, w tym proporcji procentowych ceny jego oferty do cen
pozostałych ofert oraz do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację
zamówienia.
Umowa o zamówienie ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy. Umowa przewiduje
klauzulę waloryzacyjną wynagrodzenia.
Pismem z dnia 6 lipca 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie: art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp,
stwierdzając, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zawiadomienia Zamawiający
podał m.in., iż powziął wątpliwość, czy cena zaoferowana przez Konsorcjum S4H jest rażąco
niska i dlatego,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 19 czerwca 2018 r.,
wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących poszczególnych elementów
oferty, mających wpływ na wysokość jej ceny oraz sposobu jej obliczenia. Wezwanie
zawierało prośbę o przesłanie wyjaśnień dotyczących kalkulacji kosztów, zarówno
osobowych jak i rzeczowych z
uwzględnieniem kosztów:
1)
wynagrodzenia personelu świadczącego usługę (zgodnie z odpowiedziami
Zamawiającego na Zapytania do SiWZ z dnia 18.05.2018 r. - Pytanie 72, personel
sprzątający w minimalnej obsadzie 40,26 etatów, osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę);
2) wynagrodzenia os
ób sprawujących nadzór nad wykonywaną usługą,
3)
pozostałe wynagrodzenia pracownicze, podać jakie;

4)
wynagrodzenia wynikające z zastępstw związanych z absencją chorobową,
5)
wynagrodzenia wynikające z zastępstw związanych z udzielonymi urlopami;
6)
pozostałe koszty pracownicze - koszt funduszu socjalnego (zgodnie z art. 5 i art. 5b
ustawy z 4 marca 1994 r.
o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych);
7)
pozostałe koszty pracownicze - koszt składki PFRON ( zgodnie z art. 21 ustawy z 27
sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych);
8)
koszt obsługi pracowników - obsługa kadrowa, obsługa płacowa itp.;
9) koszt BHP -
badania i szkolenia pracowników, zakup odzieży i obuwia ochronnego,
pranie odzieży ochronnej (fartuchy), zakup rękawic itp.;
10)
koszt zakupu materiałów i środków - środki czystościowe i higieniczne, środki
dezynfekcyjne, materiały, sprzęt szybkozużywający się, pozostałe materiały - wynikające
z wymagań określonych w Załączniku Nr 1 do SIWZ;
11)
koszt prania nakładek bawełnianych (mop) i ściereczek;
12)
koszt dostarczenia i wymiany mat podłogowych,
13) koszt amortyza
cji maszyn i sprzętu używanego do świadczenia usług kompleksowych;
14) inne
– jakie.
W zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż
wykonawca Konsorcjum S4H
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 24
czerwca 2018 roku,
udzielił wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz podał
szczegółową kalkulację ceny oferty z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego, jednak
przedstawiona k
alkulacja kosztów związanych z wynagrodzeniem wzbudziła poważne
wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ i obowiązującymi przepisami prawa,
a mianowicie:
1)
Tabela Wykonawcy Koszty związane z wynagrodzeniem - pkt. 2 - Wykonawca wskazał
w w/w tabeli pod poz
. 2 „ Wynagrodzenia- personel sprawujący nadzór nad wykonywaną
usługą;” średniomiesięczną liczbę godzin w wysokości 168 godzin, zaś Zamawiający
w odpowiedziach z dnia 18.05.2018 roku na Zapytania do SIWZ (odpowiedź na pyt. 72 -
tabela) potwierdził minimalne wymagania, co do obsady osobowej, jaką ma zapewnić
każdy oferent. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pyt. 72, Wykonawca celem
poprawnego zrealizowania zamówienia powinien zaoferować i uwzględnić w kalkulacji
obsadę osób nadzorujących w ilości minimalnej 305 godzin tj. 1,82 etatu nadzoru oraz
zatrudnienia personelu sprzątającego w minimalnej obsadzie 40,26 etatów (etaty te nie
obejmowały zastępstw urlopowych). Jest to warunek brzegowy, który każdy Wykonawca
powinien uwzględnić w kalkulacji ceny, zatem, w ocenie Zamawiającego, Konsorcjum

S4H
w kalkulacji ceny oferty nie uwzględniło wymaganej przez Zamawiającego
średniomiesięcznej ilości godzin personelu sprawującego nadzór nad wykonywana
usługą,
2)
Tabela Wykonawcy Koszty związane z wynagrodzeniem - poz. 5 - Wykonawca wskazał

„Wynagrodzenia - personel zastępstwa związane z udzielonymi urlopami”
średniomiesięczną liczbę godzin w wysokości 410 h. Wykonawca winien uwzględnić
zastępstwa urlopowe zgodnie z art. 154 § 1 i § 2 Kodeksu pracy. Na podstawie tego
pr
zepisu oraz podanych przez Wykonawcę w kalkulacji ceny oferty liczby roboczogodzin,
Wykonawca powinien uwzględnić średni współczynnik urlopowy w wysokości nie
mniejszej niż 7,94 %. W ocenie Zamawiającego należy wskazać dla personelu zastępstw
-
w związku z udzielonymi urlopami dla pracowników „stałych" - liczbę co najmniej 580 h.
Zamawiający skalkulował tę wartość, biorąc jako podstawę średniomiesięczną liczbę
godzin dla personelu sprzątającego określonego przez Wykonawcę na poziomie 7000 h
i średniomiesięczną liczbę godzin dla personelu sprawującego nadzór - 305 h (brzegowa
ilość wymagana przez Zamawiającego), co daje razem 7.305 h. Średniomiesięczna
liczba godzin pracy dla pracowników personelu zastępującego, wyliczona przez
Zamawiającego, w oparciu o takie założenia, powinna wynosić 580 h w skali miesiąca (a
więc powinna równoważyć liczbę godzin urlopowych pracowników „stałych"). Następnie
Zamawiający wskazał, iż w kalkulacji ceny oferty winna być ujęta średniomiesięczna
liczba godzin ( dla personelu
przyjętego na zastępstwa urlopowe pracowników „stałych” )
co najmniej w liczbie 46 h.
Biorąc pod uwagę wskazane przez Zamawiającego wartości:
tj. 580 godzin i dodatkowo 46 godzin, w Tabeli Wykonawcy Koszty związane z
wynagrodzeniem w tym zakresie zamiast podania 410 godzin powinno
być podane
minimum 626 godzin.
Zamawiający stwierdził również, iż podaną powyżej wartość
skalkulował przy najbardziej korzystnych dla Wykonawcy (z punktu widzenia
Zamawiającego - nierealnych) założeniach brzegowych:
a)
przyjęto, iż każdemu pracownikowi przysługuje tylko 20 dni urlopu wypoczynkowego
w skali roku, tak więc wśród pracowników nie ma osób zatrudnionych co najmniej 10 lat
(art. 154 §1 KP),
b)
każdego pracownika obejmuje 8- godzinna dobowa norma czasu pracy,
c)
żadnemu pracownikowi nie obniżono dziennej normy czasu pracy ( z 8 do 7 godzin ) oraz
nie uwzględniono dodatkowego urlopu wypoczynkowego (10 dni) związanego
z niepełnosprawnością pomimo wskazania przez Wykonawcę dofinansowania z tytułu
zatrudnienia osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, w wysokości 31.000,00 zł, co
świadczyć może o tym, że przy wykonaniu przedmiotu umowy na rzecz Zamawiającego,
usługi świadczyć będą osoby niepełnosprawne, którym przysługują w/w uprawnienia,

d)
Zamawiający przyjął miesięczny średni współczynnik urlopowy w wysokości 7,94 %, przy
założeniu, że: 20 dni urlopu x 8 h, daje 160 h w skali roku; 251,75 dni robocze w roku x
8 h, daje 2014 h w skali roku, czyli 160/2014 h wynosi 7,94 %,
e)
średniomiesięczna liczba godzin urlopu dla personelu „stałego” została obliczona przez
Zamawiającego w następujący sposób : 7.305 godzin x 7,94 % = 580 godzin,
f)
średniomiesięczna liczba godzin urlopu dla personelu przyjętego na zastępstwa urlopowe
pracowników „stałych” została obliczona przez Zamawiającego w następujący sposób:
580 godzin x 7,94 % = 46 godzin.
Zamawiający zauważył, że oferta złożona przez Wykonawcę winna być zgodna
z Kodeksem pracy oraz
z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę ( Dz. U. z 2017 r. poz. 847 ) oraz z Rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018 r. ( Dz. U.2017.1747), powinna
uwzględniać uprawnienia pracownicze, ponieważ Wykonawca wskazał, że personel
wykonujący przedmiot usługi pozyska w oparciu o umowę o pracę.
Na podstawie powyższego, Zamawiający stwierdził, iż cena podana przez Wykonawcę
jest ceną rażąco niską, albowiem nie pokrywa wszystkich kosztów niezbędnych do
wykonania zamówienia. W konsekwencji Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie oferta tego Wykonawcy, jako
nie
obejmująca nadzoru w wymaganej przez Zamawiającego wielkości, podlega odrzuceniu,
ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ we wskazanym powyżej zakresie, czyli nie
obejmuje godzin nadzoru w wymaganej przez Zamawiającego ilości.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że podtrzymał zasadność zastrzeżenia
wyjaśnień oferty Wykonawcy z dnia 24 czerwca 2018r. w zakresie ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te nie zostały przez Zamawiającego ujawnione do publicznej
wiadomości i w związku z tym nie zostały udostępnione pozostałym uczestnikom
postępowania przetargowego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż ze względu na zastrzeżenie przez
Odwołującego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez niego wyjaśnień na
wystąpienie Zamawiającego w związku z podejrzeniem w zakresie rażąco niskiej ceny jego
oferty,
które Odwołujący odtajnił jedynie w części, w zakresie związanym z odwołaniem, Izba
nie może w uzasadnieniu wyroku w sposób szczegółowy i pełny odnieść się do

zastrzeżonych wyjaśnień. Nie wpływa to jednak na możliwość oceny zasadności zarzutów
odwołania.
Na
stępnie zauważenia wymaga, iż z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz uzasadnienia odwołania wynika, iż oferta Odwołującego została odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Jeden element stanu
faktycznego przyjęty przez Zamawiającego, w wyniku dokonanej przez niego analizy
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, na wystąpienie w związku z podejrzeniem rażąco
niskiej ceny, tj. uwzględnienie, w ocenie Zamawiającego, jednej zamiast dwóch osób
nadzoru, jest wspólny dla obydwu ww. przesłanek odrzucenia oferty.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba
orzeka co do zarzutów zawartych
w odwołaniu. Zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej - o ile podstawę prawną
można często wywieść z prawidłowo opisanego uzasadnienia faktycznego, to braki w
uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne - uzasadnienie faktyczne zakreśla granice
rozpoznania zarzutów odwołania. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca
2017 r. KIO 1102/17).
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, z którego wynika, iż odwołanie nie
zawiera zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast prezentuje stanowisko,
podobnie jak Zamawiający, który odniósł się merytorycznie do wszystkich zarzutów
odwołania, w tym do zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej
niezgodności z SIWZ, że odwołanie zawiera zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego, zarówno na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający kładzie nacisk na
przedstawienie argumentacji w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, wskazując, że otrzymana
kal
kulacja kosztów związanych w wynagrodzeniem (tabela wykonawcy Koszty związane
z wynagrodzeniem) ma
„wzbudziła poważne wątpliwości Zamawiającego” co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ
i obowiązującymi przepisami prawa, a następnie stwierdzając, iż z uwagi na przedstawione
w tabeli, złożonej w wyjaśnieniach, dane w zakresie osób nadzoru oraz zastępstwa
chorobowego, oferta zawiera rażąco niska cenę. W odniesieniu do liczby osób nadzoru,
Zamawiający dodatkowo wskazuje również na przesłankę, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Z treści odwołania wynika, iż Odwołujący kwestionuje czynność
Zamawiającego w postaci odrzucenia jego oferty. Wprawdzie w petitum odwołania
Odwołujący nie wskazał zarzutu w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednak
wskazał na naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, które jego zdaniem nastąpiło poprzez

zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Nadto treść uzasadnienia odwołania
wskazuje na jego ścisłe powiązanie ze sposobem uzasadnienia, przedstawionym przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Odwołujący w odwołaniu kwestionuje
istnienie podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania
Odwołujący podaje obie przesłanki odrzucenia oraz kwestionuje ich zaistnienie w odniesieniu
do jego oferty, wykazuje, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz, że przewiduje
zgodną z SIWZ ilość godzin sprawowania nadzoru.
W zawiązku z powyższym Izba rozpatrując odwołanie badała je z uwzględnieniem jego
całej treści oraz wynikającego z niej kwestionowania przez Odwołującego istnienia,
wskazanych przez Zamawiającego, podstaw do odrzucenia jego oferty.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 3
ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepisy te wskazują,
że ocena w zakresie rażąco niskiej ceny dokonywana jest z uwzględnieniem ceny oferty, a
nie wyłącznie jednego czy dwóch spośród wielu elementów składowych kalkulacji ceny oferty
i jest dokonywana w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia.
Ustawa Pzp
nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem i w doktrynie
przyjmuje się, że występuje ona m.in., gdy jest nierealistyczna,
gdy nie budzi wątpliwości, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią
przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne, gdy różnica cen nie będzie możliwa do
uzasadnienia obiektywnymi okolicznościami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to
zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23
kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09
– LEX nr 552013). Chodzi w tym zakresie zatem o
cenę rażąco niską, a nie jedynie niższą od ceny innych ofert.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny, w tym naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w ramach kognicji Izby mieści się ocena czynności
zamawiającego w kontekście przywołanych w ramach rozpoznawanego środka ochrony
prawnej okoliczności faktycznych i adekwatnych do zaskarżonej czynności przepisów,
stanowiących wzorce kontroli dla czynności podejmowanych w toku procedury. Wystąpienie
o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które powinno być oparte na obiektywnych
przesłankach powstania wątpliwości, co do realności ceny oferty, służy do uzyskania

konkretnych informacji celem rozwiania uzasadnionych
wątpliwości zamawiającego czy
zaoferowana cena
umożliwia realizację zamówienia bez straty dla wykonawcy, czy została
skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, z zapewnieniem zysku dla
wykonawcy z danego zadania.
Izba w obecnym składzie podziela stanowisko
zaprezentowane w ww.
wyrokach przywołanych przez strony postępowania, z których wnika
m.in., iż zamawiający przy ocenie wyjaśnień winien kierować się zasadami logiki, posiadaną
wiedzą i znajomością rynku, w zakresie którego udziela zamówienia, a w wyniku ich
negatywnej oceny,
powinien wykazać przyczyny, dla których wyjaśnienia uznaje za
niedostateczne, przy czym chodzi
o obiektywnie powstałe zastrzeżenia. Izba podziela
również stanowisko, iż nie ma przeszkód, aby zamawiający prowadził wyjaśnienia
wieloetapowo, np. w sytuacji, gdy z otrzymanych
wyjaśnień wynika ku temu podstawa. W
związku z tym, w przedmiotowym zakresie, Izba oceniła treść wyjaśnień, jakimi dysponował
Zamawiający oraz czynność ich oceny przez Zamawiającego.
Jak wynika z oświadczenia złożonego na rozprawie przez Zamawiającego jego
wystąpienie do Odwołującego o wyjaśnienia wynikało z tego, iż cena oferty Odwołującego
jest o około 6 000,00 zł miesięcznie niższa niż cena aktualnie płacona przez Zamawiającego
na rzecz wykonawcy realizującego obecnie przedmiotowe usługi i może się okazać za mała
na zakup niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, np. środków czystościowych,
wymiany mat itd. Zamawiający zakładał, że elementy kosztotwórcze, dotyczące
wynagrodzenia, są zgodne z wymogami SIWZ i z kodeksem pracy. Zauważenia wymaga, iż
w
ystąpienie o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zawiera wskazania na istnienie wątpliwości
Zamawiającego w powyższym zakresie. Treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty wskazuje
natomiast
, że wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie nie potwierdziły się, lecz pojawiły
się wątpliwości w zakresie kosztów przyjętych w ofercie, związanych z zatrudnieniem.
W ocenie Izby z
łożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie można uznać za lakoniczne
i gołosłowne. Zostały one sporządzone w sposób wymagany przez Zamawiającego,
z wykorzystaniem wzoru tabeli opracowanej przez Zamawiającego, odnoszą się one do
wszystkich składników w niej wymienionych. Dodatkowo, poza tabelą, zawierają szereg
informacji w zakresie sposobu kalkulacji ceny.
Nie można także przyjąć, iż ich ocena
prowadzi
do wniosku, iż potwierdzają one wystąpienie w ofercie rażąco niskiej ceny. Wynika
to
także ze stwierdzenia Zamawiającego zawartego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego, gdzie Zamawiający wskazał, iż treść wyjaśnień budzi jego poważne
wątpliwości, nadto zastrzeżenia ma w odniesieniu do dwóch, z szeregu żądanych przez
niego do wyspecyfikowania w tabeli, składników kosztotwórczych tj. ilości roboczogodzin
osób nadzoru oraz kosztów przyjętego wynagrodzenia zastępstwa urlopowego. Natomiast
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie Zamawiający stwierdził, iż z wyjaśnień

złożonych przez Odwołującego, jego zdaniem, jednoznacznie wynika, iż oferta tego
wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
Ze stanowiska za
prezentowanego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz
z pisemnej odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, wynika, że Zamawiający
dokonał analizy jedynie wybranych pozycji tabeli, pomijając pozostałą treść wyjaśnień, w tym
te,
w których Odwołujący, odnosząc się do nadzoru, używał liczby mnogiej, jak również tych,
w których w tabeli Odwołujący przewidział taką samą liczbę godzin na zastępstwo
chorobowe jak na zastępstwo urlopowe. Zamawiający stwierdził na rozprawie, iż
wprowadzając do tabeli pozycję dotyczącą zastępstwa chorobowego chciał jedynie mieć
wiedzę, czy została ona przyjęta do kalkulacji ceny oferty. Z zaprezentowanego przez
Zamawiającego stanowiska, wynika, że nie wykorzystał jej do dalszych analiz.
Zamawiający wymagał w opracowanej przez siebie tabeli podania średniomiesięcznej
liczby godzin zatrudnienia i stawek godzinowych, przy czym w zakresie zatrudnienia, o
którym mowa w poz. 1 była to liczba m.in. 6832 godzin (według wyliczeń Odwołującego,
której Zamawiający ani Przystępujący nie zakwestionowali), zaś w poz. 2 – 305 godzin,
odpowiadająca wymiarowi etatu 1,82 miesięcznie.
Jak wynika z zestawienia przedstawionego prz
ez Zamawiającego na rozprawie:
„Badanie ofert – S4H Sp. z o.o.” Zamawiający uznał, iż Odwołujący niedoszacował w swojej
ofercie 137 średniomiesięcznej liczby godzin w zakresie wynagrodzenia personelu
sprawującego nadzór nad wykonaniem usługi, bowiem w poz. 2 tabeli, zawartej w
wyjaśnieniach, złożonych na wystąpienie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny,
wstawił średniomiesięczną liczbę 168 godzin, zamiast wymaganej liczby 305 godzin, co przy
przyjętej przez Odwołującego w poz. 2 stawce 17 zł brutto, po jej ubruttowieniu daje stawkę
w kwocie 19,70 zł, zaś w skali miesiąca stanowi 2 698,90 zł netto, a w skali całej umowy,
przewidzianej na okres 48 miesięcy, stanowi 129 547,20 zł. Jednocześnie w zestawieniu tym
Zamawiający wskazał zgodnie z rzeczywistością, iż tabela w pozycji 1 zawiera
średniomiesięczną liczbę 7000 godzin personelu zatrudnionego na umowę o pracę ze
stawką 12,50 zł brutto, co po dokonanym przez Zamawiającego ubruttowieniu oznacza
stawkę 15,07 zł, miesięczną wartość netto 105 490,00 zł i w skali całej umowy – wartość
5 063
520,00 zł, z zaznaczeniem, iż w zakresie tej pozycji nie ma zastrzeżeń. Liczba 7000
godzina podana przez Odwołującego o 168 godzin przekracza minimalną określoną przez
Zamawiającego.
Analiza treści pisma z dnia 24 czerwca 2018 r., zawierającego wyjaśnienia Konsorcjum
S4H, złożonego na wystąpienie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje,
że zamieszczona w piśmie tabela, sporządzona według wzoru opracowanego przez

Zamawiającego, pn. Koszty związane z wynagrodzeniem, pod poz. 2 „Wynagrodzenia -
personel sprawujący nadzór nad wykonywaną usługą" zawiera średniomiesięczną liczbę
godzin w wysokości 168 godzin. Jednakże w części opisowej pisma zawarte jest w tym
zakresie m.in.
stwierdzenie, że „w zestawieniu uwzględniono stanowiska osób
nadzorujących usługi, którzy są zatrudnieni na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu”, a
więc, że Odwołujący przewidział do pełnienia nadzoru więcej niż jedną osobę, przy czym
każda z nich ma być zatrudniona na umowę o pracę. Jak wynika z treści prezentowanego
stanowiska, umknęło to uwadze Zamawiającego. Tymczasem wskazuje to, że treść
wyjaśnień w tym zakresie, wbrew stanowisku Zamawiającego, zaprezentowanemu w toku
postepowania odwoławczego, nie wskazuje jednoznacznie na to, iż Odwołujący przewidział
tylko jedną osobę do pełnienia nadzoru zatrudnioną w pełnym wymiarze etatu. Przeciwnie,
wskazuje, że tych osób jest więcej niż jedna.
Z
uwagi na konstrukcję tabeli, w której podstawowe koszty związane
z wynagrodzeniem zostały ujęte w pozycjach od 1 do 5 i odnoszą się do: wynagrodzenie –
person
el zatrudniony na umowę o pracę, wynagrodzenie – personel sprawujący nadzór nad
wykonywaną usługą, pozostałe wynagrodzenie – podać jakie, dodatek za prace w nocy,
wynagrodzenie
– personel zastępstwa związanego z absencją chorobową, wynagrodzenie –
personel
zastępstwa związanego z udzielonymi urlopami, należy przyjąć, iż podstawowe
zatrudnienie ujęte jest w pozycji 1 oraz – w zakresie nadzoru – w pozycji 2 tabeli. W każdej
z pozycji wykonawca miał podać m.in. miesięczną wartość netto wynagrodzenia, która miała
być obliczona z uwzględnieniem podanej w tabeli średniomiesięcznej liczby godzin i stawki
roboczogodziny oraz podać sumę miesięcznych wartości netto z tych pięciu pozycji
z uwzględnieniem dofinansowania z tytułu zatrudnienia osób z orzeczeniem
o niep
ełnosprawności.
Wobec konstrukcji tabeli i celu jej wprowadzenia tj. wyjaśnienia podejrzeń
Zamawiającego, co do rażąco niskiej ceny oferty (a nie wyjaśnienia treści oferty pod kątem
jej zgodności z SIWZ), w ocenie Izby, sposób jej wypełnienia determinowany jest wielkością
stawki personelu. Nie zostało wykazane, aby istniał wymóg, aby każda z osób nadzoru miała
być wynagradzana według tej samej stawki. W związku z tym za wiarygodne należy uznać
twierdzenia Odwołującego, iż jedna z osób przewidzianych do pełnienia nadzoru, została
uwzględniona w poz. 1 tabeli.
W sytuacji,
gdy jedna z osób wynagradzana jest według stawki podanej w pozycji 2
tabeli, zaś druga z tych osób, jest wynagradzana według stawki podanej w poz. 1 tabeli, taki
sposób kalkulacji w zakresie wynagrodzenia należy uznać za właściwy. W konsekwencji
wstawienie w poz. 2 liczby 168 godzin,
przyporządkowanej do osoby wyżej opłacanej, zaś w
poz. 1 liczby
168 godzin, przyporządkowanej do osoby opłacanej według niższej stawki

(
uwzględnionej w liczbie 7000 godzin, która, jak wynika z wyżej przedstawionych wyliczeń
Odwołującego, niezakwestionowanych przez Zamawiającego i Przystępującego, o 168
godzin przekracza minimalną liczę godzin), w zestawieniu z informacją podaną przez
Odwołującego w części opisowej wyjaśnień, należy uznać za wzajemnie się uzupełniające.
Za wiarygodne w
związku z tym należy również uznać wyliczenie, przedstawione przez
Odwołującego w odwołaniu, z którego wynika, iż uwzględnienie przez Odwołującego
w kosztach złożonej oferty 2 etatów, tj. 336 h miesięcznie, oznacza przekroczenie
minimalnego wymiaru etatu o 0,18 etatu/31 h, a
nie brak części etatu, przy czym w tym
zakresie tj. co do liczby etatu, a w konsekwencji w zakresie oceny zgodności z SIWZ, bez
znaczenia już pozostaje wysokość stawki wynagrodzenia przysługująca poszczególnym
osobom z nadzoru.
Tym samym, w ocenie Izby, nie
potwierdza się stwierdzenie, iż Odwołujący nie
uwzględnił w swojej ofercie 137 godzin nadzoru i w związku z tym istnieje niedoszacowanie
ceny oferty
z tego tytułu o 129 547,20 zł. Nie występuje także niezgodność oferty
Odwołującego z SIWZ, która wynika, zdaniem Zamawiającego, z mniejszej niż wymagana
przez niego, liczby godzin nadzoru
. Jak zostało wyżej przedstawione, z pisemnych
wyjaśnień, złożonych przez Odwołującego, wynika, iż przewidział on większy a nie mniejszy,
niż wymagany, wymiar zatrudnienia w zakresie nadzoru.
Izba nie podziela w tym zakresie wątpliwości Zamawiającego, co do braku możliwości
takiej kalkulacji w zakresie wynagrodzenia oraz
możliwości pełnienia nadzoru przez osobę
z personelu liniowego. Jak zostało wykazane, wyjaśnienia i tabela miały służyć wyjaśnieniu
czy podejrzenia Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny oferty są uzasadnione, a ich
celem było przedstawienie kalkulacji ceny oferty. Nie zostało wykazane w postępowaniu, aby
osoba z personelu nadzoru wynagradzana jak personel liniowy, wykon
ywała pracę personelu
liniowego, jak
też, że stawka wynagrodzenia poszczególnych osób z personelu nadzoru musi
być taka sama. Jak zostało wyżej zauważone, celem wyjaśnień składanych na wystąpienie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest wykazanie braku lub potwierdzenie istnienia w ofercie
rażąco niskiej ceny, w tym wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem personelu, a nie
sposób organizacji pracy tego personelu oraz sposób jego wynagradzania przyjęty przez
wykonawcę. Okoliczność, iż Odwołujący, z uwagi na stawkę wynagrodzenia, uwzględnił
godziny jednej z osób w pozycji pierwszej tabeli, zamiast wprowadzenia modyfikacji w
pozycji drugiej tej tabeli,
polegającej na uwzględnieniu w niej dwóch stawek, wskazuje na
formalny aspekt wypełnienia tabeli, a nie niezgodność oferty z SIWZ. Stosownie natomiast
do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jest ona
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy
, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne

omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W tym zakresie należy również przywołać
ww. orzeczenia KIO wskazane przez strony
, w tym te, z których wynika, iż oświadczenia woli
należy interpretować z uwzględnieniem art. 65 § 1 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. że należy je tłumaczyć jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostały
złożone, zasady współżycia społecznego oraz utrwalone zwyczaje oraz, że treść oferty
należy oceniać z uwzględnieniem jej definicji zawartej w art. 66 k.c. czyli zgodności
oświadczenia woli z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego
zakresu przedmiotu zamówienia.
Tym samym w ocenie Izby potwierdziły się zarzuty dotyczące bezzasadnego przyjęcia
przez
Zamawiającego, że Odwołujący zamierza zapewnić nadzór tylko w wymiarze 168
godzin. Zamawiający bezrefleksyjnie ocenił treść otrzymanych wyjaśnień. Koncentrując się
na treści wypełnionej tabeli nie dostrzegł informacji, zawartych w części opisowej wyjaśnień,
gdzie zostało wskazane, iż nadzór stanowi więcej niż jedna osoba, że każda z tych osób jest
zatrudniona w pełnym wymiarze w ramach stosunku pracy. Oznacza to, że z treści wyjaśnień
w sposób nieuprawniony wywiódł podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego zaprezentowanego
w odpowiedzi na odwołanie, iż z okoliczności w których oferta została złożona,
w szczególności z wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 Pzp wynika, że Odwołujący nie miał
zamiaru realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem w tym zakresie tj. nie miał
zamiaru wykonywania zamówienia przy zatrudnieniu osób nadzoru, co najmniej
w wymaganym wymiarze etatu
. Z treści wyjaśnień czytanych jako całość wynika bowiem, że
Odwołujący przewidział do pełnienia nadzoru więcej niż jedną osobę, z których każda
zatrudniona w pełnym wymiarze etatu.
Drugą z okoliczności, która zdaniem Zamawiającego, przemawiała za uznaniem istnienia
rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego, było zaniżenie o 216 średniomiesięcznej liczby
godzin wynagrodzenia zastępczego związanego z udzielonymi urlopami, co odpowiada
kwocie 3
261,78 zł netto miesięcznie i kwocie 156 565,43 zł w skali 48 miesięcznej umowy.
Jak wynika z zestawienia przedstawionego przez Zamawi
ającego na rozprawie:„ Badanie
ofert
– S4H Sp. z o.o.” Zamawiający uznał, iż Odwołujący niedoszacował w swojej ofercie
216
średniomiesięcznej liczby godzin w zakresie wynagrodzenia personelu sprawującego
nadzór nad wykonaniem usługi, bowiem uwzględnił w kalkulacji ceny oferty 410 godzin, a
zdaniem Zamawiającego, powinien przyjąć 580 godzin i dodatkowo 46 godzin, co łącznie
dało 626 godzin. Jak wynika z twierdzeń Zamawiającego do wyliczenia tej wielkości, przyjął
on zamiast wielkości z poz. 1 i 2 tabeli, tj. zamiast 7 168 wielkość 7 305 roboczogodzin
miesięcznie. Przy zastosowaniu współczynnika 7,94%, powstała w związku z tym wyższa,

niż powinna zostać przyjęta, przy zastosowanym sposobie wyliczeń, wielkość godzin, a w
konsekwencji powstaje mniejsza liczba ni
edoszacowania godzin zastępstwa urlopowego, niż
wyliczona przez Zamawi
ającego.
Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego nie wynika, aby dokonywane
przez siebie wyliczenia odnosił do ceny oferty i braku możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za podaną w ofercie cenę. Tymczasem Odwołujący na rozprawie wskazał, iż
nawet gdyby przyjąć niedoszacowanie, co jednak nie występuje, to i tak przy zaoferowanej
cenie oferty osiąga on zysk na zamówieniu. Odwołujący odnosząc się do jednej z kwot
podanych p
rzez Zamawiającego w ww. tabelarycznym ujęciu: Badanie ofert – S4H Sp. z o.o.
tj. kwoty 288
408,00 zł, jako ewentualnego niedoszacowania, a więc zdecydowanie wyższej,
niż podane w tej tabeli przez Zamawiającego niedoszacowanie z tytułu absencji urlopowej,
podał, iż pozwala ona na osiągnięcie zysku wysokości około 6 600,00 zł miesięcznie, co
oznacza marżę w wysokości 2%. Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali okoliczności
przeciwnych.
Powyższe w ocenie Izby wskazuje, iż nie zostało wykazane aby cena oferty
Odwołującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika aby Odwołujący nie mógł
osiągnąć zysku na zamówieniu. Ceny świadczenia objętych przedmiotem zamówienia usług
sprzątania w dużej mierze różnicowane są z uwagi na wielkość przyjętej przez wykonawcę
marży. Wykazana przez Odwołującego marża, nawet przy przyjęciu niedoszacowania w
jednej z wielu pozycji tj. w zakresie wynagrodzenia związanego z absencja urlopową,
pozwala na
uzyskanie korzyści na tym zamówieniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyboru oferty złożonej Odwołującego jako najkorzystniejszej, należy wskazać, iż przepis ten
zawiera obowiązki informacyjne zamawiającego i przewiduje m.in. obowiązek
poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie zostało ustalone, aby
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. W
takiej sytuacji, nie zaktualizował się jeszcze obowiązek informacyjny w tym zakresie. Tym
samym zarzut w tym zakresie należy uznać za niepotwierdzony.
O
dwołujący stawiając w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
, które stanowią, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości oraz, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy
nie podał uzasadnienia faktycznego w tym zakresie.

Z tych względów zarzut ten należy uznać za niepotwierdzony. Stosownie bowiem do art.
6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący, w ocenie Izby, w odniesieniu do tego
zarzutu,
dowodów, w wymaganym od niego zakresie, nie przedstawił.
Wobec
potwierdzenia się zarzutów bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało wpływ na wynik
postepowania.
Stosownie do przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
, który stanowi, iż Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów
Odwołującego, w tym związanych z dojazdem na rozprawę i zastępstwa prawnego
Odwołującego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy, w
wysokości określonej w § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( t.j. Dz.U. z 2018 poz.
972).

Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
• Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
• Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
• Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
• Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25