rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 434/18
KIO 434/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.
k.
z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą BBC Best
Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta Skierniewice z
siedzibą w Skierniewicach
przy udziale wykonawcy
Znak Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.
k.
z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą BBC Best
Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta Skierniewice z
siedzibą w Skierniewicach
przy udziale wykonawcy
Znak Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
oraz
Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą BBC Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem t
ysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o.
Sp. k.
z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą
BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą
w Żyrardowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC
Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą BBC Best Building Consultants Nadzory
i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie na rzecz zamawiającego
Urząd Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach kwotę 2 500 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 434/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Skierniewice
, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie
koncepcji i dokumentacji projektowej dla zadania pn. Budowa wiaduktu nad torami PKP
w ciągu ulic Piłsudskiego i Zwierzynieckiej w Skierniewicach. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 lutego 2018 r. pod numerem 514324
–N -2018.
W dniu 5 marca 2018 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z s
iedzibą w Warszawie oraz Ł. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie, dalej: „Odwołujący”, wnieśli odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZNAK
Gdańsk Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności
technicznej lub zawodowej, odnoszącej się do doświadczenia wymaganego
od wykonawcy;
2.
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia ZNAK Gdańsk Sp. z o.o.
z
uwagi na niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
dalej: „SIWZ”;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty ZNAK Gdańsk
Sp. z o.o. z uwagi na
niezgodność treści oferty z SIWZ;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZNAK
Gdańsk Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy ZNAK Gdańsk Sp. z o.o. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp; odrzucenia oferty ZNAK
Gdańsk Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; dokonania ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert; w konsekwencji dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że wykonawca ZNAK Gdańsk Sp. z o. o. nie potwierdził
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, bowiem
przedstawił trzy usługi, z czego dwie nie spełniały wymagań określonych w SIWZ, a trzecia
dotyczyła jednej umowy na wykonanie dwóch zadań. W jego ocenie wykonawcy winni
wykazać się doświadczeniem przy realizacji dwóch usług, utożsamianych z dwiema
umowami.
W związku z powyższym Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił również, iż z ogólnodostępnych informacji wynika, że
wykonawca
ZNAK Gdańsk Sp. z o. o. realizował umowę dla Dyrekcji Rozbudowy Miasta
Gdańska na przygotowanie dokumentacji ul. Nowa Jabłoniowa, od której to umowy
z
amawiający odstąpił z uwagi na niedotrzymanie pierwotnego i przedłużonego terminu, a
więc zdaniem Odwołującego z winy w całości leżącej po stronie wykonawcy. Zatem,
Przystępujący winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. Z uwagi
na powyższe wykonawca ZNAK Gdańsk Sp. z o. o. winien podlegać
wykluczeniu także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, bowiem przedłożył
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, co zdaniem Odwołującego powoduje, że
Przystępujący oświadczył nieprawdę, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
ZNAK Gda
ńsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 20 marca
2018 r. do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, który wniósł o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego
na
odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 marca 2018
r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt III.1.5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ”,
Zamawiający postawił następujący wymóg: Wykonawcy ubiegający się o zamówienie spełnią
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykażą, że wykonali w ciągu
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej dwie usługi projektowe polegające na
opracowaniu dokumentacji podobnej z rodzaju do przedmiotu zamówienia, każda o wartości
minimum
150 000 zł brutto - przez usługi projektowe podobne z rodzaju i zakresu
do przedmiotu zamówienia rozumie się opracowania projektowe dwóch obiektów
inżynierskich (dróg, ulic wraz z sieciami) w tym jeden obiekt mostowy – za obiekt mostowy
uznaje się most, wiadukt, estakadę, na które Wykonawca w imieniu inwestora lub inwestor,
pozyskał ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę. - wg wzoru stanowiącego załącznik 4
do SIWZ.
Ponadto, Zamawiający przewidział zgodnie z pkt III.1.9 SIWZ fakultatywne przesłanki
wykluczenia, w tym na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W wyznaczonym terminie złożono 4 oferty:
wykonawcy
ZNAK Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na kwotę 568.260 zł,
wykonawcy CertusVia
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 1.476.000 zł,
wykonawcy
Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
na kwotę 877.113 zł,
wykonawcy ARKAS-
PROJEKT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Olsztynie na kwotę
889.290 zł,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z s
iedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie na kwotę 588.764,10 zł.
Pismem z dnia 20 lutego 2018 r. Przyst
ępujący, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
złożył dokumenty, w tym wykaz wykonanych opracowań projektowych.
W dniu 28 lutego
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ZNAK Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
proce
durze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego z
amówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m.in.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia, niemniej nie wskazał żadnych okoliczności
faktycznych
i prawnych uzasadniających ową niezgodność. Podnoszone przez
Odwołującego pozostałe zarzuty dotyczą m.in. niespełniania przez Przystępującego warunku
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co uzasadniałoby wniosek o wykluczenie
P
rzystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznania
jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba
rozpoznała postawione zarzuty na podstawie ich opisu zawartego w uzasadnieniu
odwołania, nie zaś kwalifikacji prawnej dokonanej przez Odwołującego, zgodnie ze
stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga
110/09
, który stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu, nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności
faktyczne wskazane przez tę stronę.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący niespełniania przez Przystępującego
warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Izba ustaliła, że Przystępujący
przedłożył w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp „Wykaz opracowań projektowych”, w którym
zawarł trzy pozycje:
1. Wykonanie
wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadań: 1. Budowa wiaduktu
leżącego nad linią kolejową w ciągu ulicy Lotniczej i Skrzydlatej w Elblągu 2. Budowa
dróg dojazdowych do wiaduktu w ciągu ulicy Lotniczej i Skrzydlatej w Elblągu
2.
Wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy skrzyżowania
Al. Grunwaldzkiej z ul. A. Mickiewicza w Elblągu - zapewnienie dostępności terenów
dworca autobuso
wego do dróg publicznych w związku z budową wiaduktu w ciągu
ulicy Lotniczej i Skrzydlatej
3.
Wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budowy drogi rowerowej
wraz z obiektem mostowym nad Kanałem Śledziowym na terenie Gminy Cedry
Wielkie.
Na potwier
dzenie należytego wykonania usługi wskazanej pod pozycją 1 wykazu
wykonawca
przedłożył referencje od Prezydenta Miasta Elbląga. Poświadczenie wykonania
tejże usługi wskazywało, że Przystępujący wykonał od 24 maja 2016 r. do 23 stycznia 2017
r. dokumentację projektową pn. Budowa wiaduktu leżącego nad linią kolejową w ciągu ulicy
Lotniczej i Skrzydlatej w Elblągu wraz z budową dróg dojazdowych w Elblągu, a zakres prac
obejmował m.in. opracowanie projektów budowlanych i wykonawczych oraz uzyskanie
ostatecznej decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Wartość dokumentacji
projektowej wynosiła 875.550,90 zł brutto. Pomiędzy Stronami nie było sporne, iż usługi
wskazane pod pozycją 2 i 3 wykazu nie spełniały wymagań Zamawiającego.
W odniesieniu do ww. zarzutu
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wprowadził
postanowienia S
IWZ, które by pozwalało przyjąć konkretną definicję usługi na użytek tego
postępowania, nawiązującą do jednej umowy. Z brzmienia warunku nie wynika,
aby Zamawiający wymagał wykazania, wbrew stanowisku Odwołującego, że umowa musi
obejmować tylko jedną usługę. Rzeczywiście w praktyce najczęściej uznaje się, że jedno
zamówienie czy jedna usługa to jedna umowa, jednak jest to wyłącznie pewna przyjęta
konwencja. Zdarzają się okoliczności, do których ta prosta zależność nie odnosi się, bowiem
zamawiający często zawierają bardziej skomplikowane i nietypowe umowy. Każdy
przypadek
więc należy rozpatrywać indywidualnie, z uwzględnieniem charakteru i przebiegu
realizacji inwestycji.
W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał
określonej formy prawnej, w jakiej powinna być zrealizowana usługa. Interpretacji „usługi”
jako wskazania przez Odwołującego pojedynczej umowy nie można też wywodzić z użytych
we wzorze wykazu
wykonanych opracowań projektowych nazw kolumn, gdzie należało
podać: nazwę zamówienia, nazwę i adres zamawiającego, dla którego zamówienie
wykonano, czas realizacji
oraz kwotę. Skoro więc takiego zastrzeżenia nie było,
Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie
nieprecyzyjne postanowienia w specyfikacji ni
e mogą wywoływać negatywnych skutków
względem wykonawcy i jego oferty.
Ponadto,
pojęcie usługi wyrażone w ustawie Prawo zamówień publicznych nie odnosi
się także do jednej umowy, bowiem w art. 2 pkt 10) ustawy Pzp wskazuje na aspekt
przedmiotowy. W świetle tego przepisu przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia,
których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Na uwagę zasługuje również
fakt, że zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od
okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych
walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. To
zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, formułuje warunki udziału w
postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy.
W przypadku usług projektowych Przystępującego, zamówienie wskazane pod
pozycją 1 wykazu, jak najbardziej można zakwalifikować jako dwie usługi projektowe, gdyż
dokumentacje projektowe dotyczyły dwóch zadań: budowy wiaduktu oraz budowy dróg
dojazdowych, a k
ażde z tych zadań można wybudować odrębnie. Oba obiekty inżynierskie
stanowią odrębną funkcjonalną całość, nawet jeżeli zostały zrealizowane na podstawie
jedne
j umowy, przewidującej wspólne wynagrodzenia. W ocenie Izby wykonanie spornego
zamówienia nie różniło się w rzeczywistości od zrealizowania dwóch inwestycji,
które zostałyby wykonane na podstawie dwóch umów. Nadto, ograniczenie jednej usługi
do jednej um
owy nie wydaje się właściwe, skoro celem żądania wykazania się
doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie
z powierzonymi pracami poradził. W związku z powyższym Izba uznała, iż przedstawione
w wykazie sporne zadanie
można było przedłożyć na potwierdzenie wykonania dwóch usług
projektowych.
Z tej też przyczyny Izba nie badała i nie oceniała dodatkowej usługi
przedstawion
ej przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 28 lutego 2018 r.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo
że Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, zaprezentowanej w odpowiedzi
na odwołanie, jakoby Zamawiający, przewidując fakultatywną przesłankę wykluczenia,
nie
był zobowiązany do jej zastosowania. Zgodnie z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp jeżeli
zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub w zaproszeniu do negocjacji. Po wskazaniu
określonej przesłanki zamawiający nie może
odstąpić od wykluczenia wykonawcy, w stosunku do którego dana podstawa zaistniała,
bez zmiany
ogłoszenia. Zatem, w momencie wpisania danej przesłanki fakultatywnej
do
ogłoszenia staje się ona w danym postępowaniu przesłanką obligatoryjną.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych
przez ustawodawcę w ww. przepisie wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie. Ponadto,
sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje
wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn
ustawowych) nale
ży uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia
należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi
wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie było istotne. Przy ocenie okoliczności danego przypadku Izba może badać też
ewentualne przyczynienie się zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji
zobowiązania, do niewykonania umowy przez wykonawcę.
Wymaga także podkreślenia, że ciężar dowodu okoliczności uzasadniających dane
twierdzenia spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 Kodeksu
cywilnego).
Zdaniem Izby ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
nie
uzasadnia wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał przede wszystkim, że odstąpienie
nastąpiło, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że nienależyte wykonanie
wcześniejszej umowy nastąpiło w istotnym stopniu. Zamawiający nie może podejmować
decyzji o zastosowaniu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp wyłącznie na podstawie informacji,
że z danym wykonawcą inny zamawiający rozwiązał umowę w sprawie zamówienia
publicznego, odstępując od ustalania pozostałych przesłanek składających się na tę
podstawę wykluczenia. Zamawiający nie może więc opierać się jedynie na informacji od
innego zamawiającego, lecz musi dokonać własnej oceny pod kątem ziszczenia się
wszystkich przesłanek wskazanych przez ustawodawcę w ww. przepisie.
Izba ustaliła, że Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska zawarła z Przystępującym
(będącym liderem konsorcjum) umowę na przygotowanie dokumentacji ul. Nowa Jabłoniowa,
od której to umowy w dniu 1 października 2015 r. odstąpiła. Zgodnie z informacją
przedłożoną na rozprawie przez Odwołującego (pismo Dyrektora Rozbudowy Miasta
Gdańska) wykonawca wykonał część zamówienia, a zamawiający odstąpił od umowy w
związku ze zwłoką wykonawcy w wykonaniu całości umowy. Fakt, że Przystępujący nie
spełnił swego świadczenia w terminie, oznacza że umowa nie została wykonana należycie,
jednak
Odwołujący nie wykazał, ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy, by nienależyte
wykonanie nastąpiło w istotnym stopniu. Ponadto, wskazane wyżej pismo stanowi jedynie
stanowisko strony sporu. Nie
wiadomo także jakie były dokładnie okoliczności odstąpienia od
umowy. Całokształt materiału dowodowego nie wskazuje czy zamawiający współdziałał
przy wykonywaniu umowy, czy wywiązywał się z ciążących na nim powinności,
ani czy Przystępujący zaniechał działań zmierzających do wykonania zamówienia,
tak
aby osiągnąć cel umowy. Zgodnie zaś ze stanowiskiem Przystępującego,
zaprezentowanym
w toku postępowania odwoławczego, odstąpienie od umowy było
poprzedzone jej aneksowaniem oraz licznymi działaniami Przystępującego mającymi
prowadzić do jej wykonania. W ocenie Przystępującego odstąpienie od umowy nie było
wynikiem okoliczności, za które ponosił odpowiedzialność, a jedynie przejawem woli
zamawiającego. Dodatkowo, wskazywał że pismem z dnia 17 lutego 2017 r. złożył
zawezwanie do próby ugodowej.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba uznała zarzut Odwołującego
w powyższym zakresie za bezzasadny.
Odnośnie zaś zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZNAK Gdańsk Sp. z o.o., pomimo iż
wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, Izba uznała go
również za bezzasadny. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp stanowią, iż z postępowania o
udzielenie
zamówienia wyklucza się: (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, (17) wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby,
Przystępujący nie może podlegać wykluczeniu na podstawie
ww.
przepisów, albowiem wykonawca ten nie wprowadził, zamawiającego w błąd,
czy to
w wyniku zamierzonego działania czy też lekkomyślności lub niedbalstwa. Nadto,
złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, a Odwołujący nie wykazał, że
p
rzesłanka wykluczenia istniała, nie podał też, ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy, które
dokładnie informacje rzekomo wprowadziły w błąd Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposob
u pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7 500,00 zł
oraz kwotę 2 500 zł, stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
oraz
Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą BBC Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem t
ysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o.
Sp. k.
z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą
BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą
w Żyrardowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC
Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą BBC Best Building Consultants Nadzory
i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie na rzecz zamawiającego
Urząd Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach kwotę 2 500 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 434/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Skierniewice
, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie
koncepcji i dokumentacji projektowej dla zadania pn. Budowa wiaduktu nad torami PKP
w ciągu ulic Piłsudskiego i Zwierzynieckiej w Skierniewicach. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 lutego 2018 r. pod numerem 514324
–N -2018.
W dniu 5 marca 2018 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z s
iedzibą w Warszawie oraz Ł. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie, dalej: „Odwołujący”, wnieśli odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZNAK
Gdańsk Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności
technicznej lub zawodowej, odnoszącej się do doświadczenia wymaganego
od wykonawcy;
2.
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia ZNAK Gdańsk Sp. z o.o.
z
uwagi na niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
dalej: „SIWZ”;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty ZNAK Gdańsk
Sp. z o.o. z uwagi na
niezgodność treści oferty z SIWZ;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZNAK
Gdańsk Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy ZNAK Gdańsk Sp. z o.o. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp; odrzucenia oferty ZNAK
Gdańsk Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; dokonania ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert; w konsekwencji dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że wykonawca ZNAK Gdańsk Sp. z o. o. nie potwierdził
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, bowiem
przedstawił trzy usługi, z czego dwie nie spełniały wymagań określonych w SIWZ, a trzecia
dotyczyła jednej umowy na wykonanie dwóch zadań. W jego ocenie wykonawcy winni
wykazać się doświadczeniem przy realizacji dwóch usług, utożsamianych z dwiema
umowami.
W związku z powyższym Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił również, iż z ogólnodostępnych informacji wynika, że
wykonawca
ZNAK Gdańsk Sp. z o. o. realizował umowę dla Dyrekcji Rozbudowy Miasta
Gdańska na przygotowanie dokumentacji ul. Nowa Jabłoniowa, od której to umowy
z
amawiający odstąpił z uwagi na niedotrzymanie pierwotnego i przedłużonego terminu, a
więc zdaniem Odwołującego z winy w całości leżącej po stronie wykonawcy. Zatem,
Przystępujący winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. Z uwagi
na powyższe wykonawca ZNAK Gdańsk Sp. z o. o. winien podlegać
wykluczeniu także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, bowiem przedłożył
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, co zdaniem Odwołującego powoduje, że
Przystępujący oświadczył nieprawdę, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
ZNAK Gda
ńsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 20 marca
2018 r. do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, który wniósł o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego
na
odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 marca 2018
r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt III.1.5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ”,
Zamawiający postawił następujący wymóg: Wykonawcy ubiegający się o zamówienie spełnią
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykażą, że wykonali w ciągu
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej dwie usługi projektowe polegające na
opracowaniu dokumentacji podobnej z rodzaju do przedmiotu zamówienia, każda o wartości
minimum
150 000 zł brutto - przez usługi projektowe podobne z rodzaju i zakresu
do przedmiotu zamówienia rozumie się opracowania projektowe dwóch obiektów
inżynierskich (dróg, ulic wraz z sieciami) w tym jeden obiekt mostowy – za obiekt mostowy
uznaje się most, wiadukt, estakadę, na które Wykonawca w imieniu inwestora lub inwestor,
pozyskał ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę. - wg wzoru stanowiącego załącznik 4
do SIWZ.
Ponadto, Zamawiający przewidział zgodnie z pkt III.1.9 SIWZ fakultatywne przesłanki
wykluczenia, w tym na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W wyznaczonym terminie złożono 4 oferty:
wykonawcy
ZNAK Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na kwotę 568.260 zł,
wykonawcy CertusVia
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 1.476.000 zł,
wykonawcy
Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
na kwotę 877.113 zł,
wykonawcy ARKAS-
PROJEKT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Olsztynie na kwotę
889.290 zł,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z s
iedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie na kwotę 588.764,10 zł.
Pismem z dnia 20 lutego 2018 r. Przyst
ępujący, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
złożył dokumenty, w tym wykaz wykonanych opracowań projektowych.
W dniu 28 lutego
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ZNAK Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
proce
durze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego z
amówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m.in.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia, niemniej nie wskazał żadnych okoliczności
faktycznych
i prawnych uzasadniających ową niezgodność. Podnoszone przez
Odwołującego pozostałe zarzuty dotyczą m.in. niespełniania przez Przystępującego warunku
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co uzasadniałoby wniosek o wykluczenie
P
rzystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznania
jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba
rozpoznała postawione zarzuty na podstawie ich opisu zawartego w uzasadnieniu
odwołania, nie zaś kwalifikacji prawnej dokonanej przez Odwołującego, zgodnie ze
stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga
110/09
, który stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu, nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności
faktyczne wskazane przez tę stronę.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący niespełniania przez Przystępującego
warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Izba ustaliła, że Przystępujący
przedłożył w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp „Wykaz opracowań projektowych”, w którym
zawarł trzy pozycje:
1. Wykonanie
wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadań: 1. Budowa wiaduktu
leżącego nad linią kolejową w ciągu ulicy Lotniczej i Skrzydlatej w Elblągu 2. Budowa
dróg dojazdowych do wiaduktu w ciągu ulicy Lotniczej i Skrzydlatej w Elblągu
2.
Wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy skrzyżowania
Al. Grunwaldzkiej z ul. A. Mickiewicza w Elblągu - zapewnienie dostępności terenów
dworca autobuso
wego do dróg publicznych w związku z budową wiaduktu w ciągu
ulicy Lotniczej i Skrzydlatej
3.
Wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budowy drogi rowerowej
wraz z obiektem mostowym nad Kanałem Śledziowym na terenie Gminy Cedry
Wielkie.
Na potwier
dzenie należytego wykonania usługi wskazanej pod pozycją 1 wykazu
wykonawca
przedłożył referencje od Prezydenta Miasta Elbląga. Poświadczenie wykonania
tejże usługi wskazywało, że Przystępujący wykonał od 24 maja 2016 r. do 23 stycznia 2017
r. dokumentację projektową pn. Budowa wiaduktu leżącego nad linią kolejową w ciągu ulicy
Lotniczej i Skrzydlatej w Elblągu wraz z budową dróg dojazdowych w Elblągu, a zakres prac
obejmował m.in. opracowanie projektów budowlanych i wykonawczych oraz uzyskanie
ostatecznej decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Wartość dokumentacji
projektowej wynosiła 875.550,90 zł brutto. Pomiędzy Stronami nie było sporne, iż usługi
wskazane pod pozycją 2 i 3 wykazu nie spełniały wymagań Zamawiającego.
W odniesieniu do ww. zarzutu
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wprowadził
postanowienia S
IWZ, które by pozwalało przyjąć konkretną definicję usługi na użytek tego
postępowania, nawiązującą do jednej umowy. Z brzmienia warunku nie wynika,
aby Zamawiający wymagał wykazania, wbrew stanowisku Odwołującego, że umowa musi
obejmować tylko jedną usługę. Rzeczywiście w praktyce najczęściej uznaje się, że jedno
zamówienie czy jedna usługa to jedna umowa, jednak jest to wyłącznie pewna przyjęta
konwencja. Zdarzają się okoliczności, do których ta prosta zależność nie odnosi się, bowiem
zamawiający często zawierają bardziej skomplikowane i nietypowe umowy. Każdy
przypadek
więc należy rozpatrywać indywidualnie, z uwzględnieniem charakteru i przebiegu
realizacji inwestycji.
W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał
określonej formy prawnej, w jakiej powinna być zrealizowana usługa. Interpretacji „usługi”
jako wskazania przez Odwołującego pojedynczej umowy nie można też wywodzić z użytych
we wzorze wykazu
wykonanych opracowań projektowych nazw kolumn, gdzie należało
podać: nazwę zamówienia, nazwę i adres zamawiającego, dla którego zamówienie
wykonano, czas realizacji
oraz kwotę. Skoro więc takiego zastrzeżenia nie było,
Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie
nieprecyzyjne postanowienia w specyfikacji ni
e mogą wywoływać negatywnych skutków
względem wykonawcy i jego oferty.
Ponadto,
pojęcie usługi wyrażone w ustawie Prawo zamówień publicznych nie odnosi
się także do jednej umowy, bowiem w art. 2 pkt 10) ustawy Pzp wskazuje na aspekt
przedmiotowy. W świetle tego przepisu przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia,
których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Na uwagę zasługuje również
fakt, że zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od
okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych
walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. To
zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, formułuje warunki udziału w
postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy.
W przypadku usług projektowych Przystępującego, zamówienie wskazane pod
pozycją 1 wykazu, jak najbardziej można zakwalifikować jako dwie usługi projektowe, gdyż
dokumentacje projektowe dotyczyły dwóch zadań: budowy wiaduktu oraz budowy dróg
dojazdowych, a k
ażde z tych zadań można wybudować odrębnie. Oba obiekty inżynierskie
stanowią odrębną funkcjonalną całość, nawet jeżeli zostały zrealizowane na podstawie
jedne
j umowy, przewidującej wspólne wynagrodzenia. W ocenie Izby wykonanie spornego
zamówienia nie różniło się w rzeczywistości od zrealizowania dwóch inwestycji,
które zostałyby wykonane na podstawie dwóch umów. Nadto, ograniczenie jednej usługi
do jednej um
owy nie wydaje się właściwe, skoro celem żądania wykazania się
doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie
z powierzonymi pracami poradził. W związku z powyższym Izba uznała, iż przedstawione
w wykazie sporne zadanie
można było przedłożyć na potwierdzenie wykonania dwóch usług
projektowych.
Z tej też przyczyny Izba nie badała i nie oceniała dodatkowej usługi
przedstawion
ej przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 28 lutego 2018 r.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo
że Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, zaprezentowanej w odpowiedzi
na odwołanie, jakoby Zamawiający, przewidując fakultatywną przesłankę wykluczenia,
nie
był zobowiązany do jej zastosowania. Zgodnie z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp jeżeli
zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub w zaproszeniu do negocjacji. Po wskazaniu
określonej przesłanki zamawiający nie może
odstąpić od wykluczenia wykonawcy, w stosunku do którego dana podstawa zaistniała,
bez zmiany
ogłoszenia. Zatem, w momencie wpisania danej przesłanki fakultatywnej
do
ogłoszenia staje się ona w danym postępowaniu przesłanką obligatoryjną.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych
przez ustawodawcę w ww. przepisie wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie. Ponadto,
sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje
wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn
ustawowych) nale
ży uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia
należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi
wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie było istotne. Przy ocenie okoliczności danego przypadku Izba może badać też
ewentualne przyczynienie się zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji
zobowiązania, do niewykonania umowy przez wykonawcę.
Wymaga także podkreślenia, że ciężar dowodu okoliczności uzasadniających dane
twierdzenia spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 Kodeksu
cywilnego).
Zdaniem Izby ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
nie
uzasadnia wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał przede wszystkim, że odstąpienie
nastąpiło, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że nienależyte wykonanie
wcześniejszej umowy nastąpiło w istotnym stopniu. Zamawiający nie może podejmować
decyzji o zastosowaniu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp wyłącznie na podstawie informacji,
że z danym wykonawcą inny zamawiający rozwiązał umowę w sprawie zamówienia
publicznego, odstępując od ustalania pozostałych przesłanek składających się na tę
podstawę wykluczenia. Zamawiający nie może więc opierać się jedynie na informacji od
innego zamawiającego, lecz musi dokonać własnej oceny pod kątem ziszczenia się
wszystkich przesłanek wskazanych przez ustawodawcę w ww. przepisie.
Izba ustaliła, że Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska zawarła z Przystępującym
(będącym liderem konsorcjum) umowę na przygotowanie dokumentacji ul. Nowa Jabłoniowa,
od której to umowy w dniu 1 października 2015 r. odstąpiła. Zgodnie z informacją
przedłożoną na rozprawie przez Odwołującego (pismo Dyrektora Rozbudowy Miasta
Gdańska) wykonawca wykonał część zamówienia, a zamawiający odstąpił od umowy w
związku ze zwłoką wykonawcy w wykonaniu całości umowy. Fakt, że Przystępujący nie
spełnił swego świadczenia w terminie, oznacza że umowa nie została wykonana należycie,
jednak
Odwołujący nie wykazał, ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy, by nienależyte
wykonanie nastąpiło w istotnym stopniu. Ponadto, wskazane wyżej pismo stanowi jedynie
stanowisko strony sporu. Nie
wiadomo także jakie były dokładnie okoliczności odstąpienia od
umowy. Całokształt materiału dowodowego nie wskazuje czy zamawiający współdziałał
przy wykonywaniu umowy, czy wywiązywał się z ciążących na nim powinności,
ani czy Przystępujący zaniechał działań zmierzających do wykonania zamówienia,
tak
aby osiągnąć cel umowy. Zgodnie zaś ze stanowiskiem Przystępującego,
zaprezentowanym
w toku postępowania odwoławczego, odstąpienie od umowy było
poprzedzone jej aneksowaniem oraz licznymi działaniami Przystępującego mającymi
prowadzić do jej wykonania. W ocenie Przystępującego odstąpienie od umowy nie było
wynikiem okoliczności, za które ponosił odpowiedzialność, a jedynie przejawem woli
zamawiającego. Dodatkowo, wskazywał że pismem z dnia 17 lutego 2017 r. złożył
zawezwanie do próby ugodowej.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba uznała zarzut Odwołującego
w powyższym zakresie za bezzasadny.
Odnośnie zaś zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZNAK Gdańsk Sp. z o.o., pomimo iż
wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, Izba uznała go
również za bezzasadny. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp stanowią, iż z postępowania o
udzielenie
zamówienia wyklucza się: (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, (17) wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby,
Przystępujący nie może podlegać wykluczeniu na podstawie
ww.
przepisów, albowiem wykonawca ten nie wprowadził, zamawiającego w błąd,
czy to
w wyniku zamierzonego działania czy też lekkomyślności lub niedbalstwa. Nadto,
złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, a Odwołujący nie wykazał, że
p
rzesłanka wykluczenia istniała, nie podał też, ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy, które
dokładnie informacje rzekomo wprowadziły w błąd Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposob
u pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7 500,00 zł
oraz kwotę 2 500 zł, stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
- Sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18 z dnia 2018-03-27
- Sygn. akt KIO 417/18 z dnia 2018-03-26
- Sygn. akt KIO 411/18 z dnia 2018-03-26
