rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-02
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 115/18
KIO 115/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2018 r. przez Odwołującego:
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Mińsku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: „PKP Intercity”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Zakład Elektromechaniczny „Elrem” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2018 r. przez Odwołującego:
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Mińsku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: „PKP Intercity”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Zakład Elektromechaniczny „Elrem” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Zakład
Elektromechaniczny
„Elrem” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy, w trybie art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia
wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie części nr 1
– 5 przedmiotu zamówienia, uwzględniających w szczególności wszystkie istotne
elementy
składowe ceny oferty mające wpływ na jej wysokość (składniki cenotwórcze)
i
zawierających konkretne wartości przyjęte do obliczenia poszczególnych istotnych
składników cenotwórczych,
2. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….………………………
Sygn. akt: KIO 115/18
Uzasadnienie
Zamawiający – „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na naprawę podzespołów rezerwy obiegowej do elektrycznych
pojazdów trakcyjnych; nr 40/07/TUT/2017 (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579, z
e zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 września 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 183-375953.
W dniu 19 stycznia 2018 r. wykonawca Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk
Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej jako „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Elektromechaniczny „Elrem” Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Przystępujący), co
stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp.
W związku z podniesionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, a następnie powtórzenie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty bez uwzględniania przy tym wyborze oferty tego
wykonawcy.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził, iż w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Przystępujący nie obalił domniemania, iż jego oferta zawiera rażąco niską
cenę. Okoliczności wskazane przez tego wykonawcę nie zostały poparte dowodami
i
kalkulacjami potwierdzającymi możliwość zaoferowania niższej ceny niż ceny zawarte
w
ofertach pozostałych wykonawców.
W treści odwołania Odwołujący odniósł się do poszczególnych okoliczności wymienionych
w
wyjaśnieniach Przystępującego, wskazując dlaczego jego zdaniem nie mają one na tyle
indywidualnego charakteru, aby umożliwiały wyłącznie temu wykonawcy znaczne obniżenie
ceny oferty.
W szczególności Odwołujący stwierdził, iż wykonywanie samodzielnie podzespołów nie
stanowi żadnej indywidualnej cechy Przystępującego w stosunku do innych wykonawców.
Odwołujący również w pełni samodzielnie wykonuje podzespoły do silników i prądnic i nie płaci
w tym zakresie marży podwykonawcom. Z drugiej strony jest możliwe, że podwykonawca
wąsko wyspecjalizowany w produkcji konkretnych podzespołów wykonałby je taniej.
Możliwość skrócenia czasu pracy i oszczędności na kosztach w związku z wykonywaniem
podzespołów w długich seriach będzie miał każdy wykonawca zamówienia – a więc ta
okoliczność nie dowodzi możliwości oferowania przez Przystępującego niższej ceny niż
konkurenci. Odwołujący zauważył, iż Przystępujący wskazuje na możliwość skrócenia czasu
napraw dzięki wykonywaniu prac przy długiej serii silników – a jednocześnie w swojej ofercie
oferuje wykonanie naprawy jednego urządzenia w 20 dni robocze, podczas gdy Odwołujący
zaoferował wykonanie naprawy jednego urządzenia w 16 dni roboczych.
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że dzięki posiadaniu nowoczesnych maszyn
może oferować ceny niższe niż konkurenci. Ponadto skracając w ten sposób czas pracy
Przystępujący oferuje naprawę jednego urządzenia w czasie dłuższym o 4 dni niż Odwołujący.
Odwołujący również dysponuje nowoczesnymi maszynami. Odnosząc się do posiadanego
przez Przystępującego doświadczenia Odwołujący wskazał, iż również posiada certyfikaty
jakości w zakresie swojej działalności, a działalność w zakresie naprawy pojazdów szynowych
oraz silników i prądnic do nich prowadzi od wczesnych lat 50-tych.
W
odniesieniu do posiadania przez Przystępującego w swoich zasobach części zamiennych
służących do naprawy do silników i prądnic, które zostały nabyte w okazjonalnej cenie od
upadającego Zakładu Naprawczego Odwołujący zaznaczył, iż twierdzenia tego Przystępujący
w żaden sposób nie udowodnił, choć załączenie dowodu w tym zakresie nie wydaje się trudne
– wystarczyło załączyć umowę nabycia tych części lub dokumenty potwierdzające
utrzymywanie takich zapasów w magazynie.
Posiadanie własnych maszyn dotyczy prawie każdego podmiotu działającego w branży
napraw maszyn elektrycznych. W szczególności takimi maszynami dysponuje Odwołujący.
Odwołujący zauważył, iż zdaniem Przystępującego oferuje on niską cenę, gdyż ma niskie
koszty stałe, ale nie podaje jaki ma obrót i rentowność. Ponadto Przystępujący nigdzie nie
podaje kalkulacji wskazującej na to, w jakim stopniu jego niskie koszty stałe wpływają na
możliwość obniżenia ceny jednostkowej naprawy urządzenia i w następstwie tego na
możliwość zaoferowania ceny wykonania przedmiotu zamówienia o ponad 50% niższej od
Odwołującego.
W odniesieniu do wskazywanych przez Przystępującego okoliczności określonych jako
„zminimalizowanie czynnika ludzkiego” (usprawnienie dzięki nowym urządzeniom procesów
technologicznych oraz diagnos
tycznych, co pozwoliło zminimalizować udział pracy ludzkiej)
Odwołujący stwierdził, iż nie są to specyficzne okoliczności z założenia dające
Przystępującemu przewagę konkurencyjną nad pozostałymi konkurentami.
Podsumowując Odwołujący podkreślił, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie
zawierają żadnych wyliczeń, a ponadto nie zostały poparte dowodami i nie wskazują na
istnienie po stronie ww. wykonawcy indywidualnych cech i okoliczności umożliwiających temu
podmiotowi oferowanie cen znacznie niższych niż konkurenci.
Zamawiający stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie z dnia 30 stycznia 2018 r. wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Zakład Elektromechaniczny
„Elrem” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy. Swoje stanowisko
w sprawie Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 30 stycznia 2018 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania oraz z dokumentów
złożonych przez strony i uczestnika postępowania (załączonych do pism i złożonych na
rozprawie).
Izba ustaliła, iż przedmiot Postępowania (naprawa podzespołów rezerwy obiegowej do
elektrycznych pojazdów trakcyjnych) został podzielony na 5 części, na sfinansowanie których
Zamawiający przeznaczył następujące kwoty (tzw. budżet Zamawiającego):
1.
Część 1 (naprawa 96 szt. silników trakcyjnych EE541 b/f do lokomotyw EU/EP07) – 2 652
735,69 zł;
2.
Część 2 (naprawa 8 szt. silników trakcyjnych EE541 c/g do lokomotyw EP08) –
218
719,39 zł;
3.
Część 3 (naprawa 16 szt. silników napędu prądnicy LKPa-368 do lokomotyw EP09) –
139
936,61 zł;
4.
Część 4 (naprawa 24 szt. prądnic LKPa-220 do lokomotyw EP09) – 85 853,90 zł;
5.
Część 5 (naprawa 16 szt. silników sprężarki głównej AY26, WL1-010020 do lokomotyw
EU/EP07, EP08)
– 60 024,00 zł.
Ww. kwoty są tożsame z kwotami stanowiącymi szacunkową wartością zamówienia ustaloną
dla poszczególnych części przedmiotu zamówienia, powiększonymi o wartość podatku VAT.
Wartości te (szacunkowa wartość zamówienia) wynoszą: 2 156 695,68 zł (część 1),
177
820,64 zł (część 2), 113 769,60 zł (część 3), 69 799,92 zł (część 4), 48 800,00 (część 5).
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego, Przystępującego oraz wykonawcy
Dąbrowska Fabryka Maszyn Elektrycznych „Damel” Spółka Akcyjna (na część 2, 3 i 4).
Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Zamawiającego ceny zaoferowane przez
Przystępującego wyniosły w stosunku do kwoty budżetu Zamawiającego odpowiednio: 67,33
% (część 1), 71,95% (część 2), 99,82% (część 3), 46,50% (część 4) oraz 77,05% (część 5).
W przypadku tych części, w których cena oferty Przystępującego nie odbiegała znacząco od
kwoty budżetu Zamawiającego, wezwanie w sprawie wyjaśnienia ceny oferty zostało do niego
wystosowane z uwagi na jej stosunek procentowy do średniej ceny ofert złożonych
w
Postępowaniu („średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert” – art. 90 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp). Zgodnie z ustaleniami Zamawiającego ceny zaoferowane przez Odwołującego
wyniosły w stosunku do kwoty budżetu Zamawiającego odpowiednio: 110,03% (część 1),
106,57% (część 2), 207,35% (część 3), 109,17% (część 4) oraz 195,08% (część 5). Natomiast
ceny zaoferowane przez wykonawcę Dąbrowska Fabryka Maszyn Elektrycznych „Damel”
Spółka Akcyjna wyniosły w stosunku do kwoty budżetu Zamawiającego odpowiednio: 270%
(część 2), 308% (część 3), 314% (część 4).
Przedmiotem postępowania objętych jest pięć części, w zakresie których zostało przez
Zamawiającego unieważnione poprzednie postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego -
(28/02/TUT/17) /przedmiot zamówienia w ramach tych części jest tożsamy/.
Ceny zaoferowane przez Przystępującego w ramach poprzedniego jak i obecnego
postępowania są bardzo zbliżone, natomiast znacznemu zwiększeniu uległa szacunkowa
wartość zamówienia. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego spowodowane to jest stałym
aktualizowaniem tej w kwoty w oparciu o dane
zbierane w związku z udzielaniem podobnych
zamówień, nie tylko w trybie przepisów ustawy Pzp. W poprzednim postępowaniu
(28/02/TUT/17) w przypadku części 1 i 2 kwota ta stanowiła ok. 50% ceny oferty złożonej przez
Przystępującego.
Pismem z dnia 7 listopada
2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wezwanie miało charakter ogólny (odnosiło się
do regulacji przepisu art. 90 ustawy Pzp).
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego nie miał on wątpliwości co do tego, iż ceny
zaoferowane przez Przystępującego nie stanowią cen rażąco niskich. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień zostało do Przystępującego wystosowane wyłącznie z uwagi na fakt, iż wymagają
tego przepisy ustawy Pzp w sytuacji wystąpienia określonego poziomu różnicy pomiędzy ceną
danej oferty a szacunkową wartością zamówienia lub kwotą stanowiącą średnią arytmetyczną
cen ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, iż nie wymagał złożenia kalkulacji
ceny oferty, gdyż nie byłby on w stanie dokonać jej prawidłowej oceny z uwagi na fakt, iż
sposób ustalania przez niego szacunkowej wartości zamówienia różni się od sposobu
kalkulacji ceny oferty przez wykonawców.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 listopada 2017 r. Przystępujący udzielił
wyjaśnień pismem z dnia 13 listopada 2017 r. W treści ww. pisma Przystępujący wskazał na
następujące okoliczności umożliwiające mu zaoferowanie niższej ceny: (1) wykonywanie
samodzielnie podzespołów, (2) wykonywanie podzespołów w długich seriach, (3) użycie
nowoczesnych technologii, (4) doświadczenie wykonawcy, (5) posiadanie części zamiennych,
(6) posiadanie własnych maszyn, narzędzi i urządzeń, (7) niskie koszty stałe, (8)
zminimalizowanie czynnika ludzkiego, (9) minimalna ilość pracowników biurowych.
Każda z ww. okoliczności została przez Przystępującego opisana. Żadnemu z tych opisów nie
towarzyszyły szczegółowe wyliczenia, z których wynikałoby w jakim stopniu dana okoliczność
skutkuje możliwością obniżenia ceny oferty. Do wyjaśnień zostały załączone jako dowody:
faktury VAT oraz umowy o pracę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1 – 2
ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto, zamawiający obowiązany
jest odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską cenę albo jeżeli wykonawca
nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym gdy
w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej
wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco
odbiegająca od cen pozostałych ofert lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów, nadal
jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem.
W związku z tym zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia nie stanowią podstawy
do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny.
Skład orzekający podziela stanowisko sformułowane w orzecznictwie Izby, iż także na
zamawiającym spoczywa obowiązek precyzyjnego wskazania zakresu wyjaśnień
wymaganych od wykonawcy w trybie art. 90 ustawy Pzp. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lutego 2017 r. (KIO 289/17), jeżeli „wezwanie do złożenia
wyjaśnień ma charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do
przytoczenia treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, to zamawiający musi liczyć się z możliwością
otrzymania równie ogólnikowych wyjaśnień.”
Jak ponadto wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2017 r. (KIO
425/17, KIO 426/17) „skierowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp rodzi dla wyko
nawcy daleko idące konsekwencje w zakresie ciężaru dowodu,
polegające na tym, że wówczas to właśnie wykonawca, który został wezwany do złożenia
wyjaśnień jest zobligowany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu. Wobec tego w
ocenie Izby czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie
powinna być wykonywana „na wszelki wypadek” czy też „z ostrożności”, ale powinna opierać
się na wystąpieniu okoliczności opisanych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a Pzp.”
Wymaga również zauważenia, iż przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej jest co do
zasady treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, a nie wyjaśnień złożonych uzupełniająco w ramach postępowania
odwoławczego.
Odnosząc się do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, iż okoliczności
wskazane przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 13 listopada 2017 r. nie stanowią
wystarczającego uzasadnienia dla obniżenia ceny oferty.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż większość tych okoliczności nie ma takiego
charakteru, aby samo ich wystąpienie uznać za cechę przynależną wyłącznie temu
wykonawcy, wyróżniającą go od konkurentów. Dotyczy to w zasadzie wszystkich okoliczności,
ale w szczególności takich jak: wykonywanie podzespołów w długich seriach, doświadczenie
wykonawcy, posiadanie własnych maszyn, narzędzi czy urządzeń, zminimalizowanie czynnika
ludzkiego czy minimalna ilość pracowników biurowych. Z treści złożonych wyjaśnień wynika
co najwyżej, iż okoliczności te występują po stronie Przystępującego, jednakże nie wynika, iż
stanowią one cechy charakterystyczne wyłącznie tego wykonawcy. Przykładowo, z faktu
posiadania przez Przystępującego na własność szeregu maszyn, narzędzi i urządzeń
służących do wykonania przedmiotu zamówienia nie wynika, że inni wykonawcy nie posiadają
takich maszyn i narzędzi na własność i w związku z tym muszą ponosić wyższe koszty z tego
tytułu. Z samego faktu stosowania przez Przystępującego określonych rozwiązań
organizacyjnych nie wynika, iż nie są one stosowane również przez pozostałych wykonawców
lub że wykonawcy ci nie stosują wprawdzie odmiennych rozwiązań, ale w podobny sposób
pozwalających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak,
Przystępujący nie podał wpływu wystąpienia ww. okoliczności na zaoferowaną przez niego
cenę – nie podał realnych wartości obniżających cenę oferty. Tymczasem dla wyjaśnienia
elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich
wpływ na cenę.
Podsumowuj
ąc, z wyjaśnień Przystępującego wynika, iż wymienione przez niego okoliczności
występują, jednakże po pierwsze, nie wynika, że dotyczą one tylko tego wykonawcy, a po
drugie
(co należy uznać za najbardziej istotne) Przystępujący nie wykazał w jakim stopniu ich
wystąpienie wpływa na obniżenie ceny jego oferty (nie podał konkretnych wartości
ekonomicznych).
Ponadto, w ocenie składu orzekającego wystąpienie określonych okoliczności
umożliwiających danemu wykonawcy obniżenie oferowanej przez niego ceny nie jest
konieczne do uznania, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską.
Żadne szczególne okoliczności mogą nie występować w odniesieniu do danego wykonawcy –
jeżeli jednak cena jego oferty pokrywa wszystkiego koszty z tytułu realizacji danego
zamówienia i pozwala wykonawcy na uzyskanie choćby minimalnego zysku, to wyklucza to
uznanie ceny jego oferty za rażąco niską.
Tym samym, w odniesieniu do oferty Przystępującego istotne jest nie tyle wskazywanie na
określone okoliczności stanowiące korzystne warunki realizacji zamówienia, umożliwiające
obniżenie ceny oferty, lecz konieczne jest wykazanie, że cena jego oferty pokryje wszystkie
koszty realizacji zamówienia i zapewni mu osiągnięcie chociażby minimalnego zysku.
Ustalenie powyższego możliwe jest w oparciu o kalkulację ceny oferty, która powinna zostać
przedstawiona przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego.
Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Izba uznała za niewystarczające, jednakże mając
na uwadze ogólnikowy charakter wezwania wystosowanego przez Zamawiającego,
odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę byłoby przedwczesne. Jak wskazano
w
jednym z przytoczonych powyżej wyroków Izby, jeżeli „wezwanie do złożenia wyjaśnień ma
charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do przytoczenia treści
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie
ogólnikowych wyjaśnień.” Izba wzięła również pod uwagę fakt, iż wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego były stosunkowo obszerne, jak i zostały do nich załączone konkretne dowody
w postaci faktur VAT i umów o pracę.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za uzasadnione wezwanie Przystępującego do
wyjaśnienia cen zawartych w jego ofercie (w odniesieniu do wszystkich części przedmiotu
zamówienia) poprzez przedstawienie ich kalkulacji uwzględniających wszystkie istotne
składniki cenotwórcze i zawierających konkretne wartości ekonomiczne odnoszące się do tych
składników. W sentencji wyroku Izba wskazała jedynie minimalną treść wezwania, która może
zostać dowolnie uzupełniona przez Zamawiającego (np. poprzez sformułowanie konkretnych
pyta
ń odnoszących się do wyliczenia ceny).
Odnosząc się natomiast do okoliczności wskazywanych przez Zamawiającego jako
uzasadniających twierdzenie, iż cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską
(znaczne zawyżenie szacunkowej wartości zamówienia w aktualnym Postępowaniu, znaczne
zawyżenie kwoty stanowiącej średnią arytmetyczną cen ofert złożonych w Postępowaniu,
szacunkowa wartość zamówienia oraz ceny ofert z poprzedniego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, należyte wykonanie przez Przystępującego innych, przedmiotowo
podobnych zamówień za zbliżoną cenę) należy stwierdzić, iż okoliczności te mogą mieć istotne
znaczenie, jednakże nie dla oceny wyjaśnień wykonawcy, lecz dla podjęcia przez
Zamawiającego decyzji czy do złożenia takich wyjaśnień wykonawca w ogóle powinien zostać
wezwany. Z treści przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp nie wynika bowiem obowiązek
wezwania do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku, w którym cena oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Obowiązek taki nie powstaje
bowiem w sytu
acji, w której „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają uzasadnienia”. Natomiast w przypadku wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień obowiązek wykazania, że cena oferty nie została rażąco zaniżona, obciąża
wykonawcę, bez względu na przyczyny wezwania i okoliczności temu towarzyszące.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Izba oddaliła wniosek pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa przed
Izbą, z uwagi na niezłożenie przez niego rachunku wykazującego koszty poniesione z tego
tytułu. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego podlegają zasądzeniu w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt.
Przewodniczący: …..……………………………
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Zakład
Elektromechaniczny
„Elrem” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy, w trybie art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia
wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie części nr 1
– 5 przedmiotu zamówienia, uwzględniających w szczególności wszystkie istotne
elementy
składowe ceny oferty mające wpływ na jej wysokość (składniki cenotwórcze)
i
zawierających konkretne wartości przyjęte do obliczenia poszczególnych istotnych
składników cenotwórczych,
2. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….………………………
Sygn. akt: KIO 115/18
Uzasadnienie
Zamawiający – „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na naprawę podzespołów rezerwy obiegowej do elektrycznych
pojazdów trakcyjnych; nr 40/07/TUT/2017 (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579, z
e zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 września 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 183-375953.
W dniu 19 stycznia 2018 r. wykonawca Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk
Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej jako „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Elektromechaniczny „Elrem” Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Przystępujący), co
stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp.
W związku z podniesionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, a następnie powtórzenie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty bez uwzględniania przy tym wyborze oferty tego
wykonawcy.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził, iż w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Przystępujący nie obalił domniemania, iż jego oferta zawiera rażąco niską
cenę. Okoliczności wskazane przez tego wykonawcę nie zostały poparte dowodami
i
kalkulacjami potwierdzającymi możliwość zaoferowania niższej ceny niż ceny zawarte
w
ofertach pozostałych wykonawców.
W treści odwołania Odwołujący odniósł się do poszczególnych okoliczności wymienionych
w
wyjaśnieniach Przystępującego, wskazując dlaczego jego zdaniem nie mają one na tyle
indywidualnego charakteru, aby umożliwiały wyłącznie temu wykonawcy znaczne obniżenie
ceny oferty.
W szczególności Odwołujący stwierdził, iż wykonywanie samodzielnie podzespołów nie
stanowi żadnej indywidualnej cechy Przystępującego w stosunku do innych wykonawców.
Odwołujący również w pełni samodzielnie wykonuje podzespoły do silników i prądnic i nie płaci
w tym zakresie marży podwykonawcom. Z drugiej strony jest możliwe, że podwykonawca
wąsko wyspecjalizowany w produkcji konkretnych podzespołów wykonałby je taniej.
Możliwość skrócenia czasu pracy i oszczędności na kosztach w związku z wykonywaniem
podzespołów w długich seriach będzie miał każdy wykonawca zamówienia – a więc ta
okoliczność nie dowodzi możliwości oferowania przez Przystępującego niższej ceny niż
konkurenci. Odwołujący zauważył, iż Przystępujący wskazuje na możliwość skrócenia czasu
napraw dzięki wykonywaniu prac przy długiej serii silników – a jednocześnie w swojej ofercie
oferuje wykonanie naprawy jednego urządzenia w 20 dni robocze, podczas gdy Odwołujący
zaoferował wykonanie naprawy jednego urządzenia w 16 dni roboczych.
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że dzięki posiadaniu nowoczesnych maszyn
może oferować ceny niższe niż konkurenci. Ponadto skracając w ten sposób czas pracy
Przystępujący oferuje naprawę jednego urządzenia w czasie dłuższym o 4 dni niż Odwołujący.
Odwołujący również dysponuje nowoczesnymi maszynami. Odnosząc się do posiadanego
przez Przystępującego doświadczenia Odwołujący wskazał, iż również posiada certyfikaty
jakości w zakresie swojej działalności, a działalność w zakresie naprawy pojazdów szynowych
oraz silników i prądnic do nich prowadzi od wczesnych lat 50-tych.
W
odniesieniu do posiadania przez Przystępującego w swoich zasobach części zamiennych
służących do naprawy do silników i prądnic, które zostały nabyte w okazjonalnej cenie od
upadającego Zakładu Naprawczego Odwołujący zaznaczył, iż twierdzenia tego Przystępujący
w żaden sposób nie udowodnił, choć załączenie dowodu w tym zakresie nie wydaje się trudne
– wystarczyło załączyć umowę nabycia tych części lub dokumenty potwierdzające
utrzymywanie takich zapasów w magazynie.
Posiadanie własnych maszyn dotyczy prawie każdego podmiotu działającego w branży
napraw maszyn elektrycznych. W szczególności takimi maszynami dysponuje Odwołujący.
Odwołujący zauważył, iż zdaniem Przystępującego oferuje on niską cenę, gdyż ma niskie
koszty stałe, ale nie podaje jaki ma obrót i rentowność. Ponadto Przystępujący nigdzie nie
podaje kalkulacji wskazującej na to, w jakim stopniu jego niskie koszty stałe wpływają na
możliwość obniżenia ceny jednostkowej naprawy urządzenia i w następstwie tego na
możliwość zaoferowania ceny wykonania przedmiotu zamówienia o ponad 50% niższej od
Odwołującego.
W odniesieniu do wskazywanych przez Przystępującego okoliczności określonych jako
„zminimalizowanie czynnika ludzkiego” (usprawnienie dzięki nowym urządzeniom procesów
technologicznych oraz diagnos
tycznych, co pozwoliło zminimalizować udział pracy ludzkiej)
Odwołujący stwierdził, iż nie są to specyficzne okoliczności z założenia dające
Przystępującemu przewagę konkurencyjną nad pozostałymi konkurentami.
Podsumowując Odwołujący podkreślił, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie
zawierają żadnych wyliczeń, a ponadto nie zostały poparte dowodami i nie wskazują na
istnienie po stronie ww. wykonawcy indywidualnych cech i okoliczności umożliwiających temu
podmiotowi oferowanie cen znacznie niższych niż konkurenci.
Zamawiający stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie z dnia 30 stycznia 2018 r. wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Zakład Elektromechaniczny
„Elrem” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy. Swoje stanowisko
w sprawie Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 30 stycznia 2018 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania oraz z dokumentów
złożonych przez strony i uczestnika postępowania (załączonych do pism i złożonych na
rozprawie).
Izba ustaliła, iż przedmiot Postępowania (naprawa podzespołów rezerwy obiegowej do
elektrycznych pojazdów trakcyjnych) został podzielony na 5 części, na sfinansowanie których
Zamawiający przeznaczył następujące kwoty (tzw. budżet Zamawiającego):
1.
Część 1 (naprawa 96 szt. silników trakcyjnych EE541 b/f do lokomotyw EU/EP07) – 2 652
735,69 zł;
2.
Część 2 (naprawa 8 szt. silników trakcyjnych EE541 c/g do lokomotyw EP08) –
218
719,39 zł;
3.
Część 3 (naprawa 16 szt. silników napędu prądnicy LKPa-368 do lokomotyw EP09) –
139
936,61 zł;
4.
Część 4 (naprawa 24 szt. prądnic LKPa-220 do lokomotyw EP09) – 85 853,90 zł;
5.
Część 5 (naprawa 16 szt. silników sprężarki głównej AY26, WL1-010020 do lokomotyw
EU/EP07, EP08)
– 60 024,00 zł.
Ww. kwoty są tożsame z kwotami stanowiącymi szacunkową wartością zamówienia ustaloną
dla poszczególnych części przedmiotu zamówienia, powiększonymi o wartość podatku VAT.
Wartości te (szacunkowa wartość zamówienia) wynoszą: 2 156 695,68 zł (część 1),
177
820,64 zł (część 2), 113 769,60 zł (część 3), 69 799,92 zł (część 4), 48 800,00 (część 5).
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego, Przystępującego oraz wykonawcy
Dąbrowska Fabryka Maszyn Elektrycznych „Damel” Spółka Akcyjna (na część 2, 3 i 4).
Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Zamawiającego ceny zaoferowane przez
Przystępującego wyniosły w stosunku do kwoty budżetu Zamawiającego odpowiednio: 67,33
% (część 1), 71,95% (część 2), 99,82% (część 3), 46,50% (część 4) oraz 77,05% (część 5).
W przypadku tych części, w których cena oferty Przystępującego nie odbiegała znacząco od
kwoty budżetu Zamawiającego, wezwanie w sprawie wyjaśnienia ceny oferty zostało do niego
wystosowane z uwagi na jej stosunek procentowy do średniej ceny ofert złożonych
w
Postępowaniu („średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert” – art. 90 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp). Zgodnie z ustaleniami Zamawiającego ceny zaoferowane przez Odwołującego
wyniosły w stosunku do kwoty budżetu Zamawiającego odpowiednio: 110,03% (część 1),
106,57% (część 2), 207,35% (część 3), 109,17% (część 4) oraz 195,08% (część 5). Natomiast
ceny zaoferowane przez wykonawcę Dąbrowska Fabryka Maszyn Elektrycznych „Damel”
Spółka Akcyjna wyniosły w stosunku do kwoty budżetu Zamawiającego odpowiednio: 270%
(część 2), 308% (część 3), 314% (część 4).
Przedmiotem postępowania objętych jest pięć części, w zakresie których zostało przez
Zamawiającego unieważnione poprzednie postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego -
(28/02/TUT/17) /przedmiot zamówienia w ramach tych części jest tożsamy/.
Ceny zaoferowane przez Przystępującego w ramach poprzedniego jak i obecnego
postępowania są bardzo zbliżone, natomiast znacznemu zwiększeniu uległa szacunkowa
wartość zamówienia. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego spowodowane to jest stałym
aktualizowaniem tej w kwoty w oparciu o dane
zbierane w związku z udzielaniem podobnych
zamówień, nie tylko w trybie przepisów ustawy Pzp. W poprzednim postępowaniu
(28/02/TUT/17) w przypadku części 1 i 2 kwota ta stanowiła ok. 50% ceny oferty złożonej przez
Przystępującego.
Pismem z dnia 7 listopada
2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wezwanie miało charakter ogólny (odnosiło się
do regulacji przepisu art. 90 ustawy Pzp).
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego nie miał on wątpliwości co do tego, iż ceny
zaoferowane przez Przystępującego nie stanowią cen rażąco niskich. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień zostało do Przystępującego wystosowane wyłącznie z uwagi na fakt, iż wymagają
tego przepisy ustawy Pzp w sytuacji wystąpienia określonego poziomu różnicy pomiędzy ceną
danej oferty a szacunkową wartością zamówienia lub kwotą stanowiącą średnią arytmetyczną
cen ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, iż nie wymagał złożenia kalkulacji
ceny oferty, gdyż nie byłby on w stanie dokonać jej prawidłowej oceny z uwagi na fakt, iż
sposób ustalania przez niego szacunkowej wartości zamówienia różni się od sposobu
kalkulacji ceny oferty przez wykonawców.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 listopada 2017 r. Przystępujący udzielił
wyjaśnień pismem z dnia 13 listopada 2017 r. W treści ww. pisma Przystępujący wskazał na
następujące okoliczności umożliwiające mu zaoferowanie niższej ceny: (1) wykonywanie
samodzielnie podzespołów, (2) wykonywanie podzespołów w długich seriach, (3) użycie
nowoczesnych technologii, (4) doświadczenie wykonawcy, (5) posiadanie części zamiennych,
(6) posiadanie własnych maszyn, narzędzi i urządzeń, (7) niskie koszty stałe, (8)
zminimalizowanie czynnika ludzkiego, (9) minimalna ilość pracowników biurowych.
Każda z ww. okoliczności została przez Przystępującego opisana. Żadnemu z tych opisów nie
towarzyszyły szczegółowe wyliczenia, z których wynikałoby w jakim stopniu dana okoliczność
skutkuje możliwością obniżenia ceny oferty. Do wyjaśnień zostały załączone jako dowody:
faktury VAT oraz umowy o pracę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1 – 2
ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto, zamawiający obowiązany
jest odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską cenę albo jeżeli wykonawca
nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym gdy
w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej
wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco
odbiegająca od cen pozostałych ofert lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów, nadal
jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem.
W związku z tym zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia nie stanowią podstawy
do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny.
Skład orzekający podziela stanowisko sformułowane w orzecznictwie Izby, iż także na
zamawiającym spoczywa obowiązek precyzyjnego wskazania zakresu wyjaśnień
wymaganych od wykonawcy w trybie art. 90 ustawy Pzp. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lutego 2017 r. (KIO 289/17), jeżeli „wezwanie do złożenia
wyjaśnień ma charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do
przytoczenia treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, to zamawiający musi liczyć się z możliwością
otrzymania równie ogólnikowych wyjaśnień.”
Jak ponadto wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2017 r. (KIO
425/17, KIO 426/17) „skierowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp rodzi dla wyko
nawcy daleko idące konsekwencje w zakresie ciężaru dowodu,
polegające na tym, że wówczas to właśnie wykonawca, który został wezwany do złożenia
wyjaśnień jest zobligowany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu. Wobec tego w
ocenie Izby czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie
powinna być wykonywana „na wszelki wypadek” czy też „z ostrożności”, ale powinna opierać
się na wystąpieniu okoliczności opisanych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a Pzp.”
Wymaga również zauważenia, iż przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej jest co do
zasady treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, a nie wyjaśnień złożonych uzupełniająco w ramach postępowania
odwoławczego.
Odnosząc się do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, iż okoliczności
wskazane przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 13 listopada 2017 r. nie stanowią
wystarczającego uzasadnienia dla obniżenia ceny oferty.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż większość tych okoliczności nie ma takiego
charakteru, aby samo ich wystąpienie uznać za cechę przynależną wyłącznie temu
wykonawcy, wyróżniającą go od konkurentów. Dotyczy to w zasadzie wszystkich okoliczności,
ale w szczególności takich jak: wykonywanie podzespołów w długich seriach, doświadczenie
wykonawcy, posiadanie własnych maszyn, narzędzi czy urządzeń, zminimalizowanie czynnika
ludzkiego czy minimalna ilość pracowników biurowych. Z treści złożonych wyjaśnień wynika
co najwyżej, iż okoliczności te występują po stronie Przystępującego, jednakże nie wynika, iż
stanowią one cechy charakterystyczne wyłącznie tego wykonawcy. Przykładowo, z faktu
posiadania przez Przystępującego na własność szeregu maszyn, narzędzi i urządzeń
służących do wykonania przedmiotu zamówienia nie wynika, że inni wykonawcy nie posiadają
takich maszyn i narzędzi na własność i w związku z tym muszą ponosić wyższe koszty z tego
tytułu. Z samego faktu stosowania przez Przystępującego określonych rozwiązań
organizacyjnych nie wynika, iż nie są one stosowane również przez pozostałych wykonawców
lub że wykonawcy ci nie stosują wprawdzie odmiennych rozwiązań, ale w podobny sposób
pozwalających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak,
Przystępujący nie podał wpływu wystąpienia ww. okoliczności na zaoferowaną przez niego
cenę – nie podał realnych wartości obniżających cenę oferty. Tymczasem dla wyjaśnienia
elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich
wpływ na cenę.
Podsumowuj
ąc, z wyjaśnień Przystępującego wynika, iż wymienione przez niego okoliczności
występują, jednakże po pierwsze, nie wynika, że dotyczą one tylko tego wykonawcy, a po
drugie
(co należy uznać za najbardziej istotne) Przystępujący nie wykazał w jakim stopniu ich
wystąpienie wpływa na obniżenie ceny jego oferty (nie podał konkretnych wartości
ekonomicznych).
Ponadto, w ocenie składu orzekającego wystąpienie określonych okoliczności
umożliwiających danemu wykonawcy obniżenie oferowanej przez niego ceny nie jest
konieczne do uznania, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską.
Żadne szczególne okoliczności mogą nie występować w odniesieniu do danego wykonawcy –
jeżeli jednak cena jego oferty pokrywa wszystkiego koszty z tytułu realizacji danego
zamówienia i pozwala wykonawcy na uzyskanie choćby minimalnego zysku, to wyklucza to
uznanie ceny jego oferty za rażąco niską.
Tym samym, w odniesieniu do oferty Przystępującego istotne jest nie tyle wskazywanie na
określone okoliczności stanowiące korzystne warunki realizacji zamówienia, umożliwiające
obniżenie ceny oferty, lecz konieczne jest wykazanie, że cena jego oferty pokryje wszystkie
koszty realizacji zamówienia i zapewni mu osiągnięcie chociażby minimalnego zysku.
Ustalenie powyższego możliwe jest w oparciu o kalkulację ceny oferty, która powinna zostać
przedstawiona przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego.
Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Izba uznała za niewystarczające, jednakże mając
na uwadze ogólnikowy charakter wezwania wystosowanego przez Zamawiającego,
odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę byłoby przedwczesne. Jak wskazano
w
jednym z przytoczonych powyżej wyroków Izby, jeżeli „wezwanie do złożenia wyjaśnień ma
charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do przytoczenia treści
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie
ogólnikowych wyjaśnień.” Izba wzięła również pod uwagę fakt, iż wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego były stosunkowo obszerne, jak i zostały do nich załączone konkretne dowody
w postaci faktur VAT i umów o pracę.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za uzasadnione wezwanie Przystępującego do
wyjaśnienia cen zawartych w jego ofercie (w odniesieniu do wszystkich części przedmiotu
zamówienia) poprzez przedstawienie ich kalkulacji uwzględniających wszystkie istotne
składniki cenotwórcze i zawierających konkretne wartości ekonomiczne odnoszące się do tych
składników. W sentencji wyroku Izba wskazała jedynie minimalną treść wezwania, która może
zostać dowolnie uzupełniona przez Zamawiającego (np. poprzez sformułowanie konkretnych
pyta
ń odnoszących się do wyliczenia ceny).
Odnosząc się natomiast do okoliczności wskazywanych przez Zamawiającego jako
uzasadniających twierdzenie, iż cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską
(znaczne zawyżenie szacunkowej wartości zamówienia w aktualnym Postępowaniu, znaczne
zawyżenie kwoty stanowiącej średnią arytmetyczną cen ofert złożonych w Postępowaniu,
szacunkowa wartość zamówienia oraz ceny ofert z poprzedniego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, należyte wykonanie przez Przystępującego innych, przedmiotowo
podobnych zamówień za zbliżoną cenę) należy stwierdzić, iż okoliczności te mogą mieć istotne
znaczenie, jednakże nie dla oceny wyjaśnień wykonawcy, lecz dla podjęcia przez
Zamawiającego decyzji czy do złożenia takich wyjaśnień wykonawca w ogóle powinien zostać
wezwany. Z treści przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp nie wynika bowiem obowiązek
wezwania do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku, w którym cena oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Obowiązek taki nie powstaje
bowiem w sytu
acji, w której „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają uzasadnienia”. Natomiast w przypadku wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień obowiązek wykazania, że cena oferty nie została rażąco zaniżona, obciąża
wykonawcę, bez względu na przyczyny wezwania i okoliczności temu towarzyszące.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Izba oddaliła wniosek pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa przed
Izbą, z uwagi na niezłożenie przez niego rachunku wykazującego koszty poniesione z tego
tytułu. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego podlegają zasądzeniu w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 106/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 112/18 z dnia 2018-02-05
- Sygn. akt KIO 113/18, KIO 116/18 z dnia 2018-02-02
