rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 75/18
KIO 75/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 roku przez odwołującego:
T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T. B.Firma Handlowo - Usługowa
VENUS ul. Jerzmanowskiego 14; 30-
836 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Kopalnia Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna ul. Park Kingi 1; 32-020 Wieliczka
przy udziale
przystępującego po stronie zamawiającego: P. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P. Bi. Bielicztrade ul. Kielecka 23; 26-067 Promnik
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 roku przez odwołującego:
T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T. B.Firma Handlowo - Usługowa
VENUS ul. Jerzmanowskiego 14; 30-
836 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Kopalnia Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna ul. Park Kingi 1; 32-020 Wieliczka
przy udziale
przystępującego po stronie zamawiającego: P. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P. Bi. Bielicztrade ul. Kielecka 23; 26-067 Promnik
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz nakazuje sprostowanie w trybie oczywistej omyłki pisarskiej
rozbieżności w ofercie odwołującego całkowitego wynagrodzenia w opisie cyfrowym i słownym
z uwzględnieniem sprostowania odwołującego w piśmie z dnia 29 grudnia 2017 roku.
2. kosztami postępowania obciąża Kopalnię Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna ul. Park Kingi 1;
32-020 Wieliczka
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych ) uiszczoną przez T. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą T. B. Firma Handlowo - Usługowa VENUS ul.
Sygn. akt KIO 75/18
Jerzmanowskiego 14; 30-
836 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Kopalni Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna ul. Park Kingi 1; 32-020 Wieliczka
na rzecz T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T. B. Firma Handlowo
-
Usługowa VENUS ul. Jerzmanowskiego 14; 30-836 Kraków kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 75/18
Uzasadnienie
Odwołujący złożył o następującej treści odwołanie
Pismem z
dnia 12 stycznia 2018 roku odwołujący to jest Firma Handlowo-Usługowa
VENUS T. B. Ul. Jerzmanowskiego 14, 30-
836 Kraków wniósł odwołanie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego to jest Kopalnię Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna z
siedzibą w Wieliczce Park Kingi 1, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „wyposażenie systemu bezprzewodowej transmisji głosu w
słuchawki jednorazowego użytku, Nr wewnętrzny sprawy KSW/2017/EL/113.
Odwołujący działając w oparciu o art.180 ust. 4 w zw. z art.179 ust.1 ustawy z 29 stycznia
2004 r.
— Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. z 2017 r poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt.1 ustawy.
Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie w oparciu o art.179 ust 1 ustawy i oświadcza iż jest
Wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy gdyż oferta, którą przedstawił gdyby
nie została odrzucona, byłaby ofertą najkorzystniejszą i odwołujący uzyskałby zamówienie.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1/ art. 89 ust.1
pkt. 1 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta złożona przez wykonawcę -
o
dwołującego jest niezgodna z ustawą;
2/ art. 14 ustawy poprzez błędne zdefiniowanie pojęcia „oferta” oraz pojęcia „oświadczenie
woli” co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 82 ust. 1 ustawy poprzez uznanie,
że wykonawca złożył w ramach jednej oferty dwa równoważne oświadczenia woli w
przedmiocie ceny;
3/ art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niedołożenie należytej staranności i zaniechanie żądania od
Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
4/ art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3 ustawy poprzez niedopełnienia obowiązku ustawowego poprawienia
w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty;
5/ art. 2 pkt. 1 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu
o cenach towarów i usług poprzez przyjęcie błędnej wykładni pojęcia „cena”.
6/ punktu IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez nie przyjęcie i brak
Sygn. akt KIO 75/18
odpowiedzi na złożoną przez odwołującego informację co do zaistniałej omyłki w złożonej
ofercie.
W tym stanie rzeczy wnosi o:
1. u
nieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania ofert oraz zastosowanie
normy
prawnej określonej w art. 87 ust. 2 ewentualnie nakazanie zamawiającemu
zastosowania art. 87 ust 1 lub przyjęcia złożonej w trybie pkt IX specyfikacji istotnych
warunków zamówienia informacji co do omyłki w ofercie,
3. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
w tym wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdów.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego pismem z dnia 04.012018 r. (dostarczonym
Odwołującemu w dniu 5.01.2018 r) jednocześnie zarzucając treści złożonej oferty, że jest
niezgodna z ustawą. Uzasadnieniem owej domniemanej niezgodności miała być
okoliczność, że odwołujący wbrew ustawie złożył dwie oferty, czy też w ramach jednej oferty
dwa oświadczenia woli co do ceny.
W rzeczywistości, co zauważył także zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
nastąpiła rozbieżność pomiędzy wynagrodzeniem określonym liczbowo i słownie.
Wykonawca zamiast określić słownie cenę na jeden milion sto osiemdziesiąt tysięcy
złotych, co odpowiadało by wartości wyrażonej liczbowo 1. 1 80. 000 zł, użył zwrotu jeden
milion sto osiemdziesiąt tysięcy osiemset złotych. Rozbieżność polegała więc na omyłce
takiej, że w cenie wyrażonej słownie znalazło się słowo osiemset, które nie powinno się tam
znaleźć a znalazło się przez nieuwagę odwołującego.
W związku z okolicznością, że ustawa prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia
„oferta”, ani też pojęcia „oświadczenie woli” art. 14 ustawy odsyła w tym zakresie do
regulacji kodeksu cywilnego (kc). Na gruncie prawa cywilnego pojęcie oferty zostało
zdefiniowane w art. 66 § 1 k.c. wskazano dwie konstytutywne cechy oferty, stwierdzając,
że jest to stanowcza propozycja zawarcia umowy skierowana do drugiej strony, określająca
jej istotne postanowienia.
W świetle powyższej legalnej definicji oferty obowiązującej także na gruncie zamówień
publicznych nic do przyjęcia jest pogląd, że wykonawca złożył dwie oferty. Użycie w
określeniu ceny słownie dodatkowego zwrotu osiemset, które spowodowało w skali całej
Sygn. akt KIO 75/18
ceny określonej na jeden milion osiemset tysięcy złotych
rozbieżność ceny określonej słownie i cyfrowo o osiemset złotych, nic stanowi nowej czy
też innej oferty, a jest tylko omyłkowo użytym słowem w ramach jednego oświadczenia woli.
Takie rozumienie związane jest z ogólnie pojętymi dyrektywami wykładni odnośnie
oświadczeń woli. Dyrektywy te wypracowane zostały przez orzecznictwo w szczególności
Sądu Najwyższego na gruncie prawa cywilnego, którego obowiązek zastosowania do
zamówień publicznych wynika wprost z art. 14 ustawy prawo zamówień publicznych.
Oświadczenia woli ich rozumienie i wykładnię reguluje norma zawarta w art. 65 k.c. z której
wynika, że zasady tłumaczenia oświadczeń woli wymagają uwzględnienia całego
złożonego oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu (por. wyr. SN z
dnia 26 sierpnia 1994 r., I CKN 100/94, Lex nr 293258; wyr. SN z dnia 29 stycznia 2002 r.,
V CKN 679/00, Lex nr 54342; wyr. SN z dnia 23 września 2004 r., III CK 400/03, Lex nr
174201; wyr. SN z dnia 21 sierpnia 2008 r., IV CSK 159/08, Lex nr 466005; wyr. SN z dnia
5 marca 2010 r., IV CSK 382/09, Lex nr 852584; wyr. SN z dnia 3 lutego 2011 r., I CSK
348/10, Lex nr 936479).
W świetle powyższych argumentów nadanie przez Zamawiającego waloru oferty czy też
oświadczenia woli zwrotowi „osiemset”, jest nieuprawnione sprzeczne w ustawą i
bezzasadne, gdyż jeżeli na podstawie zabiegów interpretacyjnych podjętych w myśl art. 65
k.c. nie da się przypisać wypowiedzi strony żadnego racjonalnego znaczenia, nie można
wypowiedzi tej potraktować jako oświadczenia woli, a tym samym nie podlega ona już
dalszej wykładni. W. Robaczyński [w:] Kodeks cywilny..., red. M. Pyziak- Szafnicka, P.
Księżak, s. 755. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie Sądu
Najwyższego Wyrok SN z dnia 22 czerwca 2006 r., V CSK 70/06, OSNC 2007, nr 4, poz.
59, który stanowi, że Reguły wykładni oświadczeń woli należy stosować nie tylko do
ustalenia treści złożonych oświadczeń woli, ale także do stwierdzenia, czy dane
zachowania stron stanowią oświadczenia woli.
Interpretacja zwrotu c
zy szerzej: zachowania osoby składającej oświadczenie woli, musi
uwzględniać również jego kontekst — językowy, czyli pozostałe elementy wypowiedzi,
której jest on składnikiem, oraz sytuacyjny, to jest okoliczności poprzedzające złożenie
oświadczenia woli, towarzyszące złożeniu oświadczenia woli, a niejednokrotnie i te, które
nastąpiły później i mogą świadczyć o tym, jak same strony rozumiały złożone oświadczenia.
Zob. wyroki SN z 18.11.2016 r., I CSK 802/15, LEX nr 2182269 i z 25.11.2016 r., V CSK
83/16, LEX nr 2182666.
W związku z powyższą argumentacją w złożonej przez wykonawcę — odwołującego ofercie
mamy do czynienia z omyłką pisarską. Jako, że ustawa prawo zamówień publicznych
posługuje się pojęciem omyłki pisarskiej, jednak nie wyjaśnia znaczenia tego zwrotu, należy
dokonać wykładni tego pojęcia w oparciu o dotychczasowy dorobek orzeczniczy oraz
Sygn. akt KIO 75/18
dorobek judykatury w tym zakresie w szczególności korzystając z dyrektyw wykładni
systemowej. Za błąd pisarski uważa się więc niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie
zasad gramatycznych, a nawet opuszczenie wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika z
brzmienia treści zdania.
Zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z 23.04.2001 r., II SA 863/00, LEX nr 75522, „błąd
pisarski - to widoczne, wbrew
zamierzeniu (...) niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna
pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów”.
Podobną definicję i rozumienie pojęcia omyłki czy też błędu pisarskiego znaleźć możemy
w orzecznictwie innych składów NSA.
Pojęcie oczywistego błędu pisarskiego, równoważnego „oczywistej omyłce pisarskiej”,
rozważał Naczelny Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z 16.12.1987 r., SA/Gd
679/87, ONSA 1987/2, poz. 90, który stwierdził , że „przy wykładni tego pojęcia należy
przyjąć, że oczywistość polega na tym, iż okoliczność popełnienia błędu nie budzi
wątpliwości przy porównaniu z innymi dokumentami, zwłaszcza z wcześniej sporządzonymi
aktami (...), których dane są reprodukowane w akcie. Za oczywisty błąd pisarski należy
uznać taką niedokładność, która nie znalazłaby się w akcie, gdyby uczestnicy czynności
(...) wykazali należytą staranność. W szczególności chodzi tu o przeoczenie, że coś źle
odczytano, pominięto przy pisaniu, wpisano w niewłaściwej rubryce albo przeinaczono
części wyrazu”.
Podobne rozumienie i wskazówki znajdziemy w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z
21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08, LEX nr 621204) określono, że: „Błąd pisarski to »widoczne,
wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie
niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.«. Natomiast omyłki pisarskie
są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki
polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną
przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów
itp.”.
W świetle powyższego zamawiający winien potraktować, że wykonawca dokonał w swojej
ofercie omyłki pisarskiej i w związku z tym zobowiązany był do poprawy takiej omyłki i
poinformowaniu o tej czynności wykonawcę. Obowiązek zamawiającego wynika wprost z
art. 87 ust 2 pkt 1. ustawy. Podkreślić również trzeba, że czynność poprawienia oferty w
zakresie omyłki pisarskiej ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może się uchylić od
jej wykonania nawet w sytuacji gdy jego zdaniem omyłka ma charakter istotny.
Zwrócić należy uwagę na okoliczność, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
nakładała na wykonawcę obowiązek określenia ceny zarówno słownie jak i w postaci
liczbowej. Twierdzenie więc, że podanie obu tych wartości jednak z opisaną rozbieżnością
wynikającą z omyłki wykonawcy to dwie oferty czy dwa oświadczenia woli, co jest
Sygn. akt KIO 75/18
niezgodne z ustawą jest bardzo dużym nadużyciem ze strony zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany był do dokonania poprawki w ofercie nawet jeśli nic
zakwalifikował by omyłki wykonawcy w kategoriach omyłki pisarskiej, lecz innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W takim wypadku dokładając należytej staranności winien był zbadać przed odrzuceniem
oferty czy nie zachodzą przesłanki określone w art. 87. ust 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień
publicznych. Zbadanie treści oferty w kontekście tego przepisu doprowadziło by
za
mawiającego do konkluzji, że popełniona przez wykonawcę omyłka nie ma charakteru
„istotnego” i powinna być poprawiona w zgodzie z treścią przepisu.
Wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 miało na celu wyeliminowanie sytuacji, w których
stwierdzone w ofertach
niedokładności, rozbieżności, niespójności prowadziły do
odrzucenia oferty. Ustawodawca wprowadzając powołany przepis dał prymat obowiązkowi
korygowania ofert wykonawców, w granicach określonych przez prawo, na dalszy plan
przesuwając formalizm postępowania.
Wskazuje się na wątpliwości interpretacyjne, jakie budzi art. 87 ust. 2 pkt 3. Trudno
jednoznacznie określić, na czym mogą polegać nieistotne zmiany w treści oferty. Jak
zauważono w wyroku KIO z 17.04.2015 r. (KIO 674/15, LEX nr 1755871), „granicą
dopu
szczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym
ocena tej kwestii jest uzależniona od okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,
że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji
co do treści składanej oferty. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotu świadczenia lub oba te czynniki występujące
jednocześnie. Może, ale nie musi, gdyż dla oceny istotności wprowadzanych zmian
znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia”.
W świetle powyższej tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej trudno uznać,
przyjmując nawet literalne brzmienie treści oferty Wykonawcy i istniejącej w jego ofercie
rozbieżności powstałej na skutek omyłki, że zmiana wielkości ceny z kwoty jeden milion sto
osiemdziesiąt tysięcy złotych na jeden milion sto osiemdziesiąt tysięcy osiemset złotych jest
zmianą istotną. Różnica stanowi 0,067% czyli sześćdziesiąt siedem setnych procenta ceny
i trudno uznać taką omyłkę czy rozbieżność za istotną zmianę w treści oferty a tym bardziej
za złożenie odmiennego oświadczenia woli.
Zamawiający w toku dokonywania czynności związanych z udzieleniem zamówienia
poprzedzających odrzucenie oferty powinien dążyć do wyjaśnienia jej treści. Uprawnienie
takie a nawet obowi
ązek wynika z treści art. 87 ust. 1 ustawy
Artykuł 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych należy odczytywać zarówno jako
Sygn. akt KIO 75/18
uprawnienie Zamawiającego zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień
powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w
procedurze badania i oceny ofert. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza
się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści
nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (por. wyroki KIO z
dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 992/09, LEX nr 512872 i z dnia 3 grudnia 2009 r.,
KIO/UZP 1519/09; KIO/UZP 1520/09, LEX nr 536804). Skoro zamawiający ma wątpliwości,
dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości przed odrzuceniem oferty wyjaśnić.
Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w każdym przypadku
zamawiający obowiązany jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości, a nawet powtórzyć czynność
badania lub oceny oferty, nawet wówczas, gdy nie są one przedmiotem odwołania.
W wyroku KIO z dnia 5 stycznia 2012 r., KIO 2743/11, www.uzp.gov.pl,
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: ’’Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyć realizację zamówienia. Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej
sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią
siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym
w art. 87 ust. 1 p.z.p. stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z
dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 p.z.p. Dopiero wyczerpanie tej procedury
uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w
konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (zob. wyrok KIO
1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.). Granice dopuszczalnej ingerencji zama
wiającego w treść
oferty zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1-3 p.z.p., opisujący zasady rządzące
poprawianiem omyłek”.
Tak też wskazano również w wyroku KIO z 9.03.2010 r. (KIO/UZP 149/10, LEX nr 640013),
w którym stwierdzono, że: „skorzystanie z jego dyspozycji (art. 87 ust. 1 pzp) nie jest verba
legis czynnością obligatoryjną, lecz uprawnieniem zamawiającego, to jednak obowiązkiem
zamawiającego działającego z należytą starannością jest wykorzystanie środków w
skazanych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści oferty, która może być poprawna
merytorycznie, przed dokonaniem jej odrzucenia. Wskazać należy, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy stanowią wykładnię oświadczenia woli —
oferty i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty”, oraz w wyroku KIO z 5.11.2009 r.
(KIO/UZP 1443/09, LEX nr 533255), w którym rozstrzygnięto, że: „Zgodnie z
przeważającym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa czynność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp”.
Sygn. akt KIO 75/18
Przy badaniu „istotności” należy więc wziąć pod uwagę całokształt okoliczności sprawy,
zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. Jak zauważono w wyroku KIO z 30.06.2010 r. (KIO 1127/10 (465) ), „w
związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia (...)”.
Mimo iż z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 wynika, że dokonywanie poprawek jest samodzielną
czynnością Zamawiającego (bez udziału wykonawcy), to jednak poprawianie omyłek może
być poprzedzone wyjaśnieniami treści oferty dokonywanymi na podstawie art. 87 ust. 1.
W orzecznictwie istnieje również stanowisko, zgodnie z którym wbrew literalnemu brzmieniu
art. 87 ust. 1 p.z.p., w którym użyto słowa „może” („w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert”), nie
można wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego. Uznaje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie
stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogą skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Inne rozumienie
komentowanego przepisu stałoby
w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 p.z.p. i mogłoby prowadzić do udzielenia
zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
Zamawiający więc zdaniem odwołującego nie dopełnił należytej staranności przy udzielaniu
zamówienia i uchybił przepisom ustawy, gdyż nie zastosował żadnego z trybów
przewidzianych ustawą pomimo, że mógł zastosować każdy z nich w toku badania i oceny
oferty powtórzenia której to czynności domaga się odwołujący. Zaniechanie czynności
wymaganych przez ustawę stanowi istotne naruszenie proceduralne.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 5.11.2009 r. (KIO/UZP 1443/09, LEX nr 533255): „określenie »w
toku badania i oceny ofert«, o którym mowa w art. 87 ust. 1, należy rozumieć jako
obejmujące etap od otwarcia ofert aż do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym
okresie zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień odnoszących się do treści
złożonych ofert. Z przepisu wynikałoby, że jest to uprawnienie zamawiającego, jednakże
wiele wyroków zespołów arbitrów wskazuje, że zaniechanie przez zamawiającego tego
trybu postępowania rektyfikacyjnego, w sytuacji gdy takie wątpliwości istniały, może być
uznane za naruszenie przepisów postępowania”.
Zamawiający naruszył także specyfikację istotnych warunków zamówienia a konkretnie jej
punkt IX. Punkt ten stanowi, że pomiędzy stronami w trakcie udzielania zmówienia
Sygn. akt KIO 75/18
dopuszczalna jest forma komunikacji zw
iązana z postępowaniem. ” W postępowaniu o
udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem lub za pośrednictwem poczty
elektronicznej
(•••)”
Wobec powyższego zapisu Wykonawca skorzystał z możliwości jaką dopuścił Zamawiający
i dnia 29 grudnia 2017 r. złożył wyjaśnienie odnośnie popełnionej omyłki przy sporządzaniu
oferty. Wyjaśnienie to nie spotkało się z żadną odpowiedzą ze strony zamawiającego, jak
też nie zostało wzięte pod uwagę. Tak więc specyfikacja, do której postanowień nie
zastosował się zamawiający dawała stronom, prawo do kontaktu w formie zawiadomień,
informacji, wniosków procedura ta jednak nie została wykorzystana.
Zamawiający wyszedł z błędnego założenia, że nie da się wyjaśnić omyłki pisarskiej
poprzez zażądanie wyjaśnień, samodzielne sprostowanie oferty, czy też w postaci przyjęcia
do wiadomości skierowanej do niego przez Wykonawcę informacji bez jak to określił
„negocjacji ceny „co jest w świetle przytoczonych argumentów absurdalnym tłumaczeniem
stojącym w sprzeczności z ideą wyboru najkorzystniejszej oferty, którą w przypadku
dokonania wskazanych a zaniechanych przez zamawiającego czynności była by oferta
odwołującego.
Należy zwrócić także uwagę na naruszenie przez Zamawiającego art. 2 pkt 1 w związku z
art. 3. Ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług, który na
potrzeby zamówień publicznych definiuje rozumienie pojęcia „cena” — i określa ją jako
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę;
Po dokonaniu wykładni językowej pojęcia „cena”, które definiowane jest przez pojęcie
wartość i zdekodowanie pojęcia wartość w świetle słownika języka polskiego, przyjąć
należy, za słownikiem PWN definicję pojęcia wartość „ Wartość - «liczba określająca, ile
jednostek zawiera dana wielkość fizyczna podstawowe pojęcie matematyczne, określane
za pomocą cyfr.” W związku z tak ujętym pojęciem ceny i definicją pojęcia wartości w języku
pol
skim przyjąć należy, że cena w świetle ustawy prawo zamówień publicznych powinna
być określana za pomocą wyłącznie cyfr. Taka też jest praktyka określania cen za towary i
usługi w świetle ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Wszędzie gdzie ustawa
ta ma zastosowanie cena określona jest za pomocą cyfr.
W związku z tym powoływanie się na błąd lub omyłkę w cenie określonej słownie jest
niezgodne z ustawą, gdyż cena to wartość inaczej liczba jednostek określana za pomocą
cyfr. Jest to pojęcie matematyczne i dlatego określenie jej liczbowo daje wystarczającą
podstawę do przyjęcia ceny ofertowej jako ceny wyrażonej cyframi.
W świetle przedstawionych zarzutów i powołanej argumentacji wnosi i wywodzi jak na
Sygn. akt KIO 75/18
wstępie.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
Pismem z dnia 23.01.2018 r. Znak pisma: KSW/2017/EU113 zamawiający wniósł
odpowiedź na odwołanie.
W
imieniu zamawiającego w oparciu o treść art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., zwana dalej
jako „Pzp”) w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 15 stycznia 2018 roku w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Wyposażenie systemu bezprzewodowej transmisji głosu
w słuchawki jednorazowego użytku” (Nr sprawy KSW/2017/ElJ113), wniesiono o:
-
oddalenie odwołania z uwagi na oczywistą bezzasadność podniesionych zarzutów;
-
zasądzenie od odwołującego zwrotu kosztów (wg rachunków, które zostaną przedłożone
na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Przedstawiono stanowisko zamawiającego jak poniżej.
Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust 1 ustawy Pzp, składa niniejszą odpowiedź
na odwołanie, tym samym podtrzymując i uznając za prawidłowe czynności podjęte przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wyposażenie systemu bezprzewodowej transmisji głosu w słuchawki jednorazowego
użytku”.
Stan faktyczny sprawy
W dniu 4 stycznia 2018 r., Zamawiający po dokonaniu analizy treści ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał czynności
odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wyposażenie systemu
bezprzewodowej transmisji głosu w słuchawki jednorazowego użytku” powołując się na
okoliczność niezgodności oferty Wykonawcy z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1)
w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako uzasadnienie wyżej
wskazanej czynności Zamawiający wskazał, że w ofercie Odwołującego wystąpiła
rozbieżność między wynagrodzeniem ryczałtowym brutto podanym liczbowo i słownie.
Cena podana liczbą: „1 180 000 zł', natomiast cena podana słownie: „jeden milion sto
osiemdziesiąt tysięcy osiemset zł'. W skutek przedmiotowej rozbieżności Zamawiający nie
jest w stanie ustalić, która z ww. cen jest prawidłowa, natomiast wszelkie próby wyjaśnienia
tej rozbieżności wiązałyby się z prowadzeniem między Zamawiającym a Wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty, co pozostaje niedopuszczalne zgodnie z
brzmieniem art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sygn. akt KIO 75/18
Po terminie składania ofert, w dniu 29.12.2017r. ww. Wykonawca przedłożył
Zamawiającemu sprostowanie, w którym oświadczył iż cena podana liczbowo jest
prawidłowa. Oświadczenie to w ocenie Zamawiającego stanowi istotną zmianę treści oferty,
którą należy uznać za niedopuszczalną, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W dniu 15.01.
2018 roku do Zamawiającego wpłynęło odwołanie na czynność odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Odwołującego.
Odwołujący podnosi, iż wyżej wskazana czynność Zamawiającego spowodowały
następujące naruszenia przepisów:
-
naruszen
ie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta
złożona przez Odwołującego jest niezgodna z ustawą.
-
naruszenie art. 14 ustawy Pzp poprzez błędne zdefiniowanie pojęcia „oferta” oraz
pojęcia „oświadczenie woli” co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 82 ust. 1
ustawy poprzez uznanie że, Wykonawca złożył w ramach jednej oferty dwa równoważne
oświadczenia woli w przedmiocie ceny.
-
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedołożenie należytej staranności i
zaniechanie
żądania od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
-
naruszenie art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niedopełnienia obowiązku
ustawowego poprawienia w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty
-
naruszenie art. 2 pkt. 1 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014
roku o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez przyjęcie błędnej wykładni pojęcia
„cena”.
-
naruszenie punktu IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez nie
przyjęcie i brak odpowiedzi na złożoną przez Odwołującego informację co do zaistniałej
omyłki w złożonej ofercie.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
-
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania ofert oraz
zastosowanie normy prawnej określonej w art. 87 ust. 2 ewentualnie nakazanie
Zam
awiającemu zastosowania art. 87 ust 1 lub przyjęcia złożonej w trybie pkt IX
specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji co do omyłki w ofercie;
W dniu 18.01.
2018 r. Zamawiający, stosownie do dyspozycji art. 185 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp poinfor
mował pozostałych uczestników postępowania o wniesieniu odwołania, wraz z
wezwaniem do przyłączenia się do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia w/w
Sygn. akt KIO 75/18
odwołania, w terminie 3 dni od dnia otrzymania informacji o jego wniesieniu, przekazując
uczestnik
om kopię wniesionego odwołania.
W wyniku powyżej wskazanych czynności, w dniu 18.01.2018 r. do odwołania po stronie
Zamawiającego przystąpił Wykonawca: P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BIELICZTRADE P. B., ul. Kielecka 23, 26-067 Promnik (dalej: Przystępujący).
III. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego;
W odniesieniu do kluczowych zarzutów wskazanych w treści odwołania Zamawiający
pragnie podkreślić, iż powołane przez Odwołującego zarzuty w żaden sposób nie wskazują
na rzec
zywiste naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym w
szczególności:
1. W odniesieniu do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia treści art. 89 ust. 1 pkt. 1
ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna
z ustawą;
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami
udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania Wykonawców.
Przesłanki odrzucenia oferty zostały zapisane przez ustawodawcę w treści przepisu art. 89
ust. 1 ustawy Pzp. Do powyższych należą okoliczności, których zaistnienie skutkuje po
stronie Zamawiającego obowiązkiem (nie uprawnieniem) wyrażającym się w konieczności
odrzucenia oferty, w stosunku do której zachodzi określona przesłanka. Tym samym, w
świetle przedmiotowej zasady nie jest dopuszczalne, aby oferta, która jest sprzeczna z
ustawą, podlegała ocenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i jako
taka
— w myśl powyższej przesłanki, mając na uwadze zasadę legalizmu postępowania —
winna zostać odrzucona.
Warto wyraźnie podkreślić, iż cechą charakterystyczną okoliczności powodujących
niezgodność oferty z ustawą jest ich nieusuwalność przez co rozumieć należy brak
możliwości sanowania przy pomocy instrumentów przewidzianych w przepisach prawa
zamówień publicznych. Mając na uwadze ugruntowane stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej w niniejszym zakresie przesłankę niezgodności oferty z ustawą należy
odnosić do niezgodności z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz niezgodności
z pozostałymi ustawowymi przepisami. W odniesieniu do pierwszego rodzaju niezgodności
wskazać należy przede wszystkim na niezgodność oferty z zasadami postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyrażone normatywnie w treści przepisów art. 7— 10
Sygn. akt KIO 75/18
Pzp, a zatem w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odnosząc powyższe do zaistniałego stanu faktycznego sprawy należy podkreślić, że oferta
Odwołującego zawierała dwa sprzeczne oświadczenia, których nie da się wyjaśnić w
sposób czyniący zadość zasadom udzielania zamówień, w tym przede wszystkim zasadzie
konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców jak również zasadzie legalizmu
postępowania.
Zasadność odrzucenia ofert Wykonawcy w opisanym stanie faktycznym dobitnie
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
-
Wyrok KIO z dnia 5 lipca 2016 r., sygn. KIO 1085/16:
Odrzucenie ofer
ty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. może nastąpić, gdy przedmiotem
czynności jest oferta - oświadczenie woli wykonawcy co do przedmiotu i sposobu
wykonania zamówienia (zobowiązanie, które wyraża wykonawca i przez złożenie oferty na
siebie przyjmuje
, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ). Niezgodność oferty z ustawą, to niezgodność z zasadami udzielania
zamówień, czy poszczególnymi przepisami. Wskazuje się na: nieustanowienie
pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art.
23 ust. 2), złożenie oferty w postaci niedopuszczonej ustawą (art. 82 ust 2), czy nie
zastosowanie się do ustalenia, co do języka w jakim można złożyć ofertę (art. 9 ust, 3). ”
-
wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r., sygn. KIO 517/15:
Tryb przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie znajduje zastosowania w odniesieniu do
niezgodności oferty z p.z.p. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
p.z.p. nie doznaje wyjątku, jak w przypadku niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
gdyż jedynie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Również
z tego ostatniego przepisu wprost wynika, że dotyczy wyłącznie poprawiania w ofercie
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, a nie z p.z.p. Nie ma zatem
możliwości poprawienia na tym trybie oferty naruszającej zakaz wynikający z art. 101 ust.
3 p.z.p., tak aby nie była mniej korzystna niż oferta złożona w postępowaniu na zawarcie
umowy ramowej. W niniejszym stanie faktycznym odrzucenie oferty Wykonawcy
pozostawało obowiązkiem Zamawiającego. Należy mieć na względzie, iż wskazanie dwóch
różnych wartości cenowych — liczbowo oraz słownie prowadzi w konsekwencji do sytuacji
kiedy Zamawiający dysponuje dwoma różnymi oświadczeniami woli pochodzącymi od
jednego podmiotu. Sytuacja taka sprzeczna jest z art. 82 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a jej konsekwencją winno być odrzucenie oferty
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odmawiając zasadności argumentacji Odwołującego należy mieć na względzie, iż wszelkie
próby sanowania przedmiotowej nieprawidłowości prowadziłyby do naruszenia zasady
Sygn. akt KIO 75/18
konkurencyjności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym
ewentualne d
ziałania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia czy też doprecyzowania
treści oferty ocenić należy jako niedopuszczalne gdyż w istocie musiałyby one prowadzić
do istotnej zmiany treści oferty poprzez jej zmianę czy uzupełnienie w wyniku złożenia
nowego o
świadczenia woli. Powyższe działania nie mieszczą się zatem w dyspozycji art.
87 ust. 1 Pzp, tj., gdyż de facto prowadzą do niedozwolonych negocjacji co do treści
złożonej oferty oraz istotnej zmiany jej treści. Co więcej taka - istotna zmiana treści oferty
nie pozwala na zastosowanie trybu, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie można
bowiem uznać, że ta niezgodność może ulec poprawieniu przez Zamawiającego na
podstawie wyjaśnień Odwołującego z dnia 29.12. 2017 r. jako nieistotna omyłka, w
rozumieni
u tego przepisu. Jak już wskazano powyżej, prowadziłoby to istotnej zmiany treści
złożonej oferty - Zamawiający musiałby dopuścić możliwość zmiany oferty Odwołującego.
2. W odniesieniu do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprz
ez niedołożenie należytej staranności i zaniechanie żądania od Wykonawcy
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz naruszenia art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez niedopełnienia obowiązku ustawowego poprawienia w ofercie oczywistej
omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia nie powodujących istotnych zmian w treści oferty;
Zgodnie z treścią art. 87 ustawy Pzp:
1.
W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1
a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2.
Zamawiający poprawia w ofercie:
l)oczywiste omyłki pisarskie,
2)oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Dla
poprawnego odczytania sensu oraz dyspozycji wyżej wskazanego przepisu kluczowym
pozostaje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn.. KIO 1633/17:
„Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści
złożonego oświadczenia woli - jeśli jest ono niejednoznaczne (instytucja wyjaśnień z art. 87
ust. 1 p.z.p.), a także służące poprawieniu oferty - jeśli wprost nie odpowiada ona treści
s.i.w.z. (instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.). Art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
p.z.p. obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek
Sygn. akt KIO 75/18
pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli - jak skonkretyzowany w
sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia - powinny
się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego
oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po
terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1
zd 2 p.z.p. Zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p. w to
ku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji
wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego
treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w
swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie
bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów
składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom
zamawiającego.'
Mając na względzie okoliczności stanu faktycznego sprawy należy podkreślić, iż w sytuacji
kiedy cena za realizację przedmiotu zamówienia odwołuje się do dwóch różnych wartości,
a intencji Wykonawcy nie sposób ustalić za pomocą żadnego innego elementu oferty
ewentualne próby dokonywania z Wykonawcą wyjaśnień co do treści złożonego
oświadczenia czy też dokonania poprawy tego oświadczenia przez Zamawiającego w
oparciu o normę wyrażoną w art. 87 Pzp pozostają oczywiście niedopuszczalne.
Powyższe jednoznacznie potwierdza wyrok KIO dnia 6 lipca 2017 r., sygn. KIOI 21 3/1 7:
W przypadku, kiedy korzystanie z art. 87 ust. 1 p.z.p. dotyczy elementów oferty
podlegających dodatkowej ocenie, Zamawiający musi być bardzo ostrożny, ponieważ
wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do jakichkolwiek zmian w złożonej
ofercie, nie mogą uzupełniać treści takiej oferty, przyznanie punktów na podstawie
ustalonych kryteriów musi opierać się o informacje pierwotnie zamieszczone w ofercie.
Możliwy więc zakres udzielanych wyjaśnień w takim przypadku jest bardzo wąski, co
jednocześnie gwarantuje przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania zasad uczciwej konkurencji przy ocenie oferty. "
W odniesieniu do art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3
ustawy Pzp podkreślenia wymaga okoliczność, iż
znaczenie terminu „oczywistej omyłki” nie zostało zdefiniowane w Pzp, w związku z czym
Sygn. akt KIO 75/18
w celu prawidłowej wykładni tego sformułowania, należy sięgnąć do poglądów
prezentowanych w orzecznictwie. Analiza orzecz
nictwa Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje, że istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia
bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność, a oczywistość omyłki powoduje też, że
natychmiast niewątpliwe jest, jaka powinna być rzeczywista treść konkretnego zapisu i
konkretnie złożonej oferty wykonawcy.
Oczywistą omyłką pisarską jest określona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez
potrzeby przeprowadzenia jakichkolwiek dodatkowych badań czy ustaleń (wyrok KIO z dnia
10.04.
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 265/08). Jednocześnie powszechny jest pogląd, że
poprawienia oczywistej omyłki można dokonać tylko i wyłącznie w sensie technicznym,
redakcyjnym, a zmiana taka nie może zmierzać do wytworzenia nowej treści oświadczenia
woli (wyro
k KIO z dnia 17.012008 r., sygn. Akt KIO/UZP 77/07), jak również do zmiany
treści oferty w sensie oświadczenia woli wykonawcy. W wyniku zatem poprawienia omyłki
nie może zmieniać się treść oferty w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy (tak:
Prawo zamówień publicznych, komentarz, Paweł Granecki, wydawnictwo C.H., Warszawa
2007 r., str. 246)
Sąd Okręgowy w Warszawie podkreślił w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (2002 r.), sygn.
akt V Ca 1514/02, że sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści
oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru
świadczenia oferenta lub ceny. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Okręgowy w
Gdańsku w wyroku z dnia 7 (27) czerwca2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08, podnosząc, że:
„Przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty
dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki
rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby
p
rzeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny,
przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama
przez się każdemu.
Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia
lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem
merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym
przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie
doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można
bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia”.
Należy mieć na względzie, że w związku z ewentualnym przyjęciem, że cena wyrażona
słownie bądź liczbowo winna mieć wiodące znaczenie względem drugiej Zamawiający
doprowadziłby do niezgodnej z ustawą czynności polegającej na zmianie oferty Wykonawcy
w zakresie oferowanej ceny, której dokonano po otwarciu ofert i zapoznaniu się z ofertami
Sygn. akt KIO 75/18
pozostałych uczestników postępowania. Zaakceptowanie takiego postępowania
doprowadziłoby do absurdalnej sytuacji, kiedy wykonawcy będą składali dwie odmienne
oferty (określone cyfrowo i słownie), a w zależności od okoliczności będą wybierali
korzystną dla siebie cenę.
Wyprzed
zając ewentualną argumentację Wykonawcy należy wskazać, iż zaistniała w
niniejszym postępowaniu okoliczność braku wpływu niniejszej zmiany na listę rankingową
ofert pozostaje bez znaczenia, gdyż reguły postępowania w zakresie dopuszczalności
poprawy ceny o
fertowej winny być określane jasnymi oraz niezmiennymi regułami.
W niniejszym stanie faktycznym złożone przez Wykonawcę dokumenty ofertowe. inne
elementy treści oferty nie pozwalały na ustalenie, która cena — sposób jej wyrażenia
pozostaje prawidłowy. Tym samym w rozważanym stanie sprawy opis ceny w ofercie
Wykonawcy nie może zostać zakwalifikowany, jako oczywista omyłka pisarska, ponieważ
nie posiada charakteru oczywistego. Brak także podstaw aby jak tego oczekuje Odwołujący
w niniejszej sprawie jako pri
orytetowy uznać sposób wyrażenia ceny liczbowo. Należy
bowiem mieć na uwadze, że wpisanie kwoty słownie jako wyrażenia składającego się z
wielu wyrażeń wymaga bowiem w pełni świadomego oświadczenia woli, w przeciwieństwie
do krótkiego wskazania liczbowego.
Powyższa argumentacja nie uchybia w żaden sposób treści ustawy z dnia 9 maja 2014 o
informowaniu o cenach towarów i usług.
Skoro bowiem Zamawiający wymagał w formularzu ofertowym wskazania ceny za
realizację przedmiotu zamówienia na dwa sposoby, a Wykonawca w złożonej ofercie
uczynił temu wymaganiu zadość — nie sposób uznać, że treść oświadczenia Wykonawcy
w zakresie wskazania słownego ceny nie ma istotnego znaczenia.
Jeżeli błąd może być poprawiony na dwa sposoby tj. przez zmianę ceny podanej liczbą,
albo przez zmianę ceny podanej cyfrą — sytuacja taka wyklucza uznanie przedmiotowego
błędu jako „oczywistą omyłkę pisarską”. Po drugie, przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp wskazuje,
że Zamawiający poprawia w ofercie omyłki, zawiadamiając o tym wykonawcę. Oznacza to,
że Zamawiający bez konsultacji z wykonawcą winien mieć wiedzę, jak omyłkę poprawić. W
niniejszej sprawie Zamawiający bez oświadczenia wykonawcy nie byłby w stanie tego
samodzielnie rozstrzygnąć. Nie ulega jednak wątpliwości, że intencją ustawodawcy, w
szczególności w ustanowieniem określonych zasad rządzących procedurą udzielania
zamówień, nie było pozostawienie Zamawiającemu tak daleko idącej swobody w
interpretowaniu pojęcia „oczywistej omyłki pisarskiej”, jakiej domaga się Odwołujący.
Postulow
ane przez Odwołującego czynności są na tyle istotne, że w przekonaniu
Zamawiającego stanowią istotną zmianę oferty, co narusza postanowienia Pzp.
Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego pozostaje a contrario Opinia Urzędu
Zamówień Publicznych pn.: "Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na
Sygn. akt KIO 75/18
przykładnie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej ”l
W powoływanej powyżej opinii wskazane zostało, iż "Oczywistą omyłką pisarską może być
również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie ale jedynie w
sytuacji kiedy przyjęcie jednej z tych cen można wyprowadzić za pomocą innych elementów
oferty, a działanie takie nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych.
3. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skierowanych względem czynności
Zamawiającego, tj. naruszenia art. 14 Pzp oraz postępowania wbrew treści SIWZ;
Nie sposób przy tym zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego jakoby Zamawiający miał
dopuścić się uchybienia treści art. 14 Pzp poprzez postępowanie sprzeczne z regułami
wykładni odnośnie oświadczeń woli Kodeksu cywilnego. Jak słusznie Odwołujący wskazuje
z art. 65 k.c. wynika, że zasady tłumaczenia oświadczeń woli wymagają uwzględnienia
całości kontekstu złożonego oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu.
Tym niemniej Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, iż to właśnie podejmowane przezeń
próby interpretacji złożonego w ofercie oświadczenia woli odnoszące się do
uprzywilejowania
jednego z dwu równolegle wyrażonych oświadczeń uchybiają normie art.
65
k.c.
Odwołujący
podnosi:
1https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie.-wszczecie-iprzebieg-
postepowania-o-udzielenie-zamowienia-pubiicznego/omyiki-i-bledy-w-ofertach-
wykonawcow-analiza-
naprzykładzie-orzecznictwa-sadow-okregowych-i-krajowej-izby-
odwolawczej
,W świetle powyższych argumentów nadanie przez Zamawiającego waloru oferty czy też
oświadczenia woli zwrotowi „osiemset”, jest nieuprawnione sprzeczne w ustawą i
bezzasadne, gdyż jeżeli na podstawie zabiegów interpretacyjnych podjętych w myśl art. 65
k.c. nie da się przypisać wypowiedzi strony żadnego racjonalnego znaczenia, nie można
wypowiedzi tej potraktować jako oświadczenia woli, a tym samym nie podlega ona już
dalszej wykładni. ”
W ocenie Zama
wiającego powyższa argumentacja jako logicznie sprzeczna nie zasługuje
na uwzględnienie. Brak bowiem powodu aby uznać, iż cena wyrażona przez Odwołującego
słownie nie posiadała przymiotu racjonalności, tym bardziej brak zatem podstaw aby słowo
„osiemset” miało pozostać interpretowane w oderwaniu od całego wyrażenia „jeden milion
sto osiemdziesiąt tysięcy osiemset zł”.
Dodatkowego podkreślenia wymaga, iż wszelkie reguły interpretacyjne mające swoje źródło
w Kodeksie cywilnym winny być rozpatrywane i uwzględniane przez pryzmat
podstawowych zasad rządzących procedurą ustanowioną w Prawie zamówień publicznych
i nie mogą pozostawać z przedmiotową ustawą w sprzeczności. Tym samym w pełni
zasadne pozostaje odwołanie do uzasadnienie opisanego przez Zamawiającego w pkt 2
niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
Sygn. akt KIO 75/18
Jako całkowicie bezpodstawny uznać należy zarzut domniemanego naruszenia przez
Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w szczególności punkt
IX, zgodnie z którym: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem
lub za pośrednictwem poczty elektronicznej (.. .)”
W tym miejscu wskazać należy, że okoliczność skorzystania przez Wykonawcę z kontaktu
z Zamawiającym nie zawsze może skutkować uzyskaniem korzystnego dla Wykonawcy
efektu, zwłaszcza kiedy efekt taki pozostawałby w sprzeczności z ustawą Pzp i jej
podstawowymi zasadami. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie stwarzał
Odwołującemu przeszkód w złożeniu pisma z dnia 29 grudnia 2017 r. Tym niemniej z uwagi
na zawartą w nim treść zmierzającą do zmiany oświadczenia woli wyrażonego w ofercie nie
mógł uwzględnić przedmiotowej zmiany i nadać jej oczekiwanego przez Wykonawcę
skutku.
Mając na uwadze powyższą argumentację, Zamawiający wnosi jak na wstępie. Ponadto
Zamawiający stwierdza, iż w związku z treścią niniejszej odpowiedzi na Odwołanie
zasadnym wydaje się:
-
ponowne przeanalizowanie przez Odwołującego zasadności podtrzymania
zarzutów, oraz
-
rozważenie kwestii cofnięcia odwołania przez Odwołującego. Przedstawiona w
niniejszej odpowiedzi argumentacja, w sposób jednoznaczny wskazuje, iż zarzuty
sformułowane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie, co z kolei stanowi podstawę
do żądania oddalenia odwołania przez Zamawiającego, we wnioskowanym zakresie,
albowiem zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Ustalenia co do
zarzutów i żądań odwołania
Niniejsze post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez
zamawiającego dotyczy wyposażenia systemu bezprzewodowej transmisji głosu w
słuchawki jednorazowego użytku w Kopalni Soli ”Wieliczka”.
W trakcie
badania ofert zamawiający stwierdził, że odwołujący naruszył art.89 ust.1 pkt 1
ustawy pzp w związku z przepisem art.82 ust.1 ustawy pzp, zgodnie z którymi wykonawca
Sygn. akt KIO 75/18
co do zasady
może złożyć jedną ofertę w dany postepowaniu, ponieważ w przeciwnym
wypadku zamawiający odrzuca ofertę, jako niezgodną z ustawą. Według przekonania
zamawiającego, odwołujący złożył więcej niż jedną ofertę to jest złożył dwie oferty, bo z
różnymi cenami, chociaż uczynił to na jednym formularzy ofertowym. W tej sytuacji
zamawiający uznał, że został naruszony bezwzględnie obowiązujący przepis art.82 ust.1
ustawy pzp i
z tego powodu zastosował odrzucenie oferty w trybie przywołanego powyżej
art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp
, który nakazuje odrzucić ofertę niezgodną z ustawą pzp czyli
przepisem wspomnianym powyżej to jest art.82 ust.1 ustawy pzp. Zamawiający wywód
złożenia dwóch ofert wyprowadził z faktu, że pomimo złożenia jednego formularza
ofertowego złożono dwie oferty, ponieważ w miejscu podania całkowitego wynagrodzenia
podano dwie różne ceny. Inną cenę podano liczbowo/ cyfrowo (1.180.000,00zł) a inną cenę
podano s
łownie (1.180.800,00zł). W tej sytuacji zamawiający uważa, że otrzymał dwa
oświadczenia woli co do ceny całkowitej a przez to otrzymał dwie oferty, które złożył ten
sam/jeden wykonawca.
W myśl obowiązujących przepisów w ocenie zamawiającego nie
ma możliwości naprawienia tak złożonej oferty i pozostaje jedynie jej odrzucenie zgodnie z
dyspozycją art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp. Reasumując w zaistniałej sytuacji zamawiający
uważa, że nie jest to nie jedna a dwie oferty od tego samego wykonawcy a co jest zakazane
w myśl art.82 ust.1 ustaw pzp. Od czynności odrzucenia oferty odwołujący złożył odwołanie,
domagając się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i ponowienia czynności
badania oferty
z zastosowaniem art.87 ust.1 ustawy pzp w związku z art.87 ust.2 pkt 1 lub
3 ustawy pzp.
Izba
dokonując badania zgromadzonego w sprawie materiału, przeprowadzając na
rozprawie post
ępowanie dowodowe z dokumentacji postępowania przekazanej do akt
sprawy przez zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem na wniosek
odwołującego i zamawiającego dokonała następujących ustaleń w sprawie.
Ustalenia co do stanu faktycznego i prawnego sprawy
Faktem bezspornym jest
okoliczność, że w punkcie formularza ofertowego odwołującego
s
ą podane dwie różne kwoty co do całkowitego wynagrodzenia za zamówienie. Bowiem
inna kwota jest podana cyfrowo/liczbowo to jest kwota 1.180.000,00z
ł. a inna kwota
wpisana jest w miejscu przeznaczonym na wskazanie
słowne całkowitego wynagrodzenia
to jest
słownie wpisano kwotę 1.180.800zł., czyli „jeden milion sto osiemdziesiąt tysięcy
osiemset złotych”. Reasumując z powyższego wynika rozbieżność między kwotą cyfrowo
podaną a kwotą podaną słownie „osiemset złotych”.
Przy czym co również jest bezsporne w sprawie jeden dzień po złożeniu oferty to jest 29
grudnia 2017 roku z własnej inicjatywy odwołujący wysłał do zamawiającego sprostowanie,
Sygn. akt KIO 75/18
z którego wynika popełnienie jak to nazwał odwołujący oczywistej omyłki pisarskiej w
rubryce cena całkowita słownie. Wykonawca wyjaśnił w sprostowaniu również, na czym
polega błąd stwierdzając, że omyłka dotyczy części słownej a nie części cyfrowej podając
prawidłowe brzmienia kwoty słownie „jeden milion sto osiemdziesiąt tysięcy złotych” to jest
bez słowa ”osiemset”.
Zamawiający dokonując analizy faktycznej i prawnej zaistniałej sytuacji zawiadomił w dniu
4 stycznia 2018 roku,
że oferta odwołującego zostaje odrzucona jako niezgodna z ustawą
pzp
. Powyższe uczynił w kontekście obligatoryjnego przepisu jakim jest art.82 ust.1 w
związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp, przywołując dodatkowo zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wynikające z art. 7 ust.1 ustawy pzp.
Izba dokonując badania i analizy zaistniałego stanu rzeczy, jak również rozważając
argumentację stron, zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze nie
stwierdza się, że zostały złożone dwie oferty, uznając ten wywód
zamawiającego za nie znajdujący oparcia w rzeczywistym stanie rzeczy jak i w
obowiązującym stanie prawa. Dla złożenia dwóch ofert co do zasady należałoby oczekiwać
złożenia dwóch formularzy cenowych i dalszych wymaganych SIWZ dokumentów, co nie
ma miejsca w niniejszej sprawie.
Dopiero w takiej sytuacji można byłoby uznać, że jeden
wykonawca/odwołujący złożył dwie oferty w jednym postępowaniu.
Po drugie o
dwołujący w toku postępowania odwoławczego nie przyznał okoliczności, że
złożył dwie oferty a przywoływał inne okoliczności w sprawie powołując się na
wystosowanie
następnego dnia po złożeniu oferty sprostowania, w którym powoływał się
na
oczywistą omyłkę pisarską. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby powstałą rozbieżność
mi
ędzy ceną liczbowo podaną a słownie należy traktować jako błąd/pomyłkę pisarską w
ofercie a ni
e jak to zakwalifikował zamawiający złożenie dwóch oświadczeń woli co do
całkowitego wynagrodzenia a w konsekwencji złożenia dwóch ofert przez jednego
wykonawcę. W konsekwencji, w ocenie Izby, nie jest to złożenie w tym samym
postępowaniu dwóch ofert przez jednego wykonawcę, jak to zakwalifikował zamawiający
sprowadzając zaistniałą sytuację w ofercie odwołującego, do spełnienia dyspozycji z art.82
ust.1 pzp i
skutków z art.91 ust.1 pkt 1 ustawy pzp.
Po trzecie
jeżeli chodzi o skutki tego błędu/pomyłki należy rozważyć tryb postępowania z
art.87 ust.2 pzp
, który wskazuje okoliczności gdzie zamawiający poprawia w ofercie z
urzędu oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe czy też inne omyłki polegające na
Sygn. akt KIO 75/18
niezgodności oferty z siwz, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty. Według Izby
zaistniała rozbieżność w ofercie odwołującego przypisuje sytuację do dyspozycji oczywistej
omyłki pisarskiej (art.87 ust.2 pkt 1 ustawy pzp).
Po czwarte w ocenie Izby
zaistniała rozbieżność w ofercie w podaniu innej kwoty cyfrowo
jak i innej kwoty słownie poddaje się pod sytuację opisaną w art. 87 ust.1ustawy pzp,.
Zgodnie z t
ą dyspozycją, wymienionego przepisu, zamawiający może żądać wyjaśnień co
do treści złożonej oferty. Cena wykonania zamówienia stanowi treść oferty i to zasadniczą
w myśl istotnych elementów oferty w rozumieniu kodeksu cywilnego. Należy udzielić
odpowiedzi na pytanie czy podanie
rozbieżnych kwot ceny (słownie i cyfrowo) jest
okolicznością gdzie zamawiający może żądać wyjaśnień od wykonawcy co do treści oferty
czy te
ż tak jak twierdzi zamawiający nie może żądać w takiej sytuacji wyjaśnień a jedynie
odrzucić ofertę na podstawie art.91 ust.1 ustawy pzp.
Po piąte przepisy (art.87 ust.1 ustawy pzp) formułując prawo zamawiającego zwracania się
o
wyjaśnienia co do treści złożonych ofert nie definiują i nie wymieniają w sposób
wyczerpujący tych sytuacji. Jedynie stwierdza się w nich, że wyjaśnienia mają odnosić się
do treści złożonej oferty a cena jest przecież treścią oferty. Zamawiający badając ofertę
(formularz ofertowy) stwierdz
ił rozbieżność jednego elementu to jest ceny, które nie jest
podana w sposób jednoznaczny , ponieważ co do wartości różni się przez porównanie
ujęcia cyfrowego z ujęciem słownym.
Po szóste dysponując stosowną wiedzą i doświadczeniem należy stwierdzić, że sytuacje
takie mają miejsce w praktyce obrotu gospodarczego. Potwierdziły to również obie strony
przywołując na rozprawie na te okoliczności regulacje prawa to jest prawo wekslowe i
czekowe z 1934 roku, które stanowi o wyższości zapisy słownego nad cyfrowym w razie
kolizji jak i uchylony przepis dawnej ustawy o
zamówieniach, który również przy cenie
ryczałtowej dawał pierwszeństwo zapisowi słownemu. Czyli takie zdarzenia w obrocie miały
i maj
ą miejsce skoro istnieją bądź istniały na tę okoliczność regulacje rangi stawowej.
Po siódme według oceny Izby art. 87 ust.1 daje zamawiającemu prawo żądania wyjaśnień
w takiej sytuacji
jaka zaistniała w niniejszej sprawie i obowiązek po stronie wykonawcy
udzielenia
wyjaśnień.
Po ósme zagadnieniem wielokrotnie rozstrzyganym w orzecznictwie sądowym i izbowym
było czy wykonawca może domagać się od zamawiającego aby ten ze swojego prawa
skorzystał. Z reguły rozstrzygnięcia orzecznictwa sądowego i izbowego co do prawa
żądania stosownego zachowania się zamawiającego przez wykonawcę były pozytywne.
Również w tej sytuacji w ocenie Izby prawo zamawiającego przekształca się po stronie
wykonawcy w prawo do
żądania odebrania od niego wyjaśnień w związku z powstałą
rozbieżnością.
Po dziewiąte odnosząc się do przywoływanego orzecznictwa jak i opinii Prezesa UZP,
Sygn. akt KIO 75/18
które wskazują na konieczność wywiedzenia prawidłowej ceny z innych fragmentów oferty
to nie wyklucza powy
ższe zastosowania art.87 ust.2 pkt 1 ustawy pzp przy użyciu w tym
celu art.87 ust.2 pkt 1. Izba
badając w sprawie stan rzeczy nie znalazła informacji w
pozostałej treści oferty, które dałyby możliwość samodzielnego ustalenia przez
zamawiającego, która cena jest prawidłowa to jest czy cyfra czy słownie podana kwota. Nie
oznacza to jednak,
że zamawiający przed poprawieniem błędu w ramach omyłki pisarskiej
to jest art.87 ust.2 pkt 1 ustawy pzp nie ma prawa a wykonawca nie ma prawa od niego
żądać w razie bezczynności zamawiającego, z skorzystania z dyspozycji art.87 ust.1 to jest
zadać pytanie, która cena jest ceną oferty w związku z rozbieżnością ceny podanej cyfrowo
i ceny podanej
słownie.
Po dziesiąte aktualnie jak powyżej wskazano ustawodawca nie rozstrzyga tego
zagadnienia (to jest jak poprzednio,
że słownie jest nadrzędne do cyfry w przypadku
rozbieżności). Ustawodawca nakazuje poprawienie oczywistych omyłek pisarskich.
Natomiast brak podstaw formalnych i prawnych do o
graniczania się do orzecznictwa
s
ądowego, które wskazuje, że oczywistość omyłki powinna być bezsporna nie tylko co do
faktu jej zaistnienia ale jak i co do sposobu poprawienia
tejże omyłki. Ustawodawca usunął
przepis
regulujący wyższość zapisu słownego nad cyfrowym, co nie oznacza jednak, że
aktualnie jak twierdzi
zmawiający, dyskwalifikuje to ofertę zawierającą rozbieżność cenową,
z prawa do jej poprawienia.
Reasumując w ocenie Izby zaistniałą sytuacja w sprawie powoduje po stronie wykonawcy
prawo
domagania się procedury przewidzianej w art. 87 ust.1 to jest domagania się
zwrócenia zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnienia co do treści złożonej
oferty w części pozycji „całkowite wynagrodzenie” a nie uprawnia zamawiającego do
stwierdzenia,
że wykonawca złożył dwie oferty a co nakazuje odrzucić jego ofertę.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, odwołujący posiada skuteczne prawo domagania
się od zamawiającego wezwania do wyjaśnienia wobec rozbieżności w treści oferty co do
całkowitego wynagrodzenia (słownie i cyfrowo) wskazania, które wynagrodzenie jest
prawidłowe.
Po jedenaste t
akie wyjaśnienie wykonawcy nie stanowi ani zmiany oferty ani negocjacji,
ponieważ oświadczenie co do ceny znajduje się już w złożonej ofercie i nie stanowi wyniku
negocjacji w tym wypadku ceny.
Po dwunaste Izba nie
nakazała wezwania do wyjaśnień, ponieważ wykonawca/odwołujący
czynność wykonał składając z własnej inicjatywy sprostowanie co do myłki w ofercie w dniu
29 grudnia 2017 roku.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza naruszenie art.89 ust
.1 pkt 1 w związku z art.82 ust.1
ustawy pzp
, których naruszenie ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta
Sygn. akt KIO 75/18
odwołującego zawiera najniższą cenę, która jest jednym z trzech kryteriów oceny ofert
(cena -
70 %; jakość – 15% oraz termin wykonania – 15 % - przy czym z informacji otwarcia
ofert pozostali wykonawcy zaoferowali jednakowy termin 12 tygodni).
W związku z tym na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp uwzględnione zostało odwołanie,
ponieważ wskazane naruszenia przepisów w odwołaniu mają wpływ na wynik
postępowania a co narusza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w myśl art.179
ust.1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
uwzględniając koszty odwołującego w kwocie uiszczonego wpisu 15.000,00zł i
wynagrodzen
ia pełnomocnika 3.600,oo zł w oparciu o fakturę VAT.
Przewodniczący …………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz nakazuje sprostowanie w trybie oczywistej omyłki pisarskiej
rozbieżności w ofercie odwołującego całkowitego wynagrodzenia w opisie cyfrowym i słownym
z uwzględnieniem sprostowania odwołującego w piśmie z dnia 29 grudnia 2017 roku.
2. kosztami postępowania obciąża Kopalnię Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna ul. Park Kingi 1;
32-020 Wieliczka
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych ) uiszczoną przez T. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą T. B. Firma Handlowo - Usługowa VENUS ul.
Sygn. akt KIO 75/18
Jerzmanowskiego 14; 30-
836 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Kopalni Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna ul. Park Kingi 1; 32-020 Wieliczka
na rzecz T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T. B. Firma Handlowo
-
Usługowa VENUS ul. Jerzmanowskiego 14; 30-836 Kraków kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 75/18
Uzasadnienie
Odwołujący złożył o następującej treści odwołanie
Pismem z
dnia 12 stycznia 2018 roku odwołujący to jest Firma Handlowo-Usługowa
VENUS T. B. Ul. Jerzmanowskiego 14, 30-
836 Kraków wniósł odwołanie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego to jest Kopalnię Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna z
siedzibą w Wieliczce Park Kingi 1, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „wyposażenie systemu bezprzewodowej transmisji głosu w
słuchawki jednorazowego użytku, Nr wewnętrzny sprawy KSW/2017/EL/113.
Odwołujący działając w oparciu o art.180 ust. 4 w zw. z art.179 ust.1 ustawy z 29 stycznia
2004 r.
— Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. z 2017 r poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt.1 ustawy.
Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie w oparciu o art.179 ust 1 ustawy i oświadcza iż jest
Wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy gdyż oferta, którą przedstawił gdyby
nie została odrzucona, byłaby ofertą najkorzystniejszą i odwołujący uzyskałby zamówienie.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1/ art. 89 ust.1
pkt. 1 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta złożona przez wykonawcę -
o
dwołującego jest niezgodna z ustawą;
2/ art. 14 ustawy poprzez błędne zdefiniowanie pojęcia „oferta” oraz pojęcia „oświadczenie
woli” co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 82 ust. 1 ustawy poprzez uznanie,
że wykonawca złożył w ramach jednej oferty dwa równoważne oświadczenia woli w
przedmiocie ceny;
3/ art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niedołożenie należytej staranności i zaniechanie żądania od
Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
4/ art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3 ustawy poprzez niedopełnienia obowiązku ustawowego poprawienia
w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty;
5/ art. 2 pkt. 1 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu
o cenach towarów i usług poprzez przyjęcie błędnej wykładni pojęcia „cena”.
6/ punktu IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez nie przyjęcie i brak
Sygn. akt KIO 75/18
odpowiedzi na złożoną przez odwołującego informację co do zaistniałej omyłki w złożonej
ofercie.
W tym stanie rzeczy wnosi o:
1. u
nieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania ofert oraz zastosowanie
normy
prawnej określonej w art. 87 ust. 2 ewentualnie nakazanie zamawiającemu
zastosowania art. 87 ust 1 lub przyjęcia złożonej w trybie pkt IX specyfikacji istotnych
warunków zamówienia informacji co do omyłki w ofercie,
3. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
w tym wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdów.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego pismem z dnia 04.012018 r. (dostarczonym
Odwołującemu w dniu 5.01.2018 r) jednocześnie zarzucając treści złożonej oferty, że jest
niezgodna z ustawą. Uzasadnieniem owej domniemanej niezgodności miała być
okoliczność, że odwołujący wbrew ustawie złożył dwie oferty, czy też w ramach jednej oferty
dwa oświadczenia woli co do ceny.
W rzeczywistości, co zauważył także zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
nastąpiła rozbieżność pomiędzy wynagrodzeniem określonym liczbowo i słownie.
Wykonawca zamiast określić słownie cenę na jeden milion sto osiemdziesiąt tysięcy
złotych, co odpowiadało by wartości wyrażonej liczbowo 1. 1 80. 000 zł, użył zwrotu jeden
milion sto osiemdziesiąt tysięcy osiemset złotych. Rozbieżność polegała więc na omyłce
takiej, że w cenie wyrażonej słownie znalazło się słowo osiemset, które nie powinno się tam
znaleźć a znalazło się przez nieuwagę odwołującego.
W związku z okolicznością, że ustawa prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia
„oferta”, ani też pojęcia „oświadczenie woli” art. 14 ustawy odsyła w tym zakresie do
regulacji kodeksu cywilnego (kc). Na gruncie prawa cywilnego pojęcie oferty zostało
zdefiniowane w art. 66 § 1 k.c. wskazano dwie konstytutywne cechy oferty, stwierdzając,
że jest to stanowcza propozycja zawarcia umowy skierowana do drugiej strony, określająca
jej istotne postanowienia.
W świetle powyższej legalnej definicji oferty obowiązującej także na gruncie zamówień
publicznych nic do przyjęcia jest pogląd, że wykonawca złożył dwie oferty. Użycie w
określeniu ceny słownie dodatkowego zwrotu osiemset, które spowodowało w skali całej
Sygn. akt KIO 75/18
ceny określonej na jeden milion osiemset tysięcy złotych
rozbieżność ceny określonej słownie i cyfrowo o osiemset złotych, nic stanowi nowej czy
też innej oferty, a jest tylko omyłkowo użytym słowem w ramach jednego oświadczenia woli.
Takie rozumienie związane jest z ogólnie pojętymi dyrektywami wykładni odnośnie
oświadczeń woli. Dyrektywy te wypracowane zostały przez orzecznictwo w szczególności
Sądu Najwyższego na gruncie prawa cywilnego, którego obowiązek zastosowania do
zamówień publicznych wynika wprost z art. 14 ustawy prawo zamówień publicznych.
Oświadczenia woli ich rozumienie i wykładnię reguluje norma zawarta w art. 65 k.c. z której
wynika, że zasady tłumaczenia oświadczeń woli wymagają uwzględnienia całego
złożonego oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu (por. wyr. SN z
dnia 26 sierpnia 1994 r., I CKN 100/94, Lex nr 293258; wyr. SN z dnia 29 stycznia 2002 r.,
V CKN 679/00, Lex nr 54342; wyr. SN z dnia 23 września 2004 r., III CK 400/03, Lex nr
174201; wyr. SN z dnia 21 sierpnia 2008 r., IV CSK 159/08, Lex nr 466005; wyr. SN z dnia
5 marca 2010 r., IV CSK 382/09, Lex nr 852584; wyr. SN z dnia 3 lutego 2011 r., I CSK
348/10, Lex nr 936479).
W świetle powyższych argumentów nadanie przez Zamawiającego waloru oferty czy też
oświadczenia woli zwrotowi „osiemset”, jest nieuprawnione sprzeczne w ustawą i
bezzasadne, gdyż jeżeli na podstawie zabiegów interpretacyjnych podjętych w myśl art. 65
k.c. nie da się przypisać wypowiedzi strony żadnego racjonalnego znaczenia, nie można
wypowiedzi tej potraktować jako oświadczenia woli, a tym samym nie podlega ona już
dalszej wykładni. W. Robaczyński [w:] Kodeks cywilny..., red. M. Pyziak- Szafnicka, P.
Księżak, s. 755. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie Sądu
Najwyższego Wyrok SN z dnia 22 czerwca 2006 r., V CSK 70/06, OSNC 2007, nr 4, poz.
59, który stanowi, że Reguły wykładni oświadczeń woli należy stosować nie tylko do
ustalenia treści złożonych oświadczeń woli, ale także do stwierdzenia, czy dane
zachowania stron stanowią oświadczenia woli.
Interpretacja zwrotu c
zy szerzej: zachowania osoby składającej oświadczenie woli, musi
uwzględniać również jego kontekst — językowy, czyli pozostałe elementy wypowiedzi,
której jest on składnikiem, oraz sytuacyjny, to jest okoliczności poprzedzające złożenie
oświadczenia woli, towarzyszące złożeniu oświadczenia woli, a niejednokrotnie i te, które
nastąpiły później i mogą świadczyć o tym, jak same strony rozumiały złożone oświadczenia.
Zob. wyroki SN z 18.11.2016 r., I CSK 802/15, LEX nr 2182269 i z 25.11.2016 r., V CSK
83/16, LEX nr 2182666.
W związku z powyższą argumentacją w złożonej przez wykonawcę — odwołującego ofercie
mamy do czynienia z omyłką pisarską. Jako, że ustawa prawo zamówień publicznych
posługuje się pojęciem omyłki pisarskiej, jednak nie wyjaśnia znaczenia tego zwrotu, należy
dokonać wykładni tego pojęcia w oparciu o dotychczasowy dorobek orzeczniczy oraz
Sygn. akt KIO 75/18
dorobek judykatury w tym zakresie w szczególności korzystając z dyrektyw wykładni
systemowej. Za błąd pisarski uważa się więc niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie
zasad gramatycznych, a nawet opuszczenie wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika z
brzmienia treści zdania.
Zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z 23.04.2001 r., II SA 863/00, LEX nr 75522, „błąd
pisarski - to widoczne, wbrew
zamierzeniu (...) niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna
pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów”.
Podobną definicję i rozumienie pojęcia omyłki czy też błędu pisarskiego znaleźć możemy
w orzecznictwie innych składów NSA.
Pojęcie oczywistego błędu pisarskiego, równoważnego „oczywistej omyłce pisarskiej”,
rozważał Naczelny Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z 16.12.1987 r., SA/Gd
679/87, ONSA 1987/2, poz. 90, który stwierdził , że „przy wykładni tego pojęcia należy
przyjąć, że oczywistość polega na tym, iż okoliczność popełnienia błędu nie budzi
wątpliwości przy porównaniu z innymi dokumentami, zwłaszcza z wcześniej sporządzonymi
aktami (...), których dane są reprodukowane w akcie. Za oczywisty błąd pisarski należy
uznać taką niedokładność, która nie znalazłaby się w akcie, gdyby uczestnicy czynności
(...) wykazali należytą staranność. W szczególności chodzi tu o przeoczenie, że coś źle
odczytano, pominięto przy pisaniu, wpisano w niewłaściwej rubryce albo przeinaczono
części wyrazu”.
Podobne rozumienie i wskazówki znajdziemy w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z
21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08, LEX nr 621204) określono, że: „Błąd pisarski to »widoczne,
wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie
niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.«. Natomiast omyłki pisarskie
są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki
polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną
przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów
itp.”.
W świetle powyższego zamawiający winien potraktować, że wykonawca dokonał w swojej
ofercie omyłki pisarskiej i w związku z tym zobowiązany był do poprawy takiej omyłki i
poinformowaniu o tej czynności wykonawcę. Obowiązek zamawiającego wynika wprost z
art. 87 ust 2 pkt 1. ustawy. Podkreślić również trzeba, że czynność poprawienia oferty w
zakresie omyłki pisarskiej ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może się uchylić od
jej wykonania nawet w sytuacji gdy jego zdaniem omyłka ma charakter istotny.
Zwrócić należy uwagę na okoliczność, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
nakładała na wykonawcę obowiązek określenia ceny zarówno słownie jak i w postaci
liczbowej. Twierdzenie więc, że podanie obu tych wartości jednak z opisaną rozbieżnością
wynikającą z omyłki wykonawcy to dwie oferty czy dwa oświadczenia woli, co jest
Sygn. akt KIO 75/18
niezgodne z ustawą jest bardzo dużym nadużyciem ze strony zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany był do dokonania poprawki w ofercie nawet jeśli nic
zakwalifikował by omyłki wykonawcy w kategoriach omyłki pisarskiej, lecz innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W takim wypadku dokładając należytej staranności winien był zbadać przed odrzuceniem
oferty czy nie zachodzą przesłanki określone w art. 87. ust 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień
publicznych. Zbadanie treści oferty w kontekście tego przepisu doprowadziło by
za
mawiającego do konkluzji, że popełniona przez wykonawcę omyłka nie ma charakteru
„istotnego” i powinna być poprawiona w zgodzie z treścią przepisu.
Wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 miało na celu wyeliminowanie sytuacji, w których
stwierdzone w ofertach
niedokładności, rozbieżności, niespójności prowadziły do
odrzucenia oferty. Ustawodawca wprowadzając powołany przepis dał prymat obowiązkowi
korygowania ofert wykonawców, w granicach określonych przez prawo, na dalszy plan
przesuwając formalizm postępowania.
Wskazuje się na wątpliwości interpretacyjne, jakie budzi art. 87 ust. 2 pkt 3. Trudno
jednoznacznie określić, na czym mogą polegać nieistotne zmiany w treści oferty. Jak
zauważono w wyroku KIO z 17.04.2015 r. (KIO 674/15, LEX nr 1755871), „granicą
dopu
szczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym
ocena tej kwestii jest uzależniona od okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,
że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji
co do treści składanej oferty. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotu świadczenia lub oba te czynniki występujące
jednocześnie. Może, ale nie musi, gdyż dla oceny istotności wprowadzanych zmian
znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia”.
W świetle powyższej tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej trudno uznać,
przyjmując nawet literalne brzmienie treści oferty Wykonawcy i istniejącej w jego ofercie
rozbieżności powstałej na skutek omyłki, że zmiana wielkości ceny z kwoty jeden milion sto
osiemdziesiąt tysięcy złotych na jeden milion sto osiemdziesiąt tysięcy osiemset złotych jest
zmianą istotną. Różnica stanowi 0,067% czyli sześćdziesiąt siedem setnych procenta ceny
i trudno uznać taką omyłkę czy rozbieżność za istotną zmianę w treści oferty a tym bardziej
za złożenie odmiennego oświadczenia woli.
Zamawiający w toku dokonywania czynności związanych z udzieleniem zamówienia
poprzedzających odrzucenie oferty powinien dążyć do wyjaśnienia jej treści. Uprawnienie
takie a nawet obowi
ązek wynika z treści art. 87 ust. 1 ustawy
Artykuł 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych należy odczytywać zarówno jako
Sygn. akt KIO 75/18
uprawnienie Zamawiającego zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień
powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w
procedurze badania i oceny ofert. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza
się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści
nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (por. wyroki KIO z
dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 992/09, LEX nr 512872 i z dnia 3 grudnia 2009 r.,
KIO/UZP 1519/09; KIO/UZP 1520/09, LEX nr 536804). Skoro zamawiający ma wątpliwości,
dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości przed odrzuceniem oferty wyjaśnić.
Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w każdym przypadku
zamawiający obowiązany jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości, a nawet powtórzyć czynność
badania lub oceny oferty, nawet wówczas, gdy nie są one przedmiotem odwołania.
W wyroku KIO z dnia 5 stycznia 2012 r., KIO 2743/11, www.uzp.gov.pl,
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: ’’Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyć realizację zamówienia. Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej
sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią
siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym
w art. 87 ust. 1 p.z.p. stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z
dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 p.z.p. Dopiero wyczerpanie tej procedury
uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w
konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (zob. wyrok KIO
1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.). Granice dopuszczalnej ingerencji zama
wiającego w treść
oferty zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1-3 p.z.p., opisujący zasady rządzące
poprawianiem omyłek”.
Tak też wskazano również w wyroku KIO z 9.03.2010 r. (KIO/UZP 149/10, LEX nr 640013),
w którym stwierdzono, że: „skorzystanie z jego dyspozycji (art. 87 ust. 1 pzp) nie jest verba
legis czynnością obligatoryjną, lecz uprawnieniem zamawiającego, to jednak obowiązkiem
zamawiającego działającego z należytą starannością jest wykorzystanie środków w
skazanych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści oferty, która może być poprawna
merytorycznie, przed dokonaniem jej odrzucenia. Wskazać należy, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy stanowią wykładnię oświadczenia woli —
oferty i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty”, oraz w wyroku KIO z 5.11.2009 r.
(KIO/UZP 1443/09, LEX nr 533255), w którym rozstrzygnięto, że: „Zgodnie z
przeważającym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa czynność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp”.
Sygn. akt KIO 75/18
Przy badaniu „istotności” należy więc wziąć pod uwagę całokształt okoliczności sprawy,
zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. Jak zauważono w wyroku KIO z 30.06.2010 r. (KIO 1127/10 (465) ), „w
związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia (...)”.
Mimo iż z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 wynika, że dokonywanie poprawek jest samodzielną
czynnością Zamawiającego (bez udziału wykonawcy), to jednak poprawianie omyłek może
być poprzedzone wyjaśnieniami treści oferty dokonywanymi na podstawie art. 87 ust. 1.
W orzecznictwie istnieje również stanowisko, zgodnie z którym wbrew literalnemu brzmieniu
art. 87 ust. 1 p.z.p., w którym użyto słowa „może” („w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert”), nie
można wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego. Uznaje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie
stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogą skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Inne rozumienie
komentowanego przepisu stałoby
w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 p.z.p. i mogłoby prowadzić do udzielenia
zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
Zamawiający więc zdaniem odwołującego nie dopełnił należytej staranności przy udzielaniu
zamówienia i uchybił przepisom ustawy, gdyż nie zastosował żadnego z trybów
przewidzianych ustawą pomimo, że mógł zastosować każdy z nich w toku badania i oceny
oferty powtórzenia której to czynności domaga się odwołujący. Zaniechanie czynności
wymaganych przez ustawę stanowi istotne naruszenie proceduralne.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 5.11.2009 r. (KIO/UZP 1443/09, LEX nr 533255): „określenie »w
toku badania i oceny ofert«, o którym mowa w art. 87 ust. 1, należy rozumieć jako
obejmujące etap od otwarcia ofert aż do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym
okresie zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień odnoszących się do treści
złożonych ofert. Z przepisu wynikałoby, że jest to uprawnienie zamawiającego, jednakże
wiele wyroków zespołów arbitrów wskazuje, że zaniechanie przez zamawiającego tego
trybu postępowania rektyfikacyjnego, w sytuacji gdy takie wątpliwości istniały, może być
uznane za naruszenie przepisów postępowania”.
Zamawiający naruszył także specyfikację istotnych warunków zamówienia a konkretnie jej
punkt IX. Punkt ten stanowi, że pomiędzy stronami w trakcie udzielania zmówienia
Sygn. akt KIO 75/18
dopuszczalna jest forma komunikacji zw
iązana z postępowaniem. ” W postępowaniu o
udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem lub za pośrednictwem poczty
elektronicznej
(•••)”
Wobec powyższego zapisu Wykonawca skorzystał z możliwości jaką dopuścił Zamawiający
i dnia 29 grudnia 2017 r. złożył wyjaśnienie odnośnie popełnionej omyłki przy sporządzaniu
oferty. Wyjaśnienie to nie spotkało się z żadną odpowiedzą ze strony zamawiającego, jak
też nie zostało wzięte pod uwagę. Tak więc specyfikacja, do której postanowień nie
zastosował się zamawiający dawała stronom, prawo do kontaktu w formie zawiadomień,
informacji, wniosków procedura ta jednak nie została wykorzystana.
Zamawiający wyszedł z błędnego założenia, że nie da się wyjaśnić omyłki pisarskiej
poprzez zażądanie wyjaśnień, samodzielne sprostowanie oferty, czy też w postaci przyjęcia
do wiadomości skierowanej do niego przez Wykonawcę informacji bez jak to określił
„negocjacji ceny „co jest w świetle przytoczonych argumentów absurdalnym tłumaczeniem
stojącym w sprzeczności z ideą wyboru najkorzystniejszej oferty, którą w przypadku
dokonania wskazanych a zaniechanych przez zamawiającego czynności była by oferta
odwołującego.
Należy zwrócić także uwagę na naruszenie przez Zamawiającego art. 2 pkt 1 w związku z
art. 3. Ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług, który na
potrzeby zamówień publicznych definiuje rozumienie pojęcia „cena” — i określa ją jako
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę;
Po dokonaniu wykładni językowej pojęcia „cena”, które definiowane jest przez pojęcie
wartość i zdekodowanie pojęcia wartość w świetle słownika języka polskiego, przyjąć
należy, za słownikiem PWN definicję pojęcia wartość „ Wartość - «liczba określająca, ile
jednostek zawiera dana wielkość fizyczna podstawowe pojęcie matematyczne, określane
za pomocą cyfr.” W związku z tak ujętym pojęciem ceny i definicją pojęcia wartości w języku
pol
skim przyjąć należy, że cena w świetle ustawy prawo zamówień publicznych powinna
być określana za pomocą wyłącznie cyfr. Taka też jest praktyka określania cen za towary i
usługi w świetle ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Wszędzie gdzie ustawa
ta ma zastosowanie cena określona jest za pomocą cyfr.
W związku z tym powoływanie się na błąd lub omyłkę w cenie określonej słownie jest
niezgodne z ustawą, gdyż cena to wartość inaczej liczba jednostek określana za pomocą
cyfr. Jest to pojęcie matematyczne i dlatego określenie jej liczbowo daje wystarczającą
podstawę do przyjęcia ceny ofertowej jako ceny wyrażonej cyframi.
W świetle przedstawionych zarzutów i powołanej argumentacji wnosi i wywodzi jak na
Sygn. akt KIO 75/18
wstępie.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
Pismem z dnia 23.01.2018 r. Znak pisma: KSW/2017/EU113 zamawiający wniósł
odpowiedź na odwołanie.
W
imieniu zamawiającego w oparciu o treść art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., zwana dalej
jako „Pzp”) w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 15 stycznia 2018 roku w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Wyposażenie systemu bezprzewodowej transmisji głosu
w słuchawki jednorazowego użytku” (Nr sprawy KSW/2017/ElJ113), wniesiono o:
-
oddalenie odwołania z uwagi na oczywistą bezzasadność podniesionych zarzutów;
-
zasądzenie od odwołującego zwrotu kosztów (wg rachunków, które zostaną przedłożone
na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Przedstawiono stanowisko zamawiającego jak poniżej.
Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust 1 ustawy Pzp, składa niniejszą odpowiedź
na odwołanie, tym samym podtrzymując i uznając za prawidłowe czynności podjęte przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wyposażenie systemu bezprzewodowej transmisji głosu w słuchawki jednorazowego
użytku”.
Stan faktyczny sprawy
W dniu 4 stycznia 2018 r., Zamawiający po dokonaniu analizy treści ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał czynności
odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wyposażenie systemu
bezprzewodowej transmisji głosu w słuchawki jednorazowego użytku” powołując się na
okoliczność niezgodności oferty Wykonawcy z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1)
w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako uzasadnienie wyżej
wskazanej czynności Zamawiający wskazał, że w ofercie Odwołującego wystąpiła
rozbieżność między wynagrodzeniem ryczałtowym brutto podanym liczbowo i słownie.
Cena podana liczbą: „1 180 000 zł', natomiast cena podana słownie: „jeden milion sto
osiemdziesiąt tysięcy osiemset zł'. W skutek przedmiotowej rozbieżności Zamawiający nie
jest w stanie ustalić, która z ww. cen jest prawidłowa, natomiast wszelkie próby wyjaśnienia
tej rozbieżności wiązałyby się z prowadzeniem między Zamawiającym a Wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty, co pozostaje niedopuszczalne zgodnie z
brzmieniem art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sygn. akt KIO 75/18
Po terminie składania ofert, w dniu 29.12.2017r. ww. Wykonawca przedłożył
Zamawiającemu sprostowanie, w którym oświadczył iż cena podana liczbowo jest
prawidłowa. Oświadczenie to w ocenie Zamawiającego stanowi istotną zmianę treści oferty,
którą należy uznać za niedopuszczalną, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W dniu 15.01.
2018 roku do Zamawiającego wpłynęło odwołanie na czynność odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Odwołującego.
Odwołujący podnosi, iż wyżej wskazana czynność Zamawiającego spowodowały
następujące naruszenia przepisów:
-
naruszen
ie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta
złożona przez Odwołującego jest niezgodna z ustawą.
-
naruszenie art. 14 ustawy Pzp poprzez błędne zdefiniowanie pojęcia „oferta” oraz
pojęcia „oświadczenie woli” co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 82 ust. 1
ustawy poprzez uznanie że, Wykonawca złożył w ramach jednej oferty dwa równoważne
oświadczenia woli w przedmiocie ceny.
-
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedołożenie należytej staranności i
zaniechanie
żądania od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
-
naruszenie art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niedopełnienia obowiązku
ustawowego poprawienia w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty
-
naruszenie art. 2 pkt. 1 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014
roku o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez przyjęcie błędnej wykładni pojęcia
„cena”.
-
naruszenie punktu IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez nie
przyjęcie i brak odpowiedzi na złożoną przez Odwołującego informację co do zaistniałej
omyłki w złożonej ofercie.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
-
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania ofert oraz
zastosowanie normy prawnej określonej w art. 87 ust. 2 ewentualnie nakazanie
Zam
awiającemu zastosowania art. 87 ust 1 lub przyjęcia złożonej w trybie pkt IX
specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji co do omyłki w ofercie;
W dniu 18.01.
2018 r. Zamawiający, stosownie do dyspozycji art. 185 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp poinfor
mował pozostałych uczestników postępowania o wniesieniu odwołania, wraz z
wezwaniem do przyłączenia się do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia w/w
Sygn. akt KIO 75/18
odwołania, w terminie 3 dni od dnia otrzymania informacji o jego wniesieniu, przekazując
uczestnik
om kopię wniesionego odwołania.
W wyniku powyżej wskazanych czynności, w dniu 18.01.2018 r. do odwołania po stronie
Zamawiającego przystąpił Wykonawca: P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BIELICZTRADE P. B., ul. Kielecka 23, 26-067 Promnik (dalej: Przystępujący).
III. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego;
W odniesieniu do kluczowych zarzutów wskazanych w treści odwołania Zamawiający
pragnie podkreślić, iż powołane przez Odwołującego zarzuty w żaden sposób nie wskazują
na rzec
zywiste naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym w
szczególności:
1. W odniesieniu do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia treści art. 89 ust. 1 pkt. 1
ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna
z ustawą;
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami
udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania Wykonawców.
Przesłanki odrzucenia oferty zostały zapisane przez ustawodawcę w treści przepisu art. 89
ust. 1 ustawy Pzp. Do powyższych należą okoliczności, których zaistnienie skutkuje po
stronie Zamawiającego obowiązkiem (nie uprawnieniem) wyrażającym się w konieczności
odrzucenia oferty, w stosunku do której zachodzi określona przesłanka. Tym samym, w
świetle przedmiotowej zasady nie jest dopuszczalne, aby oferta, która jest sprzeczna z
ustawą, podlegała ocenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i jako
taka
— w myśl powyższej przesłanki, mając na uwadze zasadę legalizmu postępowania —
winna zostać odrzucona.
Warto wyraźnie podkreślić, iż cechą charakterystyczną okoliczności powodujących
niezgodność oferty z ustawą jest ich nieusuwalność przez co rozumieć należy brak
możliwości sanowania przy pomocy instrumentów przewidzianych w przepisach prawa
zamówień publicznych. Mając na uwadze ugruntowane stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej w niniejszym zakresie przesłankę niezgodności oferty z ustawą należy
odnosić do niezgodności z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz niezgodności
z pozostałymi ustawowymi przepisami. W odniesieniu do pierwszego rodzaju niezgodności
wskazać należy przede wszystkim na niezgodność oferty z zasadami postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyrażone normatywnie w treści przepisów art. 7— 10
Sygn. akt KIO 75/18
Pzp, a zatem w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odnosząc powyższe do zaistniałego stanu faktycznego sprawy należy podkreślić, że oferta
Odwołującego zawierała dwa sprzeczne oświadczenia, których nie da się wyjaśnić w
sposób czyniący zadość zasadom udzielania zamówień, w tym przede wszystkim zasadzie
konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców jak również zasadzie legalizmu
postępowania.
Zasadność odrzucenia ofert Wykonawcy w opisanym stanie faktycznym dobitnie
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
-
Wyrok KIO z dnia 5 lipca 2016 r., sygn. KIO 1085/16:
Odrzucenie ofer
ty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. może nastąpić, gdy przedmiotem
czynności jest oferta - oświadczenie woli wykonawcy co do przedmiotu i sposobu
wykonania zamówienia (zobowiązanie, które wyraża wykonawca i przez złożenie oferty na
siebie przyjmuje
, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ). Niezgodność oferty z ustawą, to niezgodność z zasadami udzielania
zamówień, czy poszczególnymi przepisami. Wskazuje się na: nieustanowienie
pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art.
23 ust. 2), złożenie oferty w postaci niedopuszczonej ustawą (art. 82 ust 2), czy nie
zastosowanie się do ustalenia, co do języka w jakim można złożyć ofertę (art. 9 ust, 3). ”
-
wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r., sygn. KIO 517/15:
Tryb przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie znajduje zastosowania w odniesieniu do
niezgodności oferty z p.z.p. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
p.z.p. nie doznaje wyjątku, jak w przypadku niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
gdyż jedynie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Również
z tego ostatniego przepisu wprost wynika, że dotyczy wyłącznie poprawiania w ofercie
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, a nie z p.z.p. Nie ma zatem
możliwości poprawienia na tym trybie oferty naruszającej zakaz wynikający z art. 101 ust.
3 p.z.p., tak aby nie była mniej korzystna niż oferta złożona w postępowaniu na zawarcie
umowy ramowej. W niniejszym stanie faktycznym odrzucenie oferty Wykonawcy
pozostawało obowiązkiem Zamawiającego. Należy mieć na względzie, iż wskazanie dwóch
różnych wartości cenowych — liczbowo oraz słownie prowadzi w konsekwencji do sytuacji
kiedy Zamawiający dysponuje dwoma różnymi oświadczeniami woli pochodzącymi od
jednego podmiotu. Sytuacja taka sprzeczna jest z art. 82 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a jej konsekwencją winno być odrzucenie oferty
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odmawiając zasadności argumentacji Odwołującego należy mieć na względzie, iż wszelkie
próby sanowania przedmiotowej nieprawidłowości prowadziłyby do naruszenia zasady
Sygn. akt KIO 75/18
konkurencyjności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym
ewentualne d
ziałania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia czy też doprecyzowania
treści oferty ocenić należy jako niedopuszczalne gdyż w istocie musiałyby one prowadzić
do istotnej zmiany treści oferty poprzez jej zmianę czy uzupełnienie w wyniku złożenia
nowego o
świadczenia woli. Powyższe działania nie mieszczą się zatem w dyspozycji art.
87 ust. 1 Pzp, tj., gdyż de facto prowadzą do niedozwolonych negocjacji co do treści
złożonej oferty oraz istotnej zmiany jej treści. Co więcej taka - istotna zmiana treści oferty
nie pozwala na zastosowanie trybu, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie można
bowiem uznać, że ta niezgodność może ulec poprawieniu przez Zamawiającego na
podstawie wyjaśnień Odwołującego z dnia 29.12. 2017 r. jako nieistotna omyłka, w
rozumieni
u tego przepisu. Jak już wskazano powyżej, prowadziłoby to istotnej zmiany treści
złożonej oferty - Zamawiający musiałby dopuścić możliwość zmiany oferty Odwołującego.
2. W odniesieniu do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprz
ez niedołożenie należytej staranności i zaniechanie żądania od Wykonawcy
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz naruszenia art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez niedopełnienia obowiązku ustawowego poprawienia w ofercie oczywistej
omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia nie powodujących istotnych zmian w treści oferty;
Zgodnie z treścią art. 87 ustawy Pzp:
1.
W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1
a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2.
Zamawiający poprawia w ofercie:
l)oczywiste omyłki pisarskie,
2)oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Dla
poprawnego odczytania sensu oraz dyspozycji wyżej wskazanego przepisu kluczowym
pozostaje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn.. KIO 1633/17:
„Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści
złożonego oświadczenia woli - jeśli jest ono niejednoznaczne (instytucja wyjaśnień z art. 87
ust. 1 p.z.p.), a także służące poprawieniu oferty - jeśli wprost nie odpowiada ona treści
s.i.w.z. (instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.). Art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
p.z.p. obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek
Sygn. akt KIO 75/18
pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli - jak skonkretyzowany w
sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia - powinny
się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego
oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po
terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1
zd 2 p.z.p. Zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p. w to
ku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji
wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego
treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w
swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie
bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów
składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom
zamawiającego.'
Mając na względzie okoliczności stanu faktycznego sprawy należy podkreślić, iż w sytuacji
kiedy cena za realizację przedmiotu zamówienia odwołuje się do dwóch różnych wartości,
a intencji Wykonawcy nie sposób ustalić za pomocą żadnego innego elementu oferty
ewentualne próby dokonywania z Wykonawcą wyjaśnień co do treści złożonego
oświadczenia czy też dokonania poprawy tego oświadczenia przez Zamawiającego w
oparciu o normę wyrażoną w art. 87 Pzp pozostają oczywiście niedopuszczalne.
Powyższe jednoznacznie potwierdza wyrok KIO dnia 6 lipca 2017 r., sygn. KIOI 21 3/1 7:
W przypadku, kiedy korzystanie z art. 87 ust. 1 p.z.p. dotyczy elementów oferty
podlegających dodatkowej ocenie, Zamawiający musi być bardzo ostrożny, ponieważ
wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do jakichkolwiek zmian w złożonej
ofercie, nie mogą uzupełniać treści takiej oferty, przyznanie punktów na podstawie
ustalonych kryteriów musi opierać się o informacje pierwotnie zamieszczone w ofercie.
Możliwy więc zakres udzielanych wyjaśnień w takim przypadku jest bardzo wąski, co
jednocześnie gwarantuje przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania zasad uczciwej konkurencji przy ocenie oferty. "
W odniesieniu do art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3
ustawy Pzp podkreślenia wymaga okoliczność, iż
znaczenie terminu „oczywistej omyłki” nie zostało zdefiniowane w Pzp, w związku z czym
Sygn. akt KIO 75/18
w celu prawidłowej wykładni tego sformułowania, należy sięgnąć do poglądów
prezentowanych w orzecznictwie. Analiza orzecz
nictwa Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje, że istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia
bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność, a oczywistość omyłki powoduje też, że
natychmiast niewątpliwe jest, jaka powinna być rzeczywista treść konkretnego zapisu i
konkretnie złożonej oferty wykonawcy.
Oczywistą omyłką pisarską jest określona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez
potrzeby przeprowadzenia jakichkolwiek dodatkowych badań czy ustaleń (wyrok KIO z dnia
10.04.
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 265/08). Jednocześnie powszechny jest pogląd, że
poprawienia oczywistej omyłki można dokonać tylko i wyłącznie w sensie technicznym,
redakcyjnym, a zmiana taka nie może zmierzać do wytworzenia nowej treści oświadczenia
woli (wyro
k KIO z dnia 17.012008 r., sygn. Akt KIO/UZP 77/07), jak również do zmiany
treści oferty w sensie oświadczenia woli wykonawcy. W wyniku zatem poprawienia omyłki
nie może zmieniać się treść oferty w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy (tak:
Prawo zamówień publicznych, komentarz, Paweł Granecki, wydawnictwo C.H., Warszawa
2007 r., str. 246)
Sąd Okręgowy w Warszawie podkreślił w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (2002 r.), sygn.
akt V Ca 1514/02, że sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści
oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru
świadczenia oferenta lub ceny. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Okręgowy w
Gdańsku w wyroku z dnia 7 (27) czerwca2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08, podnosząc, że:
„Przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty
dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki
rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby
p
rzeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny,
przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama
przez się każdemu.
Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia
lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem
merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym
przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie
doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można
bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia”.
Należy mieć na względzie, że w związku z ewentualnym przyjęciem, że cena wyrażona
słownie bądź liczbowo winna mieć wiodące znaczenie względem drugiej Zamawiający
doprowadziłby do niezgodnej z ustawą czynności polegającej na zmianie oferty Wykonawcy
w zakresie oferowanej ceny, której dokonano po otwarciu ofert i zapoznaniu się z ofertami
Sygn. akt KIO 75/18
pozostałych uczestników postępowania. Zaakceptowanie takiego postępowania
doprowadziłoby do absurdalnej sytuacji, kiedy wykonawcy będą składali dwie odmienne
oferty (określone cyfrowo i słownie), a w zależności od okoliczności będą wybierali
korzystną dla siebie cenę.
Wyprzed
zając ewentualną argumentację Wykonawcy należy wskazać, iż zaistniała w
niniejszym postępowaniu okoliczność braku wpływu niniejszej zmiany na listę rankingową
ofert pozostaje bez znaczenia, gdyż reguły postępowania w zakresie dopuszczalności
poprawy ceny o
fertowej winny być określane jasnymi oraz niezmiennymi regułami.
W niniejszym stanie faktycznym złożone przez Wykonawcę dokumenty ofertowe. inne
elementy treści oferty nie pozwalały na ustalenie, która cena — sposób jej wyrażenia
pozostaje prawidłowy. Tym samym w rozważanym stanie sprawy opis ceny w ofercie
Wykonawcy nie może zostać zakwalifikowany, jako oczywista omyłka pisarska, ponieważ
nie posiada charakteru oczywistego. Brak także podstaw aby jak tego oczekuje Odwołujący
w niniejszej sprawie jako pri
orytetowy uznać sposób wyrażenia ceny liczbowo. Należy
bowiem mieć na uwadze, że wpisanie kwoty słownie jako wyrażenia składającego się z
wielu wyrażeń wymaga bowiem w pełni świadomego oświadczenia woli, w przeciwieństwie
do krótkiego wskazania liczbowego.
Powyższa argumentacja nie uchybia w żaden sposób treści ustawy z dnia 9 maja 2014 o
informowaniu o cenach towarów i usług.
Skoro bowiem Zamawiający wymagał w formularzu ofertowym wskazania ceny za
realizację przedmiotu zamówienia na dwa sposoby, a Wykonawca w złożonej ofercie
uczynił temu wymaganiu zadość — nie sposób uznać, że treść oświadczenia Wykonawcy
w zakresie wskazania słownego ceny nie ma istotnego znaczenia.
Jeżeli błąd może być poprawiony na dwa sposoby tj. przez zmianę ceny podanej liczbą,
albo przez zmianę ceny podanej cyfrą — sytuacja taka wyklucza uznanie przedmiotowego
błędu jako „oczywistą omyłkę pisarską”. Po drugie, przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp wskazuje,
że Zamawiający poprawia w ofercie omyłki, zawiadamiając o tym wykonawcę. Oznacza to,
że Zamawiający bez konsultacji z wykonawcą winien mieć wiedzę, jak omyłkę poprawić. W
niniejszej sprawie Zamawiający bez oświadczenia wykonawcy nie byłby w stanie tego
samodzielnie rozstrzygnąć. Nie ulega jednak wątpliwości, że intencją ustawodawcy, w
szczególności w ustanowieniem określonych zasad rządzących procedurą udzielania
zamówień, nie było pozostawienie Zamawiającemu tak daleko idącej swobody w
interpretowaniu pojęcia „oczywistej omyłki pisarskiej”, jakiej domaga się Odwołujący.
Postulow
ane przez Odwołującego czynności są na tyle istotne, że w przekonaniu
Zamawiającego stanowią istotną zmianę oferty, co narusza postanowienia Pzp.
Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego pozostaje a contrario Opinia Urzędu
Zamówień Publicznych pn.: "Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na
Sygn. akt KIO 75/18
przykładnie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej ”l
W powoływanej powyżej opinii wskazane zostało, iż "Oczywistą omyłką pisarską może być
również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie ale jedynie w
sytuacji kiedy przyjęcie jednej z tych cen można wyprowadzić za pomocą innych elementów
oferty, a działanie takie nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych.
3. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skierowanych względem czynności
Zamawiającego, tj. naruszenia art. 14 Pzp oraz postępowania wbrew treści SIWZ;
Nie sposób przy tym zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego jakoby Zamawiający miał
dopuścić się uchybienia treści art. 14 Pzp poprzez postępowanie sprzeczne z regułami
wykładni odnośnie oświadczeń woli Kodeksu cywilnego. Jak słusznie Odwołujący wskazuje
z art. 65 k.c. wynika, że zasady tłumaczenia oświadczeń woli wymagają uwzględnienia
całości kontekstu złożonego oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu.
Tym niemniej Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, iż to właśnie podejmowane przezeń
próby interpretacji złożonego w ofercie oświadczenia woli odnoszące się do
uprzywilejowania
jednego z dwu równolegle wyrażonych oświadczeń uchybiają normie art.
65
k.c.
Odwołujący
podnosi:
1https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie.-wszczecie-iprzebieg-
postepowania-o-udzielenie-zamowienia-pubiicznego/omyiki-i-bledy-w-ofertach-
wykonawcow-analiza-
naprzykładzie-orzecznictwa-sadow-okregowych-i-krajowej-izby-
odwolawczej
,W świetle powyższych argumentów nadanie przez Zamawiającego waloru oferty czy też
oświadczenia woli zwrotowi „osiemset”, jest nieuprawnione sprzeczne w ustawą i
bezzasadne, gdyż jeżeli na podstawie zabiegów interpretacyjnych podjętych w myśl art. 65
k.c. nie da się przypisać wypowiedzi strony żadnego racjonalnego znaczenia, nie można
wypowiedzi tej potraktować jako oświadczenia woli, a tym samym nie podlega ona już
dalszej wykładni. ”
W ocenie Zama
wiającego powyższa argumentacja jako logicznie sprzeczna nie zasługuje
na uwzględnienie. Brak bowiem powodu aby uznać, iż cena wyrażona przez Odwołującego
słownie nie posiadała przymiotu racjonalności, tym bardziej brak zatem podstaw aby słowo
„osiemset” miało pozostać interpretowane w oderwaniu od całego wyrażenia „jeden milion
sto osiemdziesiąt tysięcy osiemset zł”.
Dodatkowego podkreślenia wymaga, iż wszelkie reguły interpretacyjne mające swoje źródło
w Kodeksie cywilnym winny być rozpatrywane i uwzględniane przez pryzmat
podstawowych zasad rządzących procedurą ustanowioną w Prawie zamówień publicznych
i nie mogą pozostawać z przedmiotową ustawą w sprzeczności. Tym samym w pełni
zasadne pozostaje odwołanie do uzasadnienie opisanego przez Zamawiającego w pkt 2
niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
Sygn. akt KIO 75/18
Jako całkowicie bezpodstawny uznać należy zarzut domniemanego naruszenia przez
Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w szczególności punkt
IX, zgodnie z którym: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem
lub za pośrednictwem poczty elektronicznej (.. .)”
W tym miejscu wskazać należy, że okoliczność skorzystania przez Wykonawcę z kontaktu
z Zamawiającym nie zawsze może skutkować uzyskaniem korzystnego dla Wykonawcy
efektu, zwłaszcza kiedy efekt taki pozostawałby w sprzeczności z ustawą Pzp i jej
podstawowymi zasadami. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie stwarzał
Odwołującemu przeszkód w złożeniu pisma z dnia 29 grudnia 2017 r. Tym niemniej z uwagi
na zawartą w nim treść zmierzającą do zmiany oświadczenia woli wyrażonego w ofercie nie
mógł uwzględnić przedmiotowej zmiany i nadać jej oczekiwanego przez Wykonawcę
skutku.
Mając na uwadze powyższą argumentację, Zamawiający wnosi jak na wstępie. Ponadto
Zamawiający stwierdza, iż w związku z treścią niniejszej odpowiedzi na Odwołanie
zasadnym wydaje się:
-
ponowne przeanalizowanie przez Odwołującego zasadności podtrzymania
zarzutów, oraz
-
rozważenie kwestii cofnięcia odwołania przez Odwołującego. Przedstawiona w
niniejszej odpowiedzi argumentacja, w sposób jednoznaczny wskazuje, iż zarzuty
sformułowane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie, co z kolei stanowi podstawę
do żądania oddalenia odwołania przez Zamawiającego, we wnioskowanym zakresie,
albowiem zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Ustalenia co do
zarzutów i żądań odwołania
Niniejsze post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez
zamawiającego dotyczy wyposażenia systemu bezprzewodowej transmisji głosu w
słuchawki jednorazowego użytku w Kopalni Soli ”Wieliczka”.
W trakcie
badania ofert zamawiający stwierdził, że odwołujący naruszył art.89 ust.1 pkt 1
ustawy pzp w związku z przepisem art.82 ust.1 ustawy pzp, zgodnie z którymi wykonawca
Sygn. akt KIO 75/18
co do zasady
może złożyć jedną ofertę w dany postepowaniu, ponieważ w przeciwnym
wypadku zamawiający odrzuca ofertę, jako niezgodną z ustawą. Według przekonania
zamawiającego, odwołujący złożył więcej niż jedną ofertę to jest złożył dwie oferty, bo z
różnymi cenami, chociaż uczynił to na jednym formularzy ofertowym. W tej sytuacji
zamawiający uznał, że został naruszony bezwzględnie obowiązujący przepis art.82 ust.1
ustawy pzp i
z tego powodu zastosował odrzucenie oferty w trybie przywołanego powyżej
art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp
, który nakazuje odrzucić ofertę niezgodną z ustawą pzp czyli
przepisem wspomnianym powyżej to jest art.82 ust.1 ustawy pzp. Zamawiający wywód
złożenia dwóch ofert wyprowadził z faktu, że pomimo złożenia jednego formularza
ofertowego złożono dwie oferty, ponieważ w miejscu podania całkowitego wynagrodzenia
podano dwie różne ceny. Inną cenę podano liczbowo/ cyfrowo (1.180.000,00zł) a inną cenę
podano s
łownie (1.180.800,00zł). W tej sytuacji zamawiający uważa, że otrzymał dwa
oświadczenia woli co do ceny całkowitej a przez to otrzymał dwie oferty, które złożył ten
sam/jeden wykonawca.
W myśl obowiązujących przepisów w ocenie zamawiającego nie
ma możliwości naprawienia tak złożonej oferty i pozostaje jedynie jej odrzucenie zgodnie z
dyspozycją art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp. Reasumując w zaistniałej sytuacji zamawiający
uważa, że nie jest to nie jedna a dwie oferty od tego samego wykonawcy a co jest zakazane
w myśl art.82 ust.1 ustaw pzp. Od czynności odrzucenia oferty odwołujący złożył odwołanie,
domagając się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i ponowienia czynności
badania oferty
z zastosowaniem art.87 ust.1 ustawy pzp w związku z art.87 ust.2 pkt 1 lub
3 ustawy pzp.
Izba
dokonując badania zgromadzonego w sprawie materiału, przeprowadzając na
rozprawie post
ępowanie dowodowe z dokumentacji postępowania przekazanej do akt
sprawy przez zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem na wniosek
odwołującego i zamawiającego dokonała następujących ustaleń w sprawie.
Ustalenia co do stanu faktycznego i prawnego sprawy
Faktem bezspornym jest
okoliczność, że w punkcie formularza ofertowego odwołującego
s
ą podane dwie różne kwoty co do całkowitego wynagrodzenia za zamówienie. Bowiem
inna kwota jest podana cyfrowo/liczbowo to jest kwota 1.180.000,00z
ł. a inna kwota
wpisana jest w miejscu przeznaczonym na wskazanie
słowne całkowitego wynagrodzenia
to jest
słownie wpisano kwotę 1.180.800zł., czyli „jeden milion sto osiemdziesiąt tysięcy
osiemset złotych”. Reasumując z powyższego wynika rozbieżność między kwotą cyfrowo
podaną a kwotą podaną słownie „osiemset złotych”.
Przy czym co również jest bezsporne w sprawie jeden dzień po złożeniu oferty to jest 29
grudnia 2017 roku z własnej inicjatywy odwołujący wysłał do zamawiającego sprostowanie,
Sygn. akt KIO 75/18
z którego wynika popełnienie jak to nazwał odwołujący oczywistej omyłki pisarskiej w
rubryce cena całkowita słownie. Wykonawca wyjaśnił w sprostowaniu również, na czym
polega błąd stwierdzając, że omyłka dotyczy części słownej a nie części cyfrowej podając
prawidłowe brzmienia kwoty słownie „jeden milion sto osiemdziesiąt tysięcy złotych” to jest
bez słowa ”osiemset”.
Zamawiający dokonując analizy faktycznej i prawnej zaistniałej sytuacji zawiadomił w dniu
4 stycznia 2018 roku,
że oferta odwołującego zostaje odrzucona jako niezgodna z ustawą
pzp
. Powyższe uczynił w kontekście obligatoryjnego przepisu jakim jest art.82 ust.1 w
związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp, przywołując dodatkowo zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wynikające z art. 7 ust.1 ustawy pzp.
Izba dokonując badania i analizy zaistniałego stanu rzeczy, jak również rozważając
argumentację stron, zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze nie
stwierdza się, że zostały złożone dwie oferty, uznając ten wywód
zamawiającego za nie znajdujący oparcia w rzeczywistym stanie rzeczy jak i w
obowiązującym stanie prawa. Dla złożenia dwóch ofert co do zasady należałoby oczekiwać
złożenia dwóch formularzy cenowych i dalszych wymaganych SIWZ dokumentów, co nie
ma miejsca w niniejszej sprawie.
Dopiero w takiej sytuacji można byłoby uznać, że jeden
wykonawca/odwołujący złożył dwie oferty w jednym postępowaniu.
Po drugie o
dwołujący w toku postępowania odwoławczego nie przyznał okoliczności, że
złożył dwie oferty a przywoływał inne okoliczności w sprawie powołując się na
wystosowanie
następnego dnia po złożeniu oferty sprostowania, w którym powoływał się
na
oczywistą omyłkę pisarską. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby powstałą rozbieżność
mi
ędzy ceną liczbowo podaną a słownie należy traktować jako błąd/pomyłkę pisarską w
ofercie a ni
e jak to zakwalifikował zamawiający złożenie dwóch oświadczeń woli co do
całkowitego wynagrodzenia a w konsekwencji złożenia dwóch ofert przez jednego
wykonawcę. W konsekwencji, w ocenie Izby, nie jest to złożenie w tym samym
postępowaniu dwóch ofert przez jednego wykonawcę, jak to zakwalifikował zamawiający
sprowadzając zaistniałą sytuację w ofercie odwołującego, do spełnienia dyspozycji z art.82
ust.1 pzp i
skutków z art.91 ust.1 pkt 1 ustawy pzp.
Po trzecie
jeżeli chodzi o skutki tego błędu/pomyłki należy rozważyć tryb postępowania z
art.87 ust.2 pzp
, który wskazuje okoliczności gdzie zamawiający poprawia w ofercie z
urzędu oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe czy też inne omyłki polegające na
Sygn. akt KIO 75/18
niezgodności oferty z siwz, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty. Według Izby
zaistniała rozbieżność w ofercie odwołującego przypisuje sytuację do dyspozycji oczywistej
omyłki pisarskiej (art.87 ust.2 pkt 1 ustawy pzp).
Po czwarte w ocenie Izby
zaistniała rozbieżność w ofercie w podaniu innej kwoty cyfrowo
jak i innej kwoty słownie poddaje się pod sytuację opisaną w art. 87 ust.1ustawy pzp,.
Zgodnie z t
ą dyspozycją, wymienionego przepisu, zamawiający może żądać wyjaśnień co
do treści złożonej oferty. Cena wykonania zamówienia stanowi treść oferty i to zasadniczą
w myśl istotnych elementów oferty w rozumieniu kodeksu cywilnego. Należy udzielić
odpowiedzi na pytanie czy podanie
rozbieżnych kwot ceny (słownie i cyfrowo) jest
okolicznością gdzie zamawiający może żądać wyjaśnień od wykonawcy co do treści oferty
czy te
ż tak jak twierdzi zamawiający nie może żądać w takiej sytuacji wyjaśnień a jedynie
odrzucić ofertę na podstawie art.91 ust.1 ustawy pzp.
Po piąte przepisy (art.87 ust.1 ustawy pzp) formułując prawo zamawiającego zwracania się
o
wyjaśnienia co do treści złożonych ofert nie definiują i nie wymieniają w sposób
wyczerpujący tych sytuacji. Jedynie stwierdza się w nich, że wyjaśnienia mają odnosić się
do treści złożonej oferty a cena jest przecież treścią oferty. Zamawiający badając ofertę
(formularz ofertowy) stwierdz
ił rozbieżność jednego elementu to jest ceny, które nie jest
podana w sposób jednoznaczny , ponieważ co do wartości różni się przez porównanie
ujęcia cyfrowego z ujęciem słownym.
Po szóste dysponując stosowną wiedzą i doświadczeniem należy stwierdzić, że sytuacje
takie mają miejsce w praktyce obrotu gospodarczego. Potwierdziły to również obie strony
przywołując na rozprawie na te okoliczności regulacje prawa to jest prawo wekslowe i
czekowe z 1934 roku, które stanowi o wyższości zapisy słownego nad cyfrowym w razie
kolizji jak i uchylony przepis dawnej ustawy o
zamówieniach, który również przy cenie
ryczałtowej dawał pierwszeństwo zapisowi słownemu. Czyli takie zdarzenia w obrocie miały
i maj
ą miejsce skoro istnieją bądź istniały na tę okoliczność regulacje rangi stawowej.
Po siódme według oceny Izby art. 87 ust.1 daje zamawiającemu prawo żądania wyjaśnień
w takiej sytuacji
jaka zaistniała w niniejszej sprawie i obowiązek po stronie wykonawcy
udzielenia
wyjaśnień.
Po ósme zagadnieniem wielokrotnie rozstrzyganym w orzecznictwie sądowym i izbowym
było czy wykonawca może domagać się od zamawiającego aby ten ze swojego prawa
skorzystał. Z reguły rozstrzygnięcia orzecznictwa sądowego i izbowego co do prawa
żądania stosownego zachowania się zamawiającego przez wykonawcę były pozytywne.
Również w tej sytuacji w ocenie Izby prawo zamawiającego przekształca się po stronie
wykonawcy w prawo do
żądania odebrania od niego wyjaśnień w związku z powstałą
rozbieżnością.
Po dziewiąte odnosząc się do przywoływanego orzecznictwa jak i opinii Prezesa UZP,
Sygn. akt KIO 75/18
które wskazują na konieczność wywiedzenia prawidłowej ceny z innych fragmentów oferty
to nie wyklucza powy
ższe zastosowania art.87 ust.2 pkt 1 ustawy pzp przy użyciu w tym
celu art.87 ust.2 pkt 1. Izba
badając w sprawie stan rzeczy nie znalazła informacji w
pozostałej treści oferty, które dałyby możliwość samodzielnego ustalenia przez
zamawiającego, która cena jest prawidłowa to jest czy cyfra czy słownie podana kwota. Nie
oznacza to jednak,
że zamawiający przed poprawieniem błędu w ramach omyłki pisarskiej
to jest art.87 ust.2 pkt 1 ustawy pzp nie ma prawa a wykonawca nie ma prawa od niego
żądać w razie bezczynności zamawiającego, z skorzystania z dyspozycji art.87 ust.1 to jest
zadać pytanie, która cena jest ceną oferty w związku z rozbieżnością ceny podanej cyfrowo
i ceny podanej
słownie.
Po dziesiąte aktualnie jak powyżej wskazano ustawodawca nie rozstrzyga tego
zagadnienia (to jest jak poprzednio,
że słownie jest nadrzędne do cyfry w przypadku
rozbieżności). Ustawodawca nakazuje poprawienie oczywistych omyłek pisarskich.
Natomiast brak podstaw formalnych i prawnych do o
graniczania się do orzecznictwa
s
ądowego, które wskazuje, że oczywistość omyłki powinna być bezsporna nie tylko co do
faktu jej zaistnienia ale jak i co do sposobu poprawienia
tejże omyłki. Ustawodawca usunął
przepis
regulujący wyższość zapisu słownego nad cyfrowym, co nie oznacza jednak, że
aktualnie jak twierdzi
zmawiający, dyskwalifikuje to ofertę zawierającą rozbieżność cenową,
z prawa do jej poprawienia.
Reasumując w ocenie Izby zaistniałą sytuacja w sprawie powoduje po stronie wykonawcy
prawo
domagania się procedury przewidzianej w art. 87 ust.1 to jest domagania się
zwrócenia zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnienia co do treści złożonej
oferty w części pozycji „całkowite wynagrodzenie” a nie uprawnia zamawiającego do
stwierdzenia,
że wykonawca złożył dwie oferty a co nakazuje odrzucić jego ofertę.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, odwołujący posiada skuteczne prawo domagania
się od zamawiającego wezwania do wyjaśnienia wobec rozbieżności w treści oferty co do
całkowitego wynagrodzenia (słownie i cyfrowo) wskazania, które wynagrodzenie jest
prawidłowe.
Po jedenaste t
akie wyjaśnienie wykonawcy nie stanowi ani zmiany oferty ani negocjacji,
ponieważ oświadczenie co do ceny znajduje się już w złożonej ofercie i nie stanowi wyniku
negocjacji w tym wypadku ceny.
Po dwunaste Izba nie
nakazała wezwania do wyjaśnień, ponieważ wykonawca/odwołujący
czynność wykonał składając z własnej inicjatywy sprostowanie co do myłki w ofercie w dniu
29 grudnia 2017 roku.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza naruszenie art.89 ust
.1 pkt 1 w związku z art.82 ust.1
ustawy pzp
, których naruszenie ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta
Sygn. akt KIO 75/18
odwołującego zawiera najniższą cenę, która jest jednym z trzech kryteriów oceny ofert
(cena -
70 %; jakość – 15% oraz termin wykonania – 15 % - przy czym z informacji otwarcia
ofert pozostali wykonawcy zaoferowali jednakowy termin 12 tygodni).
W związku z tym na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp uwzględnione zostało odwołanie,
ponieważ wskazane naruszenia przepisów w odwołaniu mają wpływ na wynik
postępowania a co narusza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w myśl art.179
ust.1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
uwzględniając koszty odwołującego w kwocie uiszczonego wpisu 15.000,00zł i
wynagrodzen
ia pełnomocnika 3.600,oo zł w oparciu o fakturę VAT.
Przewodniczący …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 69/18, KIO 89/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 68/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 66/18 z dnia 2018-01-30
- Sygn. akt KIO 74/18 z dnia 2018-01-29
