rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-31
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-31
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2181/17
KIO 2181/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2017 r. przez
wykonawcę T. P. sp. z o.o. w W.
w
postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział
Terenowy w O.
przy udziale wykonawcy M. sp. z o.o. w T.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2017 r. przez
wykonawcę T. P. sp. z o.o. w W.
w
postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział
Terenowy w O.
przy udziale wykonawcy M. sp. z o.o. w T.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie w części dotyczącej naruszenia przepisów ustawy o dostępie
do informacji publicznej z powodu nieprzesłania odwołującemu niezwłocznie
uzup
ełnienia oferty wykonawcy M. sp. z o.o. w T.,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. sp. z o.o. w T. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu:
a)
niezłożenia certyfikatu zgodności wg normy PN-EN 16139 dla oferowanego
krzesła AXO 112 Z,
b)
niezgodności treści oferty tego wykonawcy w poz. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10
formularza cenowego
z treścią pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 załącznika nr 7 do
SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), z powodu zaoferowania w tych pozycjach
podstaw malowanych proszkowo zawierających do wyboru jedynie 3 kolory z
wzornika,
c)
niezgodności treści oferty tego wykonawcy w poz. 6 formularza cenowego z
treścią pkt 6 załącznika nr 7 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), z powodu
zaoferowania w tej pozycji podstawy malowanej proszkowo,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. P. sp. z o.o. w W., każdego w części
7/10
, zaś
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w O. w części
3/10 i :
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę T. P. sp. z o.o. w W. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00
gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa Oddziału Terenowego
w O. na rzecz wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W.
kwotę 3.330 zł 00 gr (słownie:
trzech
tysięcy trzystu trzydziestu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2181/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w O. –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579), zwan
ej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa i
montaż mebli biurowych oraz innego wyposażenia do budynku przy ul. (…) w E.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
9 sierpnia 2017 r., poz. 564699-N-2017.
12 października 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W.,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę M. sp. z o.o. w T., zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechani
a czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
2)
czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 17 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego pomimo jej niezgodności z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, a w konsekwencji wybór tejże oferty jako
najkorzyst
niejszej, pomimo iż winna ona podlegać odrzuceniu;
2) art. 91 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp
przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty firmy
przystępującego pomimo dokonania przez wykonawcę niedopuszczalnej
zmiany oferty po terminie składania i otwarcia ofert;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów oraz naruszenia przepisów wskazanych lub wynikających z
uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia
przystępującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
4)
ewentualnie, z ostrożności procesowej, wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów i w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą,
5) odrzucenia oferty
przystępującego,
6) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający w załączniku nr 2 -
o
pis przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) dla poz. 23 - Krzesło K2 wymagał przedstawienia
dokumentów:
-
Atest lub certyfikat z
godności wg normy PN-EN 16139
-
Atest lub certyfikat higieniczny na całe krzesło lub daną linię krzeseł (nie dopuszcza
się dokumentów na same składowe krzesła)
Argumentował, że przystępujący zaoferował krzesło AXO 112 Z, nie załączył jednak
atestu lub certyfikatu higienicznego dla krzesła, natomiast z załączonego certyfikatu
zgodności nie wynika, że krzesło AXO 112 Z spełnia wymagania normy PN-EN 16139. W
uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący co prawda uzupełnił atest higieniczny,
jednak z załączonego certyfikatu zgodności nadal nie wynika, że zaoferowane krzesło AXO
112 Z spełnia wymagania normy PN-EN 16139.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający w rozdziale 3 pkt. 7 SIWZ wymagał
przedstawienia minimum jednej osobnej karty katalogowej.
Przystępujący dla poz. 24
przedstawił kartę katalogową oferując „sofę z niskim oparciem i podłokietnikiem, powinien
posiadać wymiary znajdujące się w przedziale". Z powyższego zapisu nie wynika, czy
ostatecznie dostarczona sofa
będzie posiadała wymiary przedstawione w karcie katalogowej.
Zapis ten mówi, że sofa powinna posiadać takie wymiary, jednak nie mówi, że posiada. W
uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił kartę produktu uzupełnioną o
nazwę produktu oferowanego, jednak z takim samym zapisem jak we wcześniej
przedstawionej karcie katalogowej, że „sofa (...), powinien posiadać wymiary znajdujące się
w przedziale
". Z powyższego zapisu nie można wywnioskować, czy właśnie takie wymiary
będzie miała sofa dostarczona do zamawiającego.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający w załączniku nr 2 - opis przedmiotu
zamówienia dla poz. 35, 36, 39 wymagał zaoferowania produktów, spełniających jasno
określone parametry. W swojej ofercie przystępujący przedstawił karty katalogowe dla ww.
pozycji nie potwierdzające spełniania wszystkich wymaganych przez zamawiającego
parametrów. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący nie uzupełnił kart
katalogowych potwierdzających spełnianie parametrów.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający w OPZ dla poz. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,
10 wymagał zaoferowania podstawy malowanej proszkowo - do wyboru z min. 4 kolorów z
wzornika producenta w tym RAL 7015.
Przystępujący w ofercie dla ww. pozycji zaoferował
podstawę malowaną proszkowo do wyboru z 3 kolorów z wzornika producenta. W
uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienie, że w kartach
katalogowych przedstawionych w ofercie błędnie podał 3 kolory podstaw do wyboru,
wyjaśnił, że dostępne są 4 kolory do wyboru oraz przedstawił zmienione karty katalogowe,
wg k
tórych dostępne są 4 kolory podstaw do wyboru z wzornika producenta. Powyższe
stanowi niedopuszczalną zmianę oferty dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający w OPZ dla poz. 6 wymagał
zaoferowania panelu frontowego. Wykonawca w ofercie dla ww. pozycji zaoferował panel
frontowy wyposażony w podstawę malowaną proszkowo, co jest niezgodne z wymaganiami
za
mawiającego. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił zmienioną
kartę katalogową, wg której oferowany panel frontowy nie posiada podstawy. Powyższe
stanowi niedopuszczalną zmianę oferty dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Ewentualnie, z ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba uznała, że zmiana
ilości dostępnych kolorów podstawy dla poz. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 nie stanowi
niedopuszczalnej zmiany oferty po terminie składania i otwarcia ofert stwierdzić należy, że
oferowany przez
przystępującego w zmienionej uzupełnieniem z dnia 28.08.2017 r. karcie
katalogowej panel frontowy mocowany jest za pomocą kątowników metalowych dostępnych
w 3 kolorach, co nie odpowiada ilości kolorów oferowanych dla stołów podstaw, przez co
niemożliwym może być dopasowanie wersji kolorystycznej kątownika do koloru podstawy.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający w OPZ dla poz. 11 wymagał
zaoferowania szafy ubraniowej z drzwiami wyposażonymi w lustro. Przystępujący w ofercie
dla ww. pozycji
zaoferował szafę z drzwiami bez lustra. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r.
przystępujący przedstawił zmienioną kartę katalogową, z której wynika, że oferowana szafa
posiada zamontowane wewnątrz szafy lustro. Powyższe stanowi niedopuszczalną zmianę
oferty dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Ewentualnie, z ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba uznała, że
przedstawienie karty katalogowej ze zmienionymi parametrami produktu nie stanowi
niedopuszczalnej zmiany oferty po terminie składania i otwarcia ofert stwierdzić należy, że
z
amawiający wymagał, aby lustro montowane było w drzwiach szafy, przystępujący
natomiast w zmienionej karcie katalogowej oferuje lustro montowane wewnątrz szafy, bez
określenia, czy lustro montowane jest w drzwiach szafy. W związku z powyższym nie jest
możliwe stwierdzenie, czy oferowana szafa spełnia wymagania zamawiającego.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający w OPZ dla poz. 12, 13 wymagał
zaoferowania szafy z zamkiem wyposażonym w system klucza matki. Przystępujący w
ofercie dla ww. pozycji zaoferował szafę z zamkiem bez wymaganego systemu. W
uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił zmienioną kartę katalogową, z
której wynika, że oferowana szafa posiada zamek z systemem klucza matki. Powyższe
stanowi niedopuszczalną zmianę oferty dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Odwołujący zarzucił także, że zamawiający w OPZ dla poz. 14, 15 wymagał
zaoferowania stołu na podstawie chromowanej. Przystępujący w ofercie dla ww. pozycji
zaoferował stół bez informacji o kolorze podstawy. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r.
przystępujący przedstawił zmienioną kartę katalogową, z której wynika, że oferowany stół
posiada podstawę chromowaną. Powyższe stanowi niedopuszczalną zmianę oferty
dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający w OPZ dla poz. 14, 15 wymagał
przedstawienia certyfikatu wytrzymałościowego wg normy PN-EN 15372. Wykonawca w
ofercie dla ww. pozycji przedstawił atest (sprawozdanie) na składane stoły konferencyjne
FLIB MOBILNY w wymiarach n
ie odpowiadających do wymaganego i oferowanego wg karty
katalogowej. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił dla ww. pozycji
atest (sprawozdanie) dla m. in. s
tołu składanego FLIB 02 (1600x800 mm), tj. na inny stół niż
pierwotnie ofero
wany. Powyższe stanowi niedopuszczalną zmianę oferty dokonaną po
terminie składania i otwarcia ofert.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający w OPZ dla poz. 15 wymagał
zaoferowania stołu wyposażonego w port elektryczny prostokątny w kasecie uchylnej.
Prz
ystępujący w ofercie dla ww. pozycji zaoferował stół bez wymaganego portu
elektrycznego. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił zmienioną
kartę katalogową, z której wynika, że oferowany stół posiada port elektryczny. Powyższe
stanowi
niedopuszczalną zmianę oferty dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Odwołujący zarzucił także, że zamawiający w związku z wyborem jako oferty
najkorzystniejszej ofert
y przystępującego naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania w
ykonawców poprzez wybór oferty wykonawcy oferującego niezgodne z
wymaganiami z
amawiającego produkty, a także wprowadzającego niezgodne z Pzp zmiany
oferty już po terminie składania i otwarcia ofert. Dodatkowo stwierdzał, że zamawiający
naruszył postanowienia ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
z późniejszymi zmianami przez nieprzesłanie uzupełnienia oferty przystępującego
niezwłocznie, a dopiero po piśmie wystosowanym przez odwołującego. Pierwsze pismo
o
dwołującego z prośbą o udostępnienie oferty przystępującego datowane jest na dzień
25.08.2017 r. W odpowiedzi z
amawiający dnia 30.08.2017 r. przesłał odwołującemu drogą
elektroniczną zeskanowaną ofertę przystępującego. Odwołujący stwierdzał, że w związku z
wniesieniem przez pr
zystępującego uzupełnienia oferty z dnia 28.08.2017 r. zamawiający
winien udostępnić do wglądu odwołującemu zarówno ofertę przystępującego jak i jej
uzupełnienia czy wyjaśnienia. Dopiero po kolejnym piśmie odwołującego z 12.10.2017 r.
z
amawiający 13.10.2017 r. przesłał drogą elektroniczną zeskanowane uzupełnienie oferty
przystępującego. Przez tak późne otrzymanie przez odwołującego uzupełnień oferty
przystępującego odwołujący miał znacznie utrudnioną możliwość analizy oferty
przystępującego wraz z uzupełnieniem oraz przygotowanie odwołania. W związku z
powyższym działania zamawiającego określić należy jako naruszające zasadę uczciwej
konkurencji a także ustawę o dostępie do informacji publicznej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. sp. z o.o. w T. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego,
wezwanie zamawiającego z 23 sierpnia 2017 r. skierowane do przystępującego w
trybie art. 26 ust. 3
Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 28 sierpnia
2017 r. wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 4 października 2017 r.
ski
erowane do przystępującego, odpowiedź przystępującego na wezwanie z 9
października 2017 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 12 października 2017 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę M. sp. z o.o. w T., uznając,
że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z
art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części odnoszącej się do zaniechania
przesłania odwołującemu niezwłocznie uzupełnienia oferty przystępującego. Zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 6 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Z kolei w myśl art. 180
ust. 2 Pzp, w postępowaniach o takiej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty odwołującego;
5)
opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie ulegało wątpliwości, że wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ustawodawca nie
przyznał zatem wykonawcy prawa do kwestionowania terminowości udostępniania mu przez
zamawiającego dokumentacji postępowania. Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie
podlegało odrzuceniu.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym odrzuceniu odwołania musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp,
określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę
Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań
zawartych w odwołaniu.
W pozostałym zakresie nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza
, skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego, jakoby upływ termin związania ofertą
odwołującego skutkował koniecznością oddalenia odwołania z powodu braku legitymacji do
wniesienia
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Ustalono, że termin związania ofertą, określony SIWZ, wynosił 30 dni. Bieg termin
rozpocz
ął się wraz z upływem terminu składania ofert (który przypadał na dzień 17.08.2017
r.) i
upływał 15.09.2017 r. 11 września 2017 r. zamawiający wystąpił do odwołującego o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania o kolejne 30 dni. W odpowiedzi na to
wezwanie, o
dwołujący, pismem z dnia 12 września 2017 r., wyraził zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do dnia 15.10.2017 r.. Ustalono także, że
12.10.2017
r. zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, a 17.10.2017 r. odwołujący złożył
odwołanie. Jak słusznie dostrzegł zamawiający, w dniu wniesienia dowołania tj. 17.10.2017
r. odwołujący nie był już związany ofertą, gdyż termin związania ofertą upłynął 15.10.2017 r.
Odwołujący wprawdzie w dniu 17.10.2017 o godz. 11:11 przesłał do zamawiającego
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do 14.11.2017 r., jednakże nastąpiło
to już po upływie terminu związania ofertą.
Dostrzeżenia wymaga jednak, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na
przedłużenie terminu związania ofertą. Z kolei art. 85 ust. 2 Pzp stanowi, że wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania
oferta, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
W ocenie Izby, w stanie faktycznym takim jak w przedmiotowej sprawie, brak jest
podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Przepis
stanowi bowiem jednoznacznie
, że odrzuca się ofertę tylko takiego wykonawcy, który nie
wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą.
W art. 85 ust. 2 Pzp zaś jest mowa o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy
gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania oferta aktualizuje się
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie
występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Przepisów
sankcyjnych, do jakich bez
wątpienia należy przepis art. 89 Pzp odnoszący się do
odrzucenia ofert,
nie można interpretować rozszerzająco. W konsekwencji oferta
odwołującego może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka,
że z uwagi na upływ terminu związania ofertą wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia
umowy pod rygorem utraty wadium.
Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia omawianej kwestii posiada postanowienie
Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08. W orzeczeniu tym
Trybunał wyraził stanowisko, iż „w aktualnie obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne
jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania
ofertą, (…).”.
Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie w szeregu orzeczeń Krajowej izby
Odwoławczej i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby.
Przykładowo, w postanowieniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI
Ga 192/10
wyrażono pogląd, że „Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała
wprost, iż wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie
zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego
przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do
wykonawcy
o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę
nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody - nie zgodził się, na
przedłużenie okresu związania ofertą. Za powyższym przemawia również dokonana przez
Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w
świetle powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą normą
wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania
of
ertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Norma ta wskazuje więc na dwie
możliwości. Pierwsza to kiedy wykonawca samodzielnie przedłuża termin związania ofertą,
druga kiedy to zamawiający zwróci się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z tych możliwości, posługując się zresztą dokładnie
tym samym określeniem (odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Gdyby bowiem
ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust.
2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie
się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością
odnośnika do wyrażenia zgody, a do określenia nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą, ale określenia typu nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą, nie
przedłużyli okresu związania ofertą i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego
określenia nie zgodzili się odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej
możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp.”.
Dostrzeżenia wymaga także, że w przedmiocie omawianego zagadnienia
wypowiedział się także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W postanowieniu z 13
lipca 2017 r. wydanym w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp.
z.o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,
ECLI:EU:C:2017:557
, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dostrzegł, że wskutek
występujących od wielu lat sporów dotyczących upływu terminu związania ofertą, polskie
orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co spowodowało brak pewności prawnej
zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. W tej sytuacji Trybunał Sprawiedliwości UE
kategorycznie stw
ierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na
upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w ogłoszeniu o
zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to zasady równego traktowania
i obow
iązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek
niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej.
Ponieważ zatem obecne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w dalszym ciągu nie
pozwal
a na odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył terminu
związania ofertą, to należało uznać, że oferta odwołującego w dalszym ciągu może być
wybrana jako najkorzystniejsza.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie, zasługuje częściowo na
uwzględnienie.
Znalazł potwierdzenie zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
powodu nie
złożenia atestu lub certyfikatu zgodności wg normy PN-EN 16139 dla krzesła
oferowanego w pozycji 23.
Ustalono, że przystępujący w ofercie w poz. 23 zaoferował krzesło AXO 112 Z (s.
189-190 oferty).
Jednakże dla tego produktu nie złożono atestu lub certyfikatu zgodności wg
normy PN-
EN 16139. Dokument taki był zaś wymagany przez zamawiającego w SIWZ (por.
poz. 23 załącznika nr 7 do SIWZ w zw. z postanowieniem rozdziału 10 pkt 3 lit. e SIWZ).
Przystępujący złożył wprawdzie zamawiającemu certyfikat zgodności wg normy PN-EN
16139:2013
nr 184/14 wystawiony przez Zakład Certyfikacji i Certyfikacji sp. z o.o. (s. 191
oferty). J
ednakże w treści tego certyfikatu wskazano, że jest wystawiany dla konkretnych
wyrobów. Na liście wyrobów nie figurowało jednak krzesło AXO 112 Z.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający wzywał już prawidłowo przystępującego do
uzupełnienia brakującego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Powyższe nastąpiło
pismem z dnia
4 października 2017 r. w pkt 13, w którym jednoznacznie wskazano, że w
dołączonym certyfikacie zgodności nr 184/14 nie występuje oferowany model krzesła.
Jednakże pomimo wezwania przystępujący nie przedstawił zamawiającemu brakującego
certyfikatu. Dostrzeżenia wymagało, że do swego pisma z 9 października 2017 r.
pr
zystępujący załączył ten sam certyfikat. Gołosłowne pozostało twierdzenie
przyst
ępującego jakoby symbol „Z” w oznaczeniu krzesła miał odnosić się jedynie do rodzaju
podstawy. Na t
ę okoliczność nie przedstawiono żadnego dowodu nie tylko zamawiającemu
w toku post
ępowania, ale nawet Izbie w trakcie postępowania odwoławczego. Jedynie na
marginesie
należało wskazać, że przystępujący tym samym pismem złożył zamawiającemu
kartę katalogową dla innego krzesła tj. AXO 102 Z, czym zmienił swą ofertę po terminie
składania ofert. Podkreślenia wymagało, że dla tego asortymentu także nie złożono
wymaganego atestu lub certyfikatu
zgodności wg normy PN-EN 16139, gdyż w treści
certyfikatu nr 184/14 nie wymieniono także krzesła AXO 102 Z. Wobec powyższego z tego
powodu oferta
przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za chybiony uznano zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niezłożenia dokumentów potwierdzających wymiary sofy, oferowanej w pozycji 24.
Rzeczywiście, w rozdziale 3 pkt 7 lit. b SIWZ zamawiający zastrzegł, że wykonawcy
mają obowiązek złożyć do każdego mebla minimum jedną osobną kartę katalogową (formatu
min. A4), na której będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi
zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla,
rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły
-
optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające
zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu. Natomiast w rozdziale 7
SIWZ, w pkt 24, zamawiający zastrzegł, że sofa oferowana w poz. 24 powinna posiadać
wymiary znajdujące się w przedziale:
-
szerokość całkowita: 1660-1680 mm,
-
głębokość całkowita: 800-820 mm,
-
wysokość całkowita: 860-880 mm,
-
wysokość siedziska: 450-470 mm.
Przystępujący zaoferował zamawiającemu sofę, dla której opis znajdował się na s.
192 oferty. Rzeczywiście, w karcie katalogowej sofy złożonej wraz z ofertą, a także w karcie,
uzupełnionej przy piśmie z dnia 9.10. 2017 r. znajduje się następujący zapis dotyczący
wymiarów sofy: „Sofa (…) powinien posiadać wymiary znajdujące się w przedziale:
-
szerokość całkowita: 1670 mm,
-
głębokość całkowita: 810 mm,
-
wysokość całkowita: 870 mm,
- wysok
ość siedziska: 460 mm”.
Stwierdzono, że sformułowania dotyczące wymiarów sofy użyte w kartach
katalogowych nie były fortunne. Jednakże, podkreślenia wymagało, że zamawiający w
załączniku nr 7 do SIWZ wymagał zaoferowania sofy, której wymiary miały się mieścić w
podawanym przez niego przedziale. P
rzystępujący zaś dla każdego z parametrów podał
konkretny wymiar,
mieszczący się w wymaganym przedziale, choć niestety opatrzył go
dopiskiem „powinien posiadać”. Powyższe uchybienie nie stanowiło jednak podstawy do
odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uszło uwadze
odwołującego, że w omawianym zakresie zamawiający nie wzywał przystępującego do
usunięcia braku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, pomimo iż sporny zapis pojawił się już w karcie
złożonej pierwotnie wraz z ofertą. W wezwaniu z 4.10.2017 r. w pkt 14 zamawiający poprosił
przystępującego jedynie o uzupełnienie karty katalogowej o podpis i informacje o tkaninie
sofy. Ponadto,
biorąc pod uwagę ten konkretny stan faktyczny istniały podstawy aby wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści złożonego dokumentu celem rozwiania
ewentualnych wątpliwości. Wobec powyższego zarzut okazał się bezzasadny i podlegał
oddaleniu.
Bezzasadny okazał się zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
powodu
niepotwierdzenia wszystkich parametrów produktów oferowanych przez
przystępującego w pozycjach 35, 36, 39.
Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że przystępujący dla produktów z ww. pozycji nie
sprostał obowiązkowi złożenia kart katalogowych, w których potwierdziłby spełnienie
wszystkich parametrów wymaganych dla tych towarów.
Dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem zamówienia w pozycji 35 była lodówka do
zabudowy, w pozycji 36
– zmywarka do zabudowy, zaś w pozycji 39 - płyta indukcyjna (por.
załącznik nr 7 do SIWZ). Uszło uwadze odwołującego, że dla tego asortymentu zamawiający
nie wymagał złożenia jakichkolwiek kart katalogowych. W rozdziale 3 pkt 7 ppkt a i b SIWZ
wymagano
rzeczywiście złożenia katalogów i kart katalogowych ale jedynie dla mebli. Z kolei
w rozdziale 10
pkt 3 ppkt e SIWZ wymagano złożenia dokumentów potwierdzających dla
oferowanego asortymentu, ale tylko w takim zakresie, w jakim dokumenty te wymieniono w
rozdziale 3
SIWZ i w załączniku nr 7 do SIWZ. Natomiast w załączniku nr 7 do SIWZ w
pozycjach 35, 36 i 39 nie zostały wskazane żadne wymagane dokumenty. Wobec
powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Trafny okazał się zarzut dotyczący zaakceptowania przez zamawiającego
niedopuszczalnej zmiany oferty przystępującego w pozycjach 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10.
Przedmiotem zamówienia w ww. pozycjach były opisane przez zamawiającego
meble. W przypadku każdej z ww. pozycji zamawiający m.in. wymagał aby dany mebel
posiadał podstawę malowaną proszkowo – do wyboru min. 4 kolory z wzornika producenta,
w tym RAL 7015.
Kolorystyka do wyboru przez zamawiającego, przed podpisaniem umowy.
Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ zamawiający przesądził, że do każdego mebla
należy przedstawić minimum jedną osobną kartę katalogową (formatu min. A4), na której
będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla
lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie
proponowanego mebla (roz
miar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły - optymalnie
rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające zweryfikować
czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu.
Ma rację odwołujący utrzymując, że przystępujący w sposób niedopuszczalny
dopuścił się zmiany treści ofert po terminie składania ofert. Dostrzeżenia wymagało bowiem,
że realizując obowiązek nałożony w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ, przystępujący przedstawił karty
katalogowe dla mebli oferowanych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10.
Jednakże w kartach
katalogowych wskazał, że meble te posiadają podstawę malowaną proszkowo – do wyboru 3
kolory z wzornika producenta.
Niezgodność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ co
do liczby kolorów podstawy do wyboru była oczywista. Kwestia liczby kolorów do wyboru
była dla zamawiającego istotna, gdyż postawił w tym zakresie stosowne wymaganie.
Dostrzeżenia wymagało ponadto, że na skutek wezwania zamawiającego do złożenia
wyjaśnień z 23 sierpnia 2017 r. przystępujący przedstawił nowe karty katalogowe dla ww.
mebli
. Z uzupełnionych kart wynikało, że produkty te jednak będą posiadać podstawę
malowaną proszkowo - do wyboru 4 kolory z wzornika producenta. W dniu 24 sierpnia 2017
r.
przystępujący wyjaśnił ponadto, że w kartach katalogowych dostarczonych wraz z ofertą
powstał błąd i zamiast informacji o możliwości wybrania podstaw w minimum 4 kolorach
pojawiła się błędna informacja dotycząca ilości wymaganych kolorów podstaw malowanych
proszkowo.
Załączył oświadczenie firmy Nowy Styl sp. z o.o. z 24 sierpnia 2017 r., że w
systemie meblowym Easy Space posiada do wyboru pięć kolorów podstaw.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że zamawiający
dopuścił się w tym zakresie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą co do treści oferty i
przejął za skuteczną zmianę oferty dokonaną po terminie składania ofert. Zamawiający nie
może przy tym zasłaniać się treścią art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten istotnie nakazuje wezwać
wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów, które potwierdziłyby spełnienie
wymogów określonych w SIWZ. Podkreślenia wymaga jednak, co wielokrotnie wskazywano
w orzecznictwie Izby, że obowiązek wezwania do uzupełnienia tzw. dokumentów
przedmiotowych nie uchyla generalnego zakazu zmiany treści oferty wynikającego z art. 87
ust. 1 zd. 2 Pzp.
Należy w tym zakresie odróżniać dwie sytuacje. Jeżeli wykonawca, mając
obowiązek wykazać zgodność oferowanych przez siebie produktów z wymaganiami SIWZ,
nie wypowie się co do pewnej kwestii, to jest to brak, który może i powinien być usunięty w
drodze art. 26 ust. 3 Pzp. Inaczej jednak
wygląda sytuacja, gdy wykonawca w złożonym
wraz z ofertą dokumencie oświadczy, że oferowany przez siebie produkt posiada pewne
cechy, które są sprzeczne z SIWZ. Taki element oferty nie może być skutecznie zmieniony,
gdyż stoi temu na przeszkodzie przepis art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp, który zakazuje zmian ofert
dokonanych po terminie s
kładania ofert. Podkreślenia wymaga, że takie zmiany dokonywane
po terminie otwarcia ofert, w sytuacji gdy znane
są już oferty konkurentów godzą także w
zasadę równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp.
Na
powyższy temat wypowiadał się wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości UE. Z
wyroku
Trybunału w sprawie Esaprojekt z maja 2017 r. , ale także i poprzednio wydawanych
orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 Apelski, w sprawie C-336/12 Manova czy w
sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał konsekwentnie i niezwykle
rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami dokonywanymi po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał
wyraźnie, że co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z
i
nicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika to stąd, że instytucja zamawiająca
nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova,
C-
336/12, EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył
jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu
szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego
wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października
2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym
celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty
nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez
oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-
336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
Jak wynika z ww. orzeczeń, uzupełnienie oferty nie może być równoważne w skutkach
ze złożeniem nowej oferty. A taki byłby skutek, gdyby zezwolić przystępującemu na
zastąpienie mebli sprzecznych z postanowieniami SIWZ – meblami, które byłyby zgodne z
wymogami zamawiającego. Zamawiający w analizowanej sytuacji zobowiązany był uznać za
bezskuteczną próbę dokonania zmiany przez przystępującego jego oferty w pozycjach 1, 2,
3, 4, 5, 7, 8, 9, 10.
W konsekwencji powinien odrzucić ofertę przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, której treść w poz. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 formularza cenowego
okazała się niezgodna z treścią pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 załącznika nr 7 do SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia), z powodu zaoferowania w tych pozycjach podstaw malowanych
proszkowo zawierających do wyboru jedynie 3 kolory z wzornika. Wobec powyższego
stwierdzono, że zarzut potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Trafny okazał się zarzut dotyczący zaakceptowania przez zamawiającego
niedopuszczalnej zmiany oferty przystępującego w pozycji 6.
Przedmiotem zamówienia w pozycji 6 był mebel, określony jako „panel dolny”. W
opisie tego panelu zamawiający nie przewidział podstawy malowanej proszkowo (por.
załącznik nr 7 do SIWZ, poz. 6). Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ zamawiający
pr
zesądził, że do każdego mebla należy przedstawić minimum jedną osobną kartę
katalogową (formatu min. A4), na której będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta
katalogowa musi zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę
producenta meb
la, rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający
dostrzec szczegóły - optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne
mebla pozwalające zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu.
Ma rację odwołujący utrzymując, że przystępujący w sposób niedopuszczalny
dopuścił się zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Dostrzeżenia wymagało
bowiem, że realizując obowiązek nałożony w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ, przystępujący
przedstawił kartę katalogową dla panelu dolnego oferowanego w pozycji 6 (s. 57 oferty).
Jednakże w karcie katalogowej wskazał, że mebel ten posiada podstawę malowaną
proszkowo.
Powyższe świadczyło o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż meble,
jaki zamawiający chciał zamówić miały nie posiadać takiego elementu. Dostrzeżenia
wymagało ponadto, że na skutek wezwania zamawiającego z 4.10.2017 r. do uzupełnienia
dokumentów skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przystępujący przedstawił nową kartę
katalogow
ą dla ww. panelu. Z treści uzupełnionej karty wynikało zaś, że produkt ten jednak
nie będzie posiadał podstawy malowanej proszkowo.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że zamawiający
dopuścił się w tym zakresie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą co do treści oferty i
przejął za skuteczną zmianę oferty dokonaną po terminie składania ofert. Powyższe
działanie przystępującego należało traktować jako złożenie nowej oferty po terminie
składania ofert, co jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Zaoferowano bowiem zamaw
iającemu inny panel niż opisany w ofercie, który nie posiadał
podstawy malowanej proszkowo. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania Izby
przedstawione przy rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu.
Zamawiający w analizowanej sytuacji zobowiązany był uznać za bezskuteczną próbę
dokonania zmiany przez przystępującego jego oferty w pozycji 6. W konsekwencji powinien
odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, której treść w poz. 6
formularza cenowego
okazała się niezgodna z treścią pkt 6 załącznika nr 7 do SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia), z powodu zaoferowania w tej pozycji podstawy malowanej
proszkowo.
Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut potwierdził się w zebranym w
sprawie materiale dowodowym.
Izba nie rozpoznawała zarzutu co do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
z powodu
niemożności dopasowania wersji kolorystycznej kątownika oferowanego w pozycji
6 do koloru podstawy w meblach z pozycji 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 10. Odwo
łujący sprecyzował
w odwołaniu, że podnosi zarzut ten jedynie z ostrożności, na wypadek gdyby Izba uznała, że
zmiana ilości dostępnych kolorów podstawy dla poz. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 10 nie stanowi
niedopuszczalnej
zmiany oferty. Jednakże Izba ten ostatni zarzut uznała za zasadny, a
zatem potrzeba rozpoznawana zarzutu ewentualnego
odpadła.
Za chybiony uznano zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalnej zmiany oferty w pozycji 11.
Przedmiotem zamówienia w pozycji 11 był mebel, określony jako „szafa ubraniowa z
drzwiami płytowymi uchylnymi”. W opisie tego mebla zamawiający wskazał m.in. „w drzwiach
szafy lustro o wymiarach 700 x 350 mm
” (por. załącznik nr 7 do SIWZ, poz. 11).
Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ zamawiający przesądził, że do każdego mebla
należy przedstawić minimum jedną osobną kartę katalogową (formatu min. A4), na której
będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla
lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie
proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły - optymalnie
rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające zweryfikować
czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu. Realizując obowiązek nałożony w
rozdziale 3 pkt 7 SIWZ,
przystępujący przedstawił kartę katalogową dla szafy ubraniowej
oferowanej w pozycji 11 (s. 103 oferty)
. Jednakże w karcie katalogowej nie wskazał, aby
miała ona zawierać lustro. Na skutek wezwania zamawiającego z 4.10.2017 r. do
uzupełnienia dokumentów skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przystępujący
przedstawił nową kartę katalogową dla ww. szafy, w której wskazano „wewnątrz szafy
zamontowane lustro o wymiarach 700 x 350 mm
”.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że z karty
złożonej wraz z ofertą nie wynikało potwierdzenie wymogu, iż szafa jest wyposażona w
lustro.
Powyższe milczenie nie musiało jednak oznaczać, że takiego lustra nie zaoferowano,
a jedynie
, że nie wskazano go w opisie. Jest to zatem sytuacja inna, gdy element ewidentnie
sprzeczny z SIWZ zastępuje się oświadczeniem zgodnym z dokumentacją zamawiającego.
W tej sytuacji uzupełnienie karty katalogowej o brakujące dane nie prowadziło do zmiany
oferty niedopuszczalnej w
świetle art. 87 ust. 1 Pzp. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za bezzasadny uznano zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
powodu zaoferowania w pozycji 11 szafy z lustrem montowanym wewnątrz szafy, a nie w
drzwiach szafy.
W tym zakresie
ustalenia faktyczne okazały się identyczne jak przedstawione przy
rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, należało przyznać mu rację, że po złożeniu
przez przystępującego uzupełnionej karty katalogowej pozostała wątpliwość co do
umiejscowienia lustra w szafie. W uzupe
łnionej karcie pojawia się bowiem zapis o tym, że
lustro jest umieszczone wewnątrz szafy, podczas gdy w świetle SIWZ miało znajdować się
wewnątrz szafy, ale dodatkowo w jej drzwiach. Pojęcie „wewnątrz szafy” jest szersze niż „w
drzwiach szafy
”, dlatego usytuowanie lustra wewnątrz szafy nie wykluczało jeszcze
umiejscowienia go w drzwiach szafy. Nie
można zatem uznać, że oferta przystępującego jest
z pewnością niezgodna z SIWZ. W ocenie Izby w tym zakresie powinno zostać skierowane
wezwanie do wykonawcy celem
wyjaśnienia treści oferty. Zarzut zaniechania odrzucenia
oferty z tego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należało w konsekwencji uznać
za przedwczesny i podlegający oddaleniu.
Za chybiony uznano
zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalnej zmiany oferty w pozycjach 12 i 13.
Przedmiotem zamówienia w pozycjach 12 i 13 były szafy. W opisie tych mebli
zamawiający wskazał m.in. „wymagane dodatkowe funkcje użytkowe: system klucza matki”
(por. załącznik nr 7 do SIWZ, poz. 12 i 13). Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ
zamawiający przesądził, że do każdego mebla należy przedstawić minimum jedną osobną
kartę katalogową (formatu min. A4), na której będzie przedstawiony proponowany mebel.
Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego systemu meblowego,
nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia
pozwalający dostrzec szczegóły - optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły
techniczne mebla pozwalające zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania
projektu. R
ealizując obowiązek nałożony w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ, przystępujący
przedstawił karty katalogowe dla szaf oferowanych w pozycjach 12 i 13 (s. 107 i 111 oferty).
Jednakże w kartach katalogowych nie wskazał, aby szafy miały zawierać system klucza
matki. N
a skutek wezwania zamawiającego z 4.10.2017 r. do uzupełnienia dokumentów
skierowanego w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp przystępujący przedstawił nowe karty katalogowe
dla ww. mebli
, w których pojawiła się informacja o systemie klucza matki.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że z kart
złożonych wraz z ofertą nie wynikało potwierdzenie wymogu, iż szafy są wyposażone w
system klucza matki.
Powyższe milczenie nie musiało jednak oznaczać, że takiego systemu
nie zaoferowano, a jedynie
, że nie wskazano go w opisach. Jest to zatem sytuacja odmienna
od takiej
, gdy element ewidentnie sprzeczny z SIWZ zastępuje się oświadczeniem zgodnym
z do
kumentacją zamawiającego. W rozpatrywanej sytuacji uzupełnienie kart katalogowych o
brakujące dane nie prowadziło do zmiany oferty niedopuszczalnej w świetle art. 87 ust. 1
Pzp. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Za chybiony uznano zarzut zaniechania odrzuc
enia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalnej zmiany oferty w pozycjach 14 i 15 w zakresie informacji o kolorze
podstawy.
Przedmiotem zamówienia w pozycjach 14 i 15 były mobilne stoły konferencyjne. W
opisie tych mebli zamawiający wskazał m.in. „podstawa chromowana” (por. załącznik nr 7 do
SIWZ, poz. 14 i 15)
. Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ zamawiający przesądził, że do
każdego mebla należy przedstawić minimum jedną osobną kartę katalogową (formatu min.
A4), na której będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać
nazwę mebla lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek
lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły -
optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające
zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu. Realizując obowiązek
nałożony w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ, przystępujący przedstawił karty katalogowe dla stołów
oferowanych w pozycjach 14 i 15 (s. 114 i 121 oferty)
. Jednakże w kartach katalogowych nie
zawarł informacji czy meble te posiadają podstawę chromowaną. Na skutek wezwania
zamawiającego z 4.10.2017 r. do uzupełnienia dokumentów skierowanego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp przystępujący przedstawił nowe karty katalogowe dla ww. mebli, w których
pojawia się informacja „podstawa chromowana”.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że z kart
złożonych wraz z ofertą nie wynikało potwierdzenie wymogu, iż stoły posiadają podstawy
chromowane.
Powyższe milczenie nie musiało jednak oznaczać, że takich podstaw nie
zaoferowano, a jedynie
, że nie wskazano ich w opisach. Jest to zatem sytuacja odmienna od
tej
, gdy element ewidentnie sprzeczny z SIWZ zastępuje się oświadczeniem zgodnym z
dokum
entacją zamawiającego. W rozpatrywanej sytuacji uzupełnienie kart katalogowych o
brakujące dane nie prowadziło zatem do zmiany oferty niedopuszczalnej w świetle art. 87
ust. 1 Pzp. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Za chybiony uznano zarzut zaniechania odr
zucenia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalnej zmiany oferty w pozycjach 14 i 15 w zakresie informacji o wymiarach i
nazwie oferowanych stołów konferencyjnych.
Przedmiotem zamówienia w pozycjach 14 i 15 były mobilne stoły konferencyjne. W
opisie
tych mebli zamawiający wskazał m.in. „blat (…) o wymiarach 160 x 80 cm” (por.
załącznik nr 7 do SIWZ, poz. 14 i 15). Zamawiający zażądał także przedstawienia dla ww.
stołów certyfikatu wytrzymałościowego wg normy PN-EN 15372. Jednocześnie w rozdziale 3
pkt
7 SIWZ zamawiający przesądził, że do każdego mebla należy przedstawić minimum
jedną osobną kartę katalogową (formatu min. A4), na której będzie przedstawiony
proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego
systemu meblowego
, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla
(rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły - optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary
oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające zweryfikować czy proponowany mebel spełnia
wymagania projektu. R
ealizując obowiązek nałożony w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ,
przystępujący przedstawił karty katalogowe dla stołów oferowanych w pozycjach 14 i 15 (s.
114 i 121 oferty). Nie
podał nazwy oferowanych stołów. W kartach katalogowych wskazał, że
posiadają one „blaty (…) o wymiarach 160 x 800 mm.” Do oferty załączono także atesty
wytrzymałościowe wg normy PN-EN 15372 dla stołów FLIB MOBILNY o wymiarach 1200 x
700 mm, 1200 x 800 mm, 1300 x 800 mm, 1400 x 800 mm, 1800 x 800 mm. Na skutek
wezwania zamawiającego z 4.10.2017 r. do uzupełnienia dokumentów skierowanego w
trybie
art. 26 ust. 3 Pzp przystępujący przedstawił nowe karty katalogowe dla ww. mebli, w
których w nie pojawia się nazwa oferowanych stołów. W kartach tych znajduje się informacja,
że stoły posiadają wymiary 1600 x 800 mm. Przedstawił także atesty wytrzymałościowe wg
normy PN-
EN 15372:2008 dla stołów FLIB MOBILNY, w których to atestach pojawia się też
stół FLIB MOBILNY 02, 03 i 04 o wymiarach 1600 x 800 mm.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że przystępujący
dopuścił się oczywistej omyłki rachunkowej opisując jeden z rozmiarów stołów jako 160 x
800 mm, zamiast 1600 x 800 mm. M
echanizm omyłki wydaje się oczywisty, wykonawca
przeliczał bowiem wymiar z centymetrów, podanych w SIWZ na milimetry, którymi opisywał
produkt w kartach.
Zatem nie można mówić w omawianej sytuacji o niedopuszczalnej
zmianie oferty.
Za
niedopuszczalną zmianę oferty nie może być także uznane przedstawienie
nowych certyfikatów przy piśmie z 9.10.2017 r. Jak słusznie dostrzegł zamawiający, atesty
dla stołów Flib Mobilny złożone wraz z ofertą nie mogły dotyczyć stołów oferowanych, gdyż
w atestach tych w ogóle nie pojawiają się stoły o wymiarach 1600x800 mm. Dostrzeżenia
wymagało także, że w kartach katalogowych przystępujący nigdzie nie wskazał, że oferuje
stoły FLIB MOBILNY. Powyższe oznaczało, że wykonawca w ogóle nie złożył żądanego
certyfikatu dla oferowanych mebli.
Wobec powyższego złożenie prawidłowego certyfikatu dla
oferowanych stołów FLIB 02, 03 i 04 przy piśmie z 09.10.2017 r. nie stanowiło
niedopuszczalnej zmiany oferty
w świetle art. 87 ust. 1 Pzp. Zarzut podlegał zatem
oddaleniu.
Za chybiony uznano zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalnej zmiany oferty w pozycji 1
5 w zakresie wyposażenia stołu w port
elektryczny.
Przedmiotem zamówienia w pozycji 15 był mebel, określony jako „mobilny stół
konferencyjny
”. W opisie tego mebla zamawiający wskazał m.in. że wymaga, aby biurko
miało zamontowany „port elektryczny prostokątny w kasecie uchylnej” (por. załącznik nr 7 do
SIWZ, poz. 15).
Z kolei przedmiotem zamówienia w pozycji 16 był port elektryczny.
Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ zamawiający przesądził, że do każdego mebla
należy przedstawić minimum jedną osobną kartę katalogową (formatu min. A4), na której
będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla
lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie
proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły - optymalnie
rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające zweryfikować
czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu. Realizując obowiązek nałożony w
rozdziale 3 pkt 7 SIWZ, przystępujący przedstawił kartę katalogową dla stołu oferowanego w
pozycji 15 (s. 121
oferty). Jednakże w karcie katalogowej nie wskazał, aby miał on zawierać
port elektryczny.
Ustalono także, że na str. 128 oferty znajduje się opis portu elektrycznego,
oferowanego przez przystępującego w pozycji 16. Na skutek wezwania zamawiającego z
4.10.2017 r. do uzupełnienia dokumentów skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
przystępujący przedstawił nową kartę katalogową dla ww. stołu, w której wskazano, że
„biurko posiada zamontowany port elektryczny prostokątny w kasecie uchylnej”.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że z karty
złożonej wraz z ofertą nie wynikało potwierdzenie wymogu, iż stół jest wyposażony w port
elektryczny
. Powyższe milczenie nie musiało jednak oznaczać, że takiego portu nie
zaoferowano, a jedynie, że nie wskazano go w opisie. Jest to zatem sytuacja odmienna od
tej
, gdy element ewidentnie sprzeczny z SIWZ zastępuje się oświadczeniem zgodnym z
dokumentacją zamawiającego. Uszło także uwadze odwołującego, że w samej ofercie
przystępującego pod nr 16, na str. 128, znajdują się porty, które zostały przez wykonawcę
zaoferowane w prawidłowej liczbie. Istota wezwania zamawiającego sprowadzała się do
potwierdzenia
, czy porty, które zostały zaoferowane, będą przez wykonawcę zamontowane
w stole konferencyjnym z pozycji 15. W wyniku uzupełnienia taka informacja się znalazła w
karcie katalogowej dotyczącej stołu z pozycji 15.
W tej sytuacji uzupełnienie karty katalogowej o brakujące dane nie prowadziło zatem
do zmiany oferty
niedopuszczalnej w świetle art. 87 ust. 1 Pzp. Zarzut podlegał zatem
oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym,
że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Odnośnie części odwołania, która podlegała odrzuceniu Izba na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, orzekła jak w
pkt 1 sentencji.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2
Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego miało
istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę, która podlegała odrzuceniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
powodów wskazanych powyżej.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten
, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku
, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada o
dpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postano
wieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się trzy zarzuty, zaś
za chybione należało uznać siedem zarzutów. Odwołanie okazało się zasadne zatem w
stosunku 3/10 i chybione w stosunku 7/10. Kosztami postępowania w części 7/10 obciążono
zatem odwołującego, a w części 3/10 - zamawiającego Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł oraz
koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3.600
zł. Oddalono wniosek zamawiającego o nieuwzględnienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego, który nie stawił się na rozprawie. Koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego mogły dotyczyć nie tylko reprezentacji na rozprawie, ale także
sporządzenia odwołania. Wobec tego uznano za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika wynikające ze złożonego rachunku.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
11.100 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.770 zł (11.100,00 zł x 0,7). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.330,00 zł
(11.100,00
– 7.770,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
.
Przewodniczący: ………………….…
1.
odrzuca odwołanie w części dotyczącej naruszenia przepisów ustawy o dostępie
do informacji publicznej z powodu nieprzesłania odwołującemu niezwłocznie
uzup
ełnienia oferty wykonawcy M. sp. z o.o. w T.,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. sp. z o.o. w T. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu:
a)
niezłożenia certyfikatu zgodności wg normy PN-EN 16139 dla oferowanego
krzesła AXO 112 Z,
b)
niezgodności treści oferty tego wykonawcy w poz. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10
formularza cenowego
z treścią pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 załącznika nr 7 do
SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), z powodu zaoferowania w tych pozycjach
podstaw malowanych proszkowo zawierających do wyboru jedynie 3 kolory z
wzornika,
c)
niezgodności treści oferty tego wykonawcy w poz. 6 formularza cenowego z
treścią pkt 6 załącznika nr 7 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), z powodu
zaoferowania w tej pozycji podstawy malowanej proszkowo,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. P. sp. z o.o. w W., każdego w części
7/10
, zaś
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w O. w części
3/10 i :
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę T. P. sp. z o.o. w W. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00
gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa Oddziału Terenowego
w O. na rzecz wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W.
kwotę 3.330 zł 00 gr (słownie:
trzech
tysięcy trzystu trzydziestu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2181/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w O. –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579), zwan
ej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa i
montaż mebli biurowych oraz innego wyposażenia do budynku przy ul. (…) w E.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
9 sierpnia 2017 r., poz. 564699-N-2017.
12 października 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy T. P. sp. z o.o. w W.,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę M. sp. z o.o. w T., zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechani
a czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
2)
czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 17 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego pomimo jej niezgodności z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, a w konsekwencji wybór tejże oferty jako
najkorzyst
niejszej, pomimo iż winna ona podlegać odrzuceniu;
2) art. 91 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp
przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty firmy
przystępującego pomimo dokonania przez wykonawcę niedopuszczalnej
zmiany oferty po terminie składania i otwarcia ofert;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów oraz naruszenia przepisów wskazanych lub wynikających z
uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia
przystępującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
4)
ewentualnie, z ostrożności procesowej, wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów i w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą,
5) odrzucenia oferty
przystępującego,
6) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający w załączniku nr 2 -
o
pis przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) dla poz. 23 - Krzesło K2 wymagał przedstawienia
dokumentów:
-
Atest lub certyfikat z
godności wg normy PN-EN 16139
-
Atest lub certyfikat higieniczny na całe krzesło lub daną linię krzeseł (nie dopuszcza
się dokumentów na same składowe krzesła)
Argumentował, że przystępujący zaoferował krzesło AXO 112 Z, nie załączył jednak
atestu lub certyfikatu higienicznego dla krzesła, natomiast z załączonego certyfikatu
zgodności nie wynika, że krzesło AXO 112 Z spełnia wymagania normy PN-EN 16139. W
uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący co prawda uzupełnił atest higieniczny,
jednak z załączonego certyfikatu zgodności nadal nie wynika, że zaoferowane krzesło AXO
112 Z spełnia wymagania normy PN-EN 16139.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający w rozdziale 3 pkt. 7 SIWZ wymagał
przedstawienia minimum jednej osobnej karty katalogowej.
Przystępujący dla poz. 24
przedstawił kartę katalogową oferując „sofę z niskim oparciem i podłokietnikiem, powinien
posiadać wymiary znajdujące się w przedziale". Z powyższego zapisu nie wynika, czy
ostatecznie dostarczona sofa
będzie posiadała wymiary przedstawione w karcie katalogowej.
Zapis ten mówi, że sofa powinna posiadać takie wymiary, jednak nie mówi, że posiada. W
uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił kartę produktu uzupełnioną o
nazwę produktu oferowanego, jednak z takim samym zapisem jak we wcześniej
przedstawionej karcie katalogowej, że „sofa (...), powinien posiadać wymiary znajdujące się
w przedziale
". Z powyższego zapisu nie można wywnioskować, czy właśnie takie wymiary
będzie miała sofa dostarczona do zamawiającego.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający w załączniku nr 2 - opis przedmiotu
zamówienia dla poz. 35, 36, 39 wymagał zaoferowania produktów, spełniających jasno
określone parametry. W swojej ofercie przystępujący przedstawił karty katalogowe dla ww.
pozycji nie potwierdzające spełniania wszystkich wymaganych przez zamawiającego
parametrów. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący nie uzupełnił kart
katalogowych potwierdzających spełnianie parametrów.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający w OPZ dla poz. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,
10 wymagał zaoferowania podstawy malowanej proszkowo - do wyboru z min. 4 kolorów z
wzornika producenta w tym RAL 7015.
Przystępujący w ofercie dla ww. pozycji zaoferował
podstawę malowaną proszkowo do wyboru z 3 kolorów z wzornika producenta. W
uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienie, że w kartach
katalogowych przedstawionych w ofercie błędnie podał 3 kolory podstaw do wyboru,
wyjaśnił, że dostępne są 4 kolory do wyboru oraz przedstawił zmienione karty katalogowe,
wg k
tórych dostępne są 4 kolory podstaw do wyboru z wzornika producenta. Powyższe
stanowi niedopuszczalną zmianę oferty dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający w OPZ dla poz. 6 wymagał
zaoferowania panelu frontowego. Wykonawca w ofercie dla ww. pozycji zaoferował panel
frontowy wyposażony w podstawę malowaną proszkowo, co jest niezgodne z wymaganiami
za
mawiającego. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił zmienioną
kartę katalogową, wg której oferowany panel frontowy nie posiada podstawy. Powyższe
stanowi niedopuszczalną zmianę oferty dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Ewentualnie, z ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba uznała, że zmiana
ilości dostępnych kolorów podstawy dla poz. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 nie stanowi
niedopuszczalnej zmiany oferty po terminie składania i otwarcia ofert stwierdzić należy, że
oferowany przez
przystępującego w zmienionej uzupełnieniem z dnia 28.08.2017 r. karcie
katalogowej panel frontowy mocowany jest za pomocą kątowników metalowych dostępnych
w 3 kolorach, co nie odpowiada ilości kolorów oferowanych dla stołów podstaw, przez co
niemożliwym może być dopasowanie wersji kolorystycznej kątownika do koloru podstawy.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający w OPZ dla poz. 11 wymagał
zaoferowania szafy ubraniowej z drzwiami wyposażonymi w lustro. Przystępujący w ofercie
dla ww. pozycji
zaoferował szafę z drzwiami bez lustra. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r.
przystępujący przedstawił zmienioną kartę katalogową, z której wynika, że oferowana szafa
posiada zamontowane wewnątrz szafy lustro. Powyższe stanowi niedopuszczalną zmianę
oferty dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Ewentualnie, z ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba uznała, że
przedstawienie karty katalogowej ze zmienionymi parametrami produktu nie stanowi
niedopuszczalnej zmiany oferty po terminie składania i otwarcia ofert stwierdzić należy, że
z
amawiający wymagał, aby lustro montowane było w drzwiach szafy, przystępujący
natomiast w zmienionej karcie katalogowej oferuje lustro montowane wewnątrz szafy, bez
określenia, czy lustro montowane jest w drzwiach szafy. W związku z powyższym nie jest
możliwe stwierdzenie, czy oferowana szafa spełnia wymagania zamawiającego.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający w OPZ dla poz. 12, 13 wymagał
zaoferowania szafy z zamkiem wyposażonym w system klucza matki. Przystępujący w
ofercie dla ww. pozycji zaoferował szafę z zamkiem bez wymaganego systemu. W
uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił zmienioną kartę katalogową, z
której wynika, że oferowana szafa posiada zamek z systemem klucza matki. Powyższe
stanowi niedopuszczalną zmianę oferty dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Odwołujący zarzucił także, że zamawiający w OPZ dla poz. 14, 15 wymagał
zaoferowania stołu na podstawie chromowanej. Przystępujący w ofercie dla ww. pozycji
zaoferował stół bez informacji o kolorze podstawy. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r.
przystępujący przedstawił zmienioną kartę katalogową, z której wynika, że oferowany stół
posiada podstawę chromowaną. Powyższe stanowi niedopuszczalną zmianę oferty
dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający w OPZ dla poz. 14, 15 wymagał
przedstawienia certyfikatu wytrzymałościowego wg normy PN-EN 15372. Wykonawca w
ofercie dla ww. pozycji przedstawił atest (sprawozdanie) na składane stoły konferencyjne
FLIB MOBILNY w wymiarach n
ie odpowiadających do wymaganego i oferowanego wg karty
katalogowej. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił dla ww. pozycji
atest (sprawozdanie) dla m. in. s
tołu składanego FLIB 02 (1600x800 mm), tj. na inny stół niż
pierwotnie ofero
wany. Powyższe stanowi niedopuszczalną zmianę oferty dokonaną po
terminie składania i otwarcia ofert.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający w OPZ dla poz. 15 wymagał
zaoferowania stołu wyposażonego w port elektryczny prostokątny w kasecie uchylnej.
Prz
ystępujący w ofercie dla ww. pozycji zaoferował stół bez wymaganego portu
elektrycznego. W uzupełnieniu z dnia 28.08.2017 r. przystępujący przedstawił zmienioną
kartę katalogową, z której wynika, że oferowany stół posiada port elektryczny. Powyższe
stanowi
niedopuszczalną zmianę oferty dokonaną po terminie składania i otwarcia ofert.
Odwołujący zarzucił także, że zamawiający w związku z wyborem jako oferty
najkorzystniejszej ofert
y przystępującego naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania w
ykonawców poprzez wybór oferty wykonawcy oferującego niezgodne z
wymaganiami z
amawiającego produkty, a także wprowadzającego niezgodne z Pzp zmiany
oferty już po terminie składania i otwarcia ofert. Dodatkowo stwierdzał, że zamawiający
naruszył postanowienia ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
z późniejszymi zmianami przez nieprzesłanie uzupełnienia oferty przystępującego
niezwłocznie, a dopiero po piśmie wystosowanym przez odwołującego. Pierwsze pismo
o
dwołującego z prośbą o udostępnienie oferty przystępującego datowane jest na dzień
25.08.2017 r. W odpowiedzi z
amawiający dnia 30.08.2017 r. przesłał odwołującemu drogą
elektroniczną zeskanowaną ofertę przystępującego. Odwołujący stwierdzał, że w związku z
wniesieniem przez pr
zystępującego uzupełnienia oferty z dnia 28.08.2017 r. zamawiający
winien udostępnić do wglądu odwołującemu zarówno ofertę przystępującego jak i jej
uzupełnienia czy wyjaśnienia. Dopiero po kolejnym piśmie odwołującego z 12.10.2017 r.
z
amawiający 13.10.2017 r. przesłał drogą elektroniczną zeskanowane uzupełnienie oferty
przystępującego. Przez tak późne otrzymanie przez odwołującego uzupełnień oferty
przystępującego odwołujący miał znacznie utrudnioną możliwość analizy oferty
przystępującego wraz z uzupełnieniem oraz przygotowanie odwołania. W związku z
powyższym działania zamawiającego określić należy jako naruszające zasadę uczciwej
konkurencji a także ustawę o dostępie do informacji publicznej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. sp. z o.o. w T. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego,
wezwanie zamawiającego z 23 sierpnia 2017 r. skierowane do przystępującego w
trybie art. 26 ust. 3
Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 28 sierpnia
2017 r. wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 4 października 2017 r.
ski
erowane do przystępującego, odpowiedź przystępującego na wezwanie z 9
października 2017 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 12 października 2017 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę M. sp. z o.o. w T., uznając,
że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z
art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części odnoszącej się do zaniechania
przesłania odwołującemu niezwłocznie uzupełnienia oferty przystępującego. Zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 6 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Z kolei w myśl art. 180
ust. 2 Pzp, w postępowaniach o takiej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty odwołującego;
5)
opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie ulegało wątpliwości, że wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ustawodawca nie
przyznał zatem wykonawcy prawa do kwestionowania terminowości udostępniania mu przez
zamawiającego dokumentacji postępowania. Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie
podlegało odrzuceniu.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym odrzuceniu odwołania musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp,
określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę
Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań
zawartych w odwołaniu.
W pozostałym zakresie nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza
, skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego, jakoby upływ termin związania ofertą
odwołującego skutkował koniecznością oddalenia odwołania z powodu braku legitymacji do
wniesienia
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Ustalono, że termin związania ofertą, określony SIWZ, wynosił 30 dni. Bieg termin
rozpocz
ął się wraz z upływem terminu składania ofert (który przypadał na dzień 17.08.2017
r.) i
upływał 15.09.2017 r. 11 września 2017 r. zamawiający wystąpił do odwołującego o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania o kolejne 30 dni. W odpowiedzi na to
wezwanie, o
dwołujący, pismem z dnia 12 września 2017 r., wyraził zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do dnia 15.10.2017 r.. Ustalono także, że
12.10.2017
r. zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, a 17.10.2017 r. odwołujący złożył
odwołanie. Jak słusznie dostrzegł zamawiający, w dniu wniesienia dowołania tj. 17.10.2017
r. odwołujący nie był już związany ofertą, gdyż termin związania ofertą upłynął 15.10.2017 r.
Odwołujący wprawdzie w dniu 17.10.2017 o godz. 11:11 przesłał do zamawiającego
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do 14.11.2017 r., jednakże nastąpiło
to już po upływie terminu związania ofertą.
Dostrzeżenia wymaga jednak, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na
przedłużenie terminu związania ofertą. Z kolei art. 85 ust. 2 Pzp stanowi, że wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania
oferta, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
W ocenie Izby, w stanie faktycznym takim jak w przedmiotowej sprawie, brak jest
podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Przepis
stanowi bowiem jednoznacznie
, że odrzuca się ofertę tylko takiego wykonawcy, który nie
wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą.
W art. 85 ust. 2 Pzp zaś jest mowa o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy
gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania oferta aktualizuje się
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie
występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Przepisów
sankcyjnych, do jakich bez
wątpienia należy przepis art. 89 Pzp odnoszący się do
odrzucenia ofert,
nie można interpretować rozszerzająco. W konsekwencji oferta
odwołującego może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka,
że z uwagi na upływ terminu związania ofertą wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia
umowy pod rygorem utraty wadium.
Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia omawianej kwestii posiada postanowienie
Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08. W orzeczeniu tym
Trybunał wyraził stanowisko, iż „w aktualnie obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne
jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania
ofertą, (…).”.
Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie w szeregu orzeczeń Krajowej izby
Odwoławczej i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby.
Przykładowo, w postanowieniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI
Ga 192/10
wyrażono pogląd, że „Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała
wprost, iż wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie
zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego
przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do
wykonawcy
o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę
nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody - nie zgodził się, na
przedłużenie okresu związania ofertą. Za powyższym przemawia również dokonana przez
Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w
świetle powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą normą
wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania
of
ertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Norma ta wskazuje więc na dwie
możliwości. Pierwsza to kiedy wykonawca samodzielnie przedłuża termin związania ofertą,
druga kiedy to zamawiający zwróci się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z tych możliwości, posługując się zresztą dokładnie
tym samym określeniem (odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Gdyby bowiem
ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust.
2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie
się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością
odnośnika do wyrażenia zgody, a do określenia nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą, ale określenia typu nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą, nie
przedłużyli okresu związania ofertą i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego
określenia nie zgodzili się odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej
możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp.”.
Dostrzeżenia wymaga także, że w przedmiocie omawianego zagadnienia
wypowiedział się także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W postanowieniu z 13
lipca 2017 r. wydanym w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp.
z.o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,
ECLI:EU:C:2017:557
, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dostrzegł, że wskutek
występujących od wielu lat sporów dotyczących upływu terminu związania ofertą, polskie
orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co spowodowało brak pewności prawnej
zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. W tej sytuacji Trybunał Sprawiedliwości UE
kategorycznie stw
ierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na
upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w ogłoszeniu o
zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to zasady równego traktowania
i obow
iązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek
niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej.
Ponieważ zatem obecne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w dalszym ciągu nie
pozwal
a na odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył terminu
związania ofertą, to należało uznać, że oferta odwołującego w dalszym ciągu może być
wybrana jako najkorzystniejsza.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie, zasługuje częściowo na
uwzględnienie.
Znalazł potwierdzenie zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
powodu nie
złożenia atestu lub certyfikatu zgodności wg normy PN-EN 16139 dla krzesła
oferowanego w pozycji 23.
Ustalono, że przystępujący w ofercie w poz. 23 zaoferował krzesło AXO 112 Z (s.
189-190 oferty).
Jednakże dla tego produktu nie złożono atestu lub certyfikatu zgodności wg
normy PN-
EN 16139. Dokument taki był zaś wymagany przez zamawiającego w SIWZ (por.
poz. 23 załącznika nr 7 do SIWZ w zw. z postanowieniem rozdziału 10 pkt 3 lit. e SIWZ).
Przystępujący złożył wprawdzie zamawiającemu certyfikat zgodności wg normy PN-EN
16139:2013
nr 184/14 wystawiony przez Zakład Certyfikacji i Certyfikacji sp. z o.o. (s. 191
oferty). J
ednakże w treści tego certyfikatu wskazano, że jest wystawiany dla konkretnych
wyrobów. Na liście wyrobów nie figurowało jednak krzesło AXO 112 Z.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający wzywał już prawidłowo przystępującego do
uzupełnienia brakującego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Powyższe nastąpiło
pismem z dnia
4 października 2017 r. w pkt 13, w którym jednoznacznie wskazano, że w
dołączonym certyfikacie zgodności nr 184/14 nie występuje oferowany model krzesła.
Jednakże pomimo wezwania przystępujący nie przedstawił zamawiającemu brakującego
certyfikatu. Dostrzeżenia wymagało, że do swego pisma z 9 października 2017 r.
pr
zystępujący załączył ten sam certyfikat. Gołosłowne pozostało twierdzenie
przyst
ępującego jakoby symbol „Z” w oznaczeniu krzesła miał odnosić się jedynie do rodzaju
podstawy. Na t
ę okoliczność nie przedstawiono żadnego dowodu nie tylko zamawiającemu
w toku post
ępowania, ale nawet Izbie w trakcie postępowania odwoławczego. Jedynie na
marginesie
należało wskazać, że przystępujący tym samym pismem złożył zamawiającemu
kartę katalogową dla innego krzesła tj. AXO 102 Z, czym zmienił swą ofertę po terminie
składania ofert. Podkreślenia wymagało, że dla tego asortymentu także nie złożono
wymaganego atestu lub certyfikatu
zgodności wg normy PN-EN 16139, gdyż w treści
certyfikatu nr 184/14 nie wymieniono także krzesła AXO 102 Z. Wobec powyższego z tego
powodu oferta
przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za chybiony uznano zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niezłożenia dokumentów potwierdzających wymiary sofy, oferowanej w pozycji 24.
Rzeczywiście, w rozdziale 3 pkt 7 lit. b SIWZ zamawiający zastrzegł, że wykonawcy
mają obowiązek złożyć do każdego mebla minimum jedną osobną kartę katalogową (formatu
min. A4), na której będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi
zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla,
rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły
-
optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające
zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu. Natomiast w rozdziale 7
SIWZ, w pkt 24, zamawiający zastrzegł, że sofa oferowana w poz. 24 powinna posiadać
wymiary znajdujące się w przedziale:
-
szerokość całkowita: 1660-1680 mm,
-
głębokość całkowita: 800-820 mm,
-
wysokość całkowita: 860-880 mm,
-
wysokość siedziska: 450-470 mm.
Przystępujący zaoferował zamawiającemu sofę, dla której opis znajdował się na s.
192 oferty. Rzeczywiście, w karcie katalogowej sofy złożonej wraz z ofertą, a także w karcie,
uzupełnionej przy piśmie z dnia 9.10. 2017 r. znajduje się następujący zapis dotyczący
wymiarów sofy: „Sofa (…) powinien posiadać wymiary znajdujące się w przedziale:
-
szerokość całkowita: 1670 mm,
-
głębokość całkowita: 810 mm,
-
wysokość całkowita: 870 mm,
- wysok
ość siedziska: 460 mm”.
Stwierdzono, że sformułowania dotyczące wymiarów sofy użyte w kartach
katalogowych nie były fortunne. Jednakże, podkreślenia wymagało, że zamawiający w
załączniku nr 7 do SIWZ wymagał zaoferowania sofy, której wymiary miały się mieścić w
podawanym przez niego przedziale. P
rzystępujący zaś dla każdego z parametrów podał
konkretny wymiar,
mieszczący się w wymaganym przedziale, choć niestety opatrzył go
dopiskiem „powinien posiadać”. Powyższe uchybienie nie stanowiło jednak podstawy do
odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uszło uwadze
odwołującego, że w omawianym zakresie zamawiający nie wzywał przystępującego do
usunięcia braku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, pomimo iż sporny zapis pojawił się już w karcie
złożonej pierwotnie wraz z ofertą. W wezwaniu z 4.10.2017 r. w pkt 14 zamawiający poprosił
przystępującego jedynie o uzupełnienie karty katalogowej o podpis i informacje o tkaninie
sofy. Ponadto,
biorąc pod uwagę ten konkretny stan faktyczny istniały podstawy aby wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści złożonego dokumentu celem rozwiania
ewentualnych wątpliwości. Wobec powyższego zarzut okazał się bezzasadny i podlegał
oddaleniu.
Bezzasadny okazał się zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
powodu
niepotwierdzenia wszystkich parametrów produktów oferowanych przez
przystępującego w pozycjach 35, 36, 39.
Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że przystępujący dla produktów z ww. pozycji nie
sprostał obowiązkowi złożenia kart katalogowych, w których potwierdziłby spełnienie
wszystkich parametrów wymaganych dla tych towarów.
Dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem zamówienia w pozycji 35 była lodówka do
zabudowy, w pozycji 36
– zmywarka do zabudowy, zaś w pozycji 39 - płyta indukcyjna (por.
załącznik nr 7 do SIWZ). Uszło uwadze odwołującego, że dla tego asortymentu zamawiający
nie wymagał złożenia jakichkolwiek kart katalogowych. W rozdziale 3 pkt 7 ppkt a i b SIWZ
wymagano
rzeczywiście złożenia katalogów i kart katalogowych ale jedynie dla mebli. Z kolei
w rozdziale 10
pkt 3 ppkt e SIWZ wymagano złożenia dokumentów potwierdzających dla
oferowanego asortymentu, ale tylko w takim zakresie, w jakim dokumenty te wymieniono w
rozdziale 3
SIWZ i w załączniku nr 7 do SIWZ. Natomiast w załączniku nr 7 do SIWZ w
pozycjach 35, 36 i 39 nie zostały wskazane żadne wymagane dokumenty. Wobec
powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Trafny okazał się zarzut dotyczący zaakceptowania przez zamawiającego
niedopuszczalnej zmiany oferty przystępującego w pozycjach 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10.
Przedmiotem zamówienia w ww. pozycjach były opisane przez zamawiającego
meble. W przypadku każdej z ww. pozycji zamawiający m.in. wymagał aby dany mebel
posiadał podstawę malowaną proszkowo – do wyboru min. 4 kolory z wzornika producenta,
w tym RAL 7015.
Kolorystyka do wyboru przez zamawiającego, przed podpisaniem umowy.
Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ zamawiający przesądził, że do każdego mebla
należy przedstawić minimum jedną osobną kartę katalogową (formatu min. A4), na której
będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla
lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie
proponowanego mebla (roz
miar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły - optymalnie
rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające zweryfikować
czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu.
Ma rację odwołujący utrzymując, że przystępujący w sposób niedopuszczalny
dopuścił się zmiany treści ofert po terminie składania ofert. Dostrzeżenia wymagało bowiem,
że realizując obowiązek nałożony w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ, przystępujący przedstawił karty
katalogowe dla mebli oferowanych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10.
Jednakże w kartach
katalogowych wskazał, że meble te posiadają podstawę malowaną proszkowo – do wyboru 3
kolory z wzornika producenta.
Niezgodność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ co
do liczby kolorów podstawy do wyboru była oczywista. Kwestia liczby kolorów do wyboru
była dla zamawiającego istotna, gdyż postawił w tym zakresie stosowne wymaganie.
Dostrzeżenia wymagało ponadto, że na skutek wezwania zamawiającego do złożenia
wyjaśnień z 23 sierpnia 2017 r. przystępujący przedstawił nowe karty katalogowe dla ww.
mebli
. Z uzupełnionych kart wynikało, że produkty te jednak będą posiadać podstawę
malowaną proszkowo - do wyboru 4 kolory z wzornika producenta. W dniu 24 sierpnia 2017
r.
przystępujący wyjaśnił ponadto, że w kartach katalogowych dostarczonych wraz z ofertą
powstał błąd i zamiast informacji o możliwości wybrania podstaw w minimum 4 kolorach
pojawiła się błędna informacja dotycząca ilości wymaganych kolorów podstaw malowanych
proszkowo.
Załączył oświadczenie firmy Nowy Styl sp. z o.o. z 24 sierpnia 2017 r., że w
systemie meblowym Easy Space posiada do wyboru pięć kolorów podstaw.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że zamawiający
dopuścił się w tym zakresie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą co do treści oferty i
przejął za skuteczną zmianę oferty dokonaną po terminie składania ofert. Zamawiający nie
może przy tym zasłaniać się treścią art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten istotnie nakazuje wezwać
wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów, które potwierdziłyby spełnienie
wymogów określonych w SIWZ. Podkreślenia wymaga jednak, co wielokrotnie wskazywano
w orzecznictwie Izby, że obowiązek wezwania do uzupełnienia tzw. dokumentów
przedmiotowych nie uchyla generalnego zakazu zmiany treści oferty wynikającego z art. 87
ust. 1 zd. 2 Pzp.
Należy w tym zakresie odróżniać dwie sytuacje. Jeżeli wykonawca, mając
obowiązek wykazać zgodność oferowanych przez siebie produktów z wymaganiami SIWZ,
nie wypowie się co do pewnej kwestii, to jest to brak, który może i powinien być usunięty w
drodze art. 26 ust. 3 Pzp. Inaczej jednak
wygląda sytuacja, gdy wykonawca w złożonym
wraz z ofertą dokumencie oświadczy, że oferowany przez siebie produkt posiada pewne
cechy, które są sprzeczne z SIWZ. Taki element oferty nie może być skutecznie zmieniony,
gdyż stoi temu na przeszkodzie przepis art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp, który zakazuje zmian ofert
dokonanych po terminie s
kładania ofert. Podkreślenia wymaga, że takie zmiany dokonywane
po terminie otwarcia ofert, w sytuacji gdy znane
są już oferty konkurentów godzą także w
zasadę równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp.
Na
powyższy temat wypowiadał się wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości UE. Z
wyroku
Trybunału w sprawie Esaprojekt z maja 2017 r. , ale także i poprzednio wydawanych
orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 Apelski, w sprawie C-336/12 Manova czy w
sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał konsekwentnie i niezwykle
rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami dokonywanymi po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał
wyraźnie, że co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z
i
nicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika to stąd, że instytucja zamawiająca
nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova,
C-
336/12, EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył
jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu
szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego
wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października
2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym
celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty
nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez
oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-
336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
Jak wynika z ww. orzeczeń, uzupełnienie oferty nie może być równoważne w skutkach
ze złożeniem nowej oferty. A taki byłby skutek, gdyby zezwolić przystępującemu na
zastąpienie mebli sprzecznych z postanowieniami SIWZ – meblami, które byłyby zgodne z
wymogami zamawiającego. Zamawiający w analizowanej sytuacji zobowiązany był uznać za
bezskuteczną próbę dokonania zmiany przez przystępującego jego oferty w pozycjach 1, 2,
3, 4, 5, 7, 8, 9, 10.
W konsekwencji powinien odrzucić ofertę przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, której treść w poz. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 formularza cenowego
okazała się niezgodna z treścią pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 załącznika nr 7 do SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia), z powodu zaoferowania w tych pozycjach podstaw malowanych
proszkowo zawierających do wyboru jedynie 3 kolory z wzornika. Wobec powyższego
stwierdzono, że zarzut potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Trafny okazał się zarzut dotyczący zaakceptowania przez zamawiającego
niedopuszczalnej zmiany oferty przystępującego w pozycji 6.
Przedmiotem zamówienia w pozycji 6 był mebel, określony jako „panel dolny”. W
opisie tego panelu zamawiający nie przewidział podstawy malowanej proszkowo (por.
załącznik nr 7 do SIWZ, poz. 6). Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ zamawiający
pr
zesądził, że do każdego mebla należy przedstawić minimum jedną osobną kartę
katalogową (formatu min. A4), na której będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta
katalogowa musi zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę
producenta meb
la, rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający
dostrzec szczegóły - optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne
mebla pozwalające zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu.
Ma rację odwołujący utrzymując, że przystępujący w sposób niedopuszczalny
dopuścił się zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Dostrzeżenia wymagało
bowiem, że realizując obowiązek nałożony w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ, przystępujący
przedstawił kartę katalogową dla panelu dolnego oferowanego w pozycji 6 (s. 57 oferty).
Jednakże w karcie katalogowej wskazał, że mebel ten posiada podstawę malowaną
proszkowo.
Powyższe świadczyło o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż meble,
jaki zamawiający chciał zamówić miały nie posiadać takiego elementu. Dostrzeżenia
wymagało ponadto, że na skutek wezwania zamawiającego z 4.10.2017 r. do uzupełnienia
dokumentów skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przystępujący przedstawił nową kartę
katalogow
ą dla ww. panelu. Z treści uzupełnionej karty wynikało zaś, że produkt ten jednak
nie będzie posiadał podstawy malowanej proszkowo.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że zamawiający
dopuścił się w tym zakresie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą co do treści oferty i
przejął za skuteczną zmianę oferty dokonaną po terminie składania ofert. Powyższe
działanie przystępującego należało traktować jako złożenie nowej oferty po terminie
składania ofert, co jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Zaoferowano bowiem zamaw
iającemu inny panel niż opisany w ofercie, który nie posiadał
podstawy malowanej proszkowo. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania Izby
przedstawione przy rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu.
Zamawiający w analizowanej sytuacji zobowiązany był uznać za bezskuteczną próbę
dokonania zmiany przez przystępującego jego oferty w pozycji 6. W konsekwencji powinien
odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, której treść w poz. 6
formularza cenowego
okazała się niezgodna z treścią pkt 6 załącznika nr 7 do SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia), z powodu zaoferowania w tej pozycji podstawy malowanej
proszkowo.
Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut potwierdził się w zebranym w
sprawie materiale dowodowym.
Izba nie rozpoznawała zarzutu co do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
z powodu
niemożności dopasowania wersji kolorystycznej kątownika oferowanego w pozycji
6 do koloru podstawy w meblach z pozycji 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 10. Odwo
łujący sprecyzował
w odwołaniu, że podnosi zarzut ten jedynie z ostrożności, na wypadek gdyby Izba uznała, że
zmiana ilości dostępnych kolorów podstawy dla poz. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 10 nie stanowi
niedopuszczalnej
zmiany oferty. Jednakże Izba ten ostatni zarzut uznała za zasadny, a
zatem potrzeba rozpoznawana zarzutu ewentualnego
odpadła.
Za chybiony uznano zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalnej zmiany oferty w pozycji 11.
Przedmiotem zamówienia w pozycji 11 był mebel, określony jako „szafa ubraniowa z
drzwiami płytowymi uchylnymi”. W opisie tego mebla zamawiający wskazał m.in. „w drzwiach
szafy lustro o wymiarach 700 x 350 mm
” (por. załącznik nr 7 do SIWZ, poz. 11).
Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ zamawiający przesądził, że do każdego mebla
należy przedstawić minimum jedną osobną kartę katalogową (formatu min. A4), na której
będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla
lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie
proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły - optymalnie
rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające zweryfikować
czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu. Realizując obowiązek nałożony w
rozdziale 3 pkt 7 SIWZ,
przystępujący przedstawił kartę katalogową dla szafy ubraniowej
oferowanej w pozycji 11 (s. 103 oferty)
. Jednakże w karcie katalogowej nie wskazał, aby
miała ona zawierać lustro. Na skutek wezwania zamawiającego z 4.10.2017 r. do
uzupełnienia dokumentów skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przystępujący
przedstawił nową kartę katalogową dla ww. szafy, w której wskazano „wewnątrz szafy
zamontowane lustro o wymiarach 700 x 350 mm
”.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że z karty
złożonej wraz z ofertą nie wynikało potwierdzenie wymogu, iż szafa jest wyposażona w
lustro.
Powyższe milczenie nie musiało jednak oznaczać, że takiego lustra nie zaoferowano,
a jedynie
, że nie wskazano go w opisie. Jest to zatem sytuacja inna, gdy element ewidentnie
sprzeczny z SIWZ zastępuje się oświadczeniem zgodnym z dokumentacją zamawiającego.
W tej sytuacji uzupełnienie karty katalogowej o brakujące dane nie prowadziło do zmiany
oferty niedopuszczalnej w
świetle art. 87 ust. 1 Pzp. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za bezzasadny uznano zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
powodu zaoferowania w pozycji 11 szafy z lustrem montowanym wewnątrz szafy, a nie w
drzwiach szafy.
W tym zakresie
ustalenia faktyczne okazały się identyczne jak przedstawione przy
rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, należało przyznać mu rację, że po złożeniu
przez przystępującego uzupełnionej karty katalogowej pozostała wątpliwość co do
umiejscowienia lustra w szafie. W uzupe
łnionej karcie pojawia się bowiem zapis o tym, że
lustro jest umieszczone wewnątrz szafy, podczas gdy w świetle SIWZ miało znajdować się
wewnątrz szafy, ale dodatkowo w jej drzwiach. Pojęcie „wewnątrz szafy” jest szersze niż „w
drzwiach szafy
”, dlatego usytuowanie lustra wewnątrz szafy nie wykluczało jeszcze
umiejscowienia go w drzwiach szafy. Nie
można zatem uznać, że oferta przystępującego jest
z pewnością niezgodna z SIWZ. W ocenie Izby w tym zakresie powinno zostać skierowane
wezwanie do wykonawcy celem
wyjaśnienia treści oferty. Zarzut zaniechania odrzucenia
oferty z tego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należało w konsekwencji uznać
za przedwczesny i podlegający oddaleniu.
Za chybiony uznano
zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalnej zmiany oferty w pozycjach 12 i 13.
Przedmiotem zamówienia w pozycjach 12 i 13 były szafy. W opisie tych mebli
zamawiający wskazał m.in. „wymagane dodatkowe funkcje użytkowe: system klucza matki”
(por. załącznik nr 7 do SIWZ, poz. 12 i 13). Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ
zamawiający przesądził, że do każdego mebla należy przedstawić minimum jedną osobną
kartę katalogową (formatu min. A4), na której będzie przedstawiony proponowany mebel.
Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego systemu meblowego,
nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia
pozwalający dostrzec szczegóły - optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły
techniczne mebla pozwalające zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania
projektu. R
ealizując obowiązek nałożony w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ, przystępujący
przedstawił karty katalogowe dla szaf oferowanych w pozycjach 12 i 13 (s. 107 i 111 oferty).
Jednakże w kartach katalogowych nie wskazał, aby szafy miały zawierać system klucza
matki. N
a skutek wezwania zamawiającego z 4.10.2017 r. do uzupełnienia dokumentów
skierowanego w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp przystępujący przedstawił nowe karty katalogowe
dla ww. mebli
, w których pojawiła się informacja o systemie klucza matki.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że z kart
złożonych wraz z ofertą nie wynikało potwierdzenie wymogu, iż szafy są wyposażone w
system klucza matki.
Powyższe milczenie nie musiało jednak oznaczać, że takiego systemu
nie zaoferowano, a jedynie
, że nie wskazano go w opisach. Jest to zatem sytuacja odmienna
od takiej
, gdy element ewidentnie sprzeczny z SIWZ zastępuje się oświadczeniem zgodnym
z do
kumentacją zamawiającego. W rozpatrywanej sytuacji uzupełnienie kart katalogowych o
brakujące dane nie prowadziło do zmiany oferty niedopuszczalnej w świetle art. 87 ust. 1
Pzp. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Za chybiony uznano zarzut zaniechania odrzuc
enia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalnej zmiany oferty w pozycjach 14 i 15 w zakresie informacji o kolorze
podstawy.
Przedmiotem zamówienia w pozycjach 14 i 15 były mobilne stoły konferencyjne. W
opisie tych mebli zamawiający wskazał m.in. „podstawa chromowana” (por. załącznik nr 7 do
SIWZ, poz. 14 i 15)
. Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ zamawiający przesądził, że do
każdego mebla należy przedstawić minimum jedną osobną kartę katalogową (formatu min.
A4), na której będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać
nazwę mebla lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek
lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły -
optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające
zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu. Realizując obowiązek
nałożony w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ, przystępujący przedstawił karty katalogowe dla stołów
oferowanych w pozycjach 14 i 15 (s. 114 i 121 oferty)
. Jednakże w kartach katalogowych nie
zawarł informacji czy meble te posiadają podstawę chromowaną. Na skutek wezwania
zamawiającego z 4.10.2017 r. do uzupełnienia dokumentów skierowanego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp przystępujący przedstawił nowe karty katalogowe dla ww. mebli, w których
pojawia się informacja „podstawa chromowana”.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że z kart
złożonych wraz z ofertą nie wynikało potwierdzenie wymogu, iż stoły posiadają podstawy
chromowane.
Powyższe milczenie nie musiało jednak oznaczać, że takich podstaw nie
zaoferowano, a jedynie
, że nie wskazano ich w opisach. Jest to zatem sytuacja odmienna od
tej
, gdy element ewidentnie sprzeczny z SIWZ zastępuje się oświadczeniem zgodnym z
dokum
entacją zamawiającego. W rozpatrywanej sytuacji uzupełnienie kart katalogowych o
brakujące dane nie prowadziło zatem do zmiany oferty niedopuszczalnej w świetle art. 87
ust. 1 Pzp. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Za chybiony uznano zarzut zaniechania odr
zucenia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalnej zmiany oferty w pozycjach 14 i 15 w zakresie informacji o wymiarach i
nazwie oferowanych stołów konferencyjnych.
Przedmiotem zamówienia w pozycjach 14 i 15 były mobilne stoły konferencyjne. W
opisie
tych mebli zamawiający wskazał m.in. „blat (…) o wymiarach 160 x 80 cm” (por.
załącznik nr 7 do SIWZ, poz. 14 i 15). Zamawiający zażądał także przedstawienia dla ww.
stołów certyfikatu wytrzymałościowego wg normy PN-EN 15372. Jednocześnie w rozdziale 3
pkt
7 SIWZ zamawiający przesądził, że do każdego mebla należy przedstawić minimum
jedną osobną kartę katalogową (formatu min. A4), na której będzie przedstawiony
proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego
systemu meblowego
, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla
(rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły - optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary
oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające zweryfikować czy proponowany mebel spełnia
wymagania projektu. R
ealizując obowiązek nałożony w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ,
przystępujący przedstawił karty katalogowe dla stołów oferowanych w pozycjach 14 i 15 (s.
114 i 121 oferty). Nie
podał nazwy oferowanych stołów. W kartach katalogowych wskazał, że
posiadają one „blaty (…) o wymiarach 160 x 800 mm.” Do oferty załączono także atesty
wytrzymałościowe wg normy PN-EN 15372 dla stołów FLIB MOBILNY o wymiarach 1200 x
700 mm, 1200 x 800 mm, 1300 x 800 mm, 1400 x 800 mm, 1800 x 800 mm. Na skutek
wezwania zamawiającego z 4.10.2017 r. do uzupełnienia dokumentów skierowanego w
trybie
art. 26 ust. 3 Pzp przystępujący przedstawił nowe karty katalogowe dla ww. mebli, w
których w nie pojawia się nazwa oferowanych stołów. W kartach tych znajduje się informacja,
że stoły posiadają wymiary 1600 x 800 mm. Przedstawił także atesty wytrzymałościowe wg
normy PN-
EN 15372:2008 dla stołów FLIB MOBILNY, w których to atestach pojawia się też
stół FLIB MOBILNY 02, 03 i 04 o wymiarach 1600 x 800 mm.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że przystępujący
dopuścił się oczywistej omyłki rachunkowej opisując jeden z rozmiarów stołów jako 160 x
800 mm, zamiast 1600 x 800 mm. M
echanizm omyłki wydaje się oczywisty, wykonawca
przeliczał bowiem wymiar z centymetrów, podanych w SIWZ na milimetry, którymi opisywał
produkt w kartach.
Zatem nie można mówić w omawianej sytuacji o niedopuszczalnej
zmianie oferty.
Za
niedopuszczalną zmianę oferty nie może być także uznane przedstawienie
nowych certyfikatów przy piśmie z 9.10.2017 r. Jak słusznie dostrzegł zamawiający, atesty
dla stołów Flib Mobilny złożone wraz z ofertą nie mogły dotyczyć stołów oferowanych, gdyż
w atestach tych w ogóle nie pojawiają się stoły o wymiarach 1600x800 mm. Dostrzeżenia
wymagało także, że w kartach katalogowych przystępujący nigdzie nie wskazał, że oferuje
stoły FLIB MOBILNY. Powyższe oznaczało, że wykonawca w ogóle nie złożył żądanego
certyfikatu dla oferowanych mebli.
Wobec powyższego złożenie prawidłowego certyfikatu dla
oferowanych stołów FLIB 02, 03 i 04 przy piśmie z 09.10.2017 r. nie stanowiło
niedopuszczalnej zmiany oferty
w świetle art. 87 ust. 1 Pzp. Zarzut podlegał zatem
oddaleniu.
Za chybiony uznano zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niedopuszczalnej zmiany oferty w pozycji 1
5 w zakresie wyposażenia stołu w port
elektryczny.
Przedmiotem zamówienia w pozycji 15 był mebel, określony jako „mobilny stół
konferencyjny
”. W opisie tego mebla zamawiający wskazał m.in. że wymaga, aby biurko
miało zamontowany „port elektryczny prostokątny w kasecie uchylnej” (por. załącznik nr 7 do
SIWZ, poz. 15).
Z kolei przedmiotem zamówienia w pozycji 16 był port elektryczny.
Jednocześnie w rozdziale 3 pkt 7 SIWZ zamawiający przesądził, że do każdego mebla
należy przedstawić minimum jedną osobną kartę katalogową (formatu min. A4), na której
będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla
lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie
proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły - optymalnie
rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające zweryfikować
czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu. Realizując obowiązek nałożony w
rozdziale 3 pkt 7 SIWZ, przystępujący przedstawił kartę katalogową dla stołu oferowanego w
pozycji 15 (s. 121
oferty). Jednakże w karcie katalogowej nie wskazał, aby miał on zawierać
port elektryczny.
Ustalono także, że na str. 128 oferty znajduje się opis portu elektrycznego,
oferowanego przez przystępującego w pozycji 16. Na skutek wezwania zamawiającego z
4.10.2017 r. do uzupełnienia dokumentów skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
przystępujący przedstawił nową kartę katalogową dla ww. stołu, w której wskazano, że
„biurko posiada zamontowany port elektryczny prostokątny w kasecie uchylnej”.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że z karty
złożonej wraz z ofertą nie wynikało potwierdzenie wymogu, iż stół jest wyposażony w port
elektryczny
. Powyższe milczenie nie musiało jednak oznaczać, że takiego portu nie
zaoferowano, a jedynie, że nie wskazano go w opisie. Jest to zatem sytuacja odmienna od
tej
, gdy element ewidentnie sprzeczny z SIWZ zastępuje się oświadczeniem zgodnym z
dokumentacją zamawiającego. Uszło także uwadze odwołującego, że w samej ofercie
przystępującego pod nr 16, na str. 128, znajdują się porty, które zostały przez wykonawcę
zaoferowane w prawidłowej liczbie. Istota wezwania zamawiającego sprowadzała się do
potwierdzenia
, czy porty, które zostały zaoferowane, będą przez wykonawcę zamontowane
w stole konferencyjnym z pozycji 15. W wyniku uzupełnienia taka informacja się znalazła w
karcie katalogowej dotyczącej stołu z pozycji 15.
W tej sytuacji uzupełnienie karty katalogowej o brakujące dane nie prowadziło zatem
do zmiany oferty
niedopuszczalnej w świetle art. 87 ust. 1 Pzp. Zarzut podlegał zatem
oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym,
że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Odnośnie części odwołania, która podlegała odrzuceniu Izba na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, orzekła jak w
pkt 1 sentencji.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2
Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego miało
istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę, która podlegała odrzuceniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
powodów wskazanych powyżej.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten
, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku
, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada o
dpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postano
wieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się trzy zarzuty, zaś
za chybione należało uznać siedem zarzutów. Odwołanie okazało się zasadne zatem w
stosunku 3/10 i chybione w stosunku 7/10. Kosztami postępowania w części 7/10 obciążono
zatem odwołującego, a w części 3/10 - zamawiającego Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł oraz
koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3.600
zł. Oddalono wniosek zamawiającego o nieuwzględnienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego, który nie stawił się na rozprawie. Koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego mogły dotyczyć nie tylko reprezentacji na rozprawie, ale także
sporządzenia odwołania. Wobec tego uznano za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika wynikające ze złożonego rachunku.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
11.100 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.770 zł (11.100,00 zł x 0,7). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.330,00 zł
(11.100,00
– 7.770,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2133/17 z dnia 2017-11-09
