rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-10-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2015/17
KIO 2015/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Packo, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Packo, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 10
października 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
L.I. Sp. z o.o. (...)
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
października 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
L.I. Sp. z o.o. (...)
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz L.I. Sp. z o.o. kwoty 20
000,00 złotych (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis.
Stosownie do art. 56 ust. 1 us
tawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na
roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r., poz. 1920) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………
Sygn. akt: KIO 2015/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Łódź prowadzi postępowanie na „wybór partnera prywatnego do
realizacji przedsięwzięcia polegającego na zaprojektowaniu, wybudowaniu parkingów dla
Miasta Łodzi. Etap I” na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r.
o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100) oraz ustawy z dnia
21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1920)
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 czerwca 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 105-210779.
O
dwołujący – L.I. Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 38 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
poprzez jego niezastosowanie wyrażające się w braku uzasadnienia faktycznego i prawnego
powodów odrzucenia wniosku o dopuszczenie do postępowania, co skutkuje oczywistym
naruszeniem prawa przez Zamawiającego, a Odwołującemu dodatkowo utrudnia obronę
jego praw w postępowaniu;
2. art. 12 ust. 1 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi przez jego
niezastosowanie i odrzucenie ofe
rty Odwołującego, która spełniała wszystkie warunki
ustalone w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia i nie podlegała wykluczeniu;
3. art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi w zw. z ust.
5.4 pkt 2) Opisu postępowania poprzez ich błędną wykładnię sprowadzającą się do uznania,
że możliwa jest zmiana kryteriów kwalifikacji dotyczących zdolności technicznej po upływie
terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do postępowania, na skutek czego
Zamawiający
dokonał
oceny
kryterium
dotyczącego
zdolności
technicznych
z uwzględnieniem innej definicji „zarządzania” niż legalna, wskazana w dokumentach
koncesji, bowiem Zamawiający poszerzył definicję legalną o konieczność „pobierania opłat
za parkowanie”. Na skutek tego uchybienia Zamawiający dokonał błędnej i niezgodnej
z dokumentami zamówienia oceny płatnego charakteru parkingu;
4. art. 21 ust. 1 pkt 3 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez jego
niezastosowanie, co przejawiało się w braku opisu kryteriów kwalifikacji w ogłoszeniu
o koncesji wbrew treści wskazanego przepisu;
5. art. 35 ust. 2 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez jego
niezastosowanie i żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów
kwalifikacji o
raz brak podstaw wykluczenia, mimo że w ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający nie ustalił zasad, na których mógł żądać od wykonawców przedłożenia takich
dokumentów;
6. art. 35 ust. 2 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez błędną
jego
wykładnię i przyjęcie, że żądanie od wykonawcy przedłożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia uprawnia również do żądania takich
dokumentów odnośnie podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu;
7. art. 32 oraz art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ustawy o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi poprzez błędną wykładnię przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu, ze zdolności których
Odwołujący korzystał, z których w sposób oczywisty wynika, iż były one aktualne w dniu
składania wniosku, a dokonanie przez Zamawiającego odmiennych ustaleń prowadziło do
odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
8. art. 33 ust. 1 i 2 oraz art. 36 w zw. z art. 12 ust. 2 ustawy o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi poprzez uzależnienie spełnienia przez Wykonawcę kryteriów
kwalifikacji dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych od wykazania, że podmiot,
na zasobach którego bazuje Wykonawca, nie podlega wykluczeniu, co jest sprzeczne:
-
z dyspozycją art. 36 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, który
zezwala na korzystanie ze zdolności innych podmiotów bez konieczności weryfikacji braku
podstaw wykluczenia tego podmiotu;
-
z treścią art. 32 ust. 2 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, który
wskazuje, iż kryteria kwalifikacji muszą być związane z przedmiotem umowy koncesji
i proporcjonalne do tego przedmiotu, co jest o tyle ważne, iż Zamawiający, uzależniając ich
spełnienie od braku wystąpienia przesłanek wykluczenia rozszerza zakres kryteriów
kwalifikacji o treść tych przesłanek, co stanowi naruszenie art. 12 ust. 2 ustawy (uniknięcie
stosowania przepisów ustawy), a to z uwagi na nieprzewidzenie wprost takiego obowiązku
w ustawie (tiret powyżej);
9. art. 32 ust. 6 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub
usługi poprzez nieuwzględnienie faktu, iż Odwołujący złożył w przedmiotowej sprawie
dokumenty, z których w sposób jednoznaczny wynika, iż nie toczy się wobec niego żadne
postępowanie, w tym likwidacyjne i egzekucyjne, co Zamawiający – z uwagi na zasadę
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – winien
uwzględnić, a co powinno skutkować brakiem wykluczenia Wykonawcy z postępowania
z uwagi na treść art. 32 ust. 6 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Od
wołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w tym dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów;
2. nakazanie uniewa
żnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu;
3.
nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu;
ewentualnie nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu
do udziału w postępowaniu oraz nakazanie Zmawiającemu ponownego porównania i oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku
Odwołującego,
4.
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
Odwołującego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego kopię odwołania przekazał on wykonawcom
27 września 2017 r.
Do dnia wydania postanowienia nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego.
Z
amawiający, przed otwarciem rozprawy, uwzględnił odwołanie w części dotyczącej „zarzutu
naruszenia art. 32 oraz art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ustawy o umowie koncesji
na roboty budowlane lub usługi poprzez błędną wykładnię przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów” oraz zarzutu naruszenia art. 32 ust. 6 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o umowie
koncesji na roboty budowlane
lub usługi”.
Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty.
Izba
stwierdziła, że Zamawiający uwzględnił część zarzutów postawionych w odwołaniu
przed otwarciem rozprawy,
a Odwołujący, również przed otwarciem rozprawy, wycofał
pozostałe zarzuty, zatem zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania
odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 54 ust. 2 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz L.I. Sp. z o.o. kwoty 20
000,00 złotych (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis.
Stosownie do art. 56 ust. 1 us
tawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na
roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r., poz. 1920) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………
Sygn. akt: KIO 2015/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Łódź prowadzi postępowanie na „wybór partnera prywatnego do
realizacji przedsięwzięcia polegającego na zaprojektowaniu, wybudowaniu parkingów dla
Miasta Łodzi. Etap I” na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r.
o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100) oraz ustawy z dnia
21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1920)
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 czerwca 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 105-210779.
O
dwołujący – L.I. Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 38 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
poprzez jego niezastosowanie wyrażające się w braku uzasadnienia faktycznego i prawnego
powodów odrzucenia wniosku o dopuszczenie do postępowania, co skutkuje oczywistym
naruszeniem prawa przez Zamawiającego, a Odwołującemu dodatkowo utrudnia obronę
jego praw w postępowaniu;
2. art. 12 ust. 1 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi przez jego
niezastosowanie i odrzucenie ofe
rty Odwołującego, która spełniała wszystkie warunki
ustalone w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia i nie podlegała wykluczeniu;
3. art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi w zw. z ust.
5.4 pkt 2) Opisu postępowania poprzez ich błędną wykładnię sprowadzającą się do uznania,
że możliwa jest zmiana kryteriów kwalifikacji dotyczących zdolności technicznej po upływie
terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do postępowania, na skutek czego
Zamawiający
dokonał
oceny
kryterium
dotyczącego
zdolności
technicznych
z uwzględnieniem innej definicji „zarządzania” niż legalna, wskazana w dokumentach
koncesji, bowiem Zamawiający poszerzył definicję legalną o konieczność „pobierania opłat
za parkowanie”. Na skutek tego uchybienia Zamawiający dokonał błędnej i niezgodnej
z dokumentami zamówienia oceny płatnego charakteru parkingu;
4. art. 21 ust. 1 pkt 3 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez jego
niezastosowanie, co przejawiało się w braku opisu kryteriów kwalifikacji w ogłoszeniu
o koncesji wbrew treści wskazanego przepisu;
5. art. 35 ust. 2 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez jego
niezastosowanie i żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów
kwalifikacji o
raz brak podstaw wykluczenia, mimo że w ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający nie ustalił zasad, na których mógł żądać od wykonawców przedłożenia takich
dokumentów;
6. art. 35 ust. 2 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez błędną
jego
wykładnię i przyjęcie, że żądanie od wykonawcy przedłożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia uprawnia również do żądania takich
dokumentów odnośnie podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu;
7. art. 32 oraz art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ustawy o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi poprzez błędną wykładnię przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu, ze zdolności których
Odwołujący korzystał, z których w sposób oczywisty wynika, iż były one aktualne w dniu
składania wniosku, a dokonanie przez Zamawiającego odmiennych ustaleń prowadziło do
odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
8. art. 33 ust. 1 i 2 oraz art. 36 w zw. z art. 12 ust. 2 ustawy o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi poprzez uzależnienie spełnienia przez Wykonawcę kryteriów
kwalifikacji dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych od wykazania, że podmiot,
na zasobach którego bazuje Wykonawca, nie podlega wykluczeniu, co jest sprzeczne:
-
z dyspozycją art. 36 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, który
zezwala na korzystanie ze zdolności innych podmiotów bez konieczności weryfikacji braku
podstaw wykluczenia tego podmiotu;
-
z treścią art. 32 ust. 2 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, który
wskazuje, iż kryteria kwalifikacji muszą być związane z przedmiotem umowy koncesji
i proporcjonalne do tego przedmiotu, co jest o tyle ważne, iż Zamawiający, uzależniając ich
spełnienie od braku wystąpienia przesłanek wykluczenia rozszerza zakres kryteriów
kwalifikacji o treść tych przesłanek, co stanowi naruszenie art. 12 ust. 2 ustawy (uniknięcie
stosowania przepisów ustawy), a to z uwagi na nieprzewidzenie wprost takiego obowiązku
w ustawie (tiret powyżej);
9. art. 32 ust. 6 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub
usługi poprzez nieuwzględnienie faktu, iż Odwołujący złożył w przedmiotowej sprawie
dokumenty, z których w sposób jednoznaczny wynika, iż nie toczy się wobec niego żadne
postępowanie, w tym likwidacyjne i egzekucyjne, co Zamawiający – z uwagi na zasadę
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – winien
uwzględnić, a co powinno skutkować brakiem wykluczenia Wykonawcy z postępowania
z uwagi na treść art. 32 ust. 6 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Od
wołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w tym dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów;
2. nakazanie uniewa
żnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu;
3.
nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu;
ewentualnie nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu
do udziału w postępowaniu oraz nakazanie Zmawiającemu ponownego porównania i oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku
Odwołującego,
4.
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
Odwołującego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego kopię odwołania przekazał on wykonawcom
27 września 2017 r.
Do dnia wydania postanowienia nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego.
Z
amawiający, przed otwarciem rozprawy, uwzględnił odwołanie w części dotyczącej „zarzutu
naruszenia art. 32 oraz art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ustawy o umowie koncesji
na roboty budowlane lub usługi poprzez błędną wykładnię przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów” oraz zarzutu naruszenia art. 32 ust. 6 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o umowie
koncesji na roboty budowlane
lub usługi”.
Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty.
Izba
stwierdziła, że Zamawiający uwzględnił część zarzutów postawionych w odwołaniu
przed otwarciem rozprawy,
a Odwołujący, również przed otwarciem rozprawy, wycofał
pozostałe zarzuty, zatem zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania
odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 54 ust. 2 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
