rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1706/17
KIO 1706/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017
r., w Warszawie, odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcęDezega Polska Sp. z o.o. ul. Metalowa 3, 43-100 Tychy
w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie -Zdrój
przy udziale wykonawcy Fabryka S
przętu Ratunkowego i Lamp Górniczych FASER S.A.
ul. Nakielska 42/44, 42-
600 Tarnowskie Góry zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcęDezega Polska Sp. z o.o. ul. Metalowa 3, 43-100 Tychy
w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie -Zdrój
przy udziale wykonawcy Fabryka S
przętu Ratunkowego i Lamp Górniczych FASER S.A.
ul. Nakielska 42/44, 42-
600 Tarnowskie Góry zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
,
2.
kosztami postępowania obciąża Dezega Polska Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dezega
Polska Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Dezega Polska Sp. z o.o. na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej
S.A.
kwotę 3 739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1706/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy do kopalń JSW S.A. 3300 aparatów tlenowych
ucieczkowych, 109 aparatów tlenowych ucieczkowych treningowych wraz z 7 szkoleniami
z zakresu obsługi i użytkowania aparatów tlenowych ucieczkowych (pakiet 3 pozycje)
z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2017 r., na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2017/S 136-
279722. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – DEZEGA Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucenie oferty
Odwołującego, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
jej rzekomą niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy
oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał, aby wypełnić formularz ofertowy podając całkowitą cenę
netto za pakiet, całkowitą cenę brutto za pakiet oraz procentową stawkę podatku od towarów
i usług. Wykonawca zobowiązany był dodatkowo wypełnić pakiet stanowiący załącznik 2 do
formularza ofertowego podając jednostkową cenę netto każdej pozycji pakietu, cenę netto
każdej pozycji pakietu oraz całkowitą cenę netto za pakiet.
Wykonawca spełnił te wymagania, albowiem w formularzu ofertowym podał całkowitą cenę
netto za pakiet
– 3.508.600 zł, całkowitą cenę brutto za pakiet – 4.315.578 zł oraz
procentową stawkę podatku od towarów i usług – 23%. W załączniku natomiast wskazał
jednostkową cenę netto każdej pozycji pakietu, cenę netto każdej pozycji pakietu oraz
całkowitą cenę netto za pakiet. W pozycji pakietu „szkolenie z zakresu obsługi i użytkowania
aparatów tlenowych ucieczkowych” wskazał ilość (7), zaś przy określeniu ceny jednostkowej
netto i ceny całkowitej netto zrobił kreskę, co oznaczało koszt 0 zł, a nie było brakiem
wskazania ceny netto, co ewidentnie wynika z podsumowania tabeli. Wskazanie w pozycji
tabeli „Całkowita cena netto za pakiet” kwoty 3.508.600 zł zgadza się bowiem rachunkowo
(kwota 3.465.000 zł i kwota 43.600 zł daje kwotę 3.508.600 zł).
Złożona oferta jest zatem zgodna z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W sytuacji, gdyby Zamawiający uznał jednak potrzebę dokonania korekty polegającej na
zamianie znaku „-” na znak „0” w załączniku nr 2 do formularza ofertowego, winien był
dokonać tego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zawiadomić
o tym Odwołującego. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Oznacza to, że
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zatem,
jeżeli możliwe jest poprawienie treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3, to zamawiający nie
może takiej oferty odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Nadto, gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści oferty, powinien był
skorzystać z instrumentu przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zażądać wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający był zatem
uprawniony i zobowiązany do usunięcia wszelkich wątpliwości, jeżeli takie powstały odnośnie
oferty złożonej przez Odwołującego. Obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem dokonanie
zbadania i oceny oferty oraz dążenie do wszechstronnego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości
i niejasności oferty. Z literalnej treści art. 87 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych,
w którym użyto słowa „może”, nie można bowiem wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty
stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego. W orzecznictwie uznaje się, że skorzystanie
z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli
stwierdzone niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inne rozumienie komentowanego
przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i mogłoby prowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie
jest najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł też, że Zamawiający jest zobowiązany do wskazania merytorycznych,
a nie formalnych wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których oferta
wykonawcy nie spełnia. Aby dopuszczalne było odrzucenie oferty przez Zamawiającego,
niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia
oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych); dotyczyć
powinna sfery niezgo
dności zobowiązania zamawianego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy).
Zamawiający w niniejszej sprawie nie tylko naruszył obowiązujące przepisy prawa, ale
zachował się w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Odrzucił bowiem
ofertę Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co zdaniem Zamawiającego polegało na wpisaniu znaku „–” zamiast
znaku „0”, dopuścił natomiast ofertę spółki FASER S.A., która w tym samym miejscu
załącznika nr 2 do formularza ofertowego wpisała cenę jednostką 1 zł. Podana cena jest
bowiem rażąco niska, fikcyjna. Jest bowiem powszechnie wiadome, że nie jest możliwe
zorganizowanie szkolenia z zakresu obsługi i użytkowania aparatów tlenowych
i ucieczkowych za podaną cenę 1 zł.
Odwołujący oświadczył też, że w jego ofercie cena szkolenia została zawarta w cenie
oferowanych wyrobów.
II Odpow
iedź Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania.
Zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia zawarł w punkcie 4.1. specyfikacji
ist
otnych warunków zamówienia. Obejmuje on dostawę do kopalń 3.300 aparatów tlenowych
ucieczkowych, 109 aparatów tlenowych treningowych oraz 7 szkoleń z zakresu obsługi
i użytkowania aparatów tlenowych ucieczkowych (pakiet 3 pozycje). Jednocześnie w punkcie
14.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zawarł wymóg, zgodnie
z którym „wykonawca zobowiązany jest wypełnić formularz ofertowy podając całkowitą cenę
netto za pakiet, całkowitą cenę brutto za pakiet oraz procentową stawkę podatku od towarów
i usług. Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo wypełnić pakiet stanowiący załącznik nr 2
do formularza ofertowego podając jednostkową cenę netto każdej pozycji pakietu, cenę netto
każdej pozycji pakietu oraz całkowitą cenę netto za pakiet”. Ponadto załącznik nr 2 do
formularza ofertowego zawierał trzy pozycje, z których trzecia obejmuje 7 szkoleń z zakresu
obsługi i użytkowania aparatów tlenowych ucieczkowych, dla których wykonawca powinien
podać cenę jednostkową netto oraz cenę netto za 7 siedem szkoleń. W § 1 ust. 4 wzoru
umowy Z
amawiający zastrzegł, że „dostawca zobowiązany jest wyodrębnić w fakturze VAT
wynagrodzenie za szkolenie dotyczące obsługi oraz użytkowania towarów lub wystawić
odrębną fakturę VAT”.
Przywołane powyżej postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie
wskazują, że zamówienie obejmuje dwa rodzajowo różne świadczenia wykonawcy, tj.
dostawę, wskazaną w przepisie art. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
usługę, przewidzianą w art. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie
Z
amawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podania
(wyodrębnienia) w ofercie oraz na fakturze VAT wynagrodzenia za przeprowadzenie
szkoleń.
Wprowadzenie przez Z
amawiającego tych wymogów znajduje pełne uzasadnienie
w przepisach, w
szczególności art. 16a ust. 1 ustawy o podatku od osób prawnych oraz
w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 15 lit. b ustawy o rachunkowości. Pierwszy z przepisów stanowi,
że amortyzacji podlegają stanowiące własność lub współwłasność podatnika, nabyte lub
wytworzone we własnym zakresie, kompletne i zdatne do użytku w dniu przyjęcia do
używania: 1) budowle, budynki oraz lokale będące odrębną własnością, 2) maszyny,
urządzenia i środki transportu, 3) inne przedmioty – o przewidywanym okresie używania
dłuższym niż rok, wykorzystywane przez podatnika na potrzeby związane z prowadzoną
przez niego działalnością gospodarczą albo oddane do używania na podstawie umowy
najmu, dzierżawy lub umowy określonej w art. 17a pkt 1, zwane środkami trwałymi.
Natomiast drugi z przepisów przewiduje, że ilekroć w ustawie mowa o środkach trwałych, to
rozumie się przez to rzeczowe aktywa trwałe i zrównane z nimi, o przewidywanym okresie
ekonomicznej użyteczności dłuższym niż rok, kompletne, zdatne do użytku i przeznaczone
na potrzeby jednostki. Zalicza się do nich w szczególności maszyny, urządzenia, środki
transportu i inne rzeczy.
Uwzględniając fakt, że nabywane aparaty ucieczkowe Zamawiający zobowiązany jest
zaliczyć do środków trwałych, które podlegają amortyzacji przewidzianej w art. 16d oraz art.
16g ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od osób prawnych, zgodnie z którym za wartość
początkową środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych uważa się w razie
odpłatnego nabycia cenę ich nabycia. Z kolei przepis art. 16g ust. 3 ustawy o podatku od
osób prawnych przewiduje, że za cenę nabycia uważa się kwotę należną zbywcy,
powiększoną o koszty związane z zakupem naliczone do dnia przekazania środka trwałego
lub wartości niematerialnej i prawnej do używania, a w szczególności o koszty transportu,
załadunku i wyładunku, ubezpieczenia w drodze, montażu, instalacji i uruchomienia
programów oraz systemów komputerowych, opłat notarialnych, skarbowych i innych,
odsetek, prowizji, oraz pomniejszoną o podatek od towarów i usług, z wyjątkiem przypadków,
gdy zgodnie z odrębnymi przepisami podatek od towarów i usług nie stanowi podatku
naliczonego albo podatnikowi nie przysługuje obniżenie kwoty należnego podatku o podatek
naliczony albo zwrot różnicy podatku w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.
Punkt 2.10 s
pecyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wskazuje, że szkolenie pracowników z zakresu obsługi przedmiotu
zamówienia (środka trwałego) nastąpi po jego dostawie Zamawiającemu. Stąd adekwatnym
w odniesieniu do niniejszego stanu faktycznego jest wyrok z dnia 9 lipca 2015 r., wydany
w sprawie o sygn. akt: 11 FSK 1005/13, w którym Naczelny Sąd Administracyjny
jednoznacznie stwierdził, że „koszty szkolenia pracowników, które były przeprowadzone po
przyjęciu środka trwałego do używania nie powiększają wartości początkowej tychże
składników, lecz stanowią koszt uzyskania przychodu”. Podobne zapatrywanie wyraziły
także organy administracji publicznej w interpretacjach indywidualnych.
Zatem Z
amawiający zasadnie wymagał wyodrębnienia w załączniku nr 2 do formularza
ofertowego oraz na
fakturze VAT, o której mowa w § 1 ust. 4 wzoru umowy, wynagrodzenia
za usługę szkolenia, które to wynagrodzenie podlega odmiennym niż cena za dostarczone
towary przepisom prawa podatkowego i
bilansowego. Tym bardziej, że Zamawiający w § 1
ust. 4 wzoru umowy wymagał wystawienia przez wykonawcę odrębnej faktury VAT za usługę
szkolenia. Możliwość wystawienia faktury VAT za nieodpłatną usługę została wyłączona
z mocy przepisu art. 5 ustawy o podatku od towarów i usług, który to przepis zakresem
opodatkowania podatkiem VAT objął czynność odpłatnej dostawy towarów i odpłatnego
świadczenia usług. Przywołany przepis wprost wskazuje, że podstawowe czynności
podlegające opodatkowaniu, jakimi są dostawa towarów i świadczenie usług, cechować musi
przymiot odpłatności. Oznacza to, że musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy
zamawiającym, a dostawcą towarów (wykonawcą usługi) oraz wynagrodzeniem, które za to
świadczenie przysługuje. Uzyskiwana zapłata powinna być zawsze ekwiwalentem
wykonanego świadczenia.
A zate
m również z powyższego względu Odwołujący zobowiązany był zaoferować usługę
szkolenia, zastrzegając sobie wynagrodzenie, przy czym jego wysokość powinna
uwzględniać wymogi wynikające ponadto z przepisu art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Zaniechanie w tym zakresie musiało skutkować odrzuceniem oferty z przyczyn
nader oczywistych.
W tym zakresie bez znaczenia jest ust
alenie czy umieszczenie „–” w pozycji wynagrodzenia
za szkolenie w
załączniku nr 2 do formularza ofertowego należy interpretować jako
niezłożenie oferty na przeprowadzenie szkoleń, czy jako zaoferowanie wspomnianej usługi
bezpłatnie. W obu bowiem przypadkach oferta nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
O
dwołujący wskazał, że zamieszczenie „–” w załączniku nr 2 do formularza ofertowego
„oznaczało koszt 0 zł, a nie było brakiem wskazania ceny netto, co ewidentnie wynika
z podsumowania tabeli”, stąd Zamawiający winien był poprawić ofertę zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet przyjmując, że zamieszczenie „–”
wyrażało wolę nieodpłatnego wykonania usługi szkolenia, to Odwołujący w treści odwołania
wyraźnie wskazał, że dokonał tego w sposób zamierzony, wbrew jednoznacznym wymogom
Z
amawiającego. Dlatego nie sposób uznać, że zamieszczenie „–” było omyłką, którą
Z
amawiający uprawniony i zobowiązany był poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Stąd argumentacja Odwołującego również w tym zakresie
pozostaje chybioną.
Zaoferowane przez O
dwołującego bezpłatne szkolenia należy zaliczyć do przychodów
Z
amawiającego, o których mowa w art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od osób prawnych
(przychodem jest wartość otrzymanych rzeczy lub praw, a także wartość innych świadczeń
w naturze, w tym wartość rzeczy i praw otrzymanych nieodpłatnie). Uzyskanie bezpłatnych
szkoleń prowadzi do podwyższenia przychodów Zamawiającego skutkujących wzrostem
dochodu z art. 7 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (wzrostem
podstawy opodatkowania), co w konsekwencji prowadzi do wz
rostu zobowiązania
podatkowego Z
amawiającego, a co za tym idzie, zwiększenia kosztów udzielenia
zamówienia, które nie zostały ujęte w ofercie Odwołującego. Skutkiem powyższego jest
również udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie przedstawił najkorzystniejszej oferty, tj.
sprzecznie z art. 7 ust. 3 ustawy Praw
o zamówień publicznych. Dlatego nawet przyjmując,
że Odwołujący omyłkowo zaoferował nieodpłatne szkolenie, to przedmiotowa omyłka
uniemożliwia Zamawiającemu prawidłowe ustalenie wartości początkowej środka trwałego
i właściwe wyliczenie odpisów amortyzacyjnych, jak również wiąże się z koniecznością
ustalenia wzrostu przychodów, wynikających z uzyskania nieodpłatnych szkoleń. Dlatego też
omyłka miała charakter istotny, uzasadniający odrzucenie oferty Odwołującego, co zarzuty
odwołania czyni zupełnie bezpodstawnymi.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba
stwierdziła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz treść złożonych ofert, nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w o
parciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania
i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zmiany, o których mowa w ust. 2 art. 87, z które zamawiający może poprawić w ofercie to:
1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta
została poprawiona.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o której
mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to tzw. kwestie
„merytoryczne”, czyli, jak wskazał Odwołujący za orzecznictwem, dotyczące sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (z zaznaczeniem, iż
chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy).
Do kwestii formalnych zaliczane są takie wymagania co do sposobu sporządzenia
i przedstawienia oferty jak wygląd i liczba formularzy (ale nie treść zawartych w nich
oświadczeń), numeracja stron, spis treści itp. Natomiast do kwestii „merytorycznych” zalicza
się opisanie i potwierdzenie zobowiązania/świadczenia ofertowego, w tym m.in. sposób
obliczenia i wyrażenia ceny, tzn. co wykonawca ma w niej ująć i w jaki sposób ją przedstawić
w fo
rmularzu ofertowym/cenowym albo np. jakie pozycje wycenić jednostkowo, a jakie
zbiorczo, wzajemny stosunek tych cen (np. cena pozycji A nie może przekraczać 5% całości
ceny).
Niedopełnienie tych wymogów również stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nawet przy cenie ryczałtowej podział taki może być istotny, pozwala bowiem określić
jednakowe ramy ceny dla wszystkich wykonawców (co zostanie w nich ujęte) i zapewnić
porównywalność ofert; uzyskać wiedzę o elementach ceny w zakresie, który dany
zamawiający uznał za istotny; porównać oferty wykonawców nie tylko w zakresie ceny
globalnej, ale i „wewnętrznie”, co do cen jednostkowych (np. w celu stwierdzenia, czy cena
nie jest rażąco niska albo czy płatność dla danego podwykonawcy jest adekwatna do
zakresu pozycji); pomaga we wzajemnych rozliczeniach przy płatnościach częściowych albo
po rozwiązaniu umowy przed jej wykonaniem; a także do celów ewidencji majątku
i podatkowych
– jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Zresztą niezależnie od przyczyn, dla których dany zamawiający zażądał obliczenia lub
przedstawienia ceny w dany sposób, jeśli zażądał tego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (najczęściej sporządzając tabelę w formularzu ofertowym lub cenowym), należy
jego wymaganie spełnić pod rygorem odrzucenia oferty.
Nie było sporne, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający sporządził formularz ofertowy
zawierający tabelę wyceny obejmujący trzy osobne pozycje: 1) aparaty tlenowe ucieczkowe,
2) aparaty tlenowe ucieczkowe treningowe oraz 3) szkolenia z zakresu obsługi i użytkowania
aparatów tlenowych ucieczkowych.
Jak też wskazał Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, w punkcie 14.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł wymóg, z którego wynikało, iż
wykonawca zobowiązany był wypełnić formularz ofertowy podając całkowitą cenę netto za
pakiet, całkowitą cenę brutto za pakiet oraz procentową stawkę podatku od towarów i usług
oraz
zobowiązany był wypełnić pakiet stanowiący załącznik nr 2 do formularza ofertowego
podając jednostkową cenę netto każdej pozycji pakietu, cenę netto każdej pozycji pakietu
oraz
całkowitą cenę netto za pakiet.
Zdaniem Izby oznaczało to jednoznaczne polecenie dla wykonawców, że każdą z tych
pozycji należało wycenić oraz, że każdą należało wycenić osobno.
Tym samym
– wykonawca nie mógł samodzielnie zmodyfikować tabeli formularza
ofertowego nie podając w niej cen dla wszystkich pozycji pakietu, a także „przenieść” kosztu
lub części kosztu do innej pozycji pakietu, gdyż jest to jawnie sprzeczne z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Cena oferty bez wątpienia jest merytoryczną częścią oferty, której znaczenia dla oferty nie
da się w żaden sposób porównać ze spisem treści czy numeracją stron (jak próbował to
zrobić Odwołujący).
Dodatkowo, jak podniósł Zamawiający, taki sposób wyceny, jak dokonany przez
Odwołującego, nie tylko powodował błąd w ustaleniu przez Zamawiającego wartości
nabywanych środków trwałych, ale też mógł on podnieść realną cenę oferty o wartość
podatku od towarów i usług, którego Odwołujący nie ujął w swojej ofercie (% podatku od 0 zł
to 0 zł), a którego wysokość musiłby ustalić Zamawiający samodzielnie określając rynkową
wartość szkoleń.
Braku wyceny pozycji dotyczącej szkoleń z zakresu obsługi i użytkowania aparatów
tlenowych oraz, jak wskazał Odwołujący, ujęcia kosztów szkolenia w pozycji dotyczącej
dostawy aparatów, Zamawiający nie może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jako omyłki. Pomijając już bowiem sam spór, czy jest to
w ogóle omyłka w rozumieniu tego przepisu, czynność ta musiałaby polegać na ustaleniu
przez Zamawiającego wartości szkoleń, co ewidentnie wykracza poza zakres pojęcia
„poprawienie omyłki”. Nie byłaby to bowiem korekta, ale formułowanie oferty przez
Zamawiającego, co jest niedopuszczalne.
W zakresie braku odpowiedniej informacji o powodach odrzucenia oferty, Izba stwie
rdziła, że
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanym przez
Odwołującego w zarzutach odwołania, zamawiający zobowiązany jest w informacji
o odrzuceniu oferty wskazać powody jej odrzucenia, czyli zasadniczo, jak to nazywano
dotychczas „uzasadnienie prawne i faktyczne jej odrzucenia”.
Zamawiający zasadniczo podał w uzasadnieniu swojej decyzji, iż powodem odrzucenia
oferty było niewypełnienie przez Odwołującego wymogu zawartego w punkcie 14.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z podaniem istoty tego wymogu.
Odwołujący odczytał zarzut co do braku ceny w pozycji jako brak cyfry „0” i zastosowanie „–”
(co wynika z kierunku, jaki przyjęło odwołanie), podczas gdy Zamawiającemu, jak wskazał
w odpowiedzi na odwołanie, chodziło o brak wyceny tej pozycji, niezależnie od formy
graficznej, jaką on przyjął.
Zamawiający więc formalnie wypełnił swój obowiązek, ale jego uzasadnienie okazało się
niedostatecznie jasne dla odbiorcy. Zamawiający nie naruszył więc formalnie przepisu
prawa, jednak Izba zwraca uwagę, że na przyszłość powinien mniej lapidarnie wyrażać
swoje stanowisko, aby było ono nie tylko wskazane, ale też zrozumiałe dla odbiorcy.
W zakresie podniesionej przez Odwołującego argumentacji dotyczącej oferty
Przystępującego Izba stwierdza, iż nie może rozstrzygać w kwestiach, które nie zostały
podniesione jako zarzuty odwołania, a co więcej – co do zdarzeń, które nawet jeszcze nie
zaistniały w postępowaniu (Zamawiający jedynie odrzucił ofertę Odwołującego, nie
ustosunkowa
ł się formalnie do oferty Przystępującego – ani jej nie wybrał, ani nie odrzucił).
Zwraca jednak uwagę Zamawiającemu, że niezależnie od kierunku decyzji, którą podjął
w stosunku do wykonawców w przeszłości czy podejmie w przyszłości, zobowiązany jest
prze
de wszystkim do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
realizacji której to zasady została podporządkowana cała procedura udzielania zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
1.
oddala odwołanie,
,
2.
kosztami postępowania obciąża Dezega Polska Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dezega
Polska Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Dezega Polska Sp. z o.o. na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej
S.A.
kwotę 3 739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1706/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy do kopalń JSW S.A. 3300 aparatów tlenowych
ucieczkowych, 109 aparatów tlenowych ucieczkowych treningowych wraz z 7 szkoleniami
z zakresu obsługi i użytkowania aparatów tlenowych ucieczkowych (pakiet 3 pozycje)
z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2017 r., na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2017/S 136-
279722. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – DEZEGA Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucenie oferty
Odwołującego, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
jej rzekomą niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy
oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał, aby wypełnić formularz ofertowy podając całkowitą cenę
netto za pakiet, całkowitą cenę brutto za pakiet oraz procentową stawkę podatku od towarów
i usług. Wykonawca zobowiązany był dodatkowo wypełnić pakiet stanowiący załącznik 2 do
formularza ofertowego podając jednostkową cenę netto każdej pozycji pakietu, cenę netto
każdej pozycji pakietu oraz całkowitą cenę netto za pakiet.
Wykonawca spełnił te wymagania, albowiem w formularzu ofertowym podał całkowitą cenę
netto za pakiet
– 3.508.600 zł, całkowitą cenę brutto za pakiet – 4.315.578 zł oraz
procentową stawkę podatku od towarów i usług – 23%. W załączniku natomiast wskazał
jednostkową cenę netto każdej pozycji pakietu, cenę netto każdej pozycji pakietu oraz
całkowitą cenę netto za pakiet. W pozycji pakietu „szkolenie z zakresu obsługi i użytkowania
aparatów tlenowych ucieczkowych” wskazał ilość (7), zaś przy określeniu ceny jednostkowej
netto i ceny całkowitej netto zrobił kreskę, co oznaczało koszt 0 zł, a nie było brakiem
wskazania ceny netto, co ewidentnie wynika z podsumowania tabeli. Wskazanie w pozycji
tabeli „Całkowita cena netto za pakiet” kwoty 3.508.600 zł zgadza się bowiem rachunkowo
(kwota 3.465.000 zł i kwota 43.600 zł daje kwotę 3.508.600 zł).
Złożona oferta jest zatem zgodna z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W sytuacji, gdyby Zamawiający uznał jednak potrzebę dokonania korekty polegającej na
zamianie znaku „-” na znak „0” w załączniku nr 2 do formularza ofertowego, winien był
dokonać tego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zawiadomić
o tym Odwołującego. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Oznacza to, że
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zatem,
jeżeli możliwe jest poprawienie treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3, to zamawiający nie
może takiej oferty odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Nadto, gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści oferty, powinien był
skorzystać z instrumentu przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zażądać wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający był zatem
uprawniony i zobowiązany do usunięcia wszelkich wątpliwości, jeżeli takie powstały odnośnie
oferty złożonej przez Odwołującego. Obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem dokonanie
zbadania i oceny oferty oraz dążenie do wszechstronnego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości
i niejasności oferty. Z literalnej treści art. 87 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych,
w którym użyto słowa „może”, nie można bowiem wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty
stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego. W orzecznictwie uznaje się, że skorzystanie
z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli
stwierdzone niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inne rozumienie komentowanego
przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i mogłoby prowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie
jest najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł też, że Zamawiający jest zobowiązany do wskazania merytorycznych,
a nie formalnych wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których oferta
wykonawcy nie spełnia. Aby dopuszczalne było odrzucenie oferty przez Zamawiającego,
niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia
oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych); dotyczyć
powinna sfery niezgo
dności zobowiązania zamawianego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy).
Zamawiający w niniejszej sprawie nie tylko naruszył obowiązujące przepisy prawa, ale
zachował się w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Odrzucił bowiem
ofertę Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co zdaniem Zamawiającego polegało na wpisaniu znaku „–” zamiast
znaku „0”, dopuścił natomiast ofertę spółki FASER S.A., która w tym samym miejscu
załącznika nr 2 do formularza ofertowego wpisała cenę jednostką 1 zł. Podana cena jest
bowiem rażąco niska, fikcyjna. Jest bowiem powszechnie wiadome, że nie jest możliwe
zorganizowanie szkolenia z zakresu obsługi i użytkowania aparatów tlenowych
i ucieczkowych za podaną cenę 1 zł.
Odwołujący oświadczył też, że w jego ofercie cena szkolenia została zawarta w cenie
oferowanych wyrobów.
II Odpow
iedź Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania.
Zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia zawarł w punkcie 4.1. specyfikacji
ist
otnych warunków zamówienia. Obejmuje on dostawę do kopalń 3.300 aparatów tlenowych
ucieczkowych, 109 aparatów tlenowych treningowych oraz 7 szkoleń z zakresu obsługi
i użytkowania aparatów tlenowych ucieczkowych (pakiet 3 pozycje). Jednocześnie w punkcie
14.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zawarł wymóg, zgodnie
z którym „wykonawca zobowiązany jest wypełnić formularz ofertowy podając całkowitą cenę
netto za pakiet, całkowitą cenę brutto za pakiet oraz procentową stawkę podatku od towarów
i usług. Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo wypełnić pakiet stanowiący załącznik nr 2
do formularza ofertowego podając jednostkową cenę netto każdej pozycji pakietu, cenę netto
każdej pozycji pakietu oraz całkowitą cenę netto za pakiet”. Ponadto załącznik nr 2 do
formularza ofertowego zawierał trzy pozycje, z których trzecia obejmuje 7 szkoleń z zakresu
obsługi i użytkowania aparatów tlenowych ucieczkowych, dla których wykonawca powinien
podać cenę jednostkową netto oraz cenę netto za 7 siedem szkoleń. W § 1 ust. 4 wzoru
umowy Z
amawiający zastrzegł, że „dostawca zobowiązany jest wyodrębnić w fakturze VAT
wynagrodzenie za szkolenie dotyczące obsługi oraz użytkowania towarów lub wystawić
odrębną fakturę VAT”.
Przywołane powyżej postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie
wskazują, że zamówienie obejmuje dwa rodzajowo różne świadczenia wykonawcy, tj.
dostawę, wskazaną w przepisie art. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
usługę, przewidzianą w art. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie
Z
amawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podania
(wyodrębnienia) w ofercie oraz na fakturze VAT wynagrodzenia za przeprowadzenie
szkoleń.
Wprowadzenie przez Z
amawiającego tych wymogów znajduje pełne uzasadnienie
w przepisach, w
szczególności art. 16a ust. 1 ustawy o podatku od osób prawnych oraz
w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 15 lit. b ustawy o rachunkowości. Pierwszy z przepisów stanowi,
że amortyzacji podlegają stanowiące własność lub współwłasność podatnika, nabyte lub
wytworzone we własnym zakresie, kompletne i zdatne do użytku w dniu przyjęcia do
używania: 1) budowle, budynki oraz lokale będące odrębną własnością, 2) maszyny,
urządzenia i środki transportu, 3) inne przedmioty – o przewidywanym okresie używania
dłuższym niż rok, wykorzystywane przez podatnika na potrzeby związane z prowadzoną
przez niego działalnością gospodarczą albo oddane do używania na podstawie umowy
najmu, dzierżawy lub umowy określonej w art. 17a pkt 1, zwane środkami trwałymi.
Natomiast drugi z przepisów przewiduje, że ilekroć w ustawie mowa o środkach trwałych, to
rozumie się przez to rzeczowe aktywa trwałe i zrównane z nimi, o przewidywanym okresie
ekonomicznej użyteczności dłuższym niż rok, kompletne, zdatne do użytku i przeznaczone
na potrzeby jednostki. Zalicza się do nich w szczególności maszyny, urządzenia, środki
transportu i inne rzeczy.
Uwzględniając fakt, że nabywane aparaty ucieczkowe Zamawiający zobowiązany jest
zaliczyć do środków trwałych, które podlegają amortyzacji przewidzianej w art. 16d oraz art.
16g ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od osób prawnych, zgodnie z którym za wartość
początkową środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych uważa się w razie
odpłatnego nabycia cenę ich nabycia. Z kolei przepis art. 16g ust. 3 ustawy o podatku od
osób prawnych przewiduje, że za cenę nabycia uważa się kwotę należną zbywcy,
powiększoną o koszty związane z zakupem naliczone do dnia przekazania środka trwałego
lub wartości niematerialnej i prawnej do używania, a w szczególności o koszty transportu,
załadunku i wyładunku, ubezpieczenia w drodze, montażu, instalacji i uruchomienia
programów oraz systemów komputerowych, opłat notarialnych, skarbowych i innych,
odsetek, prowizji, oraz pomniejszoną o podatek od towarów i usług, z wyjątkiem przypadków,
gdy zgodnie z odrębnymi przepisami podatek od towarów i usług nie stanowi podatku
naliczonego albo podatnikowi nie przysługuje obniżenie kwoty należnego podatku o podatek
naliczony albo zwrot różnicy podatku w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.
Punkt 2.10 s
pecyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wskazuje, że szkolenie pracowników z zakresu obsługi przedmiotu
zamówienia (środka trwałego) nastąpi po jego dostawie Zamawiającemu. Stąd adekwatnym
w odniesieniu do niniejszego stanu faktycznego jest wyrok z dnia 9 lipca 2015 r., wydany
w sprawie o sygn. akt: 11 FSK 1005/13, w którym Naczelny Sąd Administracyjny
jednoznacznie stwierdził, że „koszty szkolenia pracowników, które były przeprowadzone po
przyjęciu środka trwałego do używania nie powiększają wartości początkowej tychże
składników, lecz stanowią koszt uzyskania przychodu”. Podobne zapatrywanie wyraziły
także organy administracji publicznej w interpretacjach indywidualnych.
Zatem Z
amawiający zasadnie wymagał wyodrębnienia w załączniku nr 2 do formularza
ofertowego oraz na
fakturze VAT, o której mowa w § 1 ust. 4 wzoru umowy, wynagrodzenia
za usługę szkolenia, które to wynagrodzenie podlega odmiennym niż cena za dostarczone
towary przepisom prawa podatkowego i
bilansowego. Tym bardziej, że Zamawiający w § 1
ust. 4 wzoru umowy wymagał wystawienia przez wykonawcę odrębnej faktury VAT za usługę
szkolenia. Możliwość wystawienia faktury VAT za nieodpłatną usługę została wyłączona
z mocy przepisu art. 5 ustawy o podatku od towarów i usług, który to przepis zakresem
opodatkowania podatkiem VAT objął czynność odpłatnej dostawy towarów i odpłatnego
świadczenia usług. Przywołany przepis wprost wskazuje, że podstawowe czynności
podlegające opodatkowaniu, jakimi są dostawa towarów i świadczenie usług, cechować musi
przymiot odpłatności. Oznacza to, że musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy
zamawiającym, a dostawcą towarów (wykonawcą usługi) oraz wynagrodzeniem, które za to
świadczenie przysługuje. Uzyskiwana zapłata powinna być zawsze ekwiwalentem
wykonanego świadczenia.
A zate
m również z powyższego względu Odwołujący zobowiązany był zaoferować usługę
szkolenia, zastrzegając sobie wynagrodzenie, przy czym jego wysokość powinna
uwzględniać wymogi wynikające ponadto z przepisu art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Zaniechanie w tym zakresie musiało skutkować odrzuceniem oferty z przyczyn
nader oczywistych.
W tym zakresie bez znaczenia jest ust
alenie czy umieszczenie „–” w pozycji wynagrodzenia
za szkolenie w
załączniku nr 2 do formularza ofertowego należy interpretować jako
niezłożenie oferty na przeprowadzenie szkoleń, czy jako zaoferowanie wspomnianej usługi
bezpłatnie. W obu bowiem przypadkach oferta nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
O
dwołujący wskazał, że zamieszczenie „–” w załączniku nr 2 do formularza ofertowego
„oznaczało koszt 0 zł, a nie było brakiem wskazania ceny netto, co ewidentnie wynika
z podsumowania tabeli”, stąd Zamawiający winien był poprawić ofertę zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet przyjmując, że zamieszczenie „–”
wyrażało wolę nieodpłatnego wykonania usługi szkolenia, to Odwołujący w treści odwołania
wyraźnie wskazał, że dokonał tego w sposób zamierzony, wbrew jednoznacznym wymogom
Z
amawiającego. Dlatego nie sposób uznać, że zamieszczenie „–” było omyłką, którą
Z
amawiający uprawniony i zobowiązany był poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Stąd argumentacja Odwołującego również w tym zakresie
pozostaje chybioną.
Zaoferowane przez O
dwołującego bezpłatne szkolenia należy zaliczyć do przychodów
Z
amawiającego, o których mowa w art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od osób prawnych
(przychodem jest wartość otrzymanych rzeczy lub praw, a także wartość innych świadczeń
w naturze, w tym wartość rzeczy i praw otrzymanych nieodpłatnie). Uzyskanie bezpłatnych
szkoleń prowadzi do podwyższenia przychodów Zamawiającego skutkujących wzrostem
dochodu z art. 7 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (wzrostem
podstawy opodatkowania), co w konsekwencji prowadzi do wz
rostu zobowiązania
podatkowego Z
amawiającego, a co za tym idzie, zwiększenia kosztów udzielenia
zamówienia, które nie zostały ujęte w ofercie Odwołującego. Skutkiem powyższego jest
również udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie przedstawił najkorzystniejszej oferty, tj.
sprzecznie z art. 7 ust. 3 ustawy Praw
o zamówień publicznych. Dlatego nawet przyjmując,
że Odwołujący omyłkowo zaoferował nieodpłatne szkolenie, to przedmiotowa omyłka
uniemożliwia Zamawiającemu prawidłowe ustalenie wartości początkowej środka trwałego
i właściwe wyliczenie odpisów amortyzacyjnych, jak również wiąże się z koniecznością
ustalenia wzrostu przychodów, wynikających z uzyskania nieodpłatnych szkoleń. Dlatego też
omyłka miała charakter istotny, uzasadniający odrzucenie oferty Odwołującego, co zarzuty
odwołania czyni zupełnie bezpodstawnymi.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba
stwierdziła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz treść złożonych ofert, nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w o
parciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania
i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zmiany, o których mowa w ust. 2 art. 87, z które zamawiający może poprawić w ofercie to:
1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta
została poprawiona.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o której
mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to tzw. kwestie
„merytoryczne”, czyli, jak wskazał Odwołujący za orzecznictwem, dotyczące sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (z zaznaczeniem, iż
chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy).
Do kwestii formalnych zaliczane są takie wymagania co do sposobu sporządzenia
i przedstawienia oferty jak wygląd i liczba formularzy (ale nie treść zawartych w nich
oświadczeń), numeracja stron, spis treści itp. Natomiast do kwestii „merytorycznych” zalicza
się opisanie i potwierdzenie zobowiązania/świadczenia ofertowego, w tym m.in. sposób
obliczenia i wyrażenia ceny, tzn. co wykonawca ma w niej ująć i w jaki sposób ją przedstawić
w fo
rmularzu ofertowym/cenowym albo np. jakie pozycje wycenić jednostkowo, a jakie
zbiorczo, wzajemny stosunek tych cen (np. cena pozycji A nie może przekraczać 5% całości
ceny).
Niedopełnienie tych wymogów również stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nawet przy cenie ryczałtowej podział taki może być istotny, pozwala bowiem określić
jednakowe ramy ceny dla wszystkich wykonawców (co zostanie w nich ujęte) i zapewnić
porównywalność ofert; uzyskać wiedzę o elementach ceny w zakresie, który dany
zamawiający uznał za istotny; porównać oferty wykonawców nie tylko w zakresie ceny
globalnej, ale i „wewnętrznie”, co do cen jednostkowych (np. w celu stwierdzenia, czy cena
nie jest rażąco niska albo czy płatność dla danego podwykonawcy jest adekwatna do
zakresu pozycji); pomaga we wzajemnych rozliczeniach przy płatnościach częściowych albo
po rozwiązaniu umowy przed jej wykonaniem; a także do celów ewidencji majątku
i podatkowych
– jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Zresztą niezależnie od przyczyn, dla których dany zamawiający zażądał obliczenia lub
przedstawienia ceny w dany sposób, jeśli zażądał tego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (najczęściej sporządzając tabelę w formularzu ofertowym lub cenowym), należy
jego wymaganie spełnić pod rygorem odrzucenia oferty.
Nie było sporne, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający sporządził formularz ofertowy
zawierający tabelę wyceny obejmujący trzy osobne pozycje: 1) aparaty tlenowe ucieczkowe,
2) aparaty tlenowe ucieczkowe treningowe oraz 3) szkolenia z zakresu obsługi i użytkowania
aparatów tlenowych ucieczkowych.
Jak też wskazał Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, w punkcie 14.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł wymóg, z którego wynikało, iż
wykonawca zobowiązany był wypełnić formularz ofertowy podając całkowitą cenę netto za
pakiet, całkowitą cenę brutto za pakiet oraz procentową stawkę podatku od towarów i usług
oraz
zobowiązany był wypełnić pakiet stanowiący załącznik nr 2 do formularza ofertowego
podając jednostkową cenę netto każdej pozycji pakietu, cenę netto każdej pozycji pakietu
oraz
całkowitą cenę netto za pakiet.
Zdaniem Izby oznaczało to jednoznaczne polecenie dla wykonawców, że każdą z tych
pozycji należało wycenić oraz, że każdą należało wycenić osobno.
Tym samym
– wykonawca nie mógł samodzielnie zmodyfikować tabeli formularza
ofertowego nie podając w niej cen dla wszystkich pozycji pakietu, a także „przenieść” kosztu
lub części kosztu do innej pozycji pakietu, gdyż jest to jawnie sprzeczne z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Cena oferty bez wątpienia jest merytoryczną częścią oferty, której znaczenia dla oferty nie
da się w żaden sposób porównać ze spisem treści czy numeracją stron (jak próbował to
zrobić Odwołujący).
Dodatkowo, jak podniósł Zamawiający, taki sposób wyceny, jak dokonany przez
Odwołującego, nie tylko powodował błąd w ustaleniu przez Zamawiającego wartości
nabywanych środków trwałych, ale też mógł on podnieść realną cenę oferty o wartość
podatku od towarów i usług, którego Odwołujący nie ujął w swojej ofercie (% podatku od 0 zł
to 0 zł), a którego wysokość musiłby ustalić Zamawiający samodzielnie określając rynkową
wartość szkoleń.
Braku wyceny pozycji dotyczącej szkoleń z zakresu obsługi i użytkowania aparatów
tlenowych oraz, jak wskazał Odwołujący, ujęcia kosztów szkolenia w pozycji dotyczącej
dostawy aparatów, Zamawiający nie może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jako omyłki. Pomijając już bowiem sam spór, czy jest to
w ogóle omyłka w rozumieniu tego przepisu, czynność ta musiałaby polegać na ustaleniu
przez Zamawiającego wartości szkoleń, co ewidentnie wykracza poza zakres pojęcia
„poprawienie omyłki”. Nie byłaby to bowiem korekta, ale formułowanie oferty przez
Zamawiającego, co jest niedopuszczalne.
W zakresie braku odpowiedniej informacji o powodach odrzucenia oferty, Izba stwie
rdziła, że
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanym przez
Odwołującego w zarzutach odwołania, zamawiający zobowiązany jest w informacji
o odrzuceniu oferty wskazać powody jej odrzucenia, czyli zasadniczo, jak to nazywano
dotychczas „uzasadnienie prawne i faktyczne jej odrzucenia”.
Zamawiający zasadniczo podał w uzasadnieniu swojej decyzji, iż powodem odrzucenia
oferty było niewypełnienie przez Odwołującego wymogu zawartego w punkcie 14.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z podaniem istoty tego wymogu.
Odwołujący odczytał zarzut co do braku ceny w pozycji jako brak cyfry „0” i zastosowanie „–”
(co wynika z kierunku, jaki przyjęło odwołanie), podczas gdy Zamawiającemu, jak wskazał
w odpowiedzi na odwołanie, chodziło o brak wyceny tej pozycji, niezależnie od formy
graficznej, jaką on przyjął.
Zamawiający więc formalnie wypełnił swój obowiązek, ale jego uzasadnienie okazało się
niedostatecznie jasne dla odbiorcy. Zamawiający nie naruszył więc formalnie przepisu
prawa, jednak Izba zwraca uwagę, że na przyszłość powinien mniej lapidarnie wyrażać
swoje stanowisko, aby było ono nie tylko wskazane, ale też zrozumiałe dla odbiorcy.
W zakresie podniesionej przez Odwołującego argumentacji dotyczącej oferty
Przystępującego Izba stwierdza, iż nie może rozstrzygać w kwestiach, które nie zostały
podniesione jako zarzuty odwołania, a co więcej – co do zdarzeń, które nawet jeszcze nie
zaistniały w postępowaniu (Zamawiający jedynie odrzucił ofertę Odwołującego, nie
ustosunkowa
ł się formalnie do oferty Przystępującego – ani jej nie wybrał, ani nie odrzucił).
Zwraca jednak uwagę Zamawiającemu, że niezależnie od kierunku decyzji, którą podjął
w stosunku do wykonawców w przeszłości czy podejmie w przyszłości, zobowiązany jest
prze
de wszystkim do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
realizacji której to zasady została podporządkowana cała procedura udzielania zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
