rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
1634/17
1634/17
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 24 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez
Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100
Toruń
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez
Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100
Toruń
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.,
z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego
Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: 1634/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-
100 Toruń, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na opracowanie
dokumentacji budowlanej i wykonawczej, wraz z sprawowaniem nadzoru autorskiego w
ramach realizacji Projektu „Poprawa funkcjonowania komunikacji miejskiej w Toruniu - BiT-
City II", numer referencyjny postępowania: MZK.D-251-01/17
Odwołujący: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w
postępowaniu, polegającej na:
1.
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na rzekome nieskuteczne
przedłużenie terminu związania ofertą przez Wykonawcę w związku z nieprzedłużeniem
okresu ważności wadium albo niewniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą, zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy.
2.
dokonanie czynności wyboru ofert z pominięciem oferty Odwołującego, a tym samym
dokonanie wyboru oferty WYG International Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący posiada interes prawny w sprawie oraz w złożeniu odwołania, albowiem oferta
złożona przez niego była ofertą najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego biorąc pod uwagę
cenę, była na drugim miejscu w rankingu. Uwzględniając jednak kryterium Doświadczenie
osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zadania - liczba wykonanych projektów w
branży uzyskała więcej punktów od oferty wykonawcy z najniższą ceną. Potwierdza to także
pismo Zamawiającego z dnia 26 maja 2017 roku. W wyniku sprzecznych z ustawą działań
Zamawiającego, Odwołujący stracił więc szansę na udzielenie mu zamówienia, za czym zaś
konsekwentnie idzie również możliwość uzyskania wynagrodzenia, które mógłby otrzymać
za wykonane prace w razie wyboru jego oferty. Z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego,
utracił on zatem również możliwość zysku oraz poniósł koszty związane z udziałem w
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, zaskarża w całości opisane czynności Zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego spółki Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jak i (będący konsekwencją ww. decyzji) wybór
oferty konkurencyjnej, to jest oferty WYG International Sp. z o.o.
Rozstrzygnięciu Zamawiającego zarzuca w szczególności naruszenie przepisu:
1.
art. 85 ust. 4 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że Odwołujący
nieskutecznie przedłużył termin związania ofertą z powodu braku jednoczesnego
przedłużenia okresu ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą, podczas gdy Odwołujący przesłał Zamawiającemu oświadczenie w
przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z kopią aneksu
do gwarancji wadialnej przed upływem terminu związania ofertą;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 4 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię i
przyjęcie, że brak przedłożenia oryginału aneksu do gwarancji wadialnej przed upływem
terminu związania ofertą stanowi o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą oraz niewniesieniu wadium bądź wniesieniu go w sposób nieprawidłowy.
Mając powyższe na uwadze, wnoszę o unieważnienie ww. czynności Zamawiającego - tj.
unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jak i czynności
wyboru ofert oraz o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert
złożonych w toku postępowania - z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
l. Pismem z dnia 27 lipca 2017 roku (doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie za
pośrednictwem korespondencji mailowej) Zamawiający poinformował uczestników o
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty dla części „A" zamówienia.
W treści ww. pisma Zamawiający poinformował także o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy.
W uzasadnieniu powyższego Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 29 maja 2017 roku Wykonawca pismem z dnia 31 maja 2017 roku
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą jednak nie załączył oryginału Aneksu
nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Oryginał został przedłożony
Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 8 czerwca 2017 roku (wpływ w dniu 9 czerwca 2017
roku). Według Zamawiającego oryginał aneksu do gwarancji wadialnej wpłynął po upływie
pierwotnego terminu związania ofertą i po upływie pierwotnego terminu ważności wadium.
Zgodnie z argumentacją Zamawiającego aneks terminowy do gwarancji wadialnej powinien
zostać dostarczony Zamawiającemu w oryginale przed upływem terminu ważności
pierwotnie złożonego wadium, ponieważ Zamawiający musi dysponować aktualnym wadium
w całym okresie związania ofertą.
Z powyższymi zarzutami nie sposób się jednak zgodzić, a to z następujących przyczyn:
II. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] 7a)
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą; 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium". Adekwatnie do treści art. 85
ust. 2 ustawy „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą [...]". Zgodnie zaś z art. 85 ust. 4 ustawy „Przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. [...]"
W niniejszej sprawie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ Odwołujący - w
odpowiedzi na prośbę o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - wraz ze
zgodą na przedłużenie terminu związania ofertą, przesłał Zamawiającemu jedynie kopię
aneksu do gwarancji wadialnej.
Odwołujący nie zgadza się z takim stanowiskiem Zamawiającego i wskazuje, że zgoda na
przedłużenie terminy związania ofertą wraz z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej została
przesłana Zamawiającemu niezwłocznie - najpierw za pośrednictwem wiadomości mailowej
potem pocztą tradycyjną na podany przez Zamawiającego adres do korespondencji.
Oryginał aneksu został przesłany Zamawiającemu pismem z dnia 8 czerwca 2017 roku.
Zamawiający - zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty - odebrał
przesyłkę w dniu 9 czerwca 2017 roku.
W opinii Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Niespornym jest, iż Odwołujący złożył w niniejszej sprawie skutecznie oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą. W ocenie Zamawiającego jednak nie doszło do
wniesienia wadium lub też wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, z czym nie
zgadza się Odwołujący.
Odwołujący w trakcie całego postępowania przetargowego posiadał ważną aktualną
gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium. Była ona ważna niezależnie od tego, czy
Zamawiający dysponował oryginałem aneksu. Zgodnie z treścią gwarancji dla uzyskania
wypłaty wadium wystarczające jest, by Zamawiający skierował do Gwaranta żądanie zapłaty
zawierające oświadczenie Beneficjenta, że zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności
warunkujących wypłatę wadium oraz wskazanie rachunku bankowego, na który Gwarant
powinien przelać żądaną kwotę. Żądanie zapłaty winno być dodatkowo podpisane przez
osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta. Żadne z postanowień
gwarancji nie wymaga, by Zamawiający legitymował się oryginałem gwarancji w celu
uzyskania wypłaty żądanej kwoty. Potwierdza to również oświadczenie Gwaranta, które
przedkłada w załączeniu.
Dowód:
pismo Gwaranta z dnia 2 sierpnia 2017 roku.
Wskazać ponadto należy, że doręczenie Zamawiającemu - wraz z oświadczeniem o
wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - kopii aneksu do gwarancji
sprawiło, że powziął on wiedzę na temat zawarcia takiej umowy. Było to wystarczające, by
Zamawiający mógł przyjąć, że Odwołujący posiada ochronę w razie zaistnienia konieczności
wypłaty wadium. W treści gwarancji jasno wskazano bowiem przypadki, w których gwarancja
wygasa. Mianowicie, zgodnie z § 4 gwarancji ubezpieczeniowej wygasa ona w przypadku:
1)
nie doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania
gwarancji;
2)
wyczerpania sumy gwarancyjnej;
3)
zwolnienia Gwaranta przez Beneficjenta ze wszystkich zobowiązań wynikających z
gwarancji;
4)
gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przez Beneficjenta
przed upływem terminu obowiązywania gwarancji.
Każda z ww. okoliczności jest niezależna od działań Odwołującego. Odwołujący w żaden
sposób nie mógł zatem wpłynąć na ważność gwarancji (pomijając już fakt, że nie miał w tymżadnego interesu, a wręcz przeciwnie zależało mu na zawarciu umowy). Od momentu, kiedy
aneks do umowy został zawarty, tylko upływ czasu lub działania Zamawiającego mogły
doprowadzić do wygaśnięcia gwarancji.
Dowód: -
Gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 17 marca 2017 roku;
-
Aneks nr 1 z dnia 3 kwietnia 2017 roku do Gwarancji ubezpieczeniowej;
Istota wadium sprowadza się do zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego
powstałych na skutek działań oferenta, które uniemożliwiły wybranie jego oferty jako
najkorzystniejszej bądź - po dokonaniu takiego wyboru - uniemożliwiły podpisanie z nim
umowy. W czasie całego postępowania od momentu złożenia oferty, poprzez otwarcie ofert,
aż do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty i w późniejszym okresie, nie istniało ryzyko
zawarcia umowy z Wykonawcą, który nie przedłożył wadium. W przypadku zaistnienia jednej
z okoliczności warunkujących wypłatę wadium oraz zgłoszenia przez Zamawiającegożądania wypłaty do Gwaranta, wadium zostałoby Zamawiającemu wypłacone.
Istotne jest także to, iż w chwili przystąpienia Zamawiającego do oceny ofert Zamawiający
posiadał już oryginał gwarancji (co również jest okolicznością niesporną). Gdyby zatem
nawet uznawał on, iż oryginał ten jest dla niego konieczny, to i tak skorzystałby z niego
dopiero po dokonaniu oceny ofert (względnie nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej).
Innymi słowy, w dniu w jakim ewentualne przesłanki do skorzystania i zatrzymania wadium
by się spełniły, Zamawiający dysponował już zabezpieczeniem w formie, jakiej sam wymagał
i jaką uznawał. Odrzucenie oferty odwołującego w niniejszej sprawie sprowadza się zatem
do nadmiernego i nieuprawnionego formalizmu Zamawiającego, który nakłada karę na
wykonawcę w istocie nie za brak wniesienia wadium, ale za to, iż przez kilka dni
Zamawiający był w posiadaniu jedynie kserokopii, a nie oryginału, ważnie udzielonej i
wiążącej gwarancji.
Na marginesie stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia nie z samym
wniesieniem wadium (które nie było kwestionowane), a z jego przedłużeniem. Zamawiający
posiadał wcześniej dostarczone mu oryginały dokumentu wadialnego oraz aneks nr 1 do
przekazanej gwarancji. Wprawdzie Zamawiający prosił o dostarczenie oryginałów tych
dokumentów to jednak w ocenie Odwołującego, przepisy prawa nie pozwalają na odrzucenie
oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie dostarcza oryginału dokumentu wadialnego, a jedynie
wówczas gdy wadium nie zostało wniesione lub wniesiono je w sposób nieprawidłowy. Jak
wyżej wykazano, w niniejszej sprawie (co potwierdza również sam Gwarant) posiadanie
oryginału lub kserokopii dokumentu przez beneficjenta, nie miało dla ważności utrzymania
gwarancji wadialnej (jak również jej wypłaty) żadnego znaczenia. Wykładania
Zamawiającego w niniejszej sprawie jest zatem zbyt szeroka.
Biorąc po uwagę powyższe, a także fakt, że do skutecznego żądania wypłaty wadium nie
jest konieczne posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, należy stwierdzić, że brak
było podstaw do przyjęcia, że Odwołujący wadium nie wniósł bądź wniósł je w sposób
nieprawidłowy, a w konsekwencji, że nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy zatem uznać za wadliwą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając stanowisko stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest postępowaniem sformalizowanym opartym na zasadne pisemności. Zauważył, że istota
sporu odnosi się do ustalenia, czy odwołujący w sposób przewidziany przepisami prawa
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, z jednoczesnym przedłużeniem
okresu ważności wadium, albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
Złożona przez odwołującego gwarancja wadialna wystawiona dnia 17 marca 2017 r.
obejmowała okres od 22 marca 2017 r. do dnia 22 maja 2017 r., a aneks nr 1 do gwaranci
wystawiony dnia 3 kwietnia 2017 r. obejmował okres od 5 kwietnia 2017 r do 5 czerwca 2017
r. Aneks nr 2 z dnia 30 maja 2017 r. obejmował okres od 5 kwietnia 2017 r. do 2 sierpnia
2017 r. Kopia niniejszego aneksu – przedłużająca ważność gwarancji – przesłana została
zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 31 maja 2017 r. o godz. 13:40, pismo sygn..
NM/133/2017 bez załączonego oryginału aneksu terminowego wpłynęło 1 czerwca 2017 r.,
zaś oryginał Aneksu nr 2 do gwarancji dotarł do zamawiającego wraz z pismem
NM/137/2017 w dniu 9 czerwca 2017 r.
Zgodnie z przepisami ustawy pzp wadium powinno być wniesione przed upływem terminu
składania ofert, niezależnie w jakiej formie będzie wnoszone. W odniesieniu do gwarancji
wadialnej /bankowej lub ubezpieczeniowej/ oznacza to, że wykonawca zobowiązany jest do
złożenia zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert.
W przypadku przedłużenia ważności wadium, przedłużenie to powinno nastąpić w takiej
formie w jakiej gwarancja została wniesiona. W przypadku złożenia dokumentu
przedłużającego ważność gwarancji wadialnej , mają zastosowanie te same reguły, które
obowiązują wykonawcę w przypadku wnoszenia takiej gwarancji wadialnej przed terminem
składania ofert. Z tego wynika, że wykonawca powinien przekazać dokument przedłużający
ważność gwarancji przed upływem jej ważności i dokument ten powinien być wniesiony w
oryginale.
W sprawie rozpatrywanej wykonawca zobowiązany był złożyć zamawiającemu aneks
gwarancji wadialnej do dnia 5 czerwca 2017 r. Jednakże wykonawca przekazał dokument w
dniu 31 maja 2017 r. drogą elektroniczną zaś w oryginale dokument ten dotarł do
zamawiającego dopiero w dniu 9 czerwca 2017 r.
Zamawiający stwierdza, że nie ulega wątpliwości, że dowodem wniesienia wadium jest
oryginał gwarancji, którą zamawiający dysponuje i na podstawie której może dochodzić
swoich roszczeń. Z tego wynika, że jeżeli dokument przedłużający ważność gwarancji
wadialnej musi być złożony zamawiającemu w oryginale, to dowodem wniesienia takiego
wadium nie jest skan, czy tez kserokopia takiego dokumentu. Wbrew twierdzeniom
odwołującego skan bądź kserokopia takiego dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia
wadium, a jedynie jest dowodem, że takie zobowiązanie zawarte w treści gwarancji wadialnej
istnieje.
Brak jest podstaw prawnych do utożsamiania daty przedłużenia ważności gwarancji z datą
wniesienia tej gwarancji zamawiającemu, który taką gwarancją musi dysponować, aby móc
dochodzić swoich roszczeń. Istotnym dla prawidłowości przedłużenia ważności gwarancji
wadialnej jest data fizycznego wniesienia zamawiającemu, gdyż ta data decyduje o istnieniu
ciągłości zabezpieczenia wadium. Brak ciągłości zabezpieczenia miał miejsce w
rozpatrywanej sprawie i obejmował okres od dnia 6 czerwca 2017 r. do 9 czerwca 2017 r.
Wobec powyższego zamawiający przyjął, że wystąpiły przesłanki wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający wskazał na art. 85 ust. 2 ustawy pzp wskazujący na możliwość przedłużenia
terminu związania ofertą tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W rozpatrywanym stanie faktycznym nie nastąpiło skuteczne przedłużenie ważności
wadium, naruszona bowiem została ciągłość bezspornego dysponowania wadium przez
zamawiającego. W okresie przed dostarczeniem oryginału aneksu nr 2 do gwarancji
wadialnej zamawiający mógł jedynie przypuszczać na podstawie przesłanego drogą
elektroniczną skanu, że stosowny aneks został wydany, ale bezsprzecznie, wobec braku
dysponowania oryginałem tego dokumentu, nie mógł mieć co do istnienia aneksu pewności.
Skan przesłany jako załącznik do wiadomości e-mail, w przypadku, gdy nie jest opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym tj. tak jak w przedmiotowym przypadku, stanowi
wyłącznie niepotwierdzoną kopię dokumentu. Wskazano orzecznictwo na poparcie
stanowiska. „/…/ dla skuteczności wniesienia /przedłużenia/ wadium niewystarczające jest
samo ustanowienie gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela, lecz także przekazanie
samego dokumentu gwarancji lub aneksu zamawiającemu. Nawet jeśli uznać ten pogląd za
dalece formalistyczny, wynika on i znajduje uzasadnienie w charakterze czynność
ustanowienia gwarancji jako czynności abstrakcyjnej (które ze swej istoty są znacznie
bardziej formalistyczne niż czynności kauzalne), ściśle powiązanej z wystawionym przez
gwaranta dokumentem, jak i z samej konieczności nie tylko ustanowienia wadium, ale
wniesienia go do zamawiającego – co w przypadku wadium w postaci gwaranci lub
poręczenia oznacza, że zamawiający musi otrzymać dokument zawierający stosowne
zobowiązanie” (KIO 1220/11). Także KIO 683/13: …czynność wniesienia wadium w formie
gwarancji obejmuje dwa elementy – ustanowienie gwarancji w wymagany właściwymi
przepisami sposób oraz przekazanie dokumentu gwarancji do zamawiającego. Nie można
zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż wystarczające jest wystawienie dokumentu
gwarancji przez bank czy ubezpieczyciela. Czynności te mają charakter zewnętrzny wobec
zamawiającego. Skuteczność wobec zamawiającego uzyskują one dopiero po przekazaniu
dokumentu zamawiającemu.” „Sam fakt obowiązywania gwarancji nieprzerwanie od dnia
składania ofert do upływu terminu związania ofertą jest niewystarczający dla uznania, że
wadium zostało wniesione. Nietrafnie utożsamia odwołujący pojęcie wniesienia wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej z jego ustanowieniem (samym faktem jego istnienia), z
pominięciem konieczności posiadania przez zamawiającego dokumentu gwarancji
aktualnego w odniesieniu da całego terminu związania ofertą. Jeśli na wadium składa się
dokument podstawowy gwarancji oraz aneksy, zamawiający winien wejść w ich posiadanie
do upływu terminu składania ofert. Rozumienie przeciwne prowadziłoby do nierównego
traktowania wykonawców - uprzywilejowania wykonawców, którzy wnieśli wadium w formie
innej niż pieniądz.” (KIO 348/11).
„dowodem wniesienia wadium jest oryginał gwarancji, którą zamawiający dysponuje i na
podstawie której może dochodzić swoich roszczeń. Zatem skoro dokument przedłużający
ważność gwarancji wadialnej musi być złożony zamawiającemu w oryginale, to dowodem
wniesienia takiego wadium nie jest skan czy kserokopia takiego dokumentu. Skan bądź
kserokopia nie stanowi dowodu wniesienia wadium, a jedynie jest dowodem, że takie
zobowiązanie – zawarte w treść gwarancji wadialnej – istnieje. Analogiczni nie można
utożsamiać daty przedłużenia ważności gwarancji z datą wniesienia tej gwarancji
zamawiającemu, który taką gwarancją musi dysponować, aby móc dochodzić swoich
roszczeń. Istotnym dla prawidłowości przedłużenia ważności gwarancji wadialnej jest data
fizycznego wniesienia zamawiającemu, gdyż data ta decyduje o istnieniu ciągłości
zabezpieczenia wadium” (KIO 2480/15).
Zamawiający powinien dysponować ważnym wadium w całym okresie związania ofertą.
Jakiekolwiek luki czasowe w tym zakresie są niedopuszczalne. Wskazano orzecznictwo KIO.
Zamawiający stwierdził, że w obecnym stanie prawnym /art. 92 ustawy pzp/ wobec braku
obowiązku jednoczesnego zawiadomienia wykonawców, był uprawniony do odrzucenia
oferty odwołującego już w pierwszym dniu wystąpienia przesłanek dokonania czynności tj. w
pierwszym dniu po upływie ważności wadium pierwotnie wniesionego, w którym nie
dysponował jeszcze oryginałem aneksu terminowego do gwarancji wadialnej stanowiącej
przedmiot wadium.
Za bezzasadne uznał twierdzenia, że w sprawie mamy do czynienia nie z samym
wniesieniem wadium /które nie było kwestionowane/, a z jego przedłużeniem, sugerując że
tym samym do przedłużania ważności wadium zastosowanie znajdują inne reguły niż do
wnoszenia wadium. „W przypadku przedłużenia ważności wadium, przedłużenie to powinno
nastąpić w takiej formie w jakiej gwarancja została wniesiona. Podobnie sytuacja wygląda ze
składaniem zamawiającemu dokumentu przedłużającego ważność gwarancji wadialnej. W
tej sytuacji stosować należy te same reguły, które obowiązują wykonawcę w przypadku
wnoszenia takiej gwarancji wadialnej przed terminem składania ofert, Z powyższego wynika,że wykonawca powinien przekazać zamawiającemu dokument przedłużający ważność
takiej gwarancji przed upływem jej ważności
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący dodatkowo wskazał na celowość uwzględnienia zasady proporcjonalności, w
szczególności w świetle art. 18 dyrektywy klasycznej. Złożył pismo procesowe uzasadniające
powyższy argument.
Przyznał, że zgodnie z ustawą był zobowiązany do złożenia wadium w formie określonej
przepisami. Przypomniał, że wadium zostało wniesione w formie odpowiedniej, a ważność
złożonej gwarancji ubezpieczeniowej została przez wykonawcę przedłużona. Przekazał
zamawiającemu kopię aneksu do gwarancji, a sporne jest, czy przekazanie oryginału
gwarancji z kilkudniowym opóźnieniem może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 4.
W ocenie odwołującego przepisy ustawy nie precyzują jednoznacznie tej kwestii. Sam
zamawiający w swoim stanowisku powołuje się w dużej mierze przede wszystkim na
orzecznictwo KIO. Orzeczenia te nie są jednak wiążące w niniejszym postępowaniu, często
wydane zostały w odmiennym stanie faktycznym.
Dokonując ściśle formalnej interpretacji przepisów ustawy i opierając się wyłącznie na jej
dosłownym brzmieniu zamawiający pomija przepisy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, w
szczególności wyrażoną w art. 18 tej Dyrektywy zasadę proporcjonalności. Niespornym jest,że wobec przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej prawo unijne stało się
częścią obowiązującego porządku prawnego, mając – w przypadku kolizji z przepisami
prawa krajowego – pierwszeństwo ze względu na treść art. 91 ust. 3 Konstytucji jak i
przepisy traktatu akcesyjnego.
Zgodnie z art. 18 dyrektywy, określającym zasady udzielania zamówień, instytucje
zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w sposób przejrzysty i proporcjonalny /podkr. Odwołujący/. Zasada proporcjonalności
nakazuje by ustalane warunki postępowań z zakresu zamówień publicznych były
uzasadnione obiektywnymi przesłankami, które powinny być proporcjonalne. Wskazuje się
także, iż stosując podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. /podkr. Odwołujący/. Przypomniał funkcję zabezpieczającą wadium i wskazał,że w aktualnym stanie prawnym dopuszcza się wypadki, w których możliwe jest utrzymanie
ważnej oferty bez utrzymywania wadium. Tu wskazał na art. 46 ust. 3 ustawy pzp gdzie
przewiduje się możliwość „przywrócenia” wadium w razie zmiany rozstrzygnięcia w wyniku
rozpatrzenia odwołania. Tym samy ofert nie musi być zabezpieczona wadium w całym
okresie postępowania, do chwili podpisania umowy. Przepisy te nie dotyczą niniejszego
stanu faktycznego, lecz wskazują na liberalizację czysto formalnych zasad interpretowanych
przez orzecznictwo. Przypomniał rozstrzygnięcie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w wyniku pytania prejudycjalnego KIO z 16
stycznia 2017 r. sygn. KIO 2155/16, gdzie stwierdzono m.in. , że zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na
przeszkodzie wykluczenia wykonawcy z przetargu wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej
ustawy, lecz z wykładnia tej ustawy lub sądownictwa.”
W konsekwencji odwołujący wniósł o zastosowanie przez skład orzekający w sprawie
wskazanej zasady wynikającej wprost z treści art. 18 dyrektywy.
Odwołujący przypomniał także, że w rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający
miał możliwość zaspokojenia z gwarancji wadialnej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem wskazanym w złożonej
pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Stwierdził, że przepisy mające zastosowanie w niniejszej sprawie są jednoznaczne. Na
poparcie swojego stanowiska wskazał na linię orzeczniczą Izby. Stwierdził, że w toku
postępowania o udzielenie zamówienia nie doszło do naruszenia zasady proporcjonalności.
Stwierdził, że inni wykonawcy skutecznie przedłożyli termin związania ofertą z
przedłużeniem terminu ważności wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta wybranego wykonawcy, jak również stanowiska stron
przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
innemu wykonawcy.
Istotą sporu jest ustalenie, czy wykonawca w sposób przewidziany przepisami prawa wyraził
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Złożona przez odwołującego gwarancja wadialna
wystawiona dnia 17 marca 2017 r. obejmowała okres od 22 marca 2017 r. do dnia 22 maja
2017 r., a aneks nr 1 do gwarancji wystawiony dnia 3 kwietnia 2017 r. obejmował okres od 5
kwietnia 2017 r do 5 czerwca 2017 r. Aneks nr 2 z dnia 30 maja 2017 r. obejmował okres od
5 kwietnia 2017 r. do 2 sierpnia 2017 r. Kopia niniejszego aneksu – przedłużająca ważność
gwarancji – przesłana została zamawiającemu drogą elektroniczną 31 maja 2017 r. bez
załączonego oryginału aneksu, zaś oryginał Aneksu nr 2 do gwarancji dotarł do
zamawiającego wraz z pismem NM/137/2017 w dniu 9 czerwca 2017 r.
Nie jest kwestionowany przez strony wymóg, iż zgodnie z przepisami ustawy pzp wadium
powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do gwarancji
wadialnej /tu ubezpieczeniowej/, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia
zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert. Taki tez
stan faktyczny miał w sprawie miejsce. W ocenie składu orzekającego oczywiste jest, że
także w przypadku przedłużenia ważności wadium, przedłużenie to powinno nastąpić w
takiej formie, w jakiej gwarancja została wniesiona. Do złożenia dokumentu przedłużającego
ważność gwarancji wadialnej, mają zastosowanie te same reguły, które obowiązują
wykonawcę w przypadku wnoszenia wadium przed terminem składania ofert. Z tego wynika,że wykonawca powinien przekazać dokument przedłużający ważność gwarancji przed
upływem jej ważności i dokument ten powinien być wniesiony w oryginale.
W sprawie rozpatrywanej wykonawca przekazał mający potwierdzać przedłużenie ważności
dokument w dniu 31 maja 2017 r. zaś w oryginale dokument ten dotarł do zamawiającego w
dniu 9 czerwca 2017 r.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że dokument w postaci skanu bądź kserokopii
oznacza skuteczne wniesienie (przedłużenie) wadium, można jedynie przyjąć za
wiarygodne, iż wykonawca uzyskał od gwaranta dokument na potwierdzenie przedłużenia
zobowiązania wadialnego. Podzielając co do zasady stanowisko odwołującego o sposobie
zaspokojenia z gwarancji wadialnej, który nie wymaga od beneficjenta (zamawiającego)
przedłożenia dokumentu w oryginale wystawcy, należy zauważyć, iż zgodnie z nazwą
dokumentu, zamawiający musi dysponować gwarancją, że otrzymana gwarancja
potwierdzona dokumentem nie wygasła. Takiej pewności (gwarancji) jednak nie mógł mieć.
Oto bowiem jedną z przesłanek wygaśnięcia, zgodnie z § 4 pkt 4 gwarancji
ubezpieczeniowej jest przypadek zwrotu gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji przed
upływem terminu obowiązywania gwarancji. W postanowieniu jest wprawdzie mowa o
zwrocie dokonanym przez beneficjenta, jest jednak oczywiste, ze niezależnie od nadawcy
zwrot gwarantowi oryginału skutkowałoby wygaśnięciem gwarancji.
Stanowisko Izby poparte jest utrwaloną praktyką w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i w orzecznictwie.
Istota oceny i rozstrzygnięcia oparta jest na uznaniu, że zarówno wadium składane wraz z
ofertą, jak i każde kolejne wadium, lub jego przedłużenie wymagają takiej samej formy,
zarówno gdy dotyczy to wniesienia w pieniądzu, jak i innych przewidzianych ustawą.
Rozumienie przeciwne prowadziłoby także do nierównego traktowania wykonawców
pozostałych w niniejszym postępowaniu, którzy przedłużenia wadium dokonali na zasadach
identycznych, jak wniesienia wadium podstawowego.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego wyrażonego w złożonym piśmie procesowym co
do wątpliwości interpretacyjnych przepisów ustawy o formach wniesienia wadium i
przesłankach odrzucenia oferty z powodu braku wymaganego wadium jako pozostających
kolizji z przepisami prawa unijnego. Jednakże odnosząc się do wskazania na art. 18
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, w tym wyrażonej zasady proporcjonalności, należy zauważyć, że
art. 18 Dyrektywy został wdrożony do polskiego porządku prawnego wprost w art. 7 ust. 1
ustawy pzp. Odwołujący wskazał na fragment postanowienia z 13 lipca 2017 r., nazwanego
omyłkowo wyrokiem, zauważając na wymóg sformułowania w dokumentacji przetargowej lub
obowiązującej ustawy, a nie wykładni, przesłanek wykluczenia. W sprawie rozpatrywanej
przesłanki odrzucenia oferty, w tym na podstawie faktycznej zaistniałej w sprawie, opisane
zostały w ustawie, nie wynikają zatem z orzecznictwa. W tym samym postanowieniu
Trybunał stwierdził, iż „Nie można zatem w sposób zasadny twierdzić, że wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie
jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego z takim wykonawcą, czy żądanie przez zamawiającego, by
wykonawca przedłużył okres ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, nie
znajdują oparcia w przepisach prawa.” Powyższe odnosiło się do polskiego porządku
prawnego.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.,
z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego
Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: 1634/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-
100 Toruń, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na opracowanie
dokumentacji budowlanej i wykonawczej, wraz z sprawowaniem nadzoru autorskiego w
ramach realizacji Projektu „Poprawa funkcjonowania komunikacji miejskiej w Toruniu - BiT-
City II", numer referencyjny postępowania: MZK.D-251-01/17
Odwołujący: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w
postępowaniu, polegającej na:
1.
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na rzekome nieskuteczne
przedłużenie terminu związania ofertą przez Wykonawcę w związku z nieprzedłużeniem
okresu ważności wadium albo niewniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą, zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy.
2.
dokonanie czynności wyboru ofert z pominięciem oferty Odwołującego, a tym samym
dokonanie wyboru oferty WYG International Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący posiada interes prawny w sprawie oraz w złożeniu odwołania, albowiem oferta
złożona przez niego była ofertą najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego biorąc pod uwagę
cenę, była na drugim miejscu w rankingu. Uwzględniając jednak kryterium Doświadczenie
osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zadania - liczba wykonanych projektów w
branży uzyskała więcej punktów od oferty wykonawcy z najniższą ceną. Potwierdza to także
pismo Zamawiającego z dnia 26 maja 2017 roku. W wyniku sprzecznych z ustawą działań
Zamawiającego, Odwołujący stracił więc szansę na udzielenie mu zamówienia, za czym zaś
konsekwentnie idzie również możliwość uzyskania wynagrodzenia, które mógłby otrzymać
za wykonane prace w razie wyboru jego oferty. Z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego,
utracił on zatem również możliwość zysku oraz poniósł koszty związane z udziałem w
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, zaskarża w całości opisane czynności Zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego spółki Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jak i (będący konsekwencją ww. decyzji) wybór
oferty konkurencyjnej, to jest oferty WYG International Sp. z o.o.
Rozstrzygnięciu Zamawiającego zarzuca w szczególności naruszenie przepisu:
1.
art. 85 ust. 4 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że Odwołujący
nieskutecznie przedłużył termin związania ofertą z powodu braku jednoczesnego
przedłużenia okresu ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą, podczas gdy Odwołujący przesłał Zamawiającemu oświadczenie w
przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z kopią aneksu
do gwarancji wadialnej przed upływem terminu związania ofertą;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 4 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię i
przyjęcie, że brak przedłożenia oryginału aneksu do gwarancji wadialnej przed upływem
terminu związania ofertą stanowi o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą oraz niewniesieniu wadium bądź wniesieniu go w sposób nieprawidłowy.
Mając powyższe na uwadze, wnoszę o unieważnienie ww. czynności Zamawiającego - tj.
unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jak i czynności
wyboru ofert oraz o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert
złożonych w toku postępowania - z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
l. Pismem z dnia 27 lipca 2017 roku (doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie za
pośrednictwem korespondencji mailowej) Zamawiający poinformował uczestników o
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty dla części „A" zamówienia.
W treści ww. pisma Zamawiający poinformował także o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy.
W uzasadnieniu powyższego Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 29 maja 2017 roku Wykonawca pismem z dnia 31 maja 2017 roku
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą jednak nie załączył oryginału Aneksu
nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Oryginał został przedłożony
Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 8 czerwca 2017 roku (wpływ w dniu 9 czerwca 2017
roku). Według Zamawiającego oryginał aneksu do gwarancji wadialnej wpłynął po upływie
pierwotnego terminu związania ofertą i po upływie pierwotnego terminu ważności wadium.
Zgodnie z argumentacją Zamawiającego aneks terminowy do gwarancji wadialnej powinien
zostać dostarczony Zamawiającemu w oryginale przed upływem terminu ważności
pierwotnie złożonego wadium, ponieważ Zamawiający musi dysponować aktualnym wadium
w całym okresie związania ofertą.
Z powyższymi zarzutami nie sposób się jednak zgodzić, a to z następujących przyczyn:
II. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] 7a)
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą; 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium". Adekwatnie do treści art. 85
ust. 2 ustawy „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą [...]". Zgodnie zaś z art. 85 ust. 4 ustawy „Przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. [...]"
W niniejszej sprawie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ Odwołujący - w
odpowiedzi na prośbę o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - wraz ze
zgodą na przedłużenie terminu związania ofertą, przesłał Zamawiającemu jedynie kopię
aneksu do gwarancji wadialnej.
Odwołujący nie zgadza się z takim stanowiskiem Zamawiającego i wskazuje, że zgoda na
przedłużenie terminy związania ofertą wraz z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej została
przesłana Zamawiającemu niezwłocznie - najpierw za pośrednictwem wiadomości mailowej
potem pocztą tradycyjną na podany przez Zamawiającego adres do korespondencji.
Oryginał aneksu został przesłany Zamawiającemu pismem z dnia 8 czerwca 2017 roku.
Zamawiający - zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty - odebrał
przesyłkę w dniu 9 czerwca 2017 roku.
W opinii Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Niespornym jest, iż Odwołujący złożył w niniejszej sprawie skutecznie oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą. W ocenie Zamawiającego jednak nie doszło do
wniesienia wadium lub też wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, z czym nie
zgadza się Odwołujący.
Odwołujący w trakcie całego postępowania przetargowego posiadał ważną aktualną
gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium. Była ona ważna niezależnie od tego, czy
Zamawiający dysponował oryginałem aneksu. Zgodnie z treścią gwarancji dla uzyskania
wypłaty wadium wystarczające jest, by Zamawiający skierował do Gwaranta żądanie zapłaty
zawierające oświadczenie Beneficjenta, że zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności
warunkujących wypłatę wadium oraz wskazanie rachunku bankowego, na który Gwarant
powinien przelać żądaną kwotę. Żądanie zapłaty winno być dodatkowo podpisane przez
osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta. Żadne z postanowień
gwarancji nie wymaga, by Zamawiający legitymował się oryginałem gwarancji w celu
uzyskania wypłaty żądanej kwoty. Potwierdza to również oświadczenie Gwaranta, które
przedkłada w załączeniu.
Dowód:
pismo Gwaranta z dnia 2 sierpnia 2017 roku.
Wskazać ponadto należy, że doręczenie Zamawiającemu - wraz z oświadczeniem o
wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - kopii aneksu do gwarancji
sprawiło, że powziął on wiedzę na temat zawarcia takiej umowy. Było to wystarczające, by
Zamawiający mógł przyjąć, że Odwołujący posiada ochronę w razie zaistnienia konieczności
wypłaty wadium. W treści gwarancji jasno wskazano bowiem przypadki, w których gwarancja
wygasa. Mianowicie, zgodnie z § 4 gwarancji ubezpieczeniowej wygasa ona w przypadku:
1)
nie doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania
gwarancji;
2)
wyczerpania sumy gwarancyjnej;
3)
zwolnienia Gwaranta przez Beneficjenta ze wszystkich zobowiązań wynikających z
gwarancji;
4)
gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przez Beneficjenta
przed upływem terminu obowiązywania gwarancji.
Każda z ww. okoliczności jest niezależna od działań Odwołującego. Odwołujący w żaden
sposób nie mógł zatem wpłynąć na ważność gwarancji (pomijając już fakt, że nie miał w tymżadnego interesu, a wręcz przeciwnie zależało mu na zawarciu umowy). Od momentu, kiedy
aneks do umowy został zawarty, tylko upływ czasu lub działania Zamawiającego mogły
doprowadzić do wygaśnięcia gwarancji.
Dowód: -
Gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 17 marca 2017 roku;
-
Aneks nr 1 z dnia 3 kwietnia 2017 roku do Gwarancji ubezpieczeniowej;
Istota wadium sprowadza się do zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego
powstałych na skutek działań oferenta, które uniemożliwiły wybranie jego oferty jako
najkorzystniejszej bądź - po dokonaniu takiego wyboru - uniemożliwiły podpisanie z nim
umowy. W czasie całego postępowania od momentu złożenia oferty, poprzez otwarcie ofert,
aż do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty i w późniejszym okresie, nie istniało ryzyko
zawarcia umowy z Wykonawcą, który nie przedłożył wadium. W przypadku zaistnienia jednej
z okoliczności warunkujących wypłatę wadium oraz zgłoszenia przez Zamawiającegożądania wypłaty do Gwaranta, wadium zostałoby Zamawiającemu wypłacone.
Istotne jest także to, iż w chwili przystąpienia Zamawiającego do oceny ofert Zamawiający
posiadał już oryginał gwarancji (co również jest okolicznością niesporną). Gdyby zatem
nawet uznawał on, iż oryginał ten jest dla niego konieczny, to i tak skorzystałby z niego
dopiero po dokonaniu oceny ofert (względnie nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej).
Innymi słowy, w dniu w jakim ewentualne przesłanki do skorzystania i zatrzymania wadium
by się spełniły, Zamawiający dysponował już zabezpieczeniem w formie, jakiej sam wymagał
i jaką uznawał. Odrzucenie oferty odwołującego w niniejszej sprawie sprowadza się zatem
do nadmiernego i nieuprawnionego formalizmu Zamawiającego, który nakłada karę na
wykonawcę w istocie nie za brak wniesienia wadium, ale za to, iż przez kilka dni
Zamawiający był w posiadaniu jedynie kserokopii, a nie oryginału, ważnie udzielonej i
wiążącej gwarancji.
Na marginesie stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia nie z samym
wniesieniem wadium (które nie było kwestionowane), a z jego przedłużeniem. Zamawiający
posiadał wcześniej dostarczone mu oryginały dokumentu wadialnego oraz aneks nr 1 do
przekazanej gwarancji. Wprawdzie Zamawiający prosił o dostarczenie oryginałów tych
dokumentów to jednak w ocenie Odwołującego, przepisy prawa nie pozwalają na odrzucenie
oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie dostarcza oryginału dokumentu wadialnego, a jedynie
wówczas gdy wadium nie zostało wniesione lub wniesiono je w sposób nieprawidłowy. Jak
wyżej wykazano, w niniejszej sprawie (co potwierdza również sam Gwarant) posiadanie
oryginału lub kserokopii dokumentu przez beneficjenta, nie miało dla ważności utrzymania
gwarancji wadialnej (jak również jej wypłaty) żadnego znaczenia. Wykładania
Zamawiającego w niniejszej sprawie jest zatem zbyt szeroka.
Biorąc po uwagę powyższe, a także fakt, że do skutecznego żądania wypłaty wadium nie
jest konieczne posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, należy stwierdzić, że brak
było podstaw do przyjęcia, że Odwołujący wadium nie wniósł bądź wniósł je w sposób
nieprawidłowy, a w konsekwencji, że nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy zatem uznać za wadliwą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając stanowisko stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest postępowaniem sformalizowanym opartym na zasadne pisemności. Zauważył, że istota
sporu odnosi się do ustalenia, czy odwołujący w sposób przewidziany przepisami prawa
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, z jednoczesnym przedłużeniem
okresu ważności wadium, albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
Złożona przez odwołującego gwarancja wadialna wystawiona dnia 17 marca 2017 r.
obejmowała okres od 22 marca 2017 r. do dnia 22 maja 2017 r., a aneks nr 1 do gwaranci
wystawiony dnia 3 kwietnia 2017 r. obejmował okres od 5 kwietnia 2017 r do 5 czerwca 2017
r. Aneks nr 2 z dnia 30 maja 2017 r. obejmował okres od 5 kwietnia 2017 r. do 2 sierpnia
2017 r. Kopia niniejszego aneksu – przedłużająca ważność gwarancji – przesłana została
zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 31 maja 2017 r. o godz. 13:40, pismo sygn..
NM/133/2017 bez załączonego oryginału aneksu terminowego wpłynęło 1 czerwca 2017 r.,
zaś oryginał Aneksu nr 2 do gwarancji dotarł do zamawiającego wraz z pismem
NM/137/2017 w dniu 9 czerwca 2017 r.
Zgodnie z przepisami ustawy pzp wadium powinno być wniesione przed upływem terminu
składania ofert, niezależnie w jakiej formie będzie wnoszone. W odniesieniu do gwarancji
wadialnej /bankowej lub ubezpieczeniowej/ oznacza to, że wykonawca zobowiązany jest do
złożenia zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert.
W przypadku przedłużenia ważności wadium, przedłużenie to powinno nastąpić w takiej
formie w jakiej gwarancja została wniesiona. W przypadku złożenia dokumentu
przedłużającego ważność gwarancji wadialnej , mają zastosowanie te same reguły, które
obowiązują wykonawcę w przypadku wnoszenia takiej gwarancji wadialnej przed terminem
składania ofert. Z tego wynika, że wykonawca powinien przekazać dokument przedłużający
ważność gwarancji przed upływem jej ważności i dokument ten powinien być wniesiony w
oryginale.
W sprawie rozpatrywanej wykonawca zobowiązany był złożyć zamawiającemu aneks
gwarancji wadialnej do dnia 5 czerwca 2017 r. Jednakże wykonawca przekazał dokument w
dniu 31 maja 2017 r. drogą elektroniczną zaś w oryginale dokument ten dotarł do
zamawiającego dopiero w dniu 9 czerwca 2017 r.
Zamawiający stwierdza, że nie ulega wątpliwości, że dowodem wniesienia wadium jest
oryginał gwarancji, którą zamawiający dysponuje i na podstawie której może dochodzić
swoich roszczeń. Z tego wynika, że jeżeli dokument przedłużający ważność gwarancji
wadialnej musi być złożony zamawiającemu w oryginale, to dowodem wniesienia takiego
wadium nie jest skan, czy tez kserokopia takiego dokumentu. Wbrew twierdzeniom
odwołującego skan bądź kserokopia takiego dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia
wadium, a jedynie jest dowodem, że takie zobowiązanie zawarte w treści gwarancji wadialnej
istnieje.
Brak jest podstaw prawnych do utożsamiania daty przedłużenia ważności gwarancji z datą
wniesienia tej gwarancji zamawiającemu, który taką gwarancją musi dysponować, aby móc
dochodzić swoich roszczeń. Istotnym dla prawidłowości przedłużenia ważności gwarancji
wadialnej jest data fizycznego wniesienia zamawiającemu, gdyż ta data decyduje o istnieniu
ciągłości zabezpieczenia wadium. Brak ciągłości zabezpieczenia miał miejsce w
rozpatrywanej sprawie i obejmował okres od dnia 6 czerwca 2017 r. do 9 czerwca 2017 r.
Wobec powyższego zamawiający przyjął, że wystąpiły przesłanki wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający wskazał na art. 85 ust. 2 ustawy pzp wskazujący na możliwość przedłużenia
terminu związania ofertą tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W rozpatrywanym stanie faktycznym nie nastąpiło skuteczne przedłużenie ważności
wadium, naruszona bowiem została ciągłość bezspornego dysponowania wadium przez
zamawiającego. W okresie przed dostarczeniem oryginału aneksu nr 2 do gwarancji
wadialnej zamawiający mógł jedynie przypuszczać na podstawie przesłanego drogą
elektroniczną skanu, że stosowny aneks został wydany, ale bezsprzecznie, wobec braku
dysponowania oryginałem tego dokumentu, nie mógł mieć co do istnienia aneksu pewności.
Skan przesłany jako załącznik do wiadomości e-mail, w przypadku, gdy nie jest opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym tj. tak jak w przedmiotowym przypadku, stanowi
wyłącznie niepotwierdzoną kopię dokumentu. Wskazano orzecznictwo na poparcie
stanowiska. „/…/ dla skuteczności wniesienia /przedłużenia/ wadium niewystarczające jest
samo ustanowienie gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela, lecz także przekazanie
samego dokumentu gwarancji lub aneksu zamawiającemu. Nawet jeśli uznać ten pogląd za
dalece formalistyczny, wynika on i znajduje uzasadnienie w charakterze czynność
ustanowienia gwarancji jako czynności abstrakcyjnej (które ze swej istoty są znacznie
bardziej formalistyczne niż czynności kauzalne), ściśle powiązanej z wystawionym przez
gwaranta dokumentem, jak i z samej konieczności nie tylko ustanowienia wadium, ale
wniesienia go do zamawiającego – co w przypadku wadium w postaci gwaranci lub
poręczenia oznacza, że zamawiający musi otrzymać dokument zawierający stosowne
zobowiązanie” (KIO 1220/11). Także KIO 683/13: …czynność wniesienia wadium w formie
gwarancji obejmuje dwa elementy – ustanowienie gwarancji w wymagany właściwymi
przepisami sposób oraz przekazanie dokumentu gwarancji do zamawiającego. Nie można
zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż wystarczające jest wystawienie dokumentu
gwarancji przez bank czy ubezpieczyciela. Czynności te mają charakter zewnętrzny wobec
zamawiającego. Skuteczność wobec zamawiającego uzyskują one dopiero po przekazaniu
dokumentu zamawiającemu.” „Sam fakt obowiązywania gwarancji nieprzerwanie od dnia
składania ofert do upływu terminu związania ofertą jest niewystarczający dla uznania, że
wadium zostało wniesione. Nietrafnie utożsamia odwołujący pojęcie wniesienia wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej z jego ustanowieniem (samym faktem jego istnienia), z
pominięciem konieczności posiadania przez zamawiającego dokumentu gwarancji
aktualnego w odniesieniu da całego terminu związania ofertą. Jeśli na wadium składa się
dokument podstawowy gwarancji oraz aneksy, zamawiający winien wejść w ich posiadanie
do upływu terminu składania ofert. Rozumienie przeciwne prowadziłoby do nierównego
traktowania wykonawców - uprzywilejowania wykonawców, którzy wnieśli wadium w formie
innej niż pieniądz.” (KIO 348/11).
„dowodem wniesienia wadium jest oryginał gwarancji, którą zamawiający dysponuje i na
podstawie której może dochodzić swoich roszczeń. Zatem skoro dokument przedłużający
ważność gwarancji wadialnej musi być złożony zamawiającemu w oryginale, to dowodem
wniesienia takiego wadium nie jest skan czy kserokopia takiego dokumentu. Skan bądź
kserokopia nie stanowi dowodu wniesienia wadium, a jedynie jest dowodem, że takie
zobowiązanie – zawarte w treść gwarancji wadialnej – istnieje. Analogiczni nie można
utożsamiać daty przedłużenia ważności gwarancji z datą wniesienia tej gwarancji
zamawiającemu, który taką gwarancją musi dysponować, aby móc dochodzić swoich
roszczeń. Istotnym dla prawidłowości przedłużenia ważności gwarancji wadialnej jest data
fizycznego wniesienia zamawiającemu, gdyż data ta decyduje o istnieniu ciągłości
zabezpieczenia wadium” (KIO 2480/15).
Zamawiający powinien dysponować ważnym wadium w całym okresie związania ofertą.
Jakiekolwiek luki czasowe w tym zakresie są niedopuszczalne. Wskazano orzecznictwo KIO.
Zamawiający stwierdził, że w obecnym stanie prawnym /art. 92 ustawy pzp/ wobec braku
obowiązku jednoczesnego zawiadomienia wykonawców, był uprawniony do odrzucenia
oferty odwołującego już w pierwszym dniu wystąpienia przesłanek dokonania czynności tj. w
pierwszym dniu po upływie ważności wadium pierwotnie wniesionego, w którym nie
dysponował jeszcze oryginałem aneksu terminowego do gwarancji wadialnej stanowiącej
przedmiot wadium.
Za bezzasadne uznał twierdzenia, że w sprawie mamy do czynienia nie z samym
wniesieniem wadium /które nie było kwestionowane/, a z jego przedłużeniem, sugerując że
tym samym do przedłużania ważności wadium zastosowanie znajdują inne reguły niż do
wnoszenia wadium. „W przypadku przedłużenia ważności wadium, przedłużenie to powinno
nastąpić w takiej formie w jakiej gwarancja została wniesiona. Podobnie sytuacja wygląda ze
składaniem zamawiającemu dokumentu przedłużającego ważność gwarancji wadialnej. W
tej sytuacji stosować należy te same reguły, które obowiązują wykonawcę w przypadku
wnoszenia takiej gwarancji wadialnej przed terminem składania ofert, Z powyższego wynika,że wykonawca powinien przekazać zamawiającemu dokument przedłużający ważność
takiej gwarancji przed upływem jej ważności
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący dodatkowo wskazał na celowość uwzględnienia zasady proporcjonalności, w
szczególności w świetle art. 18 dyrektywy klasycznej. Złożył pismo procesowe uzasadniające
powyższy argument.
Przyznał, że zgodnie z ustawą był zobowiązany do złożenia wadium w formie określonej
przepisami. Przypomniał, że wadium zostało wniesione w formie odpowiedniej, a ważność
złożonej gwarancji ubezpieczeniowej została przez wykonawcę przedłużona. Przekazał
zamawiającemu kopię aneksu do gwarancji, a sporne jest, czy przekazanie oryginału
gwarancji z kilkudniowym opóźnieniem może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 4.
W ocenie odwołującego przepisy ustawy nie precyzują jednoznacznie tej kwestii. Sam
zamawiający w swoim stanowisku powołuje się w dużej mierze przede wszystkim na
orzecznictwo KIO. Orzeczenia te nie są jednak wiążące w niniejszym postępowaniu, często
wydane zostały w odmiennym stanie faktycznym.
Dokonując ściśle formalnej interpretacji przepisów ustawy i opierając się wyłącznie na jej
dosłownym brzmieniu zamawiający pomija przepisy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, w
szczególności wyrażoną w art. 18 tej Dyrektywy zasadę proporcjonalności. Niespornym jest,że wobec przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej prawo unijne stało się
częścią obowiązującego porządku prawnego, mając – w przypadku kolizji z przepisami
prawa krajowego – pierwszeństwo ze względu na treść art. 91 ust. 3 Konstytucji jak i
przepisy traktatu akcesyjnego.
Zgodnie z art. 18 dyrektywy, określającym zasady udzielania zamówień, instytucje
zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w sposób przejrzysty i proporcjonalny /podkr. Odwołujący/. Zasada proporcjonalności
nakazuje by ustalane warunki postępowań z zakresu zamówień publicznych były
uzasadnione obiektywnymi przesłankami, które powinny być proporcjonalne. Wskazuje się
także, iż stosując podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. /podkr. Odwołujący/. Przypomniał funkcję zabezpieczającą wadium i wskazał,że w aktualnym stanie prawnym dopuszcza się wypadki, w których możliwe jest utrzymanie
ważnej oferty bez utrzymywania wadium. Tu wskazał na art. 46 ust. 3 ustawy pzp gdzie
przewiduje się możliwość „przywrócenia” wadium w razie zmiany rozstrzygnięcia w wyniku
rozpatrzenia odwołania. Tym samy ofert nie musi być zabezpieczona wadium w całym
okresie postępowania, do chwili podpisania umowy. Przepisy te nie dotyczą niniejszego
stanu faktycznego, lecz wskazują na liberalizację czysto formalnych zasad interpretowanych
przez orzecznictwo. Przypomniał rozstrzygnięcie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w wyniku pytania prejudycjalnego KIO z 16
stycznia 2017 r. sygn. KIO 2155/16, gdzie stwierdzono m.in. , że zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na
przeszkodzie wykluczenia wykonawcy z przetargu wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej
ustawy, lecz z wykładnia tej ustawy lub sądownictwa.”
W konsekwencji odwołujący wniósł o zastosowanie przez skład orzekający w sprawie
wskazanej zasady wynikającej wprost z treści art. 18 dyrektywy.
Odwołujący przypomniał także, że w rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający
miał możliwość zaspokojenia z gwarancji wadialnej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem wskazanym w złożonej
pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Stwierdził, że przepisy mające zastosowanie w niniejszej sprawie są jednoznaczne. Na
poparcie swojego stanowiska wskazał na linię orzeczniczą Izby. Stwierdził, że w toku
postępowania o udzielenie zamówienia nie doszło do naruszenia zasady proporcjonalności.
Stwierdził, że inni wykonawcy skutecznie przedłożyli termin związania ofertą z
przedłużeniem terminu ważności wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta wybranego wykonawcy, jak również stanowiska stron
przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
innemu wykonawcy.
Istotą sporu jest ustalenie, czy wykonawca w sposób przewidziany przepisami prawa wyraził
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Złożona przez odwołującego gwarancja wadialna
wystawiona dnia 17 marca 2017 r. obejmowała okres od 22 marca 2017 r. do dnia 22 maja
2017 r., a aneks nr 1 do gwarancji wystawiony dnia 3 kwietnia 2017 r. obejmował okres od 5
kwietnia 2017 r do 5 czerwca 2017 r. Aneks nr 2 z dnia 30 maja 2017 r. obejmował okres od
5 kwietnia 2017 r. do 2 sierpnia 2017 r. Kopia niniejszego aneksu – przedłużająca ważność
gwarancji – przesłana została zamawiającemu drogą elektroniczną 31 maja 2017 r. bez
załączonego oryginału aneksu, zaś oryginał Aneksu nr 2 do gwarancji dotarł do
zamawiającego wraz z pismem NM/137/2017 w dniu 9 czerwca 2017 r.
Nie jest kwestionowany przez strony wymóg, iż zgodnie z przepisami ustawy pzp wadium
powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do gwarancji
wadialnej /tu ubezpieczeniowej/, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia
zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert. Taki tez
stan faktyczny miał w sprawie miejsce. W ocenie składu orzekającego oczywiste jest, że
także w przypadku przedłużenia ważności wadium, przedłużenie to powinno nastąpić w
takiej formie, w jakiej gwarancja została wniesiona. Do złożenia dokumentu przedłużającego
ważność gwarancji wadialnej, mają zastosowanie te same reguły, które obowiązują
wykonawcę w przypadku wnoszenia wadium przed terminem składania ofert. Z tego wynika,że wykonawca powinien przekazać dokument przedłużający ważność gwarancji przed
upływem jej ważności i dokument ten powinien być wniesiony w oryginale.
W sprawie rozpatrywanej wykonawca przekazał mający potwierdzać przedłużenie ważności
dokument w dniu 31 maja 2017 r. zaś w oryginale dokument ten dotarł do zamawiającego w
dniu 9 czerwca 2017 r.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że dokument w postaci skanu bądź kserokopii
oznacza skuteczne wniesienie (przedłużenie) wadium, można jedynie przyjąć za
wiarygodne, iż wykonawca uzyskał od gwaranta dokument na potwierdzenie przedłużenia
zobowiązania wadialnego. Podzielając co do zasady stanowisko odwołującego o sposobie
zaspokojenia z gwarancji wadialnej, który nie wymaga od beneficjenta (zamawiającego)
przedłożenia dokumentu w oryginale wystawcy, należy zauważyć, iż zgodnie z nazwą
dokumentu, zamawiający musi dysponować gwarancją, że otrzymana gwarancja
potwierdzona dokumentem nie wygasła. Takiej pewności (gwarancji) jednak nie mógł mieć.
Oto bowiem jedną z przesłanek wygaśnięcia, zgodnie z § 4 pkt 4 gwarancji
ubezpieczeniowej jest przypadek zwrotu gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji przed
upływem terminu obowiązywania gwarancji. W postanowieniu jest wprawdzie mowa o
zwrocie dokonanym przez beneficjenta, jest jednak oczywiste, ze niezależnie od nadawcy
zwrot gwarantowi oryginału skutkowałoby wygaśnięciem gwarancji.
Stanowisko Izby poparte jest utrwaloną praktyką w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i w orzecznictwie.
Istota oceny i rozstrzygnięcia oparta jest na uznaniu, że zarówno wadium składane wraz z
ofertą, jak i każde kolejne wadium, lub jego przedłużenie wymagają takiej samej formy,
zarówno gdy dotyczy to wniesienia w pieniądzu, jak i innych przewidzianych ustawą.
Rozumienie przeciwne prowadziłoby także do nierównego traktowania wykonawców
pozostałych w niniejszym postępowaniu, którzy przedłużenia wadium dokonali na zasadach
identycznych, jak wniesienia wadium podstawowego.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego wyrażonego w złożonym piśmie procesowym co
do wątpliwości interpretacyjnych przepisów ustawy o formach wniesienia wadium i
przesłankach odrzucenia oferty z powodu braku wymaganego wadium jako pozostających
kolizji z przepisami prawa unijnego. Jednakże odnosząc się do wskazania na art. 18
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, w tym wyrażonej zasady proporcjonalności, należy zauważyć, że
art. 18 Dyrektywy został wdrożony do polskiego porządku prawnego wprost w art. 7 ust. 1
ustawy pzp. Odwołujący wskazał na fragment postanowienia z 13 lipca 2017 r., nazwanego
omyłkowo wyrokiem, zauważając na wymóg sformułowania w dokumentacji przetargowej lub
obowiązującej ustawy, a nie wykładni, przesłanek wykluczenia. W sprawie rozpatrywanej
przesłanki odrzucenia oferty, w tym na podstawie faktycznej zaistniałej w sprawie, opisane
zostały w ustawie, nie wynikają zatem z orzecznictwa. W tym samym postanowieniu
Trybunał stwierdził, iż „Nie można zatem w sposób zasadny twierdzić, że wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie
jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego z takim wykonawcą, czy żądanie przez zamawiającego, by
wykonawca przedłużył okres ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, nie
znajdują oparcia w przepisach prawa.” Powyższe odnosiło się do polskiego porządku
prawnego.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
