rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-20
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-20
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1364/17
KIO 1364/17
KIO 1365/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę
FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska (KIO 1364/17),
B. w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę
FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska (KIO 1365/17),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Ryki, ul. Karola Wojtyły 29,
08-500 Ryki,
przy udziale wykonawcy
ANTINUS Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39/B5, 96-100 Skierniewice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/17 oraz
KIO 1365/17 - po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę
FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska (KIO 1364/17),
B. w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę
FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska (KIO 1365/17),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Ryki, ul. Karola Wojtyły 29,
08-500 Ryki,
przy udziale wykonawcy
ANTINUS Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39/B5, 96-100 Skierniewice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/17 oraz
KIO 1365/17 - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora
Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
FLEXIPOWER
Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska,
tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od
FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-054
Wola Zaradzyńska na rzecz zamawiającego Gminę Ryki, ul. Karola Wojtyły 29,
08-500 Ryki kwotę 7 200 zł 00 groszy (siedem tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego w sprawach KIO 1364/17 oraz KIO 1365/17.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 1364/17
sygn. akt:
KIO 1365/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Ryki, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są:
1) Dostawa i montaż 477 zestawów instalacji solarnych na terenie gminy Ryki, która jest
realizowana w ramach projektu „Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii
w budownictwie jednorodzinnym na terenie Gminy Ryki - Czysta Energia” (KIO
1364/17),
2) Dostawa i montaż 477 zestawów instalacji solarnych na terenie gminy Ryki, która jest
realizowana w ramach projektu „Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii
w budownictwie jednorodzinnym na terenie Gminy Ryki - Przyjaźni Środowisku” (KIO
1365/17).
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dnia 21 czerwca 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 19 czerwca 2017 r.
Dnia 3 lipca 2017 roku, wykonawca FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołania (w zakresie obydwu postępowań) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący analogicznie w obu odwołaniach zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie,
a w konsekwencji niezałączenie treści zapytań wykonawcy wraz z wyjaśnieniami
w sytuacji, gdy istnieje duże prawdopodobieństwo, że udzielone w dniu 21 czerwca
2017 r. wyjaśnienia zostały udzielone z uwagi na wpłynięcie wniosku lub zapytania
jednego z wykonawców,
2) naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie tj. poprzez
zmianę
treści
specyfikacji
samodzielnie,
podczas
gdy
istnieje
duże
prawdopodobieństwo, że udzielone w dniu 21 czerwca 2017 r. wyjaśnienia zostały
udzielone z uwagi na wpłynięcie wniosku lub zapytania jednego z wykonawców, co
stanowiło podstawę do zastosowania trybu udzielania wyjaśnień przewidzianego
w art. 38 ust. 1a w zw. z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, art. 38 ust. 2
ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym nieprzekazaniu zgodnie z art. 38 ust. 2
ustawy Pzp treści zapytań wykonawców, w wyniku których została dokonana zmiana
s.i.w.z., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady jawności
postępowania o udzielenia zamówienia, jak i naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców,
4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że okoliczności zmiany s.i.w.z.
wskazują na wysokie prawdopodobieństwo podjęcia niezgodnych z ustawą negocjacji
z jednym z wykonawców lub producentów.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności udzielenia wyjaśnień z dnia 21
czerwca 2017 r.,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z dnia 21 czerwca 2017 r.,
3) zwrot kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa
procesowego w kwocie 3.600 zł,
4) zobowiązanie zamawiającego do załączenia całej korespondencji elektronicznej
z adresów ryki@ryki.pl oraz (...)@ryki.pl z dni 19, 20, 21 czerwca 2017 r. oraz
dopuszczenie i przeprowadzenie z niej dowodu na okoliczności:
a) wpłynięcia do zamawiającego wniosku o zmianę s.i.w.z. od wykonawców,
b) wpłynięcia do zamawiającego zapytania wykonawców o wyjaśnienie treści s.i.w.z.,
c) treści dokumentów, o których mowa w pkt. IV a) i b),
d) naruszenia przez zamawiającego zasad jawności oraz zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, z uwagi na fakt, że pomimo posiadania treści
wniosków o zmianę s.i.w.z. lub zapytań, nie zostały one przekazane na stronie
internetowej http://bip.ryki.pl
e) wpływu wykonawców na dokonanie zmiany s.i.w.z. w dniu 21 czerwca 2017 r.
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznania świadka (…) na okoliczności
wskazane w pkt IV lit a) - e) petitum. Z uwagi na brak informacji co do adresu
zamieszkania świadka, wnoszę o doręczenie wezwania na adres miejsca pracy:
Gmina Ryki, ul. Karola Wojtyły 29, Ryki 08 - 500.
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności w nich wskazane.
Odwołujący uzasadniał, że w dniu 19 czerwca 2017 r., zamawiający działając na
podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał treść zapytań dotyczących s.i.w.z., które
wpłynęły w dniu 14 czerwca 2017 r. (po terminie) wraz z udzielonymi odpowiedziami.
Następnie, w dniu 21 czerwca 2017 r., działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający opublikował zmianę treści s.i.w.z., wskazując, że w zakresie zmian
wprowadzonych w dniu 19 czerwca 2017 r. anuluje swoje odpowiedzi i wiążące pozostają
zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia sprzed odpowiedzi z dnia 19 czerwca 2017 r.
Zdaniem odwołującego czynność zamawiającego zmiany s.i.w.z. na podstawie art. 38 ust.
4 ustawy Pzp, została dokonana jest niezgodna z ustawą. W pierwszej kolejności, zauważyć
należy, że art. 38 ust. 4 ustawy Pzp stanowi o fakultatywnym uprawnieniu zamawiającego do
zmiany treści s.i.w.z. w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania ofert.
Interpretując przepisy art. 38 ustawy Pzp, należy zwrócić uwagę, że o ile art. 38 ust. 4
ustawy Pzp, przewiduje możliwość „samoistnej" zmiany s.i.w.z. opartej na własnej refleksji
zamawiającego, to o wyjaśnienie treści (a w konsekwencji możliwą zmianę) s.i.w.z. mogą
zwracać się wykonawcy stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Należy przy tym
przyjąć, że ratio legis takiego rozwiązania wskazuje na swoisty dualizm trybu zmiany s.i.w.z.
przed terminem składania ofert. Po pierwsze, jeżeli rozważenie zmiany s.i.w.z. poprzez
wyjaśnienie treści specyfikacji dokonane zostaje na podstawie wniosku lub zapytania
wykonawcy, to wówczas zastosowanie będą miały przepisy art. 38 ust. 1-2 p.z.p. Art. 38 ust.
4 ustawy Pzp, natomiast będzie właściwym, dla sytuacji, w której w wyniku wewnętrznego
rozważenia wątpliwości lub potrzeby zmiany specyfikacji oraz gdy istnieje przypadek
uzasadniający taką zmianę. W ocenie odwołującej się rozdzielenie tych dwóch trybów ma
istotne znaczenie z punktu widzenia brzmienia art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiącego,że „Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym
przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania,
a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.".
Powyższe oznacza, że zamawiający ma obowiązek ujawnić, jaki czynnik zewnętrzny
(pytanie, wniosek wykonawcy) wpłynął na decyzję co do zmiany treści s.i.w.z., a obowiązek
płynący z tego przepisu jest przejawem zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1
ustawy Pzp. Zasady jawności - przez to, że zamawiający ujawnia faktyczną podstawę, na
której opiera zmianę s.i.w.z. oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców - przez to, że wszyscy wykonawcy biorący lub zamierzający wziąć udział w
postępowaniu, mają dostęp do informacji, czy zmiana s.i.w.z. została wywołana na skutek
działania wykonawcy czy też z przyczyn wewnętrznych leżących po stronie zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, w powyższym postępowaniu pytania wykonawców z dnia 14
czerwca 2017 r. wpłynęły po terminie na złożenie wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z.
Zamawiający korzystając z uprawnienia określonego w art. 38 ust. 1a ustawy Pzp, rozpoznał
ten wniosek i w dniu 19 czerwca 2017 r. (po pięciu dniach od złożenia wniosku) na skutek
udzielenia wyjaśnień zmienił s.i.w.z. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią
przywołanego przepisu, mógł pozostawić ów wniosek bez rozpoznania. Tymczasem już dwa
dni później, tj. 21 czerwca 2017 r., zamawiający zmienił s.i.w.z. na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy Pzp, przywracając ją do stanu przed zmianą z dnia 19 czerwca 2017 r. W ocenie
odwołującego nielogicznym jest, aby zmiana rozważana przez 5 dni, była następnie cofnięta,
jedynie w następstwie wewnętrznej refleksji zamawiającego po 2 dniach. Tym samym,
zdaniem odwołującego zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że zamawiający dokonał
przywrócenia brzmienia s.i.w.z. sprzed zmiany z dnia 19 czerwca 2017 r. na skutek czynnika
zewnętrznego - np. wpłynięcia wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z. ze strony jednego
z wykonawców. Powyższa wątpliwość i wysokie prawdopodobieństwo takiego działania
uzasadnia dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z korespondencji elektronicznej
i zeznań świadka - osoby do kontaktu podanej przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu. Jeżeli w toku postępowania dowodowego, zostałoby udowodnione,że wykonawcy kontaktowali się z zamawiającym nie istniałaby podstawa do zastosowania
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ:
-
złożenie wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z. nie jest uzasadnionym przypadkiem,
o którym mowa w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
-
wpłynięcie wniosku (w dowolnej formie) wykonawcy, zgodnie z wykładnią systemową
art. 38 ustawy Pzp, stanowi podstawę do zastosowania procedury udzielenia wyjaśnień,
bądź pozostawienia wniosku bez rozpoznania w przypadku określonym w art. 38 ust. 1a
ustawy Pzp. Zakładając poprawność hipotezy odwołującego, o wpłynięciu wniosku
wykonawców o wyjaśnienie treści s.i.w.z., zamawiający zatem udostępniając w dniu 21
czerwca 2017 r. wyjaśnienia, w sposób niezgodny z ustawą zaniechał przekazania treści
zapytań, czym naruszył dyspozycję art. 38 ust. 2 ustawy Pzp.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej
przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego
przepisów
p.z.p.
Odwołujący
prowadzi
działalność
gospodarczą
sklasyfikowaną w Polskiej Klasyfikacji Działalności jako (43.22.Z) - wykonywanie instalacji
wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych oraz (43.21.Z) -
wykonywanie instalacji elektrycznych. Odwołujący wskazał, że specjalizuje się w montażu
instalacji solarnych, które są przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, na terenie
całej Polski. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w składaniu ofert w postępowaniu,
w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z doktryną
i orzecznictwem KIO, biorąc pod uwagę brzmienie art. 179, należy zauważyć, że chodzi tu
o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia prowadzenia
postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych
warunków zawarcia umowy, ale interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego
wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (zob. wyrok
KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11,
www.uzp.gov.pl
) (A. Bazan, Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji do
wniesienia odwołania jest także możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p. Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę
w przedmiotowym postępowaniu musiałaby ponieść określony wysiłek, angażując przy tym
czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej
w sposób umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą,
narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności
składania ofert w innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów
prywatnych.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, wykonawca
ANTINUS Sp. z o.o., złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje, w odniesieniu do
obydwu wniesionych odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu
przedmiotowych zamówień, kwalifikowanych możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
- Prawo zamówień publicznych.
Wskazać bowiem należy, że aby wypełniła się przesłanka z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać się związkiem przyczynowo-skutkowym,
w wyniku którego nastąpiło by naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy - Prawo
zamówień publicznych, kwalifikowane możliwością nie uzyskania danego zamówienia lub
możliwością poniesienia przez takiego wykonawcę szkody.
Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania i stawiając określone zarzuty
zamawiającemu nie wykazał, iż ich ewentualne naruszenie spowoduje skutek, który
uniemożliwi mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący albowiem kwestionuje
tylko i wyłącznie czynności techniczne zamawiającego, które nie wpływają na możliwość
uczestniczenia w tych postępowaniach i złożenie prawidłowych ofert.
Odnośnie szkody, na którą powołuje się odwołujący, to wskazać należy, że okoliczność,
iż cyt. „(…) musiałaby ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy
i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób
umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą (…) możliwość
poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w innych postępowaniach
tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych” nie stanowi okoliczności
subiektywnie przypisanych jedynie wykonawcy odwołującemu. Zakres czynności, o których
pisze odwołujący, stanowi bowiem zakres zwykłych czynności, który musi ponieść każdy
wykonawca, który zamierza ubiegać się o udzielenie mu zamówienia publicznego. Każdy
wykonawca musi kalkulować, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, czy jest
w stanie i na siłach podołać danemu zamówieniu oraz czy skład osobowy przedsiębiorstwa,
w tym wykwalifikowana kadra daje pewność przygotowania rzetelnej oferty, odpowiadającej
wymaganiom zamawiającego. Powoływanie się na okoliczność, iż udział w przedmiotowym
postępowaniu ograniczy możliwość wykonywania zleceń dla innych przedsiębiorstw czy też
w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, nie stanowi zatem okoliczności
sankcjonującej uznanie, że wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż interes rozumiany zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, pozostaje w ścisłym związku z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Skoro zatem, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca ma
posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, to tylko stwierdzenie, że ewentualne
stwierdzenie naruszenia przepisów, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, kwalifikuje przyznanie interesu wykonawcy we wniesieniu odwołania.
W ocenie Izby odwołujący, w przedmiotowej sprawie, wniesionymi odwołaniami nie zmieni
wyniku postępowania, albowiem wynikiem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba ma świadomość, że wykonawcy przysługuje odwołanie na etapie ogłoszenia
o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zakresie
wyjaśnień do niej, czy jej modyfikacji, lecz czynności zamawiającego muszą w sposób
istotny naruszać przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, uniemożliwiając
wykonawcom udział w postępowaniu czy złożenie oferty. W okolicznościach przedmiotowej
sprawy odwołujący na rozprawie oświadczył, że treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zarówno ta przed modyfikacją z dnia 19 czerwca 2017 roku, jak i po modyfikacji
z tej daty, nie uniemożliwia mu złożenie ofert, a jedynie jedna ze wskazanych opcji (przed lub
po modyfikacji) ułatwi mu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym czynność
zamawiającego nie ma istotnego znaczenia w rozumieniu możliwości uzyskania
przedmiotowych zamówień.
Z uwagi na okoliczność, iż stwierdzenie braku interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, stanowi merytoryczną przesłankę rozpoznania odwołania, Izba nie ma podstaw
do merytorycznego odniesienia się do zarzutów odwołania. Nie mniej Izba w bardzo
ograniczonym zakresie postanowiła odnieść się do zarzutów odwołania, stwierdzając, iż są
one całkowicie bezzasadne.
Zdaniem Izby, odwołujący w sposób nieuzasadniony kwestionuje czynności
zamawiającego, albowiem okoliczności, które podnosił odwołujący, nie mogły i nie naruszałyżadnego ze wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Stwierdzić bowiem należy, że uprawnienie nadane zamawiającemu, przepisem art. 38 ust. 4
ustawy Pzp, pozwala zamawiającemu, w terminie do składania ofert, w każdej chwili podjąć
decyzję o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bez znaczenia jest
tutaj okoliczność, czy zmiana dokonana przez zamawiającego, wywołana została samoistnie
w wyniku refleksji zamawiającego, czy w wyniku działania czynników zewnętrznych.
W przedmiotowych sprawach, po terminie na składanie zapytań do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamawiający podjął decyzję, iż wątpliwości wykonawców mogą mieć
znaczenie dla konkurencyjności postępowania. W obydwu przypadkach, zamawiający mógł
pozostawić pytania wykonawców bez odpowiedzi, pozostawiając treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w jej pierwotnym brzmieniu. Jednakże zamawiający w jednym
z przypadków podjął się i odpowiedział na pytania wykonawców w trybie art. 38 ust. 2 ustawy
Pzp, w drugim zaś przypadku (gdy wątpliwości wykonawcy wpłynęły po terminie na
zadawanie pytań – art. 38 ust. 1a ustawy Pzp), podjął decyzję o pozostawieniu tych
wątpliwości bez odpowiedzi. Jednakże w celu zachowania zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, zdecydował się na samodzielną zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzuty, które stawia odwołujący, w ocenie Izby, dotyczą jedynie czynności technicznych,
które nie mają żadnego wpływu na wynik postępowania, a w szczególności nie mają wpływu
na sytuację podmiotową odwołującego. Fakt, iż do zamawiającego wpłynęło pismo od
innego wykonawcy z wnioskiem o reasumpcję swojego stanowiska w zakresie modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 19 czerwca 2017 roku, nie może
powodować uznania, że zamawiający miał obowiązek upubliczniać (czego domagał się
odwołujący, choć na rozprawie przedstawił dowód na powyższą okoliczność, jednocześnie
twierdząc w odwołaniu, że taką sytuację jedynie domniemywa) takie pismo, albowiem po
pierwsze nie stanowiło ono zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po
drugie wpłynęło po terminie na zadawanie pytań.
Izba nie stwierdziła, a odwołujący nie udowodnił (w odwołaniu posługując się
sformułowaniem „wysokie prawdopodobieństwo”), że zamawiający prowadził z jednym
z wykonawców niezgodne z ustawą negocjacje. Sam zarzut bez udowodnienia podlega
zatem oddaleniu.
Reasumując,
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
przywołuje
jedynie
bliżej
nieskonkretyzowane
wątpliwości,
stawiając
hipotezy
o
rzekomym
wysokim
prawdopodobieństwie wystąpienia określonych okoliczności, które nie znalazły potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym. Zamawiający, na każdym etapie postępowania
uprawniony jest do unieważnienia z własnej inicjatywy czynności podjętej w postępowaniu,
jeżeli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.
Izba dopuściła dowody składające się na dokumentację postępowania, w szczególności
przeprowadziła dowód z korespondencji zamawiającego, potwierdzonej dowodami złożonymi
przez odwołującego. Izba oddaliła wniosek dowodowy z przesłuchania świadka stwierdzając,
na podstawie przepisu art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, że dowód ten został powołany jedynie dla
zwłoki postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w obydwu sprawach, w każdej po 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora
Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
FLEXIPOWER
Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska,
tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od
FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-054
Wola Zaradzyńska na rzecz zamawiającego Gminę Ryki, ul. Karola Wojtyły 29,
08-500 Ryki kwotę 7 200 zł 00 groszy (siedem tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego w sprawach KIO 1364/17 oraz KIO 1365/17.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 1364/17
sygn. akt:
KIO 1365/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Ryki, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są:
1) Dostawa i montaż 477 zestawów instalacji solarnych na terenie gminy Ryki, która jest
realizowana w ramach projektu „Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii
w budownictwie jednorodzinnym na terenie Gminy Ryki - Czysta Energia” (KIO
1364/17),
2) Dostawa i montaż 477 zestawów instalacji solarnych na terenie gminy Ryki, która jest
realizowana w ramach projektu „Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii
w budownictwie jednorodzinnym na terenie Gminy Ryki - Przyjaźni Środowisku” (KIO
1365/17).
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dnia 21 czerwca 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 19 czerwca 2017 r.
Dnia 3 lipca 2017 roku, wykonawca FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołania (w zakresie obydwu postępowań) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący analogicznie w obu odwołaniach zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie,
a w konsekwencji niezałączenie treści zapytań wykonawcy wraz z wyjaśnieniami
w sytuacji, gdy istnieje duże prawdopodobieństwo, że udzielone w dniu 21 czerwca
2017 r. wyjaśnienia zostały udzielone z uwagi na wpłynięcie wniosku lub zapytania
jednego z wykonawców,
2) naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie tj. poprzez
zmianę
treści
specyfikacji
samodzielnie,
podczas
gdy
istnieje
duże
prawdopodobieństwo, że udzielone w dniu 21 czerwca 2017 r. wyjaśnienia zostały
udzielone z uwagi na wpłynięcie wniosku lub zapytania jednego z wykonawców, co
stanowiło podstawę do zastosowania trybu udzielania wyjaśnień przewidzianego
w art. 38 ust. 1a w zw. z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, art. 38 ust. 2
ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym nieprzekazaniu zgodnie z art. 38 ust. 2
ustawy Pzp treści zapytań wykonawców, w wyniku których została dokonana zmiana
s.i.w.z., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady jawności
postępowania o udzielenia zamówienia, jak i naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców,
4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że okoliczności zmiany s.i.w.z.
wskazują na wysokie prawdopodobieństwo podjęcia niezgodnych z ustawą negocjacji
z jednym z wykonawców lub producentów.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności udzielenia wyjaśnień z dnia 21
czerwca 2017 r.,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z dnia 21 czerwca 2017 r.,
3) zwrot kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa
procesowego w kwocie 3.600 zł,
4) zobowiązanie zamawiającego do załączenia całej korespondencji elektronicznej
z adresów ryki@ryki.pl oraz (...)@ryki.pl z dni 19, 20, 21 czerwca 2017 r. oraz
dopuszczenie i przeprowadzenie z niej dowodu na okoliczności:
a) wpłynięcia do zamawiającego wniosku o zmianę s.i.w.z. od wykonawców,
b) wpłynięcia do zamawiającego zapytania wykonawców o wyjaśnienie treści s.i.w.z.,
c) treści dokumentów, o których mowa w pkt. IV a) i b),
d) naruszenia przez zamawiającego zasad jawności oraz zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, z uwagi na fakt, że pomimo posiadania treści
wniosków o zmianę s.i.w.z. lub zapytań, nie zostały one przekazane na stronie
internetowej http://bip.ryki.pl
e) wpływu wykonawców na dokonanie zmiany s.i.w.z. w dniu 21 czerwca 2017 r.
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznania świadka (…) na okoliczności
wskazane w pkt IV lit a) - e) petitum. Z uwagi na brak informacji co do adresu
zamieszkania świadka, wnoszę o doręczenie wezwania na adres miejsca pracy:
Gmina Ryki, ul. Karola Wojtyły 29, Ryki 08 - 500.
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności w nich wskazane.
Odwołujący uzasadniał, że w dniu 19 czerwca 2017 r., zamawiający działając na
podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał treść zapytań dotyczących s.i.w.z., które
wpłynęły w dniu 14 czerwca 2017 r. (po terminie) wraz z udzielonymi odpowiedziami.
Następnie, w dniu 21 czerwca 2017 r., działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający opublikował zmianę treści s.i.w.z., wskazując, że w zakresie zmian
wprowadzonych w dniu 19 czerwca 2017 r. anuluje swoje odpowiedzi i wiążące pozostają
zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia sprzed odpowiedzi z dnia 19 czerwca 2017 r.
Zdaniem odwołującego czynność zamawiającego zmiany s.i.w.z. na podstawie art. 38 ust.
4 ustawy Pzp, została dokonana jest niezgodna z ustawą. W pierwszej kolejności, zauważyć
należy, że art. 38 ust. 4 ustawy Pzp stanowi o fakultatywnym uprawnieniu zamawiającego do
zmiany treści s.i.w.z. w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania ofert.
Interpretując przepisy art. 38 ustawy Pzp, należy zwrócić uwagę, że o ile art. 38 ust. 4
ustawy Pzp, przewiduje możliwość „samoistnej" zmiany s.i.w.z. opartej na własnej refleksji
zamawiającego, to o wyjaśnienie treści (a w konsekwencji możliwą zmianę) s.i.w.z. mogą
zwracać się wykonawcy stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Należy przy tym
przyjąć, że ratio legis takiego rozwiązania wskazuje na swoisty dualizm trybu zmiany s.i.w.z.
przed terminem składania ofert. Po pierwsze, jeżeli rozważenie zmiany s.i.w.z. poprzez
wyjaśnienie treści specyfikacji dokonane zostaje na podstawie wniosku lub zapytania
wykonawcy, to wówczas zastosowanie będą miały przepisy art. 38 ust. 1-2 p.z.p. Art. 38 ust.
4 ustawy Pzp, natomiast będzie właściwym, dla sytuacji, w której w wyniku wewnętrznego
rozważenia wątpliwości lub potrzeby zmiany specyfikacji oraz gdy istnieje przypadek
uzasadniający taką zmianę. W ocenie odwołującej się rozdzielenie tych dwóch trybów ma
istotne znaczenie z punktu widzenia brzmienia art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiącego,że „Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym
przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania,
a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.".
Powyższe oznacza, że zamawiający ma obowiązek ujawnić, jaki czynnik zewnętrzny
(pytanie, wniosek wykonawcy) wpłynął na decyzję co do zmiany treści s.i.w.z., a obowiązek
płynący z tego przepisu jest przejawem zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1
ustawy Pzp. Zasady jawności - przez to, że zamawiający ujawnia faktyczną podstawę, na
której opiera zmianę s.i.w.z. oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców - przez to, że wszyscy wykonawcy biorący lub zamierzający wziąć udział w
postępowaniu, mają dostęp do informacji, czy zmiana s.i.w.z. została wywołana na skutek
działania wykonawcy czy też z przyczyn wewnętrznych leżących po stronie zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, w powyższym postępowaniu pytania wykonawców z dnia 14
czerwca 2017 r. wpłynęły po terminie na złożenie wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z.
Zamawiający korzystając z uprawnienia określonego w art. 38 ust. 1a ustawy Pzp, rozpoznał
ten wniosek i w dniu 19 czerwca 2017 r. (po pięciu dniach od złożenia wniosku) na skutek
udzielenia wyjaśnień zmienił s.i.w.z. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią
przywołanego przepisu, mógł pozostawić ów wniosek bez rozpoznania. Tymczasem już dwa
dni później, tj. 21 czerwca 2017 r., zamawiający zmienił s.i.w.z. na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy Pzp, przywracając ją do stanu przed zmianą z dnia 19 czerwca 2017 r. W ocenie
odwołującego nielogicznym jest, aby zmiana rozważana przez 5 dni, była następnie cofnięta,
jedynie w następstwie wewnętrznej refleksji zamawiającego po 2 dniach. Tym samym,
zdaniem odwołującego zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że zamawiający dokonał
przywrócenia brzmienia s.i.w.z. sprzed zmiany z dnia 19 czerwca 2017 r. na skutek czynnika
zewnętrznego - np. wpłynięcia wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z. ze strony jednego
z wykonawców. Powyższa wątpliwość i wysokie prawdopodobieństwo takiego działania
uzasadnia dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z korespondencji elektronicznej
i zeznań świadka - osoby do kontaktu podanej przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu. Jeżeli w toku postępowania dowodowego, zostałoby udowodnione,że wykonawcy kontaktowali się z zamawiającym nie istniałaby podstawa do zastosowania
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ:
-
złożenie wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z. nie jest uzasadnionym przypadkiem,
o którym mowa w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
-
wpłynięcie wniosku (w dowolnej formie) wykonawcy, zgodnie z wykładnią systemową
art. 38 ustawy Pzp, stanowi podstawę do zastosowania procedury udzielenia wyjaśnień,
bądź pozostawienia wniosku bez rozpoznania w przypadku określonym w art. 38 ust. 1a
ustawy Pzp. Zakładając poprawność hipotezy odwołującego, o wpłynięciu wniosku
wykonawców o wyjaśnienie treści s.i.w.z., zamawiający zatem udostępniając w dniu 21
czerwca 2017 r. wyjaśnienia, w sposób niezgodny z ustawą zaniechał przekazania treści
zapytań, czym naruszył dyspozycję art. 38 ust. 2 ustawy Pzp.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej
przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego
przepisów
p.z.p.
Odwołujący
prowadzi
działalność
gospodarczą
sklasyfikowaną w Polskiej Klasyfikacji Działalności jako (43.22.Z) - wykonywanie instalacji
wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych oraz (43.21.Z) -
wykonywanie instalacji elektrycznych. Odwołujący wskazał, że specjalizuje się w montażu
instalacji solarnych, które są przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, na terenie
całej Polski. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w składaniu ofert w postępowaniu,
w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z doktryną
i orzecznictwem KIO, biorąc pod uwagę brzmienie art. 179, należy zauważyć, że chodzi tu
o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia prowadzenia
postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych
warunków zawarcia umowy, ale interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego
wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (zob. wyrok
KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11,
www.uzp.gov.pl
) (A. Bazan, Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji do
wniesienia odwołania jest także możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p. Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę
w przedmiotowym postępowaniu musiałaby ponieść określony wysiłek, angażując przy tym
czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej
w sposób umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą,
narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności
składania ofert w innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów
prywatnych.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, wykonawca
ANTINUS Sp. z o.o., złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje, w odniesieniu do
obydwu wniesionych odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu
przedmiotowych zamówień, kwalifikowanych możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
- Prawo zamówień publicznych.
Wskazać bowiem należy, że aby wypełniła się przesłanka z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać się związkiem przyczynowo-skutkowym,
w wyniku którego nastąpiło by naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy - Prawo
zamówień publicznych, kwalifikowane możliwością nie uzyskania danego zamówienia lub
możliwością poniesienia przez takiego wykonawcę szkody.
Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania i stawiając określone zarzuty
zamawiającemu nie wykazał, iż ich ewentualne naruszenie spowoduje skutek, który
uniemożliwi mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący albowiem kwestionuje
tylko i wyłącznie czynności techniczne zamawiającego, które nie wpływają na możliwość
uczestniczenia w tych postępowaniach i złożenie prawidłowych ofert.
Odnośnie szkody, na którą powołuje się odwołujący, to wskazać należy, że okoliczność,
iż cyt. „(…) musiałaby ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy
i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób
umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą (…) możliwość
poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w innych postępowaniach
tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych” nie stanowi okoliczności
subiektywnie przypisanych jedynie wykonawcy odwołującemu. Zakres czynności, o których
pisze odwołujący, stanowi bowiem zakres zwykłych czynności, który musi ponieść każdy
wykonawca, który zamierza ubiegać się o udzielenie mu zamówienia publicznego. Każdy
wykonawca musi kalkulować, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, czy jest
w stanie i na siłach podołać danemu zamówieniu oraz czy skład osobowy przedsiębiorstwa,
w tym wykwalifikowana kadra daje pewność przygotowania rzetelnej oferty, odpowiadającej
wymaganiom zamawiającego. Powoływanie się na okoliczność, iż udział w przedmiotowym
postępowaniu ograniczy możliwość wykonywania zleceń dla innych przedsiębiorstw czy też
w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, nie stanowi zatem okoliczności
sankcjonującej uznanie, że wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż interes rozumiany zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, pozostaje w ścisłym związku z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Skoro zatem, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca ma
posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, to tylko stwierdzenie, że ewentualne
stwierdzenie naruszenia przepisów, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, kwalifikuje przyznanie interesu wykonawcy we wniesieniu odwołania.
W ocenie Izby odwołujący, w przedmiotowej sprawie, wniesionymi odwołaniami nie zmieni
wyniku postępowania, albowiem wynikiem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba ma świadomość, że wykonawcy przysługuje odwołanie na etapie ogłoszenia
o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zakresie
wyjaśnień do niej, czy jej modyfikacji, lecz czynności zamawiającego muszą w sposób
istotny naruszać przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, uniemożliwiając
wykonawcom udział w postępowaniu czy złożenie oferty. W okolicznościach przedmiotowej
sprawy odwołujący na rozprawie oświadczył, że treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zarówno ta przed modyfikacją z dnia 19 czerwca 2017 roku, jak i po modyfikacji
z tej daty, nie uniemożliwia mu złożenie ofert, a jedynie jedna ze wskazanych opcji (przed lub
po modyfikacji) ułatwi mu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym czynność
zamawiającego nie ma istotnego znaczenia w rozumieniu możliwości uzyskania
przedmiotowych zamówień.
Z uwagi na okoliczność, iż stwierdzenie braku interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, stanowi merytoryczną przesłankę rozpoznania odwołania, Izba nie ma podstaw
do merytorycznego odniesienia się do zarzutów odwołania. Nie mniej Izba w bardzo
ograniczonym zakresie postanowiła odnieść się do zarzutów odwołania, stwierdzając, iż są
one całkowicie bezzasadne.
Zdaniem Izby, odwołujący w sposób nieuzasadniony kwestionuje czynności
zamawiającego, albowiem okoliczności, które podnosił odwołujący, nie mogły i nie naruszałyżadnego ze wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Stwierdzić bowiem należy, że uprawnienie nadane zamawiającemu, przepisem art. 38 ust. 4
ustawy Pzp, pozwala zamawiającemu, w terminie do składania ofert, w każdej chwili podjąć
decyzję o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bez znaczenia jest
tutaj okoliczność, czy zmiana dokonana przez zamawiającego, wywołana została samoistnie
w wyniku refleksji zamawiającego, czy w wyniku działania czynników zewnętrznych.
W przedmiotowych sprawach, po terminie na składanie zapytań do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamawiający podjął decyzję, iż wątpliwości wykonawców mogą mieć
znaczenie dla konkurencyjności postępowania. W obydwu przypadkach, zamawiający mógł
pozostawić pytania wykonawców bez odpowiedzi, pozostawiając treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w jej pierwotnym brzmieniu. Jednakże zamawiający w jednym
z przypadków podjął się i odpowiedział na pytania wykonawców w trybie art. 38 ust. 2 ustawy
Pzp, w drugim zaś przypadku (gdy wątpliwości wykonawcy wpłynęły po terminie na
zadawanie pytań – art. 38 ust. 1a ustawy Pzp), podjął decyzję o pozostawieniu tych
wątpliwości bez odpowiedzi. Jednakże w celu zachowania zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, zdecydował się na samodzielną zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzuty, które stawia odwołujący, w ocenie Izby, dotyczą jedynie czynności technicznych,
które nie mają żadnego wpływu na wynik postępowania, a w szczególności nie mają wpływu
na sytuację podmiotową odwołującego. Fakt, iż do zamawiającego wpłynęło pismo od
innego wykonawcy z wnioskiem o reasumpcję swojego stanowiska w zakresie modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 19 czerwca 2017 roku, nie może
powodować uznania, że zamawiający miał obowiązek upubliczniać (czego domagał się
odwołujący, choć na rozprawie przedstawił dowód na powyższą okoliczność, jednocześnie
twierdząc w odwołaniu, że taką sytuację jedynie domniemywa) takie pismo, albowiem po
pierwsze nie stanowiło ono zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po
drugie wpłynęło po terminie na zadawanie pytań.
Izba nie stwierdziła, a odwołujący nie udowodnił (w odwołaniu posługując się
sformułowaniem „wysokie prawdopodobieństwo”), że zamawiający prowadził z jednym
z wykonawców niezgodne z ustawą negocjacje. Sam zarzut bez udowodnienia podlega
zatem oddaleniu.
Reasumując,
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
przywołuje
jedynie
bliżej
nieskonkretyzowane
wątpliwości,
stawiając
hipotezy
o
rzekomym
wysokim
prawdopodobieństwie wystąpienia określonych okoliczności, które nie znalazły potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym. Zamawiający, na każdym etapie postępowania
uprawniony jest do unieważnienia z własnej inicjatywy czynności podjętej w postępowaniu,
jeżeli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.
Izba dopuściła dowody składające się na dokumentację postępowania, w szczególności
przeprowadziła dowód z korespondencji zamawiającego, potwierdzonej dowodami złożonymi
przez odwołującego. Izba oddaliła wniosek dowodowy z przesłuchania świadka stwierdzając,
na podstawie przepisu art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, że dowód ten został powołany jedynie dla
zwłoki postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w obydwu sprawach, w każdej po 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17 z dnia 2017-08-07
- Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
- Sygn. akt KIO 1241/17, KIO 1242/17 z dnia 2017-07-26
- Sygn. akt KIO 1336/17 z dnia 2017-07-25
