rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-11
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1305/17
KIO 1305/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2017 r. przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-
14; 58-100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul. Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów
(Członek) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Poznaniu ul. Chlebowa 4/8; 61-003 Poznań
przy udziale wykonawcy MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia
odwołania.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2017 r. przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-
14; 58-100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul. Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów
(Członek) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Poznaniu ul. Chlebowa 4/8; 61-003 Poznań
przy udziale wykonawcy MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia
odwołania.
orzeka
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę celem wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-14; 58-
100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul. Wilczycka 18; 55-093
Kiełczów (Członek) tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 1305/17
2.2.
zasądza od MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz kwotę 13.838 zł 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset trzydzieści osiem złotych zero groszy) na
rzecz Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul.
Towarowa 12-14; 58-100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul.
Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów (Członek) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego oraz kosztu zakwaterowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1305/17
Uzasadnienie
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO - WOD" Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-
14; 58-100 Świdnica zwane dalej „odwołującym” w dniu 26 czerwca 2017 r. wniosło odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 02-676 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu ul. Chlebowa 4/8 61-
003 Poznań zwany dalej „zamawiającym”.
Przy czym odwołujący działał jako lider Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-14 58-100 Świdnica wraz z partnerem
- „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul. Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów.
Prowadzone postępowanie dotyczy zamówienia publicznego udzielanego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Modernizacja obiektów piętrzących Kanału Bydgoskiego obejmująca
zadanie: - śluza Okolę z zabudowaniami, - śluza Czyżkówko z zabudowaniami, - śluza Prądy
z zabudowaniami i mostem, - śluza Osowa Góra z zabudowaniami i mostem - ŚLUZA OKOLĘ”
- nr ref. NZ/01/2017.
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP pod nr 24401 - 2017
Podstawę wniesienia odwołania stanowiła czynność zamawiającego niezgodna z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. 2015 roku
poz. 2164 z późniejszymi zmianami) zwana dalej „ ustawą pzp”.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust 1 ustawy pzp zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 7a.
Przy czym odwołujący powołał się na posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, który
został naruszony przez zamawiającego ze względu na odrzucenie złożonej oferty a wybór
oferty najkorzystniejszej dokonany został z naruszeniem zasad przewidzianych ustawą pzp.
W skutek zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego został pozbawiony możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, co powoduje fakt zaistnienia szkody w związku z nie
uzyskaniem zamówienia. Dlatego odwołujący domaga się unieważnienia podjętej przez
zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazania powtórzenia czynności
badania i oceny ofert co jemu umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia, albowiem to
jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Również odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie dokonane przez zamawiającego godzi w
szeroko pojęty interes społeczny oraz narusza podstawową zasadę wydatkowania środków
publicznych, jaką jest racjonalność gospodarowania nimi.
Sygn. akt KIO 1305/17
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący podniósł następujące żądania:
1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Powołując się na terminowe wniesienie środka zaskarżenia odwołujący przywołał następującej
okoliczności w prowadzonym postępowaniu:
1. Dnia 19 czerwca 2017 roku (poniedziałek) - przesłana przez zamawiającego za
pośrednictwem poczty elektronicznej informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego - data powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania,
2. Dnia 26 czerwca 2017 roku (poniedziałek) - przesłanie niniejszego odwołania
Prezesowi KIO w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu oraz
przesłanie jego kopii zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej i faksu;
Biorąc pod uwagę powyższe, zgodnie z art. 182 ust 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust 2 ustawy
pzp odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminów ustawowych.
Odwołujący przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne na podniesione zarzuty
oraz żądania wskazane powyżej:
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu określono na dzień 15 marca 2017
rok.
Dnia 7 kwietnia 2017 r. zamawiający wystąpił do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 32 dni przedstawiając w tym celu formularz z wyznaczonym
kolejnym okresem związania ofertą.
W związku z powyższym dnia 11 kwietnia 2017 roku odwołujący w załączonym do pisma nr
DPiRP/961/04/2017 oświadczeniu potwierdził, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą o okres kolejnych 32 dni dołączając do w/w oświadczenia aneks nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji INTER-RISK zapłaty wadium wydłużający okres obowiązywania
gwarancji wadialnej do dnia 20.05.2017 roku.
Ze względu na fakt, iż postępowanie nie zostało zakończone, odwołujący z własnej inicjatywy
pismem z dnia 15 maja 2017 roku złożył kolejne oświadczenie woli wyrażając zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą dołączając do w/w oświadczenia aneks nr 2 do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium z wydłużeniem okresu obowiązywania gwarancji
wadialnej (wadium) do dnia 20 czerwca 2017 roku. Pismo o nr DPiRP/1266/05/2017 zostało
przesłane zamawiającemu faksem pod numer 61 851 57 31 (jak w piśmie). Ze względu na
Sygn. akt KIO 1305/17
fakt, iż zamawiający nie potwierdził otrzymania pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą,
zostało ono przesłane następnego dnia to jest 16 maja 2017 roku pocztą elektroniczną na
adres e-mail (k..i.@poznan.rzgw.gov.pl).
Odwołujący analizując przyczynę braku potwierdzenia przez zamawiającego otrzymania
pisma z dnia 15 maja 2017 roku zauważył w treści pisma błąd w numerze faksu (jest 61 851
57 31 a powinno być 61 852 57 31).
Odwołujący ponownie z własnej inicjatywy pismem z dnia 12 czerwca 2017 roku złożył kolejne
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przesłane zamawiającemu (pismem nr
DPiRP/1568/06/2017) na wskazany powyżej adres e-mail. Zgodnie z w/w pismem odwołujący
dokonał przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni to jest do dnia 14 sierpnia 2017
roku dołączając do tego oświadczenia aneks nr 3 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium z wydłużeniem okresu obowiązywania gwarancji wadialnej do dnia 14 sierpnia 2017
roku.
Odwołujący zaznaczył, że konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium co oznaczało według niego, iż jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu. W niniejszej sprawie na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż
odwołujący utrzymywał w sposób ciągły okres ważności wadium.
Załączony do oferty przetargowej odwołującego dokument Ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium nr 02GG10/0008/17/0010 był ważny do dnia 25 kwietnia 2017 roku włącznie.
Dnia 11 kwietnia 2017 roku przedłożony został Aneks nr 1 do gwarancji wadialnej wydłużający
okres ważności wadium do dnia 20 maja 2017 roku. Aneks nr 2 do gwarancji wadialnej
załączony do pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą z 15 maja 2017 r. wydłużył okres
ważności gwarancji wadialnej do 20 czerwca 2017 r. a Aneks nr 3 do gwarancji wadialnej
załączony do pisma odwołującego z dnia 12 czerwca 2017 r. przedłużał okres obowiązywania
gwarancji wadialnej do 14 sierpnia 2017 r. W tym stanie rzeczy odwołujący podkreśla, że
nieprzerwanie zamawiający był w posiadaniu dokumentu gwarancji wadialnej z okresem
obowiązywania od dnia 15 marca 2017 do 14 sierpnia 2017 który w pełni zabezpieczał interesy
zamawiającego w przypadku wystąpienia jakiejkolwiek okoliczności determinującej
konieczność zatrzymania wadium złożonego przez Odwołującego.
Nie może budzić wątpliwości, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie
publiczne. Sama instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę,
nie mógł się z niej wycofać i uchylić się od zawarcia umowy, nie ponosząc żadnych
materialnych konsekwencji z tego tytułu. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera
przepisu, który by wprost stanowił o tym, że wybranie oferty, co do której zamawiający nie
posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważne a umowa zawarta z
takim wykonawcą jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o
Sygn. akt KIO 1305/17
zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i
skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy. Dla skuteczności samego podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK
22/08) - nie jest wymagane trwanie terminu związania ofertą. Jak przesądził to Trybunał
Konstytucyjny, dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po
upływie terminu związania ofertą wówczas, jeśli wykonawca, którego oferta została wybrana
przed upływem tego terminu - nadal wyraża wolę zawarcia umowy z zamawiającym. W
związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy,
straciła cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub podlegającą
odrzuceniu. Jedyną przesłanką, na podstawie, której można by odrzucić ofertę wykonawcy z
powodu upływu terminu związania ofertą, jest art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis ten jednak mówi, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Niedopuszczalna jest wykładnia przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w świetle której przepis ten miałby powodować "wygaśnięcie" oferty wykonawcy w przypadku,
w którym oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą nie dotrze do
Zamawiającego przed momentem upływu poprzedniego terminu związania ofertą. Taka
interpretacja wprowadziłaby bowiem sankcję nie znaną przepisom ustawy, a mianowicie
sankcję "wygaśnięcia oferty". Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
"wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania
ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu
o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni." Regulacja ta stanowi przejaw specyfiki
postępowania o zamówienia publiczne i w konsekwencji, zgodnie z art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych regulacja Kodeksu cywilnego nie ma tu zastosowania. Zamawiający
może więc wezwać do przedłużenia okresu związania ofertą jednokrotnie i musi to uczynić
przed upływem okresu związania ofertą, natomiast wykonawca może dowolnie często składać
oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą i nie musi tego czynić w okresie
związania ofertą, ponieważ taki obowiązek nie wynika z treści przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Stanowisko takie potwierdza chociażby wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. XXIII Ga 924/14, w którym wskazano: "Skarżący z treści
przepisu art. 85 ust. 2 p.z.p. który stanowi, że (...) wywodzi obowiązek wykonawcy złożenia
oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą przed upływem okresu związania ofertą. W
ocenie Sądu Okręgowego z takim stanowiskiem nie można się zgodzić, albowiem z treści
przepisu wynika bezpośrednio, że ograniczenie "przed upływem terminu związania ofertą"
odnosi się jedynie do zamawiającego, który może się zwrócić do wykonawców o wyrażenie
Sygn. akt KIO 1305/17
zgody na przedłużenie terminu, na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą
i może uczynić to tylko raz. Ograniczenie to nie dotyczy wykonawców, którzy mogą takie
oświadczenie składać wielokrotnie bez ograniczenia upływającym terminem związania ofertą".
Sąd w powołanym orzeczeniu dokonał gruntownej analizy pojęcia terminu związania ofertą
uregulowanego w ustawie pzp w stosunku do ogólnych uregulowań wynikających z kodeksu
cywilnego
"Co do specyfiki ofert składanych w reżimie p.z.p. należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 82
ust. 1 p.z.p, każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a zamawiający obowiązany jest
do zbadania i oceny oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.). Dodatkowo terminy związania ofertą są
wyraźnie określone w art. 85 p.z.p. Zasadniczą jednak rozbieżnością w zakresie charakteru
składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c, powoduje taki stan związania
złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, natomiast
w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do zawarcia umowy
nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest dodatkowe oświadczenie woli w
przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków
przyjęcia oferty na gruncie przepisów kodeksu cywilnego (samoistne, automatyczne zawarcie
umowy) i wyboru oferty najkorzystniejszej na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych
(wstępny etap poprzedzający zawarcie umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób
przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i
konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty
z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą
powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu
związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa
oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie
jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw,
aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na
automatycznym, bezpowrotnym jej upadku. Zaznaczyć przy tym należy, że w reżimie
przepisów p.z.p. przyjęcie przez zamawiającego propozycji zawarcia umowy nie może być
uznane, tak jak ma to miejsce w przypadku reżimu kodeksowego, jako nowa oferta, czy
kontroferta, w sytuacji złożenia oświadczenia po upływie terminu związania, albowiem ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może złożyć jedynie wykonawca, a
ponadto, jak już wskazano powyżej, może to uczynić tylko raz. Wypada podkreślić, że
zasadniczą funkcją związania ofertą na gruncie zamówień publicznych jest ochrona interesu
zamawiającego, dzięki czemu ma on pewność, co do stabilności i stałości treści złożonej oferty
mimo upływu czasu. Przedłużenie terminu związania ofertą leży więc przede wszystkim w
interesie zamawiającego, aby sprawnie i profesjonalnie przeprowadzić postępowanie
przetargowe. Z drugiej strony terminy związania ofertą wskazane w art. 85 p.z.p. mają na celu
Sygn. akt KIO 1305/17
ochronę wykonawcy, zapewniając mu możliwość uchylenia się od zawarcia umowy w
przypadku utraty zainteresowania zawarciem umowy. Podnieść należy, iż uznanie, że w
sytuacji upływu terminu związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z
wykonawcą, który wyraża chęć podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej
zostały wprowadzone do p.z.p., przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast
realizować podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który
sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w istocie
uniemożliwiałyby to. Reasumując tą cześć rozważań wskazać należy, że z uwagi na specyfikę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na
gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania oferta nie przesądza o
nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy" (Tak też KIO w Wyroku z 28 sierpnia 2013 r., sygn. KIO 1953/13).
W powołanym orzeczeniu Sąd odniósł się również do możliwości wyeliminowania przez
zamawiającego oferty wykonawcy w sposób ciągły zabezpieczonej wadium wskazując iż:
"Zdaniem Sądu Okręgowego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie można przyjąć, iż
wykonawca (...) nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wykonawca (...)
wielokrotnie składał oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i nawet w
przypadku wystąpienia ewentualnych kilkudniowych przerw w związaniu ofertą nie można
przyjąć, że wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. W takim stanie
rzeczy nie można mówić o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji, czy równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Zdaniem Sądu Okręgowego wola wykonawcy
(...) co do przedłużenia okresu związania ofertą oraz chęci zawarcia umowy, nie budziła w
realiach przedmiotowej sprawy żadnych wątpliwości. Kilkakrotne pisemne oświadczenia,
powiązane z faktycznym zabezpieczeniem oferty wadium, jednoznacznie wskazują wolę
wykonawcy zawarcia umowy i nic ma tu miejsca na interpretację tego stanu faktycznego w
kierunku uznania braku wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą.(...) W ocenie Sądu
Okręgowego przedstawione powyżej okoliczności, a przede wszystkim niezaprzeczalna
gotowość zawarcia umowy przez wykonawcę (...) sprawia, że w realiach przedmiotowej
sprawy możliwy jest zarówno wybór jak i zawarcie umowy z tym wykonawcą, nawet w
przypadku przyjęcia ewentualnych przerw w związaniu ofertą."
Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyrokach SO w Warszawie z 19 czerwca 2015 r.,
XXIII Ga 729/15, postanowieniu SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r., VI Ga 192/10; wyroku
SO w Poznaniu z 16 lutego 2012 r., X Ga 706/11, i wyroku SO w Lublinie z 17 stycznia 2014
r., IX Ga 392/13.
Analogiczne do przedstawionego powyżej stanowisko zawarte zostało również w całym
szeregu orzeczeń KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. KIO 1007/13, KIO 1021/13,
KIO 1050/13, KIO 1054/13 Izba stwierdziła iż: "w zakresie wykluczenia Odwołującego, to jest
Sygn. akt KIO 1305/17
braku oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą na okres po 12 kwietnia 2013 r.,
uznano, że powyższe także nie może być podstawą wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Podzielono w powyższym zakresie pogląd, jaki jest wyrażany w orzecznictwie
oraz doktrynie, że upływ terminu związania oferta bez jego wyraźnego przedłużenia na dalszy
czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją
wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca
jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia
podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w
postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego
postępowania. Wskazuje się również, że upływ terminu związania ofertą, rodzi ten skutek, że
wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie, a
jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ
terminu związania ofertą nie powoduje bowiem utraty przez ofertę waloru stanowczości,
polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu
związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty lub o tym, że nie mamy już do czynienia
z ofertą, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy (w takiej
sytuacji wykonawca staje się uprawniony jedynie do zawarcia umowy)". Tak też uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2011 r. sygn. KIO/KD 44/11 w której stwierdzono
ponadto iż: "W żaden sposób nie niweczy to (upływ terminu związania ofertą) prawa
wykonawcy do wyboru jego oferty i zawarcia umowy, jeżeli tylko wyraża on taką wolę. W
niniejszym przypadku, działania i oświadczenia uczestnika postępowania jednoznacznie
potwierdzają jego wolę uzyskania zamówienia i zawarcia umowy z Zamawiającym.
Podobnie w Wyroku KIO z 5 lutego 2013 r., sygn. KIO 124/13: "Odnosząc się do ewentualnych
skutków prawnych braku związania ofertą przez wykonawcę stwierdzić należy, że ustawa Pzp
nie zawiera przepisu, który wprost by stanowił o tym, że wybranie oferty, co do której
wykonawca nie posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią, jest nieważne, a
umowa zawarta z takim wykonawcą jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie
przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o
ważności i skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie
wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub
podlegającą odrzuceniu. "
W Wyroku KIO z 7 marca 2017 r., sygn. KIO 324/17: Izba stwierdziła iż: "Zauważyć należy
także iż w przeważającej linii orzeczniczej KIO prezentowane jest stanowisko, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie
powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu
Sygn. akt KIO 1305/17
Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o
nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której
upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana
za nieważna lub podlegającą odrzuceniu (por. wyroki z dnia 2 kwietnia 2013 r. sygn. KIO
655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 719/13, z dnia 21 maja 2013 r. sygn. KIO 1007/13,
KIO 1021/13, KIO 1050/13,).
II
Należy zauważyć, że wykładnia językowa art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy p.z.p. prowadzi do
wniosku, że odrzucenie oferty następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził
się na przedłużenie okresu związania oferta, co należałoby rozumieć w ten sposób, że
zastosowanie tego przepisu, w tym zakresie, możliwie jest jedynie w sytuacji uprzedniego
zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku
zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pyta, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie
wyraził on zgody (nie zgodził się), na przedłużenie okresu związania ofertą.
Jak stwierdziła KIO w Wyroku z 8 marca 2017 r., sygn. KIO 334/17, "wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (a więc przepisu będącego
odpowiednikiem obecnego art. 89 ust 1 pkt 7a) z powodu wskazanego w tym przepisie -
wykonawcy nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, następuje wyłącznie w
sytuacji, braku zgody wykonawcy na uprzedni wniosek zamawiającego (wezwanie do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania oferta), o którym stanowi art. 85 ust. 2
ustawy Pzp. Taka sytuacja nie miała miejsca w tym przypadku. Dwukrotne przedłużenie
gwarancji ubezpieczeniowej (do 6 lutego. a następnie do 8 marca 2017 r.), nie uzasadniało
przesłanek zastosowania wskazanego w odwołaniu przepisu. ”
Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie, który w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r.
(sygn. akt VI Ga 192/10), również dokonał w uzasadnieniu wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. "W ocenie Sądu wykluczenie wykonawcy następuje
jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania
ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego
zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku
zaś, kiedy nikt wykonawcy o taka zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie
wyraził on zgody/nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania oferta Za powyższym
przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie
treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle art. 85 ustęp 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstawa
wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 ustawy Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1305/17
publicznych, a wiec zarówno, co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na
zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 zastosowałby z pewnością
inne określenie, niż nawiązujące do wyrażenia zgody przez wykonawców". Analogiczne
stanowisko prezentowały SO wyroku Sądu w Warszawie z 19 czerwca 2015 r., XXIII Ga
729/15, i z 16 lipca 2014 r XXIII Ga 924/14, postanowieniu SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011
r., VI Ga 192/10; wyroku SO w Poznaniu z 16 lutego 2012 r., X Ga 706/11, i wyroku SO w
Lublinie z 17 stycznia 2014 r., IX Ga 392/13 a także w wyroku SO Tarnowie I Ca 495/13
Zwrócić należy uwagę, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego nie ze względu na fakt, iż odmówił on przedłużenia terminu związania ofertą w
odpowiedzi na wniosek zamawiającego, ale z powodu spóźnienia jakiego dopuścił się w
ocenie zamawiającego odwołujący dokonując czynności przedłużenia związania ofertą z
własnej inicjatywy. W świetle przedstawionej argumentacji i w oparciu o wymienione
orzecznictwo dokonana przez zamawiającego czynność nie znajduje uzasadnienia.
Na marginesie odwołujący wskazał, iż o randze rozważanego problemu świadczyć może
skierowanie przez Izbę Postanowieniem z dnia 16 stycznia 2017 r, KIO 2155/16 pytania
prejudycjalnego dotyczącego wykładni prawa unijnego w powołanym zakresie.
W tym stanie rzeczy, w oparciu o przedstawioną argumentację odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
W terminie ustawowym to jest w dniu 26 czerwca 2017 roku wniesione zostało odwołanie w
związku z zawiadomieniem w dniu 19 czerwca 2017 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz odrzuceniu oferty odwołującego.
W terminie ustawowym to jest w dniu 28 czerwca 2017 roku wniesione zostało przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 7 lipca 2017 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w którym uwzględnia
odwołanie w całości wniesione przez odwołującego.
W dniu 7 lipca 2017 roku za pismem datowanym na dzień 27 czerwca 2017 roku przystępujący
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1305/17
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów w tym z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego
dokonano ustaleń jak poniżej.
Pismem z dnia 28 czerwca 2017 roku zamawiający przekazał następujące informacje.
Wartość prowadzonego postępowania w celu udzielenia zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja obiektów piętrzących Kanału Bydgoskiego
obejmująca zadanie: - śluza Okolę z zabudowaniami, - śluza Czyżkówko z zabudowaniami, -śluza Prądy z zabudowaniami i mostem, - śluza Osowa Góra z zabudowaniami i mostem -ŚLUZA OKOLĘ” - nr ref. NZ/01/2017, którego ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP
pod nr 24401 – 2017, nie przekracza kwoty określonej na podstawie art.11 ust.8 pzp i wynosi
łącznie kwotę 4.889.849,53 euro.
Zawiadomienie o wyborze oferty zostało przesłane do wykonawców drogą elektroniczną w
dniu 20.06.2017 roku. Z tego pisma datowanego na dzień 19 czerwca 2017 roku w zakresie
wniesionego odwołania wynikają następujące okoliczności. Jako wykonawcę wybrano
MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz, przystępujący w sprawie po stronie
zamawiającego. Jako uzasadnienie wyboru podano okoliczność, że oferta nie podlega
odrzuceniu, uzyskała najwyższą ocenę ofert zgodnie z obowiązującymi kryteriami.
W postępowaniu wpłynęło 7 ofert w tym, oferta przystępującego po stronie zamawiającego to
jest wykonawcy wybranego, która jako jedyna nie podlegała odrzuceniu i jako jedyna
podlegała ocenie przez zamawiającego a w konsekwencji czynności zamawiającego została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Spośród wykonawców, którzy zostali wykluczeni lub których oferty podlegały odrzuceniu
odwołanie złożyło Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-
WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-14; 58-100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o.
ul. Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów (Członek) zwany „odwołującym”.
Odwołujący składając odwołanie oprotestował czynność zamawiającego odrzucenia jego
oferty, którą to czynność zamawiający oparł o art.89 ust.1 pkt 7 a) pzp w związku z art.85 ust.2
pzp.
Z uzasadnienia faktycznego czynności zamawiającego wynikały następujące okoliczności.
W dniu 15 maja 2017 roku mijał termin związania ofertą a który był już przedłużony wskutek
czynności zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1305/17
Odwołujący, jak zaznaczył w tym piśmie zamawiający, dopiero 16 maja 2017 roku o godz.
12:46 drogą elektroniczną samodzielnie dokonał przedłużenia terminu związania ofertą. Stąd
zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na mocy art.89 ust.1 pkt 7a i
art.85 ust.2 pzp. Jak podaje zamawiający związanie ofertą ma charakter ciągły i nieprzerwany,
stąd po stronie wykonawcy leży dbałość o aktualność związania złożoną przez niego ofertą.
Posłużenie się w przepisach ustawy pojęciem przedłużenie terminu związania ofertą wyklucza
możliwość przerwy w stanie związania ofertą a co potwierdza orzecznictwo KIO w szeregu
przywołanych w tym piśmie orzeczeniach. Obowiązek dbałości o ważność oferty spoczywa na
wykonawcy, który przed upływem terminu związania ofertą powinien złożyć stosowne
oświadczenie zamawiającemu to jest oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Zamawiający przywołał dalej cytaty z wyroków dwóch sądów okręgowych w Rzeszowie (Sygn.
akt VI Ga 240/2010 z dnia 21 grudnia 2010 roku) i w Gliwicach (Sygn. akt X Ga 40/16 z dnia
3 czerwca 2016 roku), które to Sądy nie przedłużenie terminu związania ofertą przez samych
wykonawców kwalifikują do sytuacji opieszałości i bierności oraz ignorancji poszczególnych
wykonawców, które to zjawiska nie powinny być tolerowane chociażby z powodu na
obowiązującą zasadę w prawie zamówień publicznych równego traktowania wykonawców. Z
uzasadnień tych wyroków wynika, że nieprzedłużenie terminu związania ofertą powoduje jej
wygaśnięcie.
W uzasadnieniu prawnym podano podstawę prawną to jest art.89 ust.1 pkt 7a i art.85 ust.2
pzp.
Na podstawie ustaleń dokonanych na rozprawie potwierdził się następujący stan faktyczny w
sprawie.
Przy czym odwołujący nie kwestionuje stanowiska zamawiającego, że w dniu 15 maja 2017
roku nastąpił upływ terminu związania ofertą odwołującego a skuteczne przedłużenie tego
terminu nastąpiło z własnej z inicjatywy odwołującego w dniu 16 maja 2017 roku. W dniu
kolejnym po upływie terminu związania ofertą (16 maja 2017 roku) odwołujący przesłał drogą
e-mail oświadczenie o związaniu ofertą wraz z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej. Jak
ustalono powodem nie doręczenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz
z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej w ostatnim dniu terminu związania ofertą (15 maja
2017 roku) był wybrany przez odwołującego niewłaściwy numer faksu to jest w ciągu cyfr
powinno być 852 a był 851 co spowodowało, że w ostatnim dniu upływu terminu związania
ofertą to oświadczenie nie dotarło. Odwołujący z powodu braku potwierdzenia otrzymania
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą w następnym dniu przesłał pismo
pocztą elektroniczną wraz z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej. Analizując przyczynę braku
potwierdzenia przeslania faksu w dniu 15 maja 2017 roku stwierdził błąd w numerze faksu na
który przesłał oświadczenie.
Sygn. akt KIO 1305/17
W toku postępowania wyjaśniającego na rozprawie ustalono, że oferta była cały czas
zabezpieczona wadium.
I tak. Załączony do oferty przetargowej odwołującego dokument ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium był ważny do dnia 25 kwietnia 2017 roku. Dnia 11 kwietnia 2017 roku
przedłożony został Aneks nr 1 do gwarancji wadialnej wydłużający okres ważności wadium do
dnia 20 maja 2017 roku. Aneks nr 2 do gwarancji wadialnej załączony do pisma o przedłużeniu
terminu związania ofertą z 15 maja 2017 r. wydłużył okres ważności gwarancji wadialnej do
20 czerwca 2017 r. a Aneks nr 3 do gwarancji wadialnej załączony do pisma odwołującego z
dnia 12 czerwca 2017 r. przedłużał okres obowiązywania gwarancji wadialnej do 14 sierpnia
2017 r. Stąd nieprzerwanie zamawiający posiadał dokument gwarancji wadialnej z okresem
obowiązywania od dnia 15 marca 2017 do 14 sierpnia 2017 roku.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego przywołał art. 89 ust.1 pkt 7a pzp o
treści zamawiający odrzuca ofertę, której oferent nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której
mowa w art.85 ust.2, na przedłużenie terminu związania ofertą”).
Przywołany przepis ustawy to jest art.89 ust.1 pkt 7a pzp odwołuje się do zgody o której mowa
w art.85 ust.2 pzp. Przepis art.85 ust.2 pzp brzmi następująco ”Wykonawca samodzielnie lub
na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy
jednak niż 60 dni”. Skutki odmowy wyrażenia zgody reguluje ust.2 tego artykułu w myśl
którego: „Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust.2, nie powoduje utraty wadium”.
Kolejne ustępy tego artykułu regulują następujące zagadnienia: ust.4 zależności oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą z przedłużeniem okresu ważności wadium; ust.5 o
rozpoczęciu biegu terminu związania ofertą a ust.1 o obowiązujących terminach związania
ofertę.
Odnosząc się do samej podstawy prawnej odrzucenia oferty (art.89 ust.1 pkt 7a) pzp) należy
przywołać zasadę, stosowania przepisów sankcyjnych w sposób dosłowny to jest nie
rozszerzający jego dyspozycji. W związku z tym, że przepis art.89 ust.1 pkt 7a pzp przywołuje
okoliczność braku zgody z innego przepisu to jest z art.85 ust.2 definiując ją do zgody na
Sygn. akt KIO 1305/17
przedłużenie terminu związania ofertą to Izba nie znajduje podstaw do szerszego stosowania
tego przepisu to jest na okoliczności dalsze regulowane w art.85 ust.2 pzp. Tymi dalszymi
okolicznościami w art.85 ust.2 pzp jest samoczynna inicjatywa wykonawców do przedłużania
terminu związania ofertą to jest bez inicjatywy ze strony zamawiającego w celu uzyskania
zgody.
Na marginesie należy zaznaczyć, że w tej sprawie cały czas zamawiający dysponuje
gwarancją wadialną ubezpieczyciela. Termin związania ofertą jest również nieprzerwany bo
upływał 15 maja 2017 roku a w dniu 16 maja 2017 roku o ok. godz.12.00 zostało złożone
oświadczenie o jego przedłużeniu. Przy czym należy podkreślić, że bieg terminu oznaczony
jest w dniach a nie godzinach.
W tym stanie rzeczy odrzucenie oferty odwołującego w trybie art.89 ust.1 pkt 7a pzp w związku
z art.85 ust.2 pzp stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp mające wpływ na wynik
postępowania to jest oferta odwołującego nie podlegała ocenie według kryteriów oceny ofert
z powodu jej odrzucenia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U.
2017r. poz.47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę
13.838 zł 00 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kosztu zakwaterowania.
Przewodniczący: …………………………….
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę celem wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-14; 58-
100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul. Wilczycka 18; 55-093
Kiełczów (Członek) tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 1305/17
2.2.
zasądza od MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz kwotę 13.838 zł 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset trzydzieści osiem złotych zero groszy) na
rzecz Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul.
Towarowa 12-14; 58-100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul.
Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów (Członek) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego oraz kosztu zakwaterowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1305/17
Uzasadnienie
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO - WOD" Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-
14; 58-100 Świdnica zwane dalej „odwołującym” w dniu 26 czerwca 2017 r. wniosło odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 02-676 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu ul. Chlebowa 4/8 61-
003 Poznań zwany dalej „zamawiającym”.
Przy czym odwołujący działał jako lider Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-14 58-100 Świdnica wraz z partnerem
- „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul. Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów.
Prowadzone postępowanie dotyczy zamówienia publicznego udzielanego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Modernizacja obiektów piętrzących Kanału Bydgoskiego obejmująca
zadanie: - śluza Okolę z zabudowaniami, - śluza Czyżkówko z zabudowaniami, - śluza Prądy
z zabudowaniami i mostem, - śluza Osowa Góra z zabudowaniami i mostem - ŚLUZA OKOLĘ”
- nr ref. NZ/01/2017.
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP pod nr 24401 - 2017
Podstawę wniesienia odwołania stanowiła czynność zamawiającego niezgodna z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. 2015 roku
poz. 2164 z późniejszymi zmianami) zwana dalej „ ustawą pzp”.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust 1 ustawy pzp zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 7a.
Przy czym odwołujący powołał się na posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, który
został naruszony przez zamawiającego ze względu na odrzucenie złożonej oferty a wybór
oferty najkorzystniejszej dokonany został z naruszeniem zasad przewidzianych ustawą pzp.
W skutek zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego został pozbawiony możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, co powoduje fakt zaistnienia szkody w związku z nie
uzyskaniem zamówienia. Dlatego odwołujący domaga się unieważnienia podjętej przez
zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazania powtórzenia czynności
badania i oceny ofert co jemu umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia, albowiem to
jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Również odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie dokonane przez zamawiającego godzi w
szeroko pojęty interes społeczny oraz narusza podstawową zasadę wydatkowania środków
publicznych, jaką jest racjonalność gospodarowania nimi.
Sygn. akt KIO 1305/17
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący podniósł następujące żądania:
1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Powołując się na terminowe wniesienie środka zaskarżenia odwołujący przywołał następującej
okoliczności w prowadzonym postępowaniu:
1. Dnia 19 czerwca 2017 roku (poniedziałek) - przesłana przez zamawiającego za
pośrednictwem poczty elektronicznej informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego - data powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania,
2. Dnia 26 czerwca 2017 roku (poniedziałek) - przesłanie niniejszego odwołania
Prezesowi KIO w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu oraz
przesłanie jego kopii zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej i faksu;
Biorąc pod uwagę powyższe, zgodnie z art. 182 ust 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust 2 ustawy
pzp odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminów ustawowych.
Odwołujący przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne na podniesione zarzuty
oraz żądania wskazane powyżej:
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu określono na dzień 15 marca 2017
rok.
Dnia 7 kwietnia 2017 r. zamawiający wystąpił do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 32 dni przedstawiając w tym celu formularz z wyznaczonym
kolejnym okresem związania ofertą.
W związku z powyższym dnia 11 kwietnia 2017 roku odwołujący w załączonym do pisma nr
DPiRP/961/04/2017 oświadczeniu potwierdził, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą o okres kolejnych 32 dni dołączając do w/w oświadczenia aneks nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji INTER-RISK zapłaty wadium wydłużający okres obowiązywania
gwarancji wadialnej do dnia 20.05.2017 roku.
Ze względu na fakt, iż postępowanie nie zostało zakończone, odwołujący z własnej inicjatywy
pismem z dnia 15 maja 2017 roku złożył kolejne oświadczenie woli wyrażając zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą dołączając do w/w oświadczenia aneks nr 2 do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium z wydłużeniem okresu obowiązywania gwarancji
wadialnej (wadium) do dnia 20 czerwca 2017 roku. Pismo o nr DPiRP/1266/05/2017 zostało
przesłane zamawiającemu faksem pod numer 61 851 57 31 (jak w piśmie). Ze względu na
Sygn. akt KIO 1305/17
fakt, iż zamawiający nie potwierdził otrzymania pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą,
zostało ono przesłane następnego dnia to jest 16 maja 2017 roku pocztą elektroniczną na
adres e-mail (k..i.@poznan.rzgw.gov.pl).
Odwołujący analizując przyczynę braku potwierdzenia przez zamawiającego otrzymania
pisma z dnia 15 maja 2017 roku zauważył w treści pisma błąd w numerze faksu (jest 61 851
57 31 a powinno być 61 852 57 31).
Odwołujący ponownie z własnej inicjatywy pismem z dnia 12 czerwca 2017 roku złożył kolejne
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przesłane zamawiającemu (pismem nr
DPiRP/1568/06/2017) na wskazany powyżej adres e-mail. Zgodnie z w/w pismem odwołujący
dokonał przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni to jest do dnia 14 sierpnia 2017
roku dołączając do tego oświadczenia aneks nr 3 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium z wydłużeniem okresu obowiązywania gwarancji wadialnej do dnia 14 sierpnia 2017
roku.
Odwołujący zaznaczył, że konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium co oznaczało według niego, iż jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu. W niniejszej sprawie na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż
odwołujący utrzymywał w sposób ciągły okres ważności wadium.
Załączony do oferty przetargowej odwołującego dokument Ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium nr 02GG10/0008/17/0010 był ważny do dnia 25 kwietnia 2017 roku włącznie.
Dnia 11 kwietnia 2017 roku przedłożony został Aneks nr 1 do gwarancji wadialnej wydłużający
okres ważności wadium do dnia 20 maja 2017 roku. Aneks nr 2 do gwarancji wadialnej
załączony do pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą z 15 maja 2017 r. wydłużył okres
ważności gwarancji wadialnej do 20 czerwca 2017 r. a Aneks nr 3 do gwarancji wadialnej
załączony do pisma odwołującego z dnia 12 czerwca 2017 r. przedłużał okres obowiązywania
gwarancji wadialnej do 14 sierpnia 2017 r. W tym stanie rzeczy odwołujący podkreśla, że
nieprzerwanie zamawiający był w posiadaniu dokumentu gwarancji wadialnej z okresem
obowiązywania od dnia 15 marca 2017 do 14 sierpnia 2017 który w pełni zabezpieczał interesy
zamawiającego w przypadku wystąpienia jakiejkolwiek okoliczności determinującej
konieczność zatrzymania wadium złożonego przez Odwołującego.
Nie może budzić wątpliwości, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie
publiczne. Sama instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę,
nie mógł się z niej wycofać i uchylić się od zawarcia umowy, nie ponosząc żadnych
materialnych konsekwencji z tego tytułu. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera
przepisu, który by wprost stanowił o tym, że wybranie oferty, co do której zamawiający nie
posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważne a umowa zawarta z
takim wykonawcą jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o
Sygn. akt KIO 1305/17
zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i
skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy. Dla skuteczności samego podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK
22/08) - nie jest wymagane trwanie terminu związania ofertą. Jak przesądził to Trybunał
Konstytucyjny, dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po
upływie terminu związania ofertą wówczas, jeśli wykonawca, którego oferta została wybrana
przed upływem tego terminu - nadal wyraża wolę zawarcia umowy z zamawiającym. W
związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy,
straciła cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub podlegającą
odrzuceniu. Jedyną przesłanką, na podstawie, której można by odrzucić ofertę wykonawcy z
powodu upływu terminu związania ofertą, jest art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis ten jednak mówi, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Niedopuszczalna jest wykładnia przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w świetle której przepis ten miałby powodować "wygaśnięcie" oferty wykonawcy w przypadku,
w którym oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą nie dotrze do
Zamawiającego przed momentem upływu poprzedniego terminu związania ofertą. Taka
interpretacja wprowadziłaby bowiem sankcję nie znaną przepisom ustawy, a mianowicie
sankcję "wygaśnięcia oferty". Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
"wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania
ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu
o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni." Regulacja ta stanowi przejaw specyfiki
postępowania o zamówienia publiczne i w konsekwencji, zgodnie z art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych regulacja Kodeksu cywilnego nie ma tu zastosowania. Zamawiający
może więc wezwać do przedłużenia okresu związania ofertą jednokrotnie i musi to uczynić
przed upływem okresu związania ofertą, natomiast wykonawca może dowolnie często składać
oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą i nie musi tego czynić w okresie
związania ofertą, ponieważ taki obowiązek nie wynika z treści przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Stanowisko takie potwierdza chociażby wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. XXIII Ga 924/14, w którym wskazano: "Skarżący z treści
przepisu art. 85 ust. 2 p.z.p. który stanowi, że (...) wywodzi obowiązek wykonawcy złożenia
oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą przed upływem okresu związania ofertą. W
ocenie Sądu Okręgowego z takim stanowiskiem nie można się zgodzić, albowiem z treści
przepisu wynika bezpośrednio, że ograniczenie "przed upływem terminu związania ofertą"
odnosi się jedynie do zamawiającego, który może się zwrócić do wykonawców o wyrażenie
Sygn. akt KIO 1305/17
zgody na przedłużenie terminu, na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą
i może uczynić to tylko raz. Ograniczenie to nie dotyczy wykonawców, którzy mogą takie
oświadczenie składać wielokrotnie bez ograniczenia upływającym terminem związania ofertą".
Sąd w powołanym orzeczeniu dokonał gruntownej analizy pojęcia terminu związania ofertą
uregulowanego w ustawie pzp w stosunku do ogólnych uregulowań wynikających z kodeksu
cywilnego
"Co do specyfiki ofert składanych w reżimie p.z.p. należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 82
ust. 1 p.z.p, każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a zamawiający obowiązany jest
do zbadania i oceny oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.). Dodatkowo terminy związania ofertą są
wyraźnie określone w art. 85 p.z.p. Zasadniczą jednak rozbieżnością w zakresie charakteru
składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c, powoduje taki stan związania
złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, natomiast
w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do zawarcia umowy
nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest dodatkowe oświadczenie woli w
przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków
przyjęcia oferty na gruncie przepisów kodeksu cywilnego (samoistne, automatyczne zawarcie
umowy) i wyboru oferty najkorzystniejszej na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych
(wstępny etap poprzedzający zawarcie umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób
przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i
konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty
z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą
powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu
związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa
oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie
jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw,
aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na
automatycznym, bezpowrotnym jej upadku. Zaznaczyć przy tym należy, że w reżimie
przepisów p.z.p. przyjęcie przez zamawiającego propozycji zawarcia umowy nie może być
uznane, tak jak ma to miejsce w przypadku reżimu kodeksowego, jako nowa oferta, czy
kontroferta, w sytuacji złożenia oświadczenia po upływie terminu związania, albowiem ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może złożyć jedynie wykonawca, a
ponadto, jak już wskazano powyżej, może to uczynić tylko raz. Wypada podkreślić, że
zasadniczą funkcją związania ofertą na gruncie zamówień publicznych jest ochrona interesu
zamawiającego, dzięki czemu ma on pewność, co do stabilności i stałości treści złożonej oferty
mimo upływu czasu. Przedłużenie terminu związania ofertą leży więc przede wszystkim w
interesie zamawiającego, aby sprawnie i profesjonalnie przeprowadzić postępowanie
przetargowe. Z drugiej strony terminy związania ofertą wskazane w art. 85 p.z.p. mają na celu
Sygn. akt KIO 1305/17
ochronę wykonawcy, zapewniając mu możliwość uchylenia się od zawarcia umowy w
przypadku utraty zainteresowania zawarciem umowy. Podnieść należy, iż uznanie, że w
sytuacji upływu terminu związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z
wykonawcą, który wyraża chęć podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej
zostały wprowadzone do p.z.p., przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast
realizować podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który
sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w istocie
uniemożliwiałyby to. Reasumując tą cześć rozważań wskazać należy, że z uwagi na specyfikę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na
gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania oferta nie przesądza o
nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy" (Tak też KIO w Wyroku z 28 sierpnia 2013 r., sygn. KIO 1953/13).
W powołanym orzeczeniu Sąd odniósł się również do możliwości wyeliminowania przez
zamawiającego oferty wykonawcy w sposób ciągły zabezpieczonej wadium wskazując iż:
"Zdaniem Sądu Okręgowego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie można przyjąć, iż
wykonawca (...) nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wykonawca (...)
wielokrotnie składał oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i nawet w
przypadku wystąpienia ewentualnych kilkudniowych przerw w związaniu ofertą nie można
przyjąć, że wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. W takim stanie
rzeczy nie można mówić o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji, czy równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Zdaniem Sądu Okręgowego wola wykonawcy
(...) co do przedłużenia okresu związania ofertą oraz chęci zawarcia umowy, nie budziła w
realiach przedmiotowej sprawy żadnych wątpliwości. Kilkakrotne pisemne oświadczenia,
powiązane z faktycznym zabezpieczeniem oferty wadium, jednoznacznie wskazują wolę
wykonawcy zawarcia umowy i nic ma tu miejsca na interpretację tego stanu faktycznego w
kierunku uznania braku wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą.(...) W ocenie Sądu
Okręgowego przedstawione powyżej okoliczności, a przede wszystkim niezaprzeczalna
gotowość zawarcia umowy przez wykonawcę (...) sprawia, że w realiach przedmiotowej
sprawy możliwy jest zarówno wybór jak i zawarcie umowy z tym wykonawcą, nawet w
przypadku przyjęcia ewentualnych przerw w związaniu ofertą."
Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyrokach SO w Warszawie z 19 czerwca 2015 r.,
XXIII Ga 729/15, postanowieniu SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r., VI Ga 192/10; wyroku
SO w Poznaniu z 16 lutego 2012 r., X Ga 706/11, i wyroku SO w Lublinie z 17 stycznia 2014
r., IX Ga 392/13.
Analogiczne do przedstawionego powyżej stanowisko zawarte zostało również w całym
szeregu orzeczeń KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. KIO 1007/13, KIO 1021/13,
KIO 1050/13, KIO 1054/13 Izba stwierdziła iż: "w zakresie wykluczenia Odwołującego, to jest
Sygn. akt KIO 1305/17
braku oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą na okres po 12 kwietnia 2013 r.,
uznano, że powyższe także nie może być podstawą wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Podzielono w powyższym zakresie pogląd, jaki jest wyrażany w orzecznictwie
oraz doktrynie, że upływ terminu związania oferta bez jego wyraźnego przedłużenia na dalszy
czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją
wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca
jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia
podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w
postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego
postępowania. Wskazuje się również, że upływ terminu związania ofertą, rodzi ten skutek, że
wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie, a
jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ
terminu związania ofertą nie powoduje bowiem utraty przez ofertę waloru stanowczości,
polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu
związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty lub o tym, że nie mamy już do czynienia
z ofertą, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy (w takiej
sytuacji wykonawca staje się uprawniony jedynie do zawarcia umowy)". Tak też uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2011 r. sygn. KIO/KD 44/11 w której stwierdzono
ponadto iż: "W żaden sposób nie niweczy to (upływ terminu związania ofertą) prawa
wykonawcy do wyboru jego oferty i zawarcia umowy, jeżeli tylko wyraża on taką wolę. W
niniejszym przypadku, działania i oświadczenia uczestnika postępowania jednoznacznie
potwierdzają jego wolę uzyskania zamówienia i zawarcia umowy z Zamawiającym.
Podobnie w Wyroku KIO z 5 lutego 2013 r., sygn. KIO 124/13: "Odnosząc się do ewentualnych
skutków prawnych braku związania ofertą przez wykonawcę stwierdzić należy, że ustawa Pzp
nie zawiera przepisu, który wprost by stanowił o tym, że wybranie oferty, co do której
wykonawca nie posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią, jest nieważne, a
umowa zawarta z takim wykonawcą jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie
przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o
ważności i skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie
wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub
podlegającą odrzuceniu. "
W Wyroku KIO z 7 marca 2017 r., sygn. KIO 324/17: Izba stwierdziła iż: "Zauważyć należy
także iż w przeważającej linii orzeczniczej KIO prezentowane jest stanowisko, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie
powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu
Sygn. akt KIO 1305/17
Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o
nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której
upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana
za nieważna lub podlegającą odrzuceniu (por. wyroki z dnia 2 kwietnia 2013 r. sygn. KIO
655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 719/13, z dnia 21 maja 2013 r. sygn. KIO 1007/13,
KIO 1021/13, KIO 1050/13,).
II
Należy zauważyć, że wykładnia językowa art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy p.z.p. prowadzi do
wniosku, że odrzucenie oferty następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził
się na przedłużenie okresu związania oferta, co należałoby rozumieć w ten sposób, że
zastosowanie tego przepisu, w tym zakresie, możliwie jest jedynie w sytuacji uprzedniego
zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku
zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pyta, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie
wyraził on zgody (nie zgodził się), na przedłużenie okresu związania ofertą.
Jak stwierdziła KIO w Wyroku z 8 marca 2017 r., sygn. KIO 334/17, "wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (a więc przepisu będącego
odpowiednikiem obecnego art. 89 ust 1 pkt 7a) z powodu wskazanego w tym przepisie -
wykonawcy nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, następuje wyłącznie w
sytuacji, braku zgody wykonawcy na uprzedni wniosek zamawiającego (wezwanie do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania oferta), o którym stanowi art. 85 ust. 2
ustawy Pzp. Taka sytuacja nie miała miejsca w tym przypadku. Dwukrotne przedłużenie
gwarancji ubezpieczeniowej (do 6 lutego. a następnie do 8 marca 2017 r.), nie uzasadniało
przesłanek zastosowania wskazanego w odwołaniu przepisu. ”
Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie, który w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r.
(sygn. akt VI Ga 192/10), również dokonał w uzasadnieniu wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. "W ocenie Sądu wykluczenie wykonawcy następuje
jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania
ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego
zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku
zaś, kiedy nikt wykonawcy o taka zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie
wyraził on zgody/nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania oferta Za powyższym
przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie
treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle art. 85 ustęp 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstawa
wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 ustawy Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1305/17
publicznych, a wiec zarówno, co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na
zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 zastosowałby z pewnością
inne określenie, niż nawiązujące do wyrażenia zgody przez wykonawców". Analogiczne
stanowisko prezentowały SO wyroku Sądu w Warszawie z 19 czerwca 2015 r., XXIII Ga
729/15, i z 16 lipca 2014 r XXIII Ga 924/14, postanowieniu SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011
r., VI Ga 192/10; wyroku SO w Poznaniu z 16 lutego 2012 r., X Ga 706/11, i wyroku SO w
Lublinie z 17 stycznia 2014 r., IX Ga 392/13 a także w wyroku SO Tarnowie I Ca 495/13
Zwrócić należy uwagę, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego nie ze względu na fakt, iż odmówił on przedłużenia terminu związania ofertą w
odpowiedzi na wniosek zamawiającego, ale z powodu spóźnienia jakiego dopuścił się w
ocenie zamawiającego odwołujący dokonując czynności przedłużenia związania ofertą z
własnej inicjatywy. W świetle przedstawionej argumentacji i w oparciu o wymienione
orzecznictwo dokonana przez zamawiającego czynność nie znajduje uzasadnienia.
Na marginesie odwołujący wskazał, iż o randze rozważanego problemu świadczyć może
skierowanie przez Izbę Postanowieniem z dnia 16 stycznia 2017 r, KIO 2155/16 pytania
prejudycjalnego dotyczącego wykładni prawa unijnego w powołanym zakresie.
W tym stanie rzeczy, w oparciu o przedstawioną argumentację odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
W terminie ustawowym to jest w dniu 26 czerwca 2017 roku wniesione zostało odwołanie w
związku z zawiadomieniem w dniu 19 czerwca 2017 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz odrzuceniu oferty odwołującego.
W terminie ustawowym to jest w dniu 28 czerwca 2017 roku wniesione zostało przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 7 lipca 2017 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w którym uwzględnia
odwołanie w całości wniesione przez odwołującego.
W dniu 7 lipca 2017 roku za pismem datowanym na dzień 27 czerwca 2017 roku przystępujący
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1305/17
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów w tym z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego
dokonano ustaleń jak poniżej.
Pismem z dnia 28 czerwca 2017 roku zamawiający przekazał następujące informacje.
Wartość prowadzonego postępowania w celu udzielenia zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja obiektów piętrzących Kanału Bydgoskiego
obejmująca zadanie: - śluza Okolę z zabudowaniami, - śluza Czyżkówko z zabudowaniami, -śluza Prądy z zabudowaniami i mostem, - śluza Osowa Góra z zabudowaniami i mostem -ŚLUZA OKOLĘ” - nr ref. NZ/01/2017, którego ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP
pod nr 24401 – 2017, nie przekracza kwoty określonej na podstawie art.11 ust.8 pzp i wynosi
łącznie kwotę 4.889.849,53 euro.
Zawiadomienie o wyborze oferty zostało przesłane do wykonawców drogą elektroniczną w
dniu 20.06.2017 roku. Z tego pisma datowanego na dzień 19 czerwca 2017 roku w zakresie
wniesionego odwołania wynikają następujące okoliczności. Jako wykonawcę wybrano
MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz, przystępujący w sprawie po stronie
zamawiającego. Jako uzasadnienie wyboru podano okoliczność, że oferta nie podlega
odrzuceniu, uzyskała najwyższą ocenę ofert zgodnie z obowiązującymi kryteriami.
W postępowaniu wpłynęło 7 ofert w tym, oferta przystępującego po stronie zamawiającego to
jest wykonawcy wybranego, która jako jedyna nie podlegała odrzuceniu i jako jedyna
podlegała ocenie przez zamawiającego a w konsekwencji czynności zamawiającego została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Spośród wykonawców, którzy zostali wykluczeni lub których oferty podlegały odrzuceniu
odwołanie złożyło Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-
WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-14; 58-100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o.
ul. Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów (Członek) zwany „odwołującym”.
Odwołujący składając odwołanie oprotestował czynność zamawiającego odrzucenia jego
oferty, którą to czynność zamawiający oparł o art.89 ust.1 pkt 7 a) pzp w związku z art.85 ust.2
pzp.
Z uzasadnienia faktycznego czynności zamawiającego wynikały następujące okoliczności.
W dniu 15 maja 2017 roku mijał termin związania ofertą a który był już przedłużony wskutek
czynności zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1305/17
Odwołujący, jak zaznaczył w tym piśmie zamawiający, dopiero 16 maja 2017 roku o godz.
12:46 drogą elektroniczną samodzielnie dokonał przedłużenia terminu związania ofertą. Stąd
zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na mocy art.89 ust.1 pkt 7a i
art.85 ust.2 pzp. Jak podaje zamawiający związanie ofertą ma charakter ciągły i nieprzerwany,
stąd po stronie wykonawcy leży dbałość o aktualność związania złożoną przez niego ofertą.
Posłużenie się w przepisach ustawy pojęciem przedłużenie terminu związania ofertą wyklucza
możliwość przerwy w stanie związania ofertą a co potwierdza orzecznictwo KIO w szeregu
przywołanych w tym piśmie orzeczeniach. Obowiązek dbałości o ważność oferty spoczywa na
wykonawcy, który przed upływem terminu związania ofertą powinien złożyć stosowne
oświadczenie zamawiającemu to jest oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Zamawiający przywołał dalej cytaty z wyroków dwóch sądów okręgowych w Rzeszowie (Sygn.
akt VI Ga 240/2010 z dnia 21 grudnia 2010 roku) i w Gliwicach (Sygn. akt X Ga 40/16 z dnia
3 czerwca 2016 roku), które to Sądy nie przedłużenie terminu związania ofertą przez samych
wykonawców kwalifikują do sytuacji opieszałości i bierności oraz ignorancji poszczególnych
wykonawców, które to zjawiska nie powinny być tolerowane chociażby z powodu na
obowiązującą zasadę w prawie zamówień publicznych równego traktowania wykonawców. Z
uzasadnień tych wyroków wynika, że nieprzedłużenie terminu związania ofertą powoduje jej
wygaśnięcie.
W uzasadnieniu prawnym podano podstawę prawną to jest art.89 ust.1 pkt 7a i art.85 ust.2
pzp.
Na podstawie ustaleń dokonanych na rozprawie potwierdził się następujący stan faktyczny w
sprawie.
Przy czym odwołujący nie kwestionuje stanowiska zamawiającego, że w dniu 15 maja 2017
roku nastąpił upływ terminu związania ofertą odwołującego a skuteczne przedłużenie tego
terminu nastąpiło z własnej z inicjatywy odwołującego w dniu 16 maja 2017 roku. W dniu
kolejnym po upływie terminu związania ofertą (16 maja 2017 roku) odwołujący przesłał drogą
e-mail oświadczenie o związaniu ofertą wraz z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej. Jak
ustalono powodem nie doręczenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz
z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej w ostatnim dniu terminu związania ofertą (15 maja
2017 roku) był wybrany przez odwołującego niewłaściwy numer faksu to jest w ciągu cyfr
powinno być 852 a był 851 co spowodowało, że w ostatnim dniu upływu terminu związania
ofertą to oświadczenie nie dotarło. Odwołujący z powodu braku potwierdzenia otrzymania
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą w następnym dniu przesłał pismo
pocztą elektroniczną wraz z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej. Analizując przyczynę braku
potwierdzenia przeslania faksu w dniu 15 maja 2017 roku stwierdził błąd w numerze faksu na
który przesłał oświadczenie.
Sygn. akt KIO 1305/17
W toku postępowania wyjaśniającego na rozprawie ustalono, że oferta była cały czas
zabezpieczona wadium.
I tak. Załączony do oferty przetargowej odwołującego dokument ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium był ważny do dnia 25 kwietnia 2017 roku. Dnia 11 kwietnia 2017 roku
przedłożony został Aneks nr 1 do gwarancji wadialnej wydłużający okres ważności wadium do
dnia 20 maja 2017 roku. Aneks nr 2 do gwarancji wadialnej załączony do pisma o przedłużeniu
terminu związania ofertą z 15 maja 2017 r. wydłużył okres ważności gwarancji wadialnej do
20 czerwca 2017 r. a Aneks nr 3 do gwarancji wadialnej załączony do pisma odwołującego z
dnia 12 czerwca 2017 r. przedłużał okres obowiązywania gwarancji wadialnej do 14 sierpnia
2017 r. Stąd nieprzerwanie zamawiający posiadał dokument gwarancji wadialnej z okresem
obowiązywania od dnia 15 marca 2017 do 14 sierpnia 2017 roku.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego przywołał art. 89 ust.1 pkt 7a pzp o
treści zamawiający odrzuca ofertę, której oferent nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której
mowa w art.85 ust.2, na przedłużenie terminu związania ofertą”).
Przywołany przepis ustawy to jest art.89 ust.1 pkt 7a pzp odwołuje się do zgody o której mowa
w art.85 ust.2 pzp. Przepis art.85 ust.2 pzp brzmi następująco ”Wykonawca samodzielnie lub
na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy
jednak niż 60 dni”. Skutki odmowy wyrażenia zgody reguluje ust.2 tego artykułu w myśl
którego: „Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust.2, nie powoduje utraty wadium”.
Kolejne ustępy tego artykułu regulują następujące zagadnienia: ust.4 zależności oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą z przedłużeniem okresu ważności wadium; ust.5 o
rozpoczęciu biegu terminu związania ofertą a ust.1 o obowiązujących terminach związania
ofertę.
Odnosząc się do samej podstawy prawnej odrzucenia oferty (art.89 ust.1 pkt 7a) pzp) należy
przywołać zasadę, stosowania przepisów sankcyjnych w sposób dosłowny to jest nie
rozszerzający jego dyspozycji. W związku z tym, że przepis art.89 ust.1 pkt 7a pzp przywołuje
okoliczność braku zgody z innego przepisu to jest z art.85 ust.2 definiując ją do zgody na
Sygn. akt KIO 1305/17
przedłużenie terminu związania ofertą to Izba nie znajduje podstaw do szerszego stosowania
tego przepisu to jest na okoliczności dalsze regulowane w art.85 ust.2 pzp. Tymi dalszymi
okolicznościami w art.85 ust.2 pzp jest samoczynna inicjatywa wykonawców do przedłużania
terminu związania ofertą to jest bez inicjatywy ze strony zamawiającego w celu uzyskania
zgody.
Na marginesie należy zaznaczyć, że w tej sprawie cały czas zamawiający dysponuje
gwarancją wadialną ubezpieczyciela. Termin związania ofertą jest również nieprzerwany bo
upływał 15 maja 2017 roku a w dniu 16 maja 2017 roku o ok. godz.12.00 zostało złożone
oświadczenie o jego przedłużeniu. Przy czym należy podkreślić, że bieg terminu oznaczony
jest w dniach a nie godzinach.
W tym stanie rzeczy odrzucenie oferty odwołującego w trybie art.89 ust.1 pkt 7a pzp w związku
z art.85 ust.2 pzp stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp mające wpływ na wynik
postępowania to jest oferta odwołującego nie podlegała ocenie według kryteriów oceny ofert
z powodu jej odrzucenia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U.
2017r. poz.47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę
13.838 zł 00 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kosztu zakwaterowania.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1241/17, KIO 1242/17 z dnia 2017-07-26
- Sygn. akt KIO 1295/17 z dnia 2017-07-21
- Sygn. akt KIO 1292/17 z dnia 2017-07-18
- Sygn. akt KIO 1251/17 z dnia 2017-07-17
