rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-06
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 1248/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2017 r. przez wykonawcę J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.U.K.T.Z.J.W., (...) w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800
Zabrze

przy udziale wykonawcy B.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
F.P.H.U. F.E.B.G., (...)

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą J.U.K.T.Z.J.W., (...) i:


2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.U.K.T.Z.J.W., (...)
tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
J.U.K.T.Z.J.W., (...) na rzecz Miasta Zabrze, ul. Powstańców Śląskich

5-7, 41-800 Zabrze kwotę

3 843 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące osiemset czterdzieści
trzy złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kosztów dojazdu na
rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 1248/17


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
nieograniczonego pn.: „Utrzymanie terenów zrekultywowanych w ramach projektu pn.
„Rekultywacja terenów w rejonie rzeki Bytomki na obszarze gminy Zabrze” z wykorzystaniem
terenów zielonych w aspekcie przyrodniczo- rekreacyjnym. Zadanie nr 1 - tereny I, II, III;
Zadanie nr 2 - tereny IV, VII, VIIA; Zadanie nr 3 - tereny V, VI, VIA”, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 501710-N-2017 z 05.05.2017 r., przez
Miasto Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 14.06.2017 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał informację wyborze oferty
najkorzystniejszej (z 09.06.2017 r.) m.in. w zadaniu 2 firmy - B.G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą F.P.H.U. „F.E.”, (...) zwanego dalej: „F.P.H.U. „F.E.” albo
„Przystępującym”. Jednocześnie w tym zadaniu Zamawiający odrzucił ofertę J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firma: J.U.K.T.Z.J.W., (...) zwany dalej:
„J.U.K.T.Z.J.W.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz.
907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Stwierdził, że oferta m.in. na zadanie nr 2 zawiera błąd
w obliczeniu ceny. Wykonawca w ofercie w formularzu A. Oferta do wyliczenia ceny brutto
zastosował podatek VAT 8% i 23%, tymczasem w treści SIWZ, w formularzu A-OFERTA,
w pkt 2 dotyczącym ceny za realizację niniejszego zamówienia oraz w § 4 pkt 1 Wzoru
umowy Zamawiający wskazał stawkę, według której Wykonawcy powinni wyliczyć wartość
podatku VAT 8%. Stwierdzono, iż wprowadzony zapis w formularzu ofertowym „VAT 8
i 23%" przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych należy kwalifikować jako
zapis świadomy, celowy, a zatem wykluczający omyłkę. Należy zatem odrzucić ofertę
Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako ofertę, która zawiera błędy
w obliczeniu ceny. Wynika to też z dotychczasowego zachowania Zakładu Usługowego
Konserwacja Terenów Zielonych w innych postępowaniach prowadzonych w bieżącym roku
przez Zamawiającego o podobnym przedmiocie zamówienia, w których zaistniała
powtarzalność tj. Zamawiający stosuje jednolitą stawkę podatku VAT, a ww. Wykonawca nie
stosuje się do zapisów w SIWZ, bądź określa się za zastosowaniem podwójnej stawki
podatku VAT (wyrok KIO 624/17 z 13.04.2017 r.). Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu określił stawkę VAT 8%, ponieważ usługą główną w przedmiotowym
postępowaniu jest utrzymanie terenów zieleni, sklasyfikowane wg PKWiU pod symbolem
81.30.10 (usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni). Usługi te są wymienione

w Załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, a tym samym są objęte stawką
8%. Wszystkie prace, które traktując jako oddzielne usługi należy opodatkować stawką VAT
23 % (np. wyczyszczenie/naprawa tablic dydaktycznych, informacyjnych, stanowiska
widokowego), stanowią w trakcie realizacji umów zawartych w ramach powyższego
postępowania usługi poboczne. Usługi te mają na celu zagwarantowanie możliwości pełnego
korzystania oraz zapewnienie bezpieczeństwa użytkownikom terenów zieleni. W przypadku
przedmiotowego postępowania wynagrodzenie zostało określone jako ryczałtowe,
a rozliczanie wykonanych prac będzie następowało w okresach miesięcznych, ponadto
przedmiotem comiesięcznych odbiorów prac jest kompleksowa usługa, polegająca na
konserwacji terenów zieleni a nie każda czynność oddzielnie.
W dniu 19.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) J.U.K.T.Z.J.W. wniósł
odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.06.2016 r.
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, która zawiera
prawidłowe, zgodne z prawem stawki podatku VAT, w zakresie kalkulacji ceny ofertowej
w odniesieniu do zakresu jaki został zawarty w ofercie Odwołującego. Wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zadaniu nr 2,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego się,
3. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na rozprawie.
Zamawiający pismem z 14.06.2017 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu Jego
oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp uznając, że oferta wykonawcy zawiera
błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że
w „postępowaniu określił stawkę podatku VAT na 8%, ponieważ usługą główną
w przedmiotowym postępowaniu jest utrzymanie terenów zieleni sklasyfikowane wg. PKWiU
pod symbolem 81.30.10 (usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni)”. Zdaniem
Zamawiającego „Wszystkie prace, które traktując jako oddzielne usługi należy opodatkować
stawką VAT 23% (np. wyczyszczenie /naprawa tablic dydaktycznych, informacyjnych,
stanowiska widokowego) stanowią w trakcie realizacji umów zawartych w ramach
powyższego postępowania usługi poboczne. (...)” Nie zgodził się z takim stanowiskiem.
Zgodnie z ustawą o VAT podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą

dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży
od nabywcy, usługobiorcy. Co do generalnej zasady każde świadczenie dla celów
opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne
i niezależne. Świadczenie nie powinno być dzielone tylko wówczas, gdy tworzyć będzie
jedno świadczenie zasadnicze stanowiące całość w sensie gospodarczym wraz
z czynnościami dodatkowymi tzw. pomocniczymi. Jeżeli w skład świadczenia wchodzą
czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą
mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako
elementu świadczenia zasadniczego. Nie jest żadnym świadczeniem pomocniczym dla
koszenia traw, pielenia drzew, czy krzewów, organizowanie imprez kulturalno - rekreacyjnych
dla mieszkańców takich jak nordic walking, joga, zawody wędkarskie, lekcje ekologii czy
spacery rodzinne. Usługi te nie są częścią składową usługi „utrzymania terenów zieleni” i nie
podlegają pod klasyfikację objętą nr PKWIU 81.30.10. Nie mamy zatem do czynienia zeświadczeniem kompleksowym. Pod nr PKWiU nr 81.30.10.0 mieszczą się jedynie
następujące czynności: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków
i ogrodów:
-
przy domach prywatnych i domach wielomieszkaniowych,
-
przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki
administracyjne, kościoły itp.),- na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni,
cmentarze itp.),
-
przy budynkach przemysłowych i handlowych, zieleni:
-
budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.),
-
autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp.,
-
terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu
i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli
słonecznych, pola golfowe),
-
wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy,
strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków),
-
zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasądzeń w celu ochrony przed
hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem łub dla ułatwienia widoczności,
-
sadzenie i pielęgnację drzew i innych roślin, włączając przycinanie gałęzi i żywopłotów,
przesadzanie wieloletnich drzew,-pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni innych niż rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów,
tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp.
Tak więc bez wątpienia inne usługi nie wymienione powyżej nie są objęte nr. PKWiU
na który powołuje się zamawiający. Zamawiający wskazuje, że w formularzu ofertowym oraz

wzorze umowy wskazał stawkę podatku VAT w wysokości 8%, a w związku z czym
wskazanie przez Odwołującego w tym samym formularzu ofertowym stawki 8 % i 23%
stanowi błąd w obliczeniu ceny, który skutkował odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 6 Pzp. Stwierdził, że takie wskazanie stawki podatku VAT, byłoby możliwe, gdyby
oferować tylko usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych, bowiem kwestia
organizowania imprez dla mieszkańców była fakultatywnym elementem treści oferty,
podlegającym ocenie w ramach „kryterium funkcjonalnego” oceny ofert (pkt. 13.2.4 SIWZ).
W związku z powyższym, gdyby wykonawca nie oferował organizacji imprez dla
mieszkańców mógłby ewentualnie zastosować stawkę narzuconą przez Zamawiającego.
W sytuacji jednak, gdy zaoferował dodatkowo punktowaną usługę był zobowiązany do
stosowania stawki podatku VAT wnikającej z obowiązujących przepisów prawa. Organizacja
imprez dla mieszkańców nie mieści się w grupowaniu PKWiU 81.30.10, a posiada własny
numer PKWiU 93.29.19.0 (pozostałe usługi związane z rekreacją, gdzie indziej
nieskalsyfikowane). Wysokość stawki podatku VAT determinuje grupowanie PKWiU, w tym
przypadku organizacja imprez nie mieści się w poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy o VAT.
Podkreślił, że to nie Zamawiający decyduje o zakresie opodatkowania VAT. W przypadku
kwalifikowania sprzedaży w kontekście obowiązującego podatku nie ma znaczenia zakres
łączącej strony umowy. To, że w ramach zawartej umowy celem jej realizacji jest sprzedaż
kilkudziesięciu różnych świadczeń, bądź ze świadczonych kilku rodzajów świadczeń tworzy
się pakiety usług, na które składają się zarówno te opodatkowane stawką podstawową jak
i te opodatkowane stawkami preferencyjnymi nie upoważnia do opodatkowania całości
stawką preferencyjną. Usilne łączenie różnych czynności prowadzi do nieuprawnionej,
niezgodnej z przepisami „optymalizacji” podatkowej, co w sposób rażący narusza przepisy
podatkowe. Ocena, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą
kompleksową, czy też z szeregiem jednostkowych usług winna odbywać się w oderwaniu od
treści umowy łączącej strony, a jedynie w oparciu o to, czy dokonywane przez podatnika
czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym
tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Sama wola stron
umowy, że celem transakcji jest nabycie usługi kompleksowej, a nie poszczególnych
wyodrębnionych świadczeń, nie decyduje o zakresie opodatkowania podatkiem od towarów
i usług. - powyższa zasada potwierdzona wyrokami NSA (np. wyrok z 06.12.2013 r., sygn.
akt: I FSK 1758/12) i ma zastosowanie w przypadku zapisów umów, w których strony
umawiają się na nabycie poszczególnych elementów jednostkowych świadczenia
kompleksowego. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Trybunał stwierdził, że
„każde świadczenie usług musi być zasadniczo uznawane za odrębne i niezależne”.
O uznawaniu transakcji złożonych za jedno lub więcej świadczeń nie decyduje treść łączącej

strony umowy, ale okoliczności przeprowadzania tych transakcji. W wyroku z 20.10.2010 r.
(I SA/Gd 806/10) WSA w Gdańsku orzekł, że: „w przypadku usług o charakterze złożonym,
o wysokości zastosowanej stawki podatku decydować będzie to, czy w danych
okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą kompleksową, czy też z szeregiem
jednostkowych usług. Ocena tej okoliczności winna odbywać się przy tym w oderwaniu od
treści umowy łączącej strony, a jedynie w oparciu o to, czy dokonywane przez podatnika
czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym
tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Sama wola stron
umowy, tzn. określenie w jej treści, że celem transakcji nie jest nabycie usługi kompleksowej,
lecz poszczególnych wyodrębnionych świadczeń, nie decyduje o zakresie opodatkowania
podatkiem VAT". Potwierdza to również orzecznictwo KIO, np. wyrok KIO z 19.04.2016 r.
(sygn. akt: KIO 503/16) , w którym czytamy: „Jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie
zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie
powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.”. Wbrew
temu co twierdzi Zamawiający w informacji o odrzuceniu, nie jest błędem w obliczeniu ceny
zastosowanie stawek podatku VAT wynikających z przepisów prawa podatkowego, bowiem
ustawa prawo podatkowe jest źródłem decydującym o wysokości obowiązujących stawek
podatku VAT, a nie Zamawiający. Zamawiający nie jest podmiotem decydującym
o obowiązującym prawie podatkowym. W tym zakresie decydują przepisy prawa
podatkowego w tym w szczególności ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), która w art. 5 ust. 1 pkt 1 stwierdza, że
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów
i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez świadczenie usług, o którym mowa
w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy, każde świadczenie na rzecz
osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,
które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...). W myśl przepisu art. 5a ustawy,
towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione
w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są
identyfikowane za pomocą klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów i usług przepisy ustawy lub
przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.
Klasyfikacją statystyczną dotyczącą towarów i usług, która ma zastosowanie dla
celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług, od 01.01.2011r., jest Polska
Klasyfikacja Wyrobów i Usług wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29
października 2008r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) - (Dz.U. Nr
207, poz. 1293 ze zm.). W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług,
opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8% w poz. 176 wymienione zostały "Usługi

związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" zaliczone do grupowania PKWiU -
81.30.10.0., a zakres czynności kwalifikowanych do tego grupowania został już wyżej
przytoczony. Stanowisko Odwołującego wynika także z interpretacji podatkowych wydanych
w identycznych stanach faktycznych, gdzie Izby podatkowe stwierdzają następująco (min.
Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach 2461-IBPP2.4512.722.2016.l.BW
z 17.11.2016 r., Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie IPPP3/4512- 32/16-
2/KPZ 30 marca 2016 r.) - „(...) na wstępie podkreślić należy, że co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje
z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie
dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy
jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub
inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady
opodatkowania, co do usługi zasadniczej.
Natomiast aby móc wskazać, że dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową),
winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego
celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do
realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się
różne świadczenia pomocnicze. Natomiast usługę należy uznać za pomocniczą, jeśli nie
stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub
wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element
usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest
zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi
głównej bez usługi pomocniczej. Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych
wypracował Trybunał Sprawiedliwości UE, w wydanych orzeczeniach na podstawie
pierwotnie obowiązującej Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EWG) oraz obecnie
obowiązującej Dyrektywy VAT. W szczególności w wyroku w sprawie C-349/96 Card
Protection Plan Ltd, (...)w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, TSUE (...) (...) Trybunał
wskazał mianowicie, że istotne jest założenie, z jakim należy podejść do analizy każdego
takiego zdarzenia. Tym założeniem jest to, by - po pierwsze - każda czynność była zwykle
uznawana za odrębną i niezależną (pkt 20 uzasadnienia), jednoczenie - po drugie - trzeba
mieć na względzie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie
powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania systemu podatku VAT
(pkt 20). W celu określenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą kompleksową należy - wg
TSUE - przede wszystkim poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej
czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako

przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. (...)
(..) A zatem, jeśli usługi mogą być rozdzielone bez uszczerbku dla każdej z nich, a zatem
w sposób naturalnie uzasadniony, wówczas nie można uznać, że stanowią jedno świadczenie kompleksowe w rozumieniu Dyrektywy. (...) Tak więc, o świadczeniu złożonym
można mówić, gdy istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego
poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one
stanowić jedną nierozerwalną całość.”
Istnieje również pogląd, że sam fakt określenia stawki podatku VAT w SIWZ nie może
stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Norma art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
odnosi się do sposobu dojścia do określenia wysokości świadczenia pieniężnego
zamawiającego, którego żąda wykonawca w zamian za wykonanie zamówienia (ceny)
i błędów w obliczaniu ceny. Wynika to z analizy uzasadnienia uchwał SN z 20.10.2011 r.
(sygn. akt: III CZP 52/11 i sygn. akt: III CZP 53/11), w których sąd rozważał sytuację
określenia przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
wymaganego sposobu obliczenia ceny (podania stawki podatku VAT). Wynika z tego, że
niezastosowanie stawki wymaganej w SIWZ stanowi treść oferty wykonawcy i weryfikowane
winno być pod kątem jej zgodności z wymaganiami SIWZ. Powyższe wynika ze stanowiska
Sądu Najwyższego wyrażonego w ww. uchwałach, gdzie SN dopuścił poprawienie oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku, gdy zamawiający określił w SIWZ stawkę
VAT, którą należy przyjąć przy obliczeniu ceny oferty. Jednakże przepis art. 89 ust. 1 pkt, 2
Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Istnieje w orzecznictwie
również pogląd, że co do zasady, kwota zobowiązania pieniężnego zamawiającego za
wykonane zamówienie, wyrażana ceną ofertową, którą zamawiający zobowiązuje się
zapłacić wykonawcy, pozostanie niezmienna w trakcie realizacji zobowiązania, niezależnie
od rzeczywistej wysokości należnego, naliczanego czy odprowadzanego podatku. Tym
samym w przypadku gdy strony umawiają się o zapłatę „ceny brutto", prawidłowy bądź
nieprawidłowy VAT w ofercie nie wypływa na wymagalność i egzekwowalność zobowiązania
pieniężnego w wysokości przyjętej przez strony w umowie, a wcześniej w ofercie, którego
wysokość kształtowana jest mocą swobodnego oświadczenia woli stron (a właściwie
oświadczenia woli wykonawcy, co do ceny, której żąda za wykonanie zamówienia). Zatem
istnieje poogląda, że przewidywana w przepisach wysokość podatku może oddziaływać na
wysokość ceny ofertowej jedynie ekonomicznie, a nie prawnie. To nie podatek tworzy
wartość sprzedaży, ale wartość sprzedaży (cena) de iure "tworzy" podatek. Powyższe
potwierdzają rozważania zawarte w uchwale SN z 21.07.2006 r., (sygn. akt III CZP 54/06),
gdzie wskazuje się, iż przyjmowane w orzecznictwie twierdzenie, że podatek VAT jest

elementem cenotwórczym "...oznacza tylko tyle, że sprzedawca towaru lub usługi, kalkulując
cenę jest uprawniony do wliczenia do niej podatku VAT. O wysokości ceny, jaką
zobowiązany jest zapłacić nabywca towaru lub usługi decyduje wszakże treść umowy ze
sprzedawcą." Tak więc podatek VAT nie ma znaczenia cenotwórczego w rozumieniu
przyjmowania jakiegoś normatywnego wzorca (algorytmu), który w sposób dokładny
nakazywałby jego matematyczne wykorzystywanie w procesie dochodzenia do obliczenia
ceny ofertowej. A przyjęcie do obliczenia ceny błędnej stawki czy kwoty podatku VAT nie
stanowi błędu w odniesieniu do jakiegokolwiek ścisłego wzoru jej obliczania, (na podstawie
KIO 2012/12). Również w wyroku z 05.11.2010, sygn. akt: KIO 2326/10: "Uwzględnienie
w cenie prawidłowej stawki podatku VAT pozostaje ryzykiem wykonawcy. Sposób kalkulacji
ceny i zabezpieczenie się przed ryzykami, które mogą pojawić się przy prowadzeniu
działalności gospodarczej jest decyzją każdego z wykonawców, w szczególności biorąc pod
uwagę zorganizowany i profesjonalny charakter prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, przy czym "Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości
i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz
następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności"(vide: wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: A Ca 1018/05 niepubl). [...]
Zamawiający nie porównuje pomiędzy sobą elementów, które wykonawcy wzięli pod uwagę
kalkulując wynagrodzenie i oferując realizacje umowy za określoną cenę, lecz cenę ofertową
stanowiąca element oświadczenia woli wykonawcy.". Natomiast stanowisko Zamawiającego
dotyczące konieczności opodatkowania całości przedmiotu zamówienia według stawki
właściwej dla dominujących w tym zamówieniu usługi zagospodarowania terenu, jest
nietrafna w świetle m.in, wyroku z 28.06.2011 r. NSA (sygn. akt I FSK 958/10), i wskazania,
iż "traktowanie odrębnych świadczeń jako jednego świadczenia złożonego ma charakter
wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku". Podobnie wskazano również
w uzasadnieniu wyroku NSA z 01.06.011 r. (sygn. akt: I FSK 869/10): "Łącząc poszczególne
dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą
ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych
usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma
więc charakter wyjątkowy.".
Zamawiający w dniu 21.06.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 23.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez „F.P.H.U. „F.E.”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Odwołujący w odwołaniu dla Zadania 2 - tereny IV, VII, VIIA, stwierdził, iż
oferta Odwołującego została odrzucona niezgodnie z prawem, co naszym
zdaniem jest nie prawdą ponieważ w sprawie dotyczącej innego postępowania
przetargowego na tereny zieleni sygn. KIO 624/17, którą Odwołujący prowadził również
przeciwko gminie Miejskiej Zabrze zostały mu udowodnione niewłaściwa interpretacja
naliczenia dwóch stawek podatku od towarów i usług na terenach zieleni. Zgodnie z
przepisami w przypadku wpisania przez Zamawiającego do SIWZ stawki podatku Vat, a
budzącej wątpliwości u biorących udział w postępowaniu, w tym czasie Odwołujący powinien
złożyć zapytanie do Zamawiającego, a jeżeli nie zgadza się z odpowiedzią Zamawiającego
to Odwołujący na etapie SIWZ powinien złożyć odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczące treści SIWZ, a nie tak jak to w obecnej chwili czyni Odwołujący po
rozstrzygnięciu przetargu.
Kolejnym zarzutem Odwołującego do Zamawiającego na podstawie art. 7 ust. 1 i 3
Pzp jest nie równe traktowanie wykonawców. Z czym nie zgodził się z następujących
powodów; podstawą do równego traktowania wykonawców jest sprawdzenie przez
Zamawiającego ofert pod względem zgodności z SIWZ co naszym zdaniem Zamawiający
wykonał szczegółowo i traktując wykonawców równo, SIWZ opisywał dokładnie czynności
jakie mają zostać wykonane w ramach zamówienia oraz określił wysokość stawki VAT
i zadanie przewodnie którym jest konserwacja i pielęgnacja terenów zieleni, ponadto
wymagał odpowiednich referencji z zakresu Konserwacji i pielęgnacji terenów zieleni
z okresu ostatnich 3 lat w ramach doświadczenia zawodowego, naszym zdaniem określenie
stawki podatku od towarów i usług VAT w wysokości 8% jest prawidłowe z następujących
powodów; Interpretacja Izb i Urzędów Skarbowych sygn. ILPP2/443-109/12-2/MN
z 2012.04.19 Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu - na zapytanie do podobnej sytuacji
w której wiodącym zadaniem było Zagospodarowanie terenów zieleni w skład którego
wchodziły czynności i dostawy objęte dwiema stawkami podatku od towarów i usług Dyrektor
Izby Skarbowej potwierdził prawidłowe działanie opodatkowania jedną stawką podatku VAT
w wysokości 8% z uwagi iż pozostałe prace są uważane jako pomocnicze i podlegają
opodatkowaniu taką samą stawką podatku VAT jak określone zadanie przewodnie.
(załączony). Z definicji tereny zieleni to; Tereny wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami
funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, znajdujące się w granicach wsi
o zwartej zabudowie lub miast, pełniące funkcję estetyczną, rekreacyjną, zdrowotną lub
osłonową, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne,

zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe oraz cmentarze, a także zieleń towarzyszącą ulicom,
placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom oraz obiektom
kolejowym i przemysłowym. Definicję powyższą potwierdzają: p. Irena Chojnacka - Naczelny
Sąd Administracyjny, p. Sławomir Mazurek Rzecznik Prasowy Ministra Środowiska.
W obliczu tej definicji Zamawiający nie mógł określić innej stawki podatku od towarów i usług
z uwagi na fakt, iż tablice informacyjne oraz edukacyjne i inna infrastruktura są obiektami
budowlanymi funkcyjnie związanym z terenem zieleni, organizacja imprez nie koniecznie
musi generować konkretne koszty ponieważ mogą prowadzić takie imprezy (wymienione
w SIWZ) osoby odbywające staż, np. studenci AWF, a zajęcia edukacyjne są objęte stawką
od towarów i usług w wysokości ZW, której to Odwołujący nie wyszczególnił w swej ofercie,
lecz ujął tylko dwie 8%, i 23%, ponadto organizowanie imprez na powyższych terenach nie
była obowiązkowa, lecz dodatkowym punktem, nie ma również wątpliwości, iż w myśl
definicji tereny w w/w postępowaniu przetargowym stanowią tereny zieleni miejskiej,
ponieważ znajdują się w granicach miasta, są pokryte roślinnością, posiadają własną
infrastrukturę techniczną, pełnia funkcję estetyczną i rekreacyjną.
Odnośnie zarzutu Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie możemy
się zgodzić z interpretacją ponieważ ewidentnie cena Odwołującego zawiera błędy ceny,
Cena nie składa się tylko z kwoty netto lecz również z stawki co stanowi razem kwotę brutto,
złe określenie stawki czyli podatku stanowi błędne obliczenie ceny, co w myśl równego
traktowania wykonawców nie podlega poprawieniu, a co z tym się wiąże jest konieczne
odrzucenie oferty, w tej sprawie zajął stanowisko SN który jednoznacznie podjął w tej
sprawie uchwałę sygn. akt: III CZP 52/11 wskazując że: „Określenie w ofercie ceny brutto
z uwzględnieniem nie prawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd
w określeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki"
w tym
konkretnym przypadku nie możemy mówić o wystąpieniu omyłki ponieważ Zamawiający
wyraźnie określił zgodnie z obowiązującymi przepisami stawkę podatku od towarów i usług
w SIWZ oraz zadanie główne którym jest Konserwacja i pielęgnacja terenów zieleni,
czynność ta jest sklasyfikowana w symbolu PKWiU nr 81.30.10. na którą jest przewidziana
obniżona stawka podatku od towarów i usług wynosząca 8%. W 2013 roku gmina MiejskaŚwiętochłowice zastosowała w postępowaniu na konserwację terenów zieleni, stawkę
podatku od towarów i usług w wysokości 8% i 23%, w stawkach 8% ujęła koszenia, grabienia
liści itp., w stawce 23% mycie ławek w parkach, naprawę ławek w parkach, dostawę piasku
na obiektach zabawowych w parkach i terenach zieleni, informacji tej nie ujmując w SIWZ, na
czynności gminy zostało złożone odwołanie, w wyroku KIO z 10.04.2013 r., sygn.. akt: KIO
700/13 KIO uznała błąd gminy Miejskiej Świętochłowice i stwierdziła, iż wyliczona na
wszystkie czynności na terenach zieleni miejskiej stawka przez Wykonawcę odrzuconego

w wysokości 8 % jest prawidłowa i orzekł: „1) Uwzględniam odwołanie i nakazuję
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla rejonu nr 2
(Lipiny - Piaśniki) oraz dla rejonu nr 3 (Śródmieście), nakazuję unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w ramach powyższych rejonów oraz w odniesieniu do
rejonów 2 i 3 nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak również nakazuję
powtórzenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.”. Ponadto Odwołujący przytaczając w Odwołaniu zakres usług mieszczących
się w PKWiU nr 81.30.10.0 nie ujął - usług projektowych i budowlanych w zakresie drobnych
prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowanie terenu, budowy ścian
oporowych, ścieżek spacerowych itp.), mamy nadzieję iż jest to tylko przeoczenie a nie
celowe działanie Odwołującego.
W dniu 03.07.2017 r. (e-mailem), 05.07.2017 r. (oryginał złożony na posiedzeniu)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W odniesieniu do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, która zawiera prawidłowe,
zgodne z prawem stawki podatku VAT w zakresie kalkulacji ceny ofertowej Zamawiający
podtrzymuje swoje stanowisko i zastosowane zapisy w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez określenie dla całości wykonania przedmiotowego zadania stawki VAT
w wysokości 8%. Zapisy w formularzu Oferta oraz we Wzorze umowy jednoznacznie
wskazują, iż dla wyliczenia całości wykonania usługi Zamawiający określił stawkę podatku
VAT w wysokości 8%. Na etapie ogłoszenia postępowania Odwołujący nie złożył żadnej
informacji lub innych wniosków do Zamawiającego, które wskazywałyby, iż określenie stawki
VAT przez Zamawiającego jest błędne. Prawidłowość czynności Zamawiającego została
potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 624/17 z 13.03.2017 (w sprawie tego samego
Odwołującego i Zamawiającego). Kwestionowana sprawa - zarzut nieprawidłowego
określenia stawki podatku VAT przez Zamawiającego była przedmiotem odwołania i sprawa
zakończyła się oddaleniem odwołania. „Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w związku przepisami prawa materialnego, tj. ustawą
z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów. Przede wszystkim Izba zawraca uwagę, że
stawka podatku VAT w wysokości 8% wobec całego zamówienia określona została przez
zamawiającego i podana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O ile odwołujący
kwestionował tak określoną stawkę podatku VAT, winien w tym zakresie wnieść odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący takiego odwołania nie
wniósł,co więcej - sam złożył ofertę ze stawką VAT 8% na całość przedmiotu zamówienia.
jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwałę z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP
53/11, podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie
zawartych w niej warunków wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca
tak dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Sąd wskazał, iż zamawiający może odrzucić
ofertę w sytuacji, gdy wskazał w s.i.w.z. stawkę podatku VAT, a wykonawca zaoferował inną
stawkę niż wskazana w s.i.w.z. i poprawienie jej spowodowałoby istotną zmianę w treści
oferty oraz w sytuacji, gdy zamawiający nie wskazał w s.i.w.z. stawki podatku VATa
wykonawca zaoferował stawkę VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami.". Jeśli
Odwołujący miał zastrzeżenia dotyczące treści SIWZ m.in. w zakresie stawki podatku VAT to
mógł skorzystać z przysługującego mu z art. 38 ust. 1 Pzp prawa do złożenia wniosku
o wyjaśnienia treści SIWZ, bądź z przysługujących mu środków ochrony prawnej i wnieść
odwołanie na podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp na zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Skoro zaś tego nie uczynił, jego żądanie unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty na obecnym etapie postępowania jest spóźnione. Zatem
Zamawiający wnosi o jego nierozpatrywanie na podst. art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp (wyrok
z 29.02.2012 r., sygn. akt: KIO 345/12).
Mimo tego, że zarzut ten powinien zostać odrzucony, Zamawiający ustosunkował się
do niego merytorycznie. W pierwszej kolejności należy podnieść, że przedmiotowe
postępowanie jest to zamówienie cykliczne (powtarzające się) i w latach poprzednich
Zamawiający stosował stawkę 8%, przy takim samym opisie zakresu prac. Pozostali
Wykonawcy, którzy składali ofertę zarówno w tym zadaniu, jak i pozostałych 3 zadaniach
przedmiotowego postępowania zastosowali do wyliczenia ceny ofertowej stawkę podatku
VAT 8%. SIWZ wraz załącznikami została zamieszczona na stronie Zamawiającego w dniu
05.05.2017 r. - od tego momentu wszystkim Wykonawcom była wiadoma stawka VAT, która
była wskazana w Formularzu A. Oferta (str. 38 SIWZ): „Oferuję wykonanie zamówienia za:
cenę brutto ... zł słownie: ... w tym: cena netto ...zł VAT
... zł, tj. 8 %" oraz w § 4 wzoru
umowy „Wykonawcy przysługuje od Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe za przedmiot
umowy w wysokości: brutto: .... (słownie: ...zł), w tym: kwota netto wynosi:...zł obowiązujący
VAT wynosi:....zł, tj.8%". Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23.05.2017 r. W tym okresie do
Zamawiającego nie wpłynęło żadne zapytanie dotyczące stawki podatku VAT. Odwołujący
nie dał wyrazu wątpliwości w tym zakresie, natomiast w złożonej ofercie nie zastosował
określonej stawki VAT przez Zamawiającego dla usługi w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z uchwałą SN z 20.10.2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11),
Zamawiający badając oferty ma obowiązek badać wysokość stawki VAT, aby oferty złożone
w postępowaniu były porównywalne (także wyrok z dnia 30 kwietnia 2013 r. KIO 880/13).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający sprawdził oferty i uznał, że ceny ofertowe były
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł wg stawki 8% VAT, za wyjątkiem oferty

Odwołującego, który zastosował zapis w Formularzu A. Oferta „VAT 8% i 23%". Oferta
Odwołującego nie mogła być sprawdzona pod względem prawidłowego matematycznego
wyliczenia ceny brutto za wykonanie zamówienia. Zapis Odwołującego w formularzu A.
Oferta przy „VAT 8% i 23%" i wartość VAT 138.272,50 zł wskazuje na zastosowanie
mieszanej stawki VAT, jednakże Odwołujący nie wyszczególnił dla których prac/czynności
wyspecyfikowanych w opisie przedmiotu zamówienia przyjął VAT o stawce 23%, tak aby
można było dokonać oceny poprawności przeliczenia ceny netto do ceny brutto.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił stawkę VAT w wysokości 8%,
ponieważ główną usługą w przedmiotowym postępowaniu jest utrzymanie terenów zielonych
sklasyfikowane wg PKWiU pod symbolem 81.30.10 (usługi zagospodarowania terenów
zieleni), wszystkie prace związane ze sprzątaniem np. wyczyszczenie/naprawa tablic
dydaktycznych, informacyjnych, stanowiska widokowego stanowią w trakcie realizacji usługi
poboczne - usługi te mają na celu zagwarantowanie możliwości pełnego korzystania oraz
zapewnienie bezpieczeństwa użytkownikom terenów zielonych. Odwołujący nie zgadza się z
powyższym stanowiskiem. W przedmiotowym zamówieniu zasadniczy charakter posiada
usługa obejmująca utrzymanie terenów zielonych na terenach zrekultywowanych.
Wchodzące w zakres świadczenia usługi np. mycie, naprawa tablic informacyjnych,
edukacyjnych/stanowiska widokowego są świadczeniami pomocniczymi. Są one
konsekwencją nałożenia na wykonawców obowiązków związanych z kompleksowym
utrzymaniem terenów zielonych. Zgodnie z wyrokiem z 10.04.2013 r., sygn. akt: KIO 700/13:
„sam fakt, iż są to czynności innego rodzaju niż czynności zasadnicze, nie pozwala na ich
odmienne traktowanie pod względem podatkowym. Mają one bowiem charakter subsydiarny
wobec świadczenia głównego i to rodzaj tego ostatniego przesądzał będzie o ich podatkowej
kwalifikacji". Zgodnie z art. 5a ustawy o podatku od towarów i usług podstawą ustalenia
właściwej dla danej usługi stawki podatku od towarów i usług jest dokonanie prawidłowej
klasyfikacji danej czynności w oparciu o PKWIU. Zamawiający - zakwalifikował przedmiot
zamówienia wg. 81.30.10.0, tj. usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni.
Usługi te są wymienione w Załączniku nr 3 do w/w ustawy, a tym samym są objęte stawką
8%. Odwołujący przytoczył zakres usług wymienionych zgodnie z PKWiU dla tej grupy usług
wg 81.30.10.0 wraz z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, jednak z pominięciem zapisu tiret 4:
„-
usługi
projektowe
i
budowlane
w
zakresie
drobnych
prac
związanych
z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.).”. Zamawiający podkreślił, iż zakres prac opisany do wykonania w
przedmiotowym postępowaniu mieści się w grupie zakwalifikowanej wg. 81.30.10.0 -
wyspecyfikowanej zgodnie z zał. 3 w całości, a nie wybiórczo, jak to przedstawił Odwołujący
(str. 3 odwołania).

W wyroku z 24.03.2016 r., sygn. akt: KIO 349/16 Izba stwierdziła, iż: „zasadnie
zamawiający przyjął, że usługi wskazane w pozycjach kosztorysu (...) stanowią usługi
pomocnicze, służące do prawidłowego wykonania usług zasadniczych (...) W ocenie Izby dla
możliwości zaliczenia usług, o których omowa powyżej, do świadczenia kompleksowego, nie
ma znaczenia fakt, że zamawiający może zlecać wykonanie poszczególnych robót/usług na
podstawie odrębnych zleceń, ponieważ tworzą xv aspekcie gospodarczym jedną całość,
której celem zasadniczym jest zapewnienie prawidłowego oczyszczania i udrożnienia
kanalizacji deszczowej wraz z wywozem nieczystości"'. W niniejszym postępowaniu również
istnieje kompleksowość usługi, ponieważ w aspekcie gospodarczym tworzy ona jedną
całość, a usługi pomocnicze służą jedynie osiągnięciu zasadniczego celu, jakim jest
utrzymanie terenów zieleni miejskiej. Izba w przytoczonym wyroku również podnosiła, że:
„nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest okoliczność, iż zamawiający
w
poprzednim postępowaniu, dotyczącym niemal identycznego przedmiotu zamówienia,
określił w siwz 8% stawkę podatku VAT”. Zamawiający informuje, iż sam Odwołujący
w poprzednim roku realizował przedmiotowe zamówienie dla Zamawiającego stosując 8 %
stawkę podatku VAT oraz PKWiU 81.30.10, tym samym prace w danym miesiącu
rozliczeniowym traktował jako usługę kompleksową. Odwołujący wystawiał faktury ze stawką
podatku VAT 8% dla wszystkich wykonanych prac wyszczególnionych poniżej
w następujących zadaniach:
1. „Konserwacja zieleni i utrzymanie czystości terenów zrekultywowanych w rejonie rzeki
Bytomki - teren IV - Zwał hutniczy przy (...), umowa CRU/1072/2016 zawarta w
dniu
10.05.2016 r., termin realizacji: 10 maj 2016 r. - 30 listopada 2016r. - zgodnie z treścią
protokołu odbioru z dnia 10.08.2016 r.: koszenie traw (...), pielenie drzew, krzewów, a także
pomalowanie
stanowiska
obserwacyjnego,
naprawy
ubytków
w konstrukcji stanowiska, szlifowanie powierzchni, naprawa (…), pomalowanie otoku
blaszanego; zgodnie z treścią protokołu odbioru z dnia 03.10.2016r.: posprzątanie terenu
z odpadów, wywóz odpadów komunalnych (...) a także pomalowanie stanowiska
obserwacyjnego, naprawy ubytków (...);
2. „Konserwacja zieleni i utrzymanie czystości terenów zrekultywowanych w rejonie rzeki
Bytomki - teren VII
- Teren byłej koksowni „Concordia" w rejonie (...), umowa
CRU/1073/2016 zawarta w dniu 10.05.2016 r., termin realizacji:10 maj 2016 r. - 30 listopada
2016 r. - zgodnie z treścią protokołu odbioru z 02.11.2016 r.: posprzątanie terenów
z odpadów, wywóz odpadów komunalnych (...), a także uzupełnianie zdewastowanych tablic
informacji przyrodniczej,”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.04.2013 r., sygn. akt: KIO 700/13, wydanym
w postępowaniu z tożsamym przedmiotem zamówienia: „Jeżeli przedmiotem umowy są

usługi utrzymania, zagospodarowania i konserwacji terenów zielonych opodatkowane stawką
preferencyjną VAT w wysokości 8%, w ramach których dojdzie do dostawy i usług
remontowych obiektów małej architektury, które to czynności są opodatkowane stawką
podstawową VAT w wysokości 23%, wówczas do całej usługi podatnik, może zastosować
jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 8%, tj. właściwej dla świadczenia głównego".
Wyrok ten został wydany w postępowaniu pn. „Pielęgnacja terenów zieleni miejskiej
w parkach, skwerach i zieleńcach w obrębie miasta Świętochłowice w zakresie prac
ogrodniczych i utrzymania czystości". W przywołanym postępowaniu Zamawiający nie
określił w SIWZ stawki podatku VAT, Wykonawca biorąc pod uwagę całość usługi
zastosował do wyliczenia wynagrodzenia jednolitą preferencyjną stawkę podatku VAT
w wysokości 8%. Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Wskazał w uzasadnieniu, iż
Odwołujący w sposób nieuprawniony zastosował stawkę preferencyjną w wysokości 8% VAT
dla całego przedmiotu zamówienia, gdyż w odniesieniu do czynności wymiany piasku
w piaskownicach, malowania i renowacji ławek oraz mycia pomnika winien zastosować
stawkę podstawową w wysokości 23%. Ostatecznie Izba uwzględniła odwołanie, wskazując,
iż Odwołujący prawidłowo sklasyfikował zamawiane w niniejszym postępowaniu usługi i tym
samym wykazał, iż miał podstawy do zastosowania jednolitej preferencyjnej stawki
podatkowej w wysokości 8 % dla całego zamówienia. Potwierdza to również uzasadnienie
wyroku NSA z 20.11.2008 r. (sygn. akt: I FSK 1512/2007), w którym zostało wskazane:
„W sytuacji, gdy czynność ma charakter kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości
stawki VAT, powinna przesadzać czynność główna" oraz orzecznictwo ETS np. w sprawach
C-349/96 (Card Protection Plan Ltd), w którym Trybunał uznał, że: „jeżeli dwa lub więcej
czynności na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie
gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku". Pogląd ten znajduje również
potwierdzenie w wyrokach ETS w sprawach C-/95 Sparekassernes Datacenter (SDC),
C41/04 (Leyob Verzekeringen BV and OV Bank) oraz C-11/05 (Aktiebolagen NN and
Skatteverket). W związku z powyższym stanowisko Odwołującego jest niezasadne.
Odwołujący opisuje, że: „kwestia organizowania imprez dla mieszkańców była
fakultatywnym elementem treści oferty, podlegającym ocenie w ramach kryterium
funkcjonalnego". Zamawiający zwraca uwagę, iż w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie posługuje się pojęciem organizowanie imprez lub imprez kulturalno-
rekreacyjnych, ale zastosował określenie „organizowanie dodatkowych zajęć dla
mieszkańców" - pkt 13.1.2. pkt 4) SIWZ (str. 12), a także cz. IV SIWZ (str. 22-23).
Zamawiający wyjaśnia, iż w przedmiotowym postępowaniu, co wynika z zapisów w pkt 13

SIWZ (str.11-13) zastosowano dla oceny ofert następujące kryteria, którym przypisano
odpowiednio wagę: kryterium cena - waga 60%, kryterium - wysokość kary umownej- waga
10%, kryterium środowiskowe - waga 10%, oraz kryterium funkcjonale - organizacja
dodatkowych zajęć dla mieszkańców - waga 20%. Kryterium funkcjonale stanowiło
dodatkowo punktowaną wartość dodaną, natomiast zajęcia dla mieszkańców nie zostały
uwzględnione do wyceny podstawowego zakresu świadczenia usług w przedmiotowym
postępowaniu, tj. nie były czynnikiem cenotwórczym. Wykonawcy decydowali, czy chcą
uzyskać dodatkowe punkty i zobowiązywali się do przeprowadzenia zajęć. Zamawiający nie
określał i nie narzucał, w jaki sposób mają być przeprowadzone zajęcia - Wykonawca mógł
wykorzystać swoje zasoby, swoje zainteresowania. To jak Wykonawca pozyska np.
instruktora lub osoby prowadzące warsztaty, zajęcia rekreacyjno-sportowe nie będzie miało
znaczenia dla zamówienia, ponieważ Wykonawca nie będzie rozliczał i wystawiał faktury
VAT Zamawiającemu za wykonanie zajęć dodatkowych, ale uzyska dodatkowe punkty za
deklarację ich przeprowadzenia na etapie złożenia oferty. Zamawiający w żadnym miejscu
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - sposobie obliczenia ceny, czy w opisie
przedmiotu zamówienia - nie wskazywał, iż zajęcia dla mieszkańców stanowią czynnik
cenotwórczy - już z samej nazwy Kryterium pozacenowe stanowi, iż jest to zakres „poza
ceną". Poprzez zastosowanie kryterium pozacenowego Zamawiający dodatkowo premiuje
Wykonawców, którzy deklarują wykonanie zamówienia ponad wymagane minimum, ale nie
jest ten zakres czynnikiem cenotwórczym. Deklaracja Wykonawcy o świadczeniu
dodatkowym, tj. świadczeniu ponad wymogi Zamawiającego, które nie jest objęte
przedmiotem zamówienia stanowi podstawę do przyznania dodatkowych punktów
i w rezultacie może prowadzić do uzyskania lepszego miejsca w rankingu ofert. Podobnie
w przeprowadzonych postępowaniach: nr sprawy BZP.271.48.2016. AWF „Konserwacja
terenów zieleni miejskiej w Zabrzu w latach 2017-2020" (w pkt 13. SIWZ Opis kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert) Zamawiający zastosował pozacenowe kryteria oceny ofert
m.in. -dodatkowe gracowanie alejek w październiku - waga 5%; Odwołujący też w tym
postępowaniu zadeklarował dodatkowe gracowanie i nie wyceniał tego w kosztorysie.
W postępowaniu nr sprawy BZP.271.12.2017.IK pn. „Termomodernizacja budynku
Przedszkola nr 16 przy ul. Korczoka 96 w Zabrzu”, Zamawiający zastosował pozacenowe
kryterium - przedłużenie rękojmi za wady i usterki oraz przedłużenie okresu gwarancji - waga
40%; Wykonawcy nie wystawiają faktur VAT za zadeklarowany dodatkowy okres rękojmi
i gwarancji lub za dodatkowo wykonane prac - gracowanie. Koszty poniesione z tytułu
kryterium pozacenowego nie mogą być ujęte bezpośrednio w pozycjach kosztorysowych,
tym bardziej nie mogą być podstawą do wykazywania innej stawki podatku VAT

(w przypadku różnych stawek podatku VAT), jak w domniemaniu wskazuje na to Odwołujący.
W przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie za całość wykonanych prac zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia będzie wypłacane comiesięcznie na podstawie
wystawianych faktur za kompleksowe wykonanie prac - zgodnie z protokołem odbioru.
Zamysł wprowadzenia zajęć dla mieszkańców jako pozacenowe kryterium oceny ofert jest
związany ze zrealizowanym projektem prowadzonym przez Urząd Miasta Zabrze w latach
2012-2015 pn. Rekultywacja terenów w rejonie rzeki Bytomki na obszarze gminy Zabrze -
celem udostępnienia zrekultywowanych terenów mieszkańcom, ich promocji, a tym samym
pomysłem na zwiększenie liczby osób odwiedzających tereny. Na potrzeby przedmiotowego
postępowania (z wyprzedzeniem- luty i marzec 2017 r.) został przeprowadzony Dialog
techniczny - informacja o tym została zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu niniejszego
postępowania w dniu 05.05.2017 r. pod numerem 501710-N-2017 oraz w Protokole ZP-PN
niniejszego postępowania. Wszystkie informacje i materiały dotyczące Dialogu technicznego
pn.: „Utrzymanie terenów zrekultywowanych w ramach projektu pn. „Rekultywacja terenów
w rejonie rzeki Bytomki na obszarze gminy Zabrze": ogłoszenie wraz z regulaminem,
wnioskiem, zagadnieniami i materiałami mapowymi, propozycje wykorzystania terenów
zielonych w aspekcie przyrodniczo-rekreacyjnym, które pozwolą zoptymalizować koszty
utrzymania, dotyczące zadania zostały opisane, załączone i opublikowane w dniu
03.02.2017r. na stronie internetowej Zamawiającego w dwóch odrębnych zakładkach,
zgodnie z poniżej zamieszczonymi adresami: http://www.zabrze.magistrat.pl/engine/
/bip/8/95?o=tp1&e=s | 95http:// www.um.zabrze.pl/ mieszkancy/ekologia/ dialog-techniczny-
utrzymanie-terenow-zrekultywowanych. Pozyskane informacje w przeprowadzonym dialogu
technicznym zostały ujęte w treści cz. IV SIWZ. Celem dialogu było pozyskanie przez
Zamawiającego wszelkich informacji, które mogą być wykorzystywane przy zdefiniowaniu:
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treści umowy oraz szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia. W szczególności
założeniem było uzyskanie informacji w zakresie najlepszych, najnowocześniejszych
i najkorzystniejszych technicznie, organizacyjnie oraz ekonomicznie rozwiązań mogących
służyć realizacji ww. przedsięwzięcia (możliwość opracowania dokumentacji postępowania,
aby uzyskać najlepsze z dostępnych na rynku rozwiązania i dokonać wyboru
najkorzystniejszej oferty) oraz pozyskanie informacji o możliwych kierunkach wykorzystania
zrekultywowanych terenów w celach przyrodniczo-rekreacyjnych. Na podstawie
przeprowadzonego dialogu z zainteresowanymi przedsiębiorcami Zamawiający mógł określić
i pozyskał informacje dotyczące możliwości przeprowadzenia na zrekultywowanych terenach
zielonych zajęć dla mieszkańców. Wykonawcy zgłosili szereg propozycji. Na tej podstawie
Zamawiający biorąc pod uwagę założenia projektu Rekultywacja terenów w rejonie rzeki

Bytomki na obszarze gminy Zabrze w niniejszym postępowaniu zastosował Kryterium
pozacenowe dla oceny ofert (pkt 13.1.2. pkt 4 SIWZ str. 11-13) - przeprowadzenie
dodatkowych zajęć dla mieszkańców. Zamawiający podkreśla, iż w żadnym miejscu
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - czy w sposobie obliczenia ceny (pkt 12
SIWZ str. 11) , czy w opisie przedmiotu zamówienia - nie wskazywał, iż zajęcia dla
mieszkańców stanowią czynnik cenotwórczy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
w cz. IV SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wydzielił część wstępną (str. 22-
23), w której zawarto informację na temat terenów rekultywowanych oraz założenia projektu,
gdzie jednocześnie Zamawiający poinformował o udostępnieniu terenów dla celów zajęć
rekreacyjnych, a następnie w części opatrzonej nagłówkiem CZYNNOŚCI SŁUŻĄCE
UTRZYMANIU TERENÓW, KONIECZNE DO REALIZACJI ZADANIA, gdzie zostały opisane
i wyspecyfikowane konieczne dla wyceny prace do wykonania, przy opisie każdego terenu,
jedynie rekomendował organizację różnych rodzajów zajęć możliwych do przeprowadzenia
poprzez sformułowanie np. „Sugerujemy wykorzystanie terenu np. do organizacji marszów
nordic walking oraz organizację rekreacji kynologicznej" (str. 24-32 SIWZ), przy
jednoczesnym odniesieniu do pkt 13.2.4 SIWZ tj. do Opisu kryterium oceny ofert - (str. 11-13
SIWZ).
Dodatkowo Zamawiający w zakresie kryteriów pozacenowych za uchwałą
z 18.12.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 66/15 przywołuje tezy: „opis sposobu oceny ofert
w wyznaczonych kryteriach, który zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp ma odnosić się do
przedmiotu zamówienia, a nie pozostawać tożsamym z opisem przedmiotu zamówienia,
musi sprowadzać się do definicji całościowej i autonomicznej", ponadto warto przytoczyć
tezę z wyroku z 30.122014 r., sygn. akt: KIO 2643/14: „wśród kryteriów oceny ofert mogą
znaleźć się elementy związane z funkcjonalnością produktu, który zamierza nabyć
zamawiający. Premiowanie zaś pewnych rozwiązań, na których zależy zamawiającemu
zawsze prowadzi do sytuacji, że lepszą pozycję mają ci wykonawcy, którzy spełniają te
wymagania. Jednakże na tym tle nieuprawione jest formułowanie wniosku, że postępowanie
ma charakter niekonkurencyjny. Każdy z wykonawców może bowiem dążyć do uzyskania
rozwiązania najbardziej oczekiwanego przez zamawiającego, ale nie może wymagać, aby
zamawiający poprzestał jedynie na tym, co chcą mu zaoferować wykonawcy.". W związku
z powyższym podstawowy zarzut Odwołującego opiera się na mylnym założeniu, iż
przeprowadzenie zajęć dla mieszkańców stanowiło podstawę do obliczenia ceny ofertowej
i w związku z tym mogło prowadzić do zastosowania stawki 23% VAT przez Odwołującego,
jednak Odwołujący nie wskazuje, jakie konkretnie usługi stanowić miałyby podstawę do
zastosowania stawki VAT 23%.

Jednocześnie Zamawiający dokonując rozeznania w sprawie stawki podatku VAT -
w przypadku ponoszenia kosztów przez Wykonawców za przeprowadzenie zajęć - przytacza
interpretację z 15.06.2015 r., nr IB PP2/4512-453/15/RSz wydaną -przez Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach.: Dotyczy uczestnictwa w zajęciach indywidualnych (trening
personalny) jak i grupowych pod nadzorem trenera. Jaka stawka VAT - 8% czy 23%
obowiązuje dla tych usług? Zdaniem fiskusa, usługi treningów personalnych - na zasadzie
opłacenia indywidualnych zajęć z trenerem personalnym wykraczają poza zakres związany
z normalnym i typowym użytkowaniem obiektu siłowni/fitness, a tylko takie usługi mogą
korzystać z obniżonej stawki VAT. W konsekwencji do usług tych nie znajdzie zastosowania
stawka 8% lecz podstawowa stawka VAT w wysokości 23%. Z kolei opodatkowaniu
preferencyjną 8% stawką VAT podlegają usługi polegające na umożliwieniu wstępu na
zajęcia grupowe typu fitness prowadzone przez wykwalifikowanego instruktora. W takim
bowiem przypadku instruktor zazwyczaj demonstruje i objaśnia grupie cel wykonywania ćwiczeń oraz zasady obowiązujące przy ich wykonywaniu, biorąc w nich aktywny udział.
Odniesienie się do przytoczonych przez Odwołującego wyroków i orzecznictwa,
a raczej ich wybranych fragmentów i indywidulanych interpretacji Izb Skarbowych, gdzie
przedmiotem spraw była kwestia opodatkowania VAT z uwagi na różne rodzaje świadczeń
i różny stan faktyczny wydaje się niezasadne, bowiem podstawę do ich przywołania
stanowi błędne założenie Odwołującego, który to pomylił opis przedmiotu zamówienia
z pozacenowym kryterium oceny ofert. Zamawiający konsekwentnie podtrzymuje, iż dla
kompleksowego wykonania usługi w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia słuszne było przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT. Zamawiający
podkreślił jednakże, iż w cytowanych przez Odwołującego orzecznictwie, interpretacji
Dyrektora Izby Skarbowej można przytoczyć następujące odniesienia, które potwierdzają
słuszność czynności Zamawiającego:
- mowa tu o wyroku NSA z 06.12.2013, sygn. akt: I FSK 1758/12: „Odnosząc się
z kolei do kwestii możliwości potraktowania usług ujętych w pakiecie jako jednej usługi
kompleksowej, organ wskazał, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE
pojedyncza usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można
wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Co do zasady zaś każde świadczenie powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jedynie w sytuacji, gdy
jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie
powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych (wyroki w sprawach C-349/96 Card
Protection Plan Ud, C-2/95 Sparekassemes Datacenter (SDC) oraz C-41/04 Levob
V'erzekenngen BV i 0V Bank NV).

- wyrok KIO z 19.04.2016 r., sygn. akt: KIO 503/16: „W wyroku z 25 lutego 1999 r. i v
sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise,
TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka
części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu
art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane
jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu
widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do
nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że
pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej.”. Interpretacja indywidualna Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach 2461-IBPP2.4512.722.2016.1.BW z 17.11.2016r.: Wnioskodawca
(GDDKiA) uzyskał potwierdzenie, aby traktować kompleksowo usługę utrzymania dróg,
mimo, iż składają się na nią różne usługi (w tym m.in. usługa główna - utrzymanie terenów
zieleni, usługi poboczne -usługa geodezyjne, oczyszczania, utylizacji odpadów). W związku
z czym powyższa interpretacja potwierdza prawidłowość działania Zamawiającego
w przedmiotowej sprawie w zakresie uznania usługi jako kompleksowego świadczenia.
Odwołujący przytoczył ponadto pogląd oparty na podstawie wyroków sądów
i orzecznictwa KIO, który odnosi się do kwestii błędów w obliczaniu ceny - tym samym
w ocenie Zamawiającego Odwołujący przeczy własnemu stanowisku, iż oferta Odwołującego
pozbawiona jest błędu w obliczeniu ceny i jak twierdzi Odwołujący zawiera prawidłową
stawkę podatku VAT. Odwołujący zwraca uwagę na istniejący „pogląd, iż sam fakt określenia
stawki podatku VAT w siwz nie może stanowić podstawy do odrzucenia Odwołującego".
Odwołujący przywołuje uchwała SN z 20.10.2011r., sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11.
Zamawiający podnosi, iż w kwestii błędnych stawek VAT przy ocenie ofert kieruje się
ugruntowanym przez wyżej wymienione uchwały stanowiskiem. Sąd wypowiedział się, iż
Zamawiający musi doprowadzić do porównywalności ofert, ponadto dla sytuacji, gdy
Zamawiający określi stawkę podatku VAT: „określenie w ofercie ceny brutto
z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd
w określeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki". Zamawiający
podkreśla, iż w stanie faktycznym, mając do czynienia, w ocenie Zamawiającego, z błędem
w wyliczeniu ceny nastąpił brak ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki z uwagi na

działania Odwołującego i podejmowanych przez niego czynności w zakresie postępowań
przetargowych w bieżącym roku przeprowadzonych przez Zamawiającego o podobnym
przedmiocie zamówienia, gdzie analogicznie Zamawiający określił w SIWZ stawkę podatku
VAT - 8% tj.
-
w postępowaniu nr sprawy BZP.271.4.2017.MK „Konserwacja terenów zieleni miejskiej
w Zabrzu w latach 2017-2020" Zadanie nr 4 - dzielnica Centrum Północ, Zadanie nr 5 -
dzielnica Centrum Południe- Odwołujący złożył ofertę z zapisem w formularzu Oferta „8%
i 23% zgodnie z PKWiU";
-
w postępowaniu nr sprawy BZP.271.48.2016.AWF „Konserwacja terenów zieleni miejskiej
w Zabrzu w latach
2017-2020" - Odwołujący złożył odwołanie do KIO, które m.in. dotyczyło
stawki podatku VAT 8% i 23% dla usługi kompleksowej - postępowanie zakończone
oddaleniem odwołania (wyrok z 13.03.2017 r., sygn.. akt: KIO 624/17).
W związku z powyższym Zamawiający nie mógł uznać, iż w przedmiotowym
postępowaniu zastosowanie podwójnej stawki podatku VAT to omyłka Wykonawcy.
Zamawiający uznał, iż zapis w formularzu A. Oferta VAT 8% i 23% to świadome i celowe
działanie Wykonawcy. Konsekwencją wykluczenia wystąpienia omyłki (poprawy na
podstawie art. 87 ust. 2 Pzp błędu w obliczeniu ceny) było odrzucenie oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odwołujący ponownie (jak miało to miejsce w ww.
postępowaniach) nie wyjaśniał kwestii dot. zapisów SIWZ i ponownie robi to dopiero po
wyborze najkorzystniejszej oferty. Reasumując zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp przez Zamawiającego polegający na czynności odrzucenia oferty Odwołującego, która
zawiera prawidłowe, zgodne z prawem stawki podatku VAT nie znajduje uzasadnienia.
Również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a co za tym idzie, zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców jest bezpodstawny i niczym nie
uzasadniony.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta została odrzucona m.in. w zadaniu 2, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów, zostanie przywrócony do postępowania i ma szanse na uzyskanie zamówienia
w tym zadaniu.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
formularza ofertowego, wzoru umowy, oferty Odwołującego oraz oferty Przystępującego, jak
i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego (pismo
przekazane 14.06.2017 r.).

W poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) wyciągi z dwóch SIWZ /III 2016 r./ na postępowania prowadzone przez tożsamego
Zamawiającego oraz wyciągi dwóch ofert Odwołującego z 19.04.2016 r. złożonych na niniejsze
postępowania;
2) fragment załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U., poz. 535 ze zm.) – od poz. 169 do poz. 187;
3) korespondencje pomiędzy Odwołującym a Urzędem Statystycznym w Łodzi - wniosek
z 19.05.2017 r., odpowiedź z 23.06.2017 r.
4) kopie korespondencji między Odwołującym a Gminą Świętochłowice dotyczącą
postępowania zakończonego w III 2017 r.

W poczet materiału dowodowego zaliczono także załączoną przez Przystępującego do
zgłoszonego przystąpienia:
• Interpretacje Izb i Urzędów Skarbowych sygn. ILPP2/443-109/12-2/MN z 19.04.2012 r.
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:

1. art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, która zawiera
prawidłowe, zgodne z prawem stawki podatku VAT, w zakresie kalkulacji ceny ofertowej
w odniesieniu do zakresu jaki został zawarty w ofercie Odwołującego.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego (pismo przekazane
14.06.2017 r.). W tym zakresie, Izba wskazuje na przywołane w treści w/w pism okoliczności
a przytoczone powyżej w tzw. „części historycznej’. Izba odniesie się do poszczególnych
kwestii w dalszej części.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W zakresie drugiego zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut podlega oddaleniu.
W tym zakresie, Izba kierowała się stanowiskiem wynikającym z uchwał
z 20 października 2011 r. Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11).
Zgodnie z nimi w wypadku wskazania w SIWZ (co miało miejsce w przedmiotowym stanie
faktycznym) stawki podatku VAT, to rola Zamawiającego sprowadza się do weryfikacji
złożonych ofert po tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp jeśli zaistnieją przesłanki ku temu. Naturalnie inaczej jest, gdy stawki nie ma wskazanej,
wtedy na Wykonawcach spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki - „Podstawowym
dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia jest (...) (s.i.w.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy
przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla
zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1
pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem, zamawiający w s.i.w.z,
w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT, wówczas
kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzać się do poprawienia oferty. (…) Jeżeli jednak
zamawiający opisując w s.i.w.z. sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań
dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT
niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy.”. Jednocześnie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Jeśli więc poprawienie nie jest możliwe
winno to skutkować odrzuceniem oferty. Przy czym, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach - ceną jest cena uwzględniająca podatek od towarów i usług. Izba w całości
podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w przywołanych uchwałach, że oferty, dla
których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki

podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest
istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowym stanie faktycznym, stawka była znana od początku postępowania,
Odwołujący miał także świadomość traktowania przez Zamawiającego oczekiwanej usługi
jako kompleksowej, wynagrodzenie bowiem miało charakter ryczałtowy, a nie od danej
jednostkowej usługi. Nie wymagano również szczegółowego kosztorysu, jak
w postępowaniach, których wyciągi z ofert złożył Odwołujący na rozprawie. Nadto, znane
były kryteria oceny ofert, w tym kryterium pozacenowe funkcjonalne dotyczące usług
dodatkowych, w tym także postanowienia wzoru umowy i szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia.
Mimo, że wszystkie te informacje były Odwołującemu znane na etapie postanowień
SIWZ, a wątpliwości stąd wynikające a wyrażone na rozprawie mogły być kierowane do
Zamawiającego, zwłaszcza w kontekście wskazanej stawki podatku VAT, na tym etapie
(w formie pytań lub odwołania), nie miało to miejsca. Jest to tym bardziej istotne
w kontekście usług dodatkowych o charakterze dobrowolnym (fakultatywnym) i możliwości
ich realizacji w różny sposób, co implikuje różne stawki podatku VAT (co wszyscy zgodnie
przyznawali na rozprawie).
Izba przypomina, że istnieje orzeczenie SN wskazujące, że Wykonawcy jako
profesjonaliści są zobligowani do zadawania pytań. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego
z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn.. akt: IV CSK 626/2013 - SN wskazał na znaczenie
art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły
wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp
w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje
nie tylko wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej
dziedzinie, uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników
rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych
interpretacji postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty.
W konsekwencji powyższych rozważań należy uznać, że zarzut związany
z zadeklarowaną stawką podatku VAT, jako dotyczący de facto postanowień SIWZ, winien
zostać pozostawiony bez rozpoznania na obecnym etapie postępowania jako spóźniony,
czyli sformułowany po terminie, co skutkuje oddaleniem zarzut, z uwagi na brak możliwości
odrzucenia zarzutu, który formalnie jest oparty na czynności odrzucenia oferty Odwołującego
przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Z uwagi na oddalenie zarzutu drugiego, Izba również jako konsekwencje powyższego
stanu rzeczy oddala także zarzut pierwszy nie mający charakteru samodzielnego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów w wysokości – 3 843 zł 60 zł, tzn. wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3
pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 243,60 zł (111,
30 zł + 132, 30 zł) zgodnie z przedłożonymi biletami PKP (§ 3 pkt 2 lit. a w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 1241/17, KIO 1242/17 z dnia 2017-07-26
• Sygn. akt KIO 1244/17 z dnia 2017-07-12
• Sygn. akt KIO 1238/17 z dnia 2017-07-10
• Sygn. akt KIO 1232/17 z dnia 2017-07-10