rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-07-03
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-03
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1235/17
KIO 1235/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 lipca 2017 r. w
Warszawie odwołania wniesionego w dniu 16 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przez wykonawcę:
Clar System Spółka Akcyjna, ul. Janickiego 20B, (60-542
Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Szpital Kliniczny im. Ks.
Anny Mazowieckiej, Karowa 2 (00-315 Warszawa),
Warszawie odwołania wniesionego w dniu 16 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przez wykonawcę:
Clar System Spółka Akcyjna, ul. Janickiego 20B, (60-542
Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Szpital Kliniczny im. Ks.
Anny Mazowieckiej, Karowa 2 (00-315 Warszawa),
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:
Clar System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu kwoty 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1235/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Clar System Spółka Akcyjna z
siedzibą w Poznaniu
wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości większej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, którego przedmiotem
jest: „Utrzymanie czystości Szpitala” (nr referencyjny: 12/05/17). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w dniu 03/06/2017 w Dzienniku Urzędowym UE. Treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia została zmieszczona na stronie internetowej Zamawiającego - Szpital
Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej w dniu 05/06/2017 r. Wykonawca w odwołaniu wskazał,że kwestionowane postanowienia specyfikacji naruszają:
1. art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego prawidłowego, tj.
zgodnego z treścią określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu dotyczącego
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia pomimo, że przedmiot oraz charakter
tych czynności - tj. czynności związane z utrzymaniem czystości na terenie szpitala oraz
nadzór nad wykonywaniem pracy przez personel sprzątający - implikuje ich wykonywanie na
podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 22 § 1, § 11 i § l2 K.p., czym został naruszony przepis
art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, art. 36 ust. 2 pkt 8a lit c) ustawy Pzp w zw, z art. 18 ust. 2 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG; zwanej
dalej: „Dyrektywą”) w zw. z motywami Dyrektywy nr 37,40,103 i 105 w zw. z art. 22 § 1, § 11 i
§ l2 K.p.;
2. art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 1,2 i 6 ustawy Pzp, albowiem dokonany opis przedmiotu zamówienia oraz opis
sposobu obliczenia ceny, uniemożliwia porównanie ofert, co przejawia się w zaniechaniu
określenia w opisie przedmiotu zamówienia wyrażonego w procentach stosunku wartości
usługi pomocniczych przy pacjencie zwolnionych z podatku VAT do zakresu całkowitej
wartości usług utrzymania czystości opodatkowanych podatkiem VAT, co zważywszy także na
treść formularza ofertowego i opisany w nim sposób obliczenia ceny, doprowadzi do złożenia
ofert, których ceny nie będą mogły zostać porównane z uwagi, na to, że każdy wykonawca
będzie mógł w sposób dowolny i sprzeczny z przepisami prawa ustalić proporcję wartości
usług zwolnionych od podatku VAT w stosunku do usług opodatkowanych tym podatkiem, co
będzie miało wpływ na naruszenie uczciwej konkurencji w toku postępowania i doprowadzi do
złożenia ofert, których ceny zostaną obliczone w sposób dowolny i różny, uniemożliwiający ich
porównanie;
3. w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 8 do SIWZ):
a) art. 14, art. 139 § 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c„ 58 § 1 i 2 k.c„ art. 5 kc, 483 § 1 k.c. i art.
471, 475 § 1, 491 § 1 oraz art. 4921 k.c. z uwagi na określenie w § 9 ust. 1 pkt 1 projektu
umowy postanowienia przewidującego, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn
lezących po stronie Wykonawcy lub odstąpienia od umowy przez Wykonawcę, Wykonawca
będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% wartości
wynagrodzenia z podatkiem VAT określonego w § 7 ust. 1;
b) art. 7 ust. 1, art. 14, oraz art. 139 § 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353* k.c., 58 § 1 i 2 k.c., art. 5
k.c., art. 395 § 1 k.c. z uwagi na określenie w § 3 ust. 29 in fine oraz w § 6 ust. 1 i 2 projektu
umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy bez
zastrzeżenia terminu, w którym Zamawiający z uprawnienia do odstąpienia od umowy w
sprawie zamówienia publicznego może skorzystać;
4. art. 23 ust. 1 i ust. 4 w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art, 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, z uwagi na nieuprawnione i nie znajdujące oparcia w przepisach ustawy
Pzp żądanie sformułowane w rozdziale XXI pkt 2 SIWZ wymogu, aby wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia przedstawili Zamawiającemu umowę określającą
zasady ich współpracy w formie (charakterze) i o treści żądanej przez Zamawiającego w tym
postanowieniu SIWZ;
5. art. 147 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na sformułowanie w § 10 ust. 1 projektu umowy (załącznik
nr 8 do SIWZ) wymogu, by zabezpieczenie należytego wykonania umowy służyło pokryciu
roszczeń Zamawiającego także z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy, mając na względzie
charakter i zakres przedmiotowy zamówienia publicznego, instytucja rękojmi za wady nie
znajdzie zastosowania w przedmiotowym postępowaniu;
6. art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zwanego dalej: „Rozporządzeniem”)
oraz art. 143b ust. 8 ustawy Pzp z uwagi na określenie w § 11 ust. 4 projektu umowy (załącznik
nr 8 do SIWZ) postanowienia uprawniającego Zamawiającego do żądania przedłożenia przez
wykonawcę potwierdzonej za zgodność z oryginałem odpisu, zawartej umowy o
podwykonawstwo, której wartość przekracza kwotę 10.000,00 złotych, co stanowi
zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego uprawnienia nie znajdującego oparcia w przepisach
ustawy Pzp oraz Rozporządzenia;
7. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art, 30 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na
dokonanie w załączniku nr 5 do SIWZ (ppkt 1,2,3,4,5,6,7 i 8 tego załącznika) opisu
stosowanych środków i materiałów zużywalnych w taki sposób, że zawężona została
konkurencja do produktów jednego producenta przy równoczesnym zaniechaniu przez
Zamawiającego zastrzeżenia, że dopuszcza produkty równoważne i zaniechanie wskazania
zakresu równoważności;
8. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, przy
pomocy niedokładnych określeń oraz w sposób nieuwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert, co przejawia się w zaniechaniu przez
Zamawiającego:
a. sporządzenia, jako załącznika do projektu umowy lub SIWZ, wzoru listy obecności osób
realizujących usługę w poszczególnych jednostkach szpitala, o której mowa w rozdziale III pkt
III ppkt 12 SIWZ (str. 6 SIWZ);
b. określenia w SIWZ podstaw do określenia przez wykonawców wysokości kwot, którymi
Zamawiający będzie ich obciążał w związku z udostępnieniem wykonawcom energii
elektrycznej oraz wody, i poprzestanie w tym zakresie jedynie na przewidzeniu, że Rozliczenia
za wykorzystane media nastąpi na podstawie ustalenia miesięcznego ryczałtu. Informacja
dotycząca sposobu rozliczenia będzie wynikać z treści podpisanego przez strony
porozumienia” (rozdział III pkt IV ppkt 7 in fine SIWZ; str. 7 SIWZ);
b) określenia w opisie przedmiotu zamówienia (lub dodania do dokumentacji postępowania jako
kolejnego załącznika) informacji dotyczących sposobu gospodarowania odpadami w
obiektach Zamawiającego, a poprzestanie w tym zakresie jedynie na informacji, że Zebrane
podczas sprzątania odpady, umieszczone w opakowaniach odpowiednich do ich rodzaju
usunąć do miejsca składowania: - zgodnie z obowiązującą procedurą nr 07 „Zarządzanie
odpadami' (załącznik nr 1 do S1WZ Plan higieny, str. 2);
9. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 tej ustawy, co przejawia się w nie określeniu przez
Zamawiającego w Planie higieny (lub w innym dokumencie) sposobu i częstotliwości mycia
inkubatorów oraz łóżek oraz łóżeczek noworodków, podczas gdy w załączniku nr 1 Plan
higieny Szpitala znalazła się jedynie ogólna informacja, wskazująca, że wykonywanie tych
czynności wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia;
10.
art. 24 ust, 1 pkt 23 w zw. z ust. 11 ustawy Pzp, art. 26 ust. 2f ustawy Pzp oraz przepisów
Rozporządzenia z uwagi na określenie w rozdziale X ppkt 6 in fine (str. 11 SIWZ) obowiązku
wykonawcy aktualizowania, po wcześniejszym złożeniu zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp,
treści oświadczenia w przedmiocie przynależności albo nie do grupy kapitałowej, podczas gdyżaden przepis ustawy oraz Rozporządzenia nie nakłada obowiązku dokonywania takiej
aktualizacji z urzędu;
11. art. 22 ust, 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58 ust, 1 oraz ust. 4 Dyrektywy z uwagi
na określenie w niniejszym postępowaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i uniemożliwiający dokonanie
rzeczywistej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;
12. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp z uwagi na określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale VIII
pkt 2 ppkt 2 lit b) SIWZ (co zostało powtórzone w § 3 ust. 31 pkt 2 projektu umowy) w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób nadmierny w stosunku do celu,
któremu określenie warunku udziału w postępowaniu ma służyć, a nadto określenie tego
warunku w sposób niezgodny z przepisem § 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki,
Pracy i Polityki społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad
stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń,
instalacji i sieci, czym został naruszony także przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
13. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, przy
pomocy niedokładnych określeń oraz w sposób nieuwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert, co przejawia się w zaniechaniu
określenia przez Zamawiającego typu/rodzaju posiadanych przez niego urządzeń autoclaw, o
których mowa w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2 lit b) SIWZ oraz rozdziale XXI pkt 5 lit d) SIWZ, tj.
urządzeń służących do odkażania i utylizacji resztek badanego materiału metodą pary wodnej
pod ciśnieniem.
Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie
przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający - piśmie z dnia 30 czerwca 2017 r. - w odpowiedzi na odwołanie podał,że wnosi o oddalenie dwóch zarzutów [pkt 2 i 11 odwołania], z których pierwszy dotyczy: (1)
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 ustawy Pzp - dokonanie - opisu przedmiotu zamówienia oraz
sposobu obliczenia ceny, który uniemożliwia porównanie ofert, co przejawia się w zaniechaniu
określenia w opisie przedmiotu zamówienia wyrażonego w procentach stosunku wartości
usługi pomocniczych przy pacjencie zwolnionych z podatku VAT do zakresu całkowitej
wartości usług utrzymania czystości opodatkowanych podatkiem VAT, a drugi (2) naruszenia
art. 22 ust, 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58 ust, 1 oraz ust. 4 Dyrektywy - określenie
- warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
nieproporcjonalny i uniemożliwiający dokonanie rzeczywistej oceny zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia.
W pozostałym zakresie w odniesieniu do zarzutów wg pkt 1, 3 do 10 oraz pkt 12 i 13
odwołania oświadczył, że te zarzuty podlegają uwzględnieniu powołał się na modyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 29/06/2017 r.
Zamawiający wniósł jednocześnie o pominięcie zarzutów uwzględnionych i
ewentualnie na podstawie dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp - wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego.
Odwołujący w piśmie z dnia 22 czerwca 2017 r. złożonym do akt sprawy w tej dacie
oświadczył, że na podstawie art. 187 ust.8 ustawy Pzp cofa odwołanie, a w zdaniu drugim
wskazując również na art. 187 ust.8 in fine wniósł o zarządzenie zwrotu odwołującemu 90%
wpisu uiszczonego od odwołania.
Mając na uwadze stan faktyczny i aspekt prawny sprawy Izba uznała, że
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w związku z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.
Wskazany art. 186 ust. 3a ustawy Pzp stanowi: „W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów”.
Przepis w zakresie ust.3a wprowadzony został ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016
r. poz. 1020). Zgodnie z jego dyspozycją w sytuacji, w której zamawiający uwzględnia część
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i jednocześnie odwołujący wycofuje pozostałe zarzuty,
Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego. Takie rozwiązanie sprawy może nastąpić pod
warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca, tak jak w niniejszej sprawie. Także dotyczy sytuacji, gdy
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia części zarzutów. W każdym z tych przypadków zamawiający zobowiązany
będzie wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynność w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący
składając oświadczenie o cofnięciu odwołania de facto cofa zarzuty w zakresie
nieuwzględnionym. Następstwem zatem takiej wykładni oświadczenia woli złożonego w piśmie
z dnia 03/07/2017 jest zastosowanie wnioskowanej przez Zamawiającego, jako podstawy
prawnej umorzenia postępowania odwoławczego art. 186 ust.3a ustawy Pzp. W następstwie
bowiem wejścia w życie wskazanej regulacji dopuszczono z jednej strony możliwość
uwzględnienia odwołania w części, a z drugiej cofnięcia zarzutów [czytaj: odwołania] w
zakresie nieuwzględnionym. Konsekwencją tego jest zastosowanie regulacji dotyczącej
ponoszenia kosztów postępowania, a mianowicie art. 186 ust. 6 pkt 1ustawy Pzp zgodnie z
którym: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2
i 3a, znosi się wzajemnie” (…), co powoduje, że wpis w całości podlega zwrotowi na rzecz
wnoszącego odwołanie. W tym przypadku Izba ma na uwadze, że wskazywana regulacja
poprawiła poprzedni stan prawny, ograniczony tylko wyłącznie do sytuacji uwzględnienia
odwołania w całości, co nie przystawało do realiów postępowań odwoławczych.
Izba oczywiście dostrzega i nie pomija bezrefleksyjnie wskazywanej przez
Odwołującego podstawy prawnej oświadczenia o cofnięciu odwołania – art. 187 ust.8 ustawy
Pzp - złożonego w piśmie z dnia 3 lipca br. Niemniej jednak Izba uznała, że w stanie
faktycznym sprawy powinna zastosować, jako podstawę umorzenia wskazywany przez
Zamawiającego art. 186 ust.3a Pzp, także z uwagi na wskazywany powyżej cel wprowadzenia
tego przepisu. Jednakże, gdyby wykonawca uznał, że interpretacja Izby jego oświadczenia
woli jest nieprawidłowa naturalnie może w postępowaniu ze skargi na podstawie art. 198a i
198b ustawy Pzp (jak w pouczeniu) domagać się przed Sądem zastosowania jako podstawy
umorzenia art. 187 ust. 8 zd. pierwsze tego przepisu. Tym samym zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.
drugie Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2010 nr 41poz. 238 ze zmianą z 2017 r. poz.
47.) będzie miał prawo domagać się zwrotu na jego rzecz 90% kwoty wpisu uiszczonego od
odwołania w wysokości 15.000 zł, w miejsce zasądzonej pełnej kwoty wpisu.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
……………………………………….
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:
Clar System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu kwoty 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1235/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Clar System Spółka Akcyjna z
siedzibą w Poznaniu
wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości większej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, którego przedmiotem
jest: „Utrzymanie czystości Szpitala” (nr referencyjny: 12/05/17). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w dniu 03/06/2017 w Dzienniku Urzędowym UE. Treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia została zmieszczona na stronie internetowej Zamawiającego - Szpital
Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej w dniu 05/06/2017 r. Wykonawca w odwołaniu wskazał,że kwestionowane postanowienia specyfikacji naruszają:
1. art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego prawidłowego, tj.
zgodnego z treścią określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu dotyczącego
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia pomimo, że przedmiot oraz charakter
tych czynności - tj. czynności związane z utrzymaniem czystości na terenie szpitala oraz
nadzór nad wykonywaniem pracy przez personel sprzątający - implikuje ich wykonywanie na
podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 22 § 1, § 11 i § l2 K.p., czym został naruszony przepis
art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, art. 36 ust. 2 pkt 8a lit c) ustawy Pzp w zw, z art. 18 ust. 2 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG; zwanej
dalej: „Dyrektywą”) w zw. z motywami Dyrektywy nr 37,40,103 i 105 w zw. z art. 22 § 1, § 11 i
§ l2 K.p.;
2. art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 1,2 i 6 ustawy Pzp, albowiem dokonany opis przedmiotu zamówienia oraz opis
sposobu obliczenia ceny, uniemożliwia porównanie ofert, co przejawia się w zaniechaniu
określenia w opisie przedmiotu zamówienia wyrażonego w procentach stosunku wartości
usługi pomocniczych przy pacjencie zwolnionych z podatku VAT do zakresu całkowitej
wartości usług utrzymania czystości opodatkowanych podatkiem VAT, co zważywszy także na
treść formularza ofertowego i opisany w nim sposób obliczenia ceny, doprowadzi do złożenia
ofert, których ceny nie będą mogły zostać porównane z uwagi, na to, że każdy wykonawca
będzie mógł w sposób dowolny i sprzeczny z przepisami prawa ustalić proporcję wartości
usług zwolnionych od podatku VAT w stosunku do usług opodatkowanych tym podatkiem, co
będzie miało wpływ na naruszenie uczciwej konkurencji w toku postępowania i doprowadzi do
złożenia ofert, których ceny zostaną obliczone w sposób dowolny i różny, uniemożliwiający ich
porównanie;
3. w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 8 do SIWZ):
a) art. 14, art. 139 § 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c„ 58 § 1 i 2 k.c„ art. 5 kc, 483 § 1 k.c. i art.
471, 475 § 1, 491 § 1 oraz art. 4921 k.c. z uwagi na określenie w § 9 ust. 1 pkt 1 projektu
umowy postanowienia przewidującego, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn
lezących po stronie Wykonawcy lub odstąpienia od umowy przez Wykonawcę, Wykonawca
będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% wartości
wynagrodzenia z podatkiem VAT określonego w § 7 ust. 1;
b) art. 7 ust. 1, art. 14, oraz art. 139 § 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353* k.c., 58 § 1 i 2 k.c., art. 5
k.c., art. 395 § 1 k.c. z uwagi na określenie w § 3 ust. 29 in fine oraz w § 6 ust. 1 i 2 projektu
umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy bez
zastrzeżenia terminu, w którym Zamawiający z uprawnienia do odstąpienia od umowy w
sprawie zamówienia publicznego może skorzystać;
4. art. 23 ust. 1 i ust. 4 w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art, 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, z uwagi na nieuprawnione i nie znajdujące oparcia w przepisach ustawy
Pzp żądanie sformułowane w rozdziale XXI pkt 2 SIWZ wymogu, aby wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia przedstawili Zamawiającemu umowę określającą
zasady ich współpracy w formie (charakterze) i o treści żądanej przez Zamawiającego w tym
postanowieniu SIWZ;
5. art. 147 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na sformułowanie w § 10 ust. 1 projektu umowy (załącznik
nr 8 do SIWZ) wymogu, by zabezpieczenie należytego wykonania umowy służyło pokryciu
roszczeń Zamawiającego także z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy, mając na względzie
charakter i zakres przedmiotowy zamówienia publicznego, instytucja rękojmi za wady nie
znajdzie zastosowania w przedmiotowym postępowaniu;
6. art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zwanego dalej: „Rozporządzeniem”)
oraz art. 143b ust. 8 ustawy Pzp z uwagi na określenie w § 11 ust. 4 projektu umowy (załącznik
nr 8 do SIWZ) postanowienia uprawniającego Zamawiającego do żądania przedłożenia przez
wykonawcę potwierdzonej za zgodność z oryginałem odpisu, zawartej umowy o
podwykonawstwo, której wartość przekracza kwotę 10.000,00 złotych, co stanowi
zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego uprawnienia nie znajdującego oparcia w przepisach
ustawy Pzp oraz Rozporządzenia;
7. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art, 30 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na
dokonanie w załączniku nr 5 do SIWZ (ppkt 1,2,3,4,5,6,7 i 8 tego załącznika) opisu
stosowanych środków i materiałów zużywalnych w taki sposób, że zawężona została
konkurencja do produktów jednego producenta przy równoczesnym zaniechaniu przez
Zamawiającego zastrzeżenia, że dopuszcza produkty równoważne i zaniechanie wskazania
zakresu równoważności;
8. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, przy
pomocy niedokładnych określeń oraz w sposób nieuwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert, co przejawia się w zaniechaniu przez
Zamawiającego:
a. sporządzenia, jako załącznika do projektu umowy lub SIWZ, wzoru listy obecności osób
realizujących usługę w poszczególnych jednostkach szpitala, o której mowa w rozdziale III pkt
III ppkt 12 SIWZ (str. 6 SIWZ);
b. określenia w SIWZ podstaw do określenia przez wykonawców wysokości kwot, którymi
Zamawiający będzie ich obciążał w związku z udostępnieniem wykonawcom energii
elektrycznej oraz wody, i poprzestanie w tym zakresie jedynie na przewidzeniu, że Rozliczenia
za wykorzystane media nastąpi na podstawie ustalenia miesięcznego ryczałtu. Informacja
dotycząca sposobu rozliczenia będzie wynikać z treści podpisanego przez strony
porozumienia” (rozdział III pkt IV ppkt 7 in fine SIWZ; str. 7 SIWZ);
b) określenia w opisie przedmiotu zamówienia (lub dodania do dokumentacji postępowania jako
kolejnego załącznika) informacji dotyczących sposobu gospodarowania odpadami w
obiektach Zamawiającego, a poprzestanie w tym zakresie jedynie na informacji, że Zebrane
podczas sprzątania odpady, umieszczone w opakowaniach odpowiednich do ich rodzaju
usunąć do miejsca składowania: - zgodnie z obowiązującą procedurą nr 07 „Zarządzanie
odpadami' (załącznik nr 1 do S1WZ Plan higieny, str. 2);
9. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 tej ustawy, co przejawia się w nie określeniu przez
Zamawiającego w Planie higieny (lub w innym dokumencie) sposobu i częstotliwości mycia
inkubatorów oraz łóżek oraz łóżeczek noworodków, podczas gdy w załączniku nr 1 Plan
higieny Szpitala znalazła się jedynie ogólna informacja, wskazująca, że wykonywanie tych
czynności wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia;
10.
art. 24 ust, 1 pkt 23 w zw. z ust. 11 ustawy Pzp, art. 26 ust. 2f ustawy Pzp oraz przepisów
Rozporządzenia z uwagi na określenie w rozdziale X ppkt 6 in fine (str. 11 SIWZ) obowiązku
wykonawcy aktualizowania, po wcześniejszym złożeniu zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp,
treści oświadczenia w przedmiocie przynależności albo nie do grupy kapitałowej, podczas gdyżaden przepis ustawy oraz Rozporządzenia nie nakłada obowiązku dokonywania takiej
aktualizacji z urzędu;
11. art. 22 ust, 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58 ust, 1 oraz ust. 4 Dyrektywy z uwagi
na określenie w niniejszym postępowaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i uniemożliwiający dokonanie
rzeczywistej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;
12. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp z uwagi na określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale VIII
pkt 2 ppkt 2 lit b) SIWZ (co zostało powtórzone w § 3 ust. 31 pkt 2 projektu umowy) w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób nadmierny w stosunku do celu,
któremu określenie warunku udziału w postępowaniu ma służyć, a nadto określenie tego
warunku w sposób niezgodny z przepisem § 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki,
Pracy i Polityki społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad
stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń,
instalacji i sieci, czym został naruszony także przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
13. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, przy
pomocy niedokładnych określeń oraz w sposób nieuwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert, co przejawia się w zaniechaniu
określenia przez Zamawiającego typu/rodzaju posiadanych przez niego urządzeń autoclaw, o
których mowa w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2 lit b) SIWZ oraz rozdziale XXI pkt 5 lit d) SIWZ, tj.
urządzeń służących do odkażania i utylizacji resztek badanego materiału metodą pary wodnej
pod ciśnieniem.
Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie
przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający - piśmie z dnia 30 czerwca 2017 r. - w odpowiedzi na odwołanie podał,że wnosi o oddalenie dwóch zarzutów [pkt 2 i 11 odwołania], z których pierwszy dotyczy: (1)
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 ustawy Pzp - dokonanie - opisu przedmiotu zamówienia oraz
sposobu obliczenia ceny, który uniemożliwia porównanie ofert, co przejawia się w zaniechaniu
określenia w opisie przedmiotu zamówienia wyrażonego w procentach stosunku wartości
usługi pomocniczych przy pacjencie zwolnionych z podatku VAT do zakresu całkowitej
wartości usług utrzymania czystości opodatkowanych podatkiem VAT, a drugi (2) naruszenia
art. 22 ust, 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58 ust, 1 oraz ust. 4 Dyrektywy - określenie
- warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
nieproporcjonalny i uniemożliwiający dokonanie rzeczywistej oceny zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia.
W pozostałym zakresie w odniesieniu do zarzutów wg pkt 1, 3 do 10 oraz pkt 12 i 13
odwołania oświadczył, że te zarzuty podlegają uwzględnieniu powołał się na modyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 29/06/2017 r.
Zamawiający wniósł jednocześnie o pominięcie zarzutów uwzględnionych i
ewentualnie na podstawie dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp - wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego.
Odwołujący w piśmie z dnia 22 czerwca 2017 r. złożonym do akt sprawy w tej dacie
oświadczył, że na podstawie art. 187 ust.8 ustawy Pzp cofa odwołanie, a w zdaniu drugim
wskazując również na art. 187 ust.8 in fine wniósł o zarządzenie zwrotu odwołującemu 90%
wpisu uiszczonego od odwołania.
Mając na uwadze stan faktyczny i aspekt prawny sprawy Izba uznała, że
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w związku z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.
Wskazany art. 186 ust. 3a ustawy Pzp stanowi: „W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów”.
Przepis w zakresie ust.3a wprowadzony został ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016
r. poz. 1020). Zgodnie z jego dyspozycją w sytuacji, w której zamawiający uwzględnia część
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i jednocześnie odwołujący wycofuje pozostałe zarzuty,
Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego. Takie rozwiązanie sprawy może nastąpić pod
warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca, tak jak w niniejszej sprawie. Także dotyczy sytuacji, gdy
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia części zarzutów. W każdym z tych przypadków zamawiający zobowiązany
będzie wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynność w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący
składając oświadczenie o cofnięciu odwołania de facto cofa zarzuty w zakresie
nieuwzględnionym. Następstwem zatem takiej wykładni oświadczenia woli złożonego w piśmie
z dnia 03/07/2017 jest zastosowanie wnioskowanej przez Zamawiającego, jako podstawy
prawnej umorzenia postępowania odwoławczego art. 186 ust.3a ustawy Pzp. W następstwie
bowiem wejścia w życie wskazanej regulacji dopuszczono z jednej strony możliwość
uwzględnienia odwołania w części, a z drugiej cofnięcia zarzutów [czytaj: odwołania] w
zakresie nieuwzględnionym. Konsekwencją tego jest zastosowanie regulacji dotyczącej
ponoszenia kosztów postępowania, a mianowicie art. 186 ust. 6 pkt 1ustawy Pzp zgodnie z
którym: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2
i 3a, znosi się wzajemnie” (…), co powoduje, że wpis w całości podlega zwrotowi na rzecz
wnoszącego odwołanie. W tym przypadku Izba ma na uwadze, że wskazywana regulacja
poprawiła poprzedni stan prawny, ograniczony tylko wyłącznie do sytuacji uwzględnienia
odwołania w całości, co nie przystawało do realiów postępowań odwoławczych.
Izba oczywiście dostrzega i nie pomija bezrefleksyjnie wskazywanej przez
Odwołującego podstawy prawnej oświadczenia o cofnięciu odwołania – art. 187 ust.8 ustawy
Pzp - złożonego w piśmie z dnia 3 lipca br. Niemniej jednak Izba uznała, że w stanie
faktycznym sprawy powinna zastosować, jako podstawę umorzenia wskazywany przez
Zamawiającego art. 186 ust.3a Pzp, także z uwagi na wskazywany powyżej cel wprowadzenia
tego przepisu. Jednakże, gdyby wykonawca uznał, że interpretacja Izby jego oświadczenia
woli jest nieprawidłowa naturalnie może w postępowaniu ze skargi na podstawie art. 198a i
198b ustawy Pzp (jak w pouczeniu) domagać się przed Sądem zastosowania jako podstawy
umorzenia art. 187 ust. 8 zd. pierwsze tego przepisu. Tym samym zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.
drugie Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2010 nr 41poz. 238 ze zmianą z 2017 r. poz.
47.) będzie miał prawo domagać się zwrotu na jego rzecz 90% kwoty wpisu uiszczonego od
odwołania w wysokości 15.000 zł, w miejsce zasądzonej pełnej kwoty wpisu.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1232/17 z dnia 2017-07-10
- Sygn. akt KIO 1222/17, KIO 1224/17 z dnia 2017-07-07
- Sygn. akt KIO 1229/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1227/17 z dnia 2017-07-06
