rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-22
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-22
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1149/17
KIO 1149/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
21 czerwca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 czerwca 2017 r. przez wykonawcę M.G. Sp. z
o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez 1) P.P.L.K., (...), w
imieniu, której działa P.P.L.K. S.A. C.R.I. (...); 2) Województwo Mazowieckie -
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa; 3)
Miasto Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek - Zamawiającym upoważnionym
do przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz pozostałych
Zamawiających jest P.P.L.K. S.A.; jednostką prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K.
S.A., C.R.I. R.C., (...)
przy udziale wykonawcy
M.P. Sp. z o.o., (...) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) M.K. Sp. z o.o. z siedziba w
M.K.
(Lider);
2)
J.P.
Sp.
z
o.o.
z
siedziba
w
W.
(Partner);
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: (...) zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
21 czerwca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 czerwca 2017 r. przez wykonawcę M.G. Sp. z
o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez 1) P.P.L.K., (...), w
imieniu, której działa P.P.L.K. S.A. C.R.I. (...); 2) Województwo Mazowieckie -
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa; 3)
Miasto Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek - Zamawiającym upoważnionym
do przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz pozostałych
Zamawiających jest P.P.L.K. S.A.; jednostką prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K.
S.A., C.R.I. R.C., (...)
przy udziale wykonawcy
M.P. Sp. z o.o., (...) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) M.K. Sp. z o.o. z siedziba w
M.K.
(Lider);
2)
J.P.
Sp.
z
o.o.
z
siedziba
w
W.
(Partner);
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: (...) zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
M.G. Sp. z o.o., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M.G.
Sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy
M.G. Sp. z o.o., (...) na rzecz 1) P.P.L.K., (...), w imieniu,
której działa P.P.L.K. S.A. C.R.I. (...); 2) Województwo
Mazowieckie - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., ul. Mazowiecka
14,00-048 Warszawa; 3) Miasto Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek -
Zamawiającym upoważnionym do przeprowadzenia niniejszego postępowania
w imieniu i na rzecz pozostałych Zamawiających jest P.P.L.K. S.A.; jednostką
prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K. S.A., C.R.I. R.C., (...) kwotę
3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawa.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1149/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dokumentacja projektowa na potrzeby realizacji zadania
polegającego na budowie tunelu drogowego w ciągu drogi wojewódzkiej nr 638
z jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn w km 19.376 linii kolejowej
nr (…) oraz przebudowie układu drogowego dowiązującego do planowanego tunelu
drogowego., w zakresie inwestycji P.P.L.K. S,A. realizowanego w ramach zadania
inwestycyjnego pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych w drogami
Etap II cześć wiaduktowa" (POIIŚ 5.1-21), IREZA1h-216-70/16/17, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2017/S 024-042502
z 02.03.2017 r., przez 1) P.P.L.K., (...), w
imieniu, której działa P.P.L.K. S.A. C.R.I. (...); 2) Województwo Mazowieckie - Mazowiecki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., ul. Mazowiecka 14,00-048 Warszawa; 3) Miasto
Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek - Zamawiającym upoważnionym do
przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz pozostałych Zamawiających
jest P.P.L.K. S.A.; jednostką prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K. S.A., C.R.I. R.C., (...)
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 25.05.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownym wyborze. Drugą pozycje w rankingu
złożonych ofert zajęła oferta - M.G. Sp. z o.o., (...) zwana dalej: „M.G. Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 05.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M.G. Sp. z o.o. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 25.05.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
05.06.2017 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu dodatkowych
3 punktów;
2. art. 65 k.c. w związku z art. 5 k.c i w zw. z art. 14 Pzp, bowiem ewentualna czynność
zamawiającego uniemożliwiała Odwołującemu zapoznanie się z treścią oświadczenia
Zamawiającego;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z uwagi na podanie przez Konsorcjum informacji
wprowadzających w błąd i mających wpływ na wynik postępowania;
4. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem postępowanie nie
jest prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
w konsekwencji trudno mówić o zachowaniu zasady bezstronności i obiektywizmu przez
osoby po stronie Zamawiającego, przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 3, który wyraźnie
stanowi że zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z 25.05.2017 r.,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia Wykonawcy wybranemu
z postępowania oraz przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów.
Zamawiający ponownie dokonał oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu
i przekazał w dniu 25.05.2017 r. stosowne zawiadomienie w tym zakresie. W wyniku
ponownej oceny oferta Odwołującego uzyskała łącznie 93,49 pkt, w tym: - w ramach
kryterium "Całkowita cena brutto" - 29,49
pkt; -w ramach kryterium "Czas realizacji umowy" -
20
pkt; - w ramach kryterium "Organizacja, kwalifikacje, Kryterium "Czas realizacji umowy"
doświadczenie" - 44,00
pkt. Odwołujący poinformował Zamawiającego o błędnym wyliczeniu
punktów i chociaż Zamawiający w większości zgodził się z argumentacją przedstawioną
przez Odwołującego , to jednak w dodatkowym piśmie z dnia 30 maja b.r. wskazał, że
doświadczenie projektanta z branży srk uznaje za nie spełniające wymagań, co skutkowało
brakiem możliwości przyznania 3 dodatkowych punktów w ramach podkryterium „Dodatkowe
doświadczenie projektantów'". Zamawiający podkreślił, że dla Pana Karola Pytel
wskazanego przez Odwołującego na stanowisko projektanta branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym, wykazano wykonanie 4 dokumentacji w okresie
wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający odwołał się też
do pisma z dnia 16.03.2017r. nr lREZAlh-216-70-6/16/17 dotyczącego wyjaśnienia treści
SIWZ, i w nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 10 wskazał, że punkty mogą być
przyznane jedynie za dokumentacje wykazane ponad spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający stanął na stanowisku, że jeżeli wykazując wykonanie
dokumentacji na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla projektanta, to
Wykonawca miał świadomość co do ograniczenia czasowego w postaci 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, i powinien to samo kryterium czasowe przenieść na grunt wykazu
wykonanych dokumentacji na potrzeby oceny ofert.
Następnie Odwołujący przedstawił w odwołaniu argumentacje odnośnie pierwszego
oraz drugiego zarzutu. Izba z uwagi na wycofanie tego zarzutu na rozprawie przez
Odwołującego nie widzi konieczności jej przytaczania.
W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił w odwołaniu argumentacje dotyczącą
zarzutu trzeciego dotyczącego tak osoby p. M.B., jak i p. R.K.. W zakresie tej
ostatniej osoby zarzut został na rozprawie wycofany przez Odwołującego. Izba przy czym
przytoczy w tym zakresie treść zarzutu w całości z powodu odnoszenia się w
swoim uzasadnieniu do treści tego zarzutu zawartego w odwołaniu.
Odwołujący określił ten zarzut – jako: „Wykluczenie Konsorcjum z postępowania,
gdyż od wykonawców uczestniczących w przetargach wymaga się dochowania należytej
staranności, przyjmując domniemanie, że podmiot trudniący się zawodowo daną
działalnością potrafi działać z należytą ostrożnością przy uwzględnieniu czego trzeba barć
pod uwagę różne postacie niedbalstwa.”. A następnie stwierdził.
Konsorcjum w ofercie wskazało: /tutaj w odwołaniu Odwołujący powołał się na skan
wykazu osób – złożony w postępowaniu przetargowym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 f
Pzp – fragment dotyczący p. M.B., jako Koordynator Projektu w wykazywanym
projekcie/.Tymczasem umowa nr 90/114/0010/13/Z/I/ z dnia 26.07.2013 r. dla wykazanego
projektu /pierwsza strona dokumentacji dotyczącej tej umowy - wskazywała zgodnie
z powołaniem z odwołania - p. A.B. jako Koordynatora Projektu/.
Następnie w odwołaniu stwierdza się:
„Jako koordynatora projektu dla zadnia „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 W. -D. na
odcinku O. - L. - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)"
- odcinek P. - D. w km 55,600 - 107,283
wykazała się Panem M.B., natomiast na stronie
tytułowej dokumentacji dotyczącej umowy nr 90/114/0010/13/Z/l z dnia 26.07.2013 r.
widnieje Pan A.B. jako Koordynator Projektu (Generalny Projektant).”
Następnie Odwołujący przechodzi do p. R.K. powołuje się /tutaj w
odwołaniu na skan wykazu osób – złożony w postępowaniu przetargowym na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp – fragment dotyczący p. R.K./.
Dalej stwierdza co następuje: „wyroku z 11.02.2015 r., sygn. akt KIO 177/15, które
zostało również podzielone w uzasadnieniach wyroków wydanych: 27.03.2015 r., sygn. akt
KIO 491/15, 13.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2809/15, 26.01.2016 r., sygn. akt KIO 1/16,
17.05.2016 r., sygn. akt: KIO 673/15, czy 24.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1010/16, tyczące się
składania w postępowaniu o zamówienie publiczne nierzetelnych informacji.
Zdaniem Odwołującego, M.K. wykonały projekt budowlany wielobranżowy i dostały
pozwolenie na budowę. Następnie został ogłoszony przetarg, gdzie zamawiający udostępnił
ten projekt budowlany ale bez projektu wykonawczego urządzeń SRK, gdyż:
1) Dokumentacja projektowa przedłożona przez Zamawiającego obejmowała w zakresie
projektów budowlanych i projektów wykonawczych niżej wymienionych branż;
Projekty budowlane - urządzenia sterowania ruchem klejowym
Projekty budowlane - sieci i urządzenia telekomunikacyjne
Projekty budowlane i wykonawcze - sieć trakcyjna
Projekty budowlane i wykonawcze - elektroenergetyka
Projekty budowlane i wykonawcze - branża torowa
Projekty budowlane i wykonawcze - perony i mała architektura. W celu zweryfikowania
prawidłowości argumentacji Odwołującego, odnieść powyższe należy do informacji
znajdujących się pod linkiem do przetargu na roboty budowlane:
https://zamowienia.plk-
sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_module=main&MP_action=noticeDetails&demandldentity=15
0887¬iceldentity=6825&expired=1
2) Dopiero, w ramach tego przetargu Zamawiający nałożył obowiązek abv: Wykonawca
opracuje lub zapewni opracowanie następujących projektów:
1. Projekty wykonawcze:
Projekty wykonawcze - urządzenia sterowania ruchem kolejowym
Projekty wykonawcze -sieci i urządzenia telekomunikacyjne
Projekty wykonawcze - urządzenia ERTMS/ETCS
3) Konsorcjum więc prawidłowo wskazało projekty budowlane w wykazie osób przy
projektancie M. Błach (cz. VI str. 3): (…)”
/tutaj w odwołaniu – ten sam fragment wykazu osób co poprzednio dla tej osoby/
„4) Natomiast przy projektancie SRK p. R.K. nieprawidłowo wskazało doświadczenia w
opracowaniu zarówno w projektu budowlanego jak i projektu wykonawczego (cz. VI str. 5-6) -
zdanie nieprawdziwe „i projekt wykonawczy branży srk (…)”
/tutaj w odwołaniu – ten sam fragment wykazu osób co poprzednio dla tej osoby/
„Z powodów przedstawionych powyżej, Zamawiający miał obowiązek zastosować art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Reasumując, w stanie prawnym obowiązującym w przed nowelizacją z lipca 2016r. dla
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne było stwierdzenie, że: po pierwsze - wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, po drugie - stanowiło to
poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ lub mogły
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, po trzecie - wykonawca działał
z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa. Zdaniem Odwołującego powyższy pogląd nie
stracił na aktualności.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy
wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji
w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie zawsze musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków, co
również wskazuje na to, że wyłącznie w tym drugim przypadku konieczne jest uprzednie
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jeżeli z treści pierwotnie złożonych nie wynika takie
potwierdzenie. Za wyrokiem Izby sygn. akt: KIO 2384/16, wpływ na wynik postępowania
(poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu
widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni
poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to
treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym
drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale
prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna
w ogóle.
Konsorcjum więc można przypisać co najmniej niedbalstwo, czyli niedołożenie należytej
staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. A przecież
na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju {należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (uzasadnienie wyroku SN z 10.03.2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {uzasadnienie wyroku SN
z 23.10.2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik
ten ulega podwyższeniu, gdyż art, 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika
w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Zgodnie z ugruntowanym od co najmniej dekady orzecznictwem Izby Odnośnie stosowania
art. 26 ust. 3 Pzp w kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, które
znajduje zastosowanie do art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, należy w pełni podzielić
stanowisko, wyrażane właśnie uprzednio, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na
wynik postępowania nie można w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zastępować inną informacją,
choćby była prawdziwa i również wskazywała na spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Jeżeli wykonawca przedstawia nieprawdziwe informacje, które są
podstawą pozytywnej weryfikacji, nie można jednocześnie twierdzić, że wymagają one
uzupełnienia. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, tyle że za pomocą informacji, która okazała się
nieprawdziwa, a nie niepełna czy błędna. Tymczasem przesłanką zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp jest sytuacja, w której oświadczenia lub dokumenty zawierają tego rodzaju błędy, że
z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.”.
Zarzut czwarty nie został poparty argumentacją w odwołaniu, ale stanowi niejako
konsekwencje wcześniejszych, wobec podtrzymania na rozprawie ostatecznie tylko zarzutu
wobec p. M.B., jest on jego konsekwencją.
Zamawiający w dniu 06.06.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 09.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M.P. Sp. z
o.o., (...) zwana dalej: „M.P. Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o
uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 08.06.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum Firm:
1) M.K. Sp. z o.o. z siedziba w M.K.; 20 J.P. Sp. z o.o. z siedziba w W. zwane dalej:
„Konsorcjum M.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 20.06.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym
na posiedzeniu. Z uwagi na wycofanie większości zarzutów Izba przytoczy jedynie
argumentacje Zamawiającego odnośnie zarzutu trzeciego. Względem doświadczenia p.
M.B.. Podniósł Przystępujący wskazał jako osobę mającą pełnić funkcję Głównego
projektanta - Koordynatora Projektu p. M.B. wskazując w opinie doświadczenia:
•
Zajmowane stanowisko: „Koordynator Projektu",
•
Opis doświadczenia: „Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który
opracował wielobranżową dokumentację projektową (PB) w zakresie m.in. branży kolejowej,
drogowej i mostowej dla inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr (…) W. - D. na odcinku
O. - L. - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)" -
Odcinek P. - D..". Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż ww. osoba nie pełniła ww. funkcji przy
realizacji ww. zamówienia powołując jako dowód pierwszą stronę dokumentacji dotyczącej
umowy nr 90/114/001/13/Z/l z dnia 26.07.2013 r. (umowa dot. realizacji ww. zamówienia),
gdzie jako Koordynator Projektu widnieje p. A.B.. W świetle powyższego Odwołujący
wywiódł, iż Konsorcjum wskazało w ofercie nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd
Zamawiającego.
Zamawiający pomija fakt, iż wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisów
zgodnie z orzecznictwem KIO powinno być poprzedzone procedurą wezwania wykonawcy
do wyjaśnień, a Odwołujący nie poczynił zarzutu w tym zakresie, w związku z tym
uwzględnienie odwołania powodowałoby konieczność podjęcia przez Zamawiającego
czynności niezgodnych ze stanowiskiem orzecznictwa oraz obowiązujących przepisów.
Zamawiający wskazuje, iż dysponuje dokumentami potwierdzającymi posiadanie
doświadczenia przez p. B. w zakresie wskazywanym w Wykazie osób - w załączeniu
przekazuje dowód studium: Projekt budowlany dla przedmiotowej inwestycji: Tom 2.2 -In.3
stacja D. odcinek 12 od kmlOl+520 do 107+283, wiadukt 106+546 - gdzie jako Główny
Projektant koordynator projektu został wskazany p. Błach. W świetle posiadanych przez
Zamawiającego dokumentów dalsza polemika w tym zakresie wydaje się być zbędna. W
powyższego jednoznacznie wynika, iż ww. osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu,
a przedstawione przez Konsorcjum informacje posiadają odzwierciedlenie w rzeczywistości.
Względem doświadczenia Doświadczenie p. R.K.. Przystępujący wskazał na
stanowisko Projektanta w branży srk osobę p. R.K., dla którego wskazało doświadczenie w
zakresie:
• „Opracował dokumentację projektową (projekt budowlany i wykonawczy) branży srk dla linii
kolejowych wyposażonych w komputerowe systemy srk dla inwestycji pn. Szlak P. - G. w
ramach inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr (…) W. - D. na odcinku O. - L. - Prace
Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)" - Odcinek P. - D. w km
55,600 - 107, 283". Odwołujący stanął na stanowisku, iż Konsorcjum powinno zostać
wykluczone z postępowania, gdyż „M.K. wykonały projekt budowlany
wielobranżowy (...) ale bez projektu wykonawczego". Wskazane zostało, iż w ramach ww.
inwestycji wykonano wyłącznie projekt budowlany. W związku z powyższym Odwołujący
wywiódł, iż Konsorcjum wskazało nieprawdzie informacje co do zakresu posiadanego
doświadczenia ww. projektanta. W celu potwierdzenia swojego stanowiska Odwołujący
przywołał zapisy specyfikacji dotyczącej wykonania przedmiotowej inwestycji, które miały
potwierdzić faktyczny zakres wykonywanych przez Konsorcjum prac. Zamawiający wskazał,
iż przepisy art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Pzp wymagają wykazania, że wykonawca przedstawił
nieprawdziwe informacje „mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego". W niniejszym stanie faktycznym
wskazanie w Wykazie, że ww. osoba wykonywała również projekt wykonawczy pozostaje
bez wpływu na decyzję Zamawiającego, gdyż sama okoliczność realizacji jedynie projektu
budowlanego pozwoliła Zamawiającemu stwierdzić, iż ww. osoba spełnia warunek z IDW.
Zamawiający w tym miejscu pragnie wskazać, iż zgodnie z treścią IDW osoba mająca pełnić
funkcję Projektanta w branży srk miała wykazać się doświadczeniem w następującym
zakresie: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert opracował
w charakterze projektanta w danej branży, co najmniej 2 dokumentacje projektowe
(obejmujące projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla remontu lub rewitalizacji linii,
budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych, wyposażoną w komputerowe
systemu urządzeń srk (sterowania ruchem kolejowym)" - vide: pkt 8,6 IDW. Zauważenia
wymaga, iż Zamawiający celowo posłużył się w treści ww. warunku wyrazem „lub". Oznacza
to, że wykonawca celem wykazania się spełnianiem warunku mógł albo wykazać
doświadczenie w opracowaniu projektu budowlanego albo doświadczenie w opracowaniu
projektu wykonawczego albo oba projekty. Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP
459/09. Dlatego też sama okoliczność, iż p. K. posiada doświadczenie w opracowaniu
projektu budowlanego wystarczyło do przyjęcia, iż nie ma podstaw do kierowania do
Konsorcjum wezwania do wyjaśnień czy też uzupełnień w zakresie Wykazu osób. Nawet jeśli
zatem informacja, iż dokumentacja dotyczyła również projektu wykonawczego jest zgodna ze
stanem rzeczywistym, to informacja ta nie ma znaczenia dla wyniku postępowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz obu
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta była drugą ofertą, która została złożona i nie została ani odrzucona, ani też
Wykonawca nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ (część I IDW), wykazu
osób – załącznik nr 6 SIWZ (część I IDW), Opisu przedmiotu zamówienia (Cz. III IDW),
oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego, wezwania w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp
z 12.04.2017 r., złożonego w odpowiedzi z 19.04.2017 r. wypełnionego wykazu osób,
którymi dysponuje Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz
zawiadomienia z 25.05.2017 r. W poczet materiału dowodowego zaliczono również
wszystkie załączniki do odpowiedzi na odwołanie złożone na posiedzeniu przez
Zamawiającego /pierwsze strony dokumentacji projektowych/ oraz złożone dodatkowo 2
pierwsze strony dokumentacji projektowych złożone na rozprawie przez Zamawiającego, jak
i 11 kopii decyzji administracyjnych wraz z załącznikami /pierwszymi stronami dokumentacji
projektowych/ złożonymi przez Przystępującego po stronie Zamawiającego na rozprawie,
a nadto zestawienie osób z 20.06.2017 r. również złożone na rozprawie przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego. W poczet zaliczono również pierwsze strony
dokumentacji projektowych złożone na rozprawie przez Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu dodatkowych
3 punktów;
2. art. 65 k.c. w związku z art. 5 k.c i w zw. z art. 14 Pzp, bowiem ewentualna czynność
zamawiającego uniemożliwiała Odwołującemu zapoznanie się z treścią oświadczenia
Zamawiającego;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z uwagi na podanie przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego informacji wprowadzających w błąd i mających wpływ na wynik
postępowania /dotyczy p. M.B. i p. R.K./;
4. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem postępowanie nie
jest prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
w konsekwencji trudno mówić o zachowaniu zasady bezstronności i obiektywizmu przez
osoby po stronie Zamawiającego, przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 3, który wyraźnie
stanowi że zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie zwłaszcza w kontekście stanowiska
Izba podanego w uzasadnieniu poniżej. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii
w ramach rozpatrywanego zarzutu.
Nadto, Izba ponownie wskazuje na wycofanie w połowie rozprawy większości
zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba nie będzie rozpatrywać zarzutów które zostały wycofane przez Odwołującego,
czyli zarzutu pierwszego, drugiego oraz trzeciego w odniesieniu do p. p. R.K..
W wyniku wycofania większości zarzutów, Izba odniesie się jedynie do zarzutu
trzeciego dotyczącego – p. M.B.. Przy czym, wymaga podkreślenia, że w jej ocenie,
Odwołujący podczas rozprawy de facto przebudował pierwotny zarzut zawarty
w odwołaniu formułując zupełnie nowy zarzut. Należy zauważyć, że nie wystarczy
sfomułować podstawę prawną zarzutu, a następnie dostosować istniejącą podstawę
faktyczną w toku rozprawy, w odpowiedzi na pisemne stanowisko Zamawiającego i jego
argumentacje, jak i argumentacje Przystępującego po stronie Zamawiającego na rozprawie.
W ocenie Izby, Odwołujący w odwołaniu, jedynie kwestionował wskazanie w wykazie
osób – załącznik nr 6 do SIWZ – przedłożonym w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp, osobę p. M. B.
jako Koordynatora Projektu, a w ocenie Odwołującego winna być wskazana jako
Koordynator Projektu osoba p. A.B. dla wykazywanego projektu.
Odwołujący nie podnosił w odwołaniu, tego, że osoba p. M.B. nie miała
doświadczenia w kierowaniu zespołem projektowym, który opracował wielobranżową
dokumentacje projektową w trzech wymaganych branżach, a jedynie w branży mostowej.
W konsekwencji brak było sformułowania zarzutu przedstawienia informacji
wprowadzającej w błąd i mającej wpływ na wynik, w tym zakresie.
Izba nie zamierza rozstrzygać takiego zarzutu i rozsadzić, czy osoba p. M.B. miała
takie doświadczenia, czy też nie oraz w tym kontekście czy miało miejsce złożenie informacji
wprowadzającej w błąd, gdyż nie było takiego zarzutu (art. 192 ust. 7 Pzp). Jeżeli nawet tak
należało rozumieć odwołanie w tym zakresie, to w żaden sposób nie wynika to z odwołania.
Odwołujący co prawda kwestionował doświadczenie w opracowaniu dokumentacji
wykonawczej, ale odnośnie p. R.K., ale zarzut ten został wycofany. Nie było takiej analogii
przy pierwszej ze wskazanych osób.
Odnośnie wskazania jako Koordynatora Projektu p. M.B. przy wykazywanym
projekcie, to po pierwsze ze złożonych w sprawie na co prawda inną okoliczność, tj.
potwierdzenie zarzutu, który nie był w odwołaniu, dowodów wynika, że rzeczywiście takim
Koordynatorem Projektu była osoba p. A.B.. Przy czym, kwestia użycia nazwy Koordynator
Projektu jest bez znaczenia z punktu widzenia pkt 8.6.2 SIWZ i wymogu tam zawartego,
gdyż chodziło o wykazanie się doświadczeniem w kierowaniu zespołem
projektowym w trzech branżach, a nie było wymogu wykazania się doświadczeniem na
stanowisku Koordynatora Projektu. Można było kierować zespołem projektowym w
wymaganych branżach na dowolnym stanowisku, także jako Główny Projektant. W
konsekwencji, jeśli nawet uznać w tym zakresie wprowadzenie w błąd Zamawiającego nie
miało to wpływu na wynik, co nie może w konsekwencji skutkować uznaniem zarzutu.
Dodatkowo należy zauważyć, że doświadczenie oczekiwane przez Zamawiającego
było skonkretyzowane w kontekście oczekiwanego personelu kluczowego, tj. Główny
Projektant – Koordynator Projektu. Zamawiający dopuszczał łączenie obu funkcji (pkt 7.2.4,
czy tez 7.2.2. OPZ – część III IDW). Nazwy użyte przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego w wykazie mogły zostać użyte przez pryzmat wymogu co do personelu
kluczowego i być rozumiane zamiennie. Przy czym, Izba także podnosi, że gdyby zarzut taki
jak na rozprawie był w odwołaniu, należałoby wyczerpać tryb wezwania z art. 26 ust. 4 Pzp.
Tak czy inaczej, Zamawiający w zakresie tego wykazu osób nie narzucał określonej
formuły. Kwestia zajmowanego stanowiska w wykazywanym projekcie miała służyć jedynie
celem weryfikacyjnym danej osoby, jako uczestniczącej w danym projekcie i spełniającej
generalnie wymóg – kierowania wymaganym zespołem.
Izba ponownie podkreśla, że kwestia faktycznego kierowania zespołem projektowym
w trzech branżach przez p. M. B. na takim, czy innym stanowisku i złożenia w tym kontekście
informacji wprowadzającej w błąd – nie była sformułowana jako zarzut w
odwołaniu pojawiła się dopiero na rozprawie. Z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp nie może
odnosić się do tej kwestii, jak i wielu innych kwestii dodatkowych z rozprawy np.: czy taka
osoba p. M. B. miała wykazać się doświadczaniem w kierowaniu zespołem opracowującym
dokumentacje projektową w trzech branżach, czy też może w
opracowywaniu dokumentacji projektowej w trzech branżach. Podobnie, co do tego czy
niniejsza osoba musiała mieć stosowne uprawnienia w trzech branżach – kolejowej,
drogowej i mostowej. Takich zarzutów także nie można odnaleźć w odwołaniu, a pojawiły się
na rozprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut czwarty w konsekwencji nie potwierdzenia się zarzutu trzeciego
w podtrzymanym zakresie także winien skutkować oddaleniem
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
M.G. Sp. z o.o., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M.G.
Sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy
M.G. Sp. z o.o., (...) na rzecz 1) P.P.L.K., (...), w imieniu,
której działa P.P.L.K. S.A. C.R.I. (...); 2) Województwo
Mazowieckie - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., ul. Mazowiecka
14,00-048 Warszawa; 3) Miasto Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek -
Zamawiającym upoważnionym do przeprowadzenia niniejszego postępowania
w imieniu i na rzecz pozostałych Zamawiających jest P.P.L.K. S.A.; jednostką
prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K. S.A., C.R.I. R.C., (...) kwotę
3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawa.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1149/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dokumentacja projektowa na potrzeby realizacji zadania
polegającego na budowie tunelu drogowego w ciągu drogi wojewódzkiej nr 638
z jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn w km 19.376 linii kolejowej
nr (…) oraz przebudowie układu drogowego dowiązującego do planowanego tunelu
drogowego., w zakresie inwestycji P.P.L.K. S,A. realizowanego w ramach zadania
inwestycyjnego pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych w drogami
Etap II cześć wiaduktowa" (POIIŚ 5.1-21), IREZA1h-216-70/16/17, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2017/S 024-042502
z 02.03.2017 r., przez 1) P.P.L.K., (...), w
imieniu, której działa P.P.L.K. S.A. C.R.I. (...); 2) Województwo Mazowieckie - Mazowiecki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., ul. Mazowiecka 14,00-048 Warszawa; 3) Miasto
Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek - Zamawiającym upoważnionym do
przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz pozostałych Zamawiających
jest P.P.L.K. S.A.; jednostką prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K. S.A., C.R.I. R.C., (...)
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 25.05.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownym wyborze. Drugą pozycje w rankingu
złożonych ofert zajęła oferta - M.G. Sp. z o.o., (...) zwana dalej: „M.G. Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 05.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M.G. Sp. z o.o. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 25.05.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
05.06.2017 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu dodatkowych
3 punktów;
2. art. 65 k.c. w związku z art. 5 k.c i w zw. z art. 14 Pzp, bowiem ewentualna czynność
zamawiającego uniemożliwiała Odwołującemu zapoznanie się z treścią oświadczenia
Zamawiającego;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z uwagi na podanie przez Konsorcjum informacji
wprowadzających w błąd i mających wpływ na wynik postępowania;
4. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem postępowanie nie
jest prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
w konsekwencji trudno mówić o zachowaniu zasady bezstronności i obiektywizmu przez
osoby po stronie Zamawiającego, przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 3, który wyraźnie
stanowi że zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z 25.05.2017 r.,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia Wykonawcy wybranemu
z postępowania oraz przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów.
Zamawiający ponownie dokonał oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu
i przekazał w dniu 25.05.2017 r. stosowne zawiadomienie w tym zakresie. W wyniku
ponownej oceny oferta Odwołującego uzyskała łącznie 93,49 pkt, w tym: - w ramach
kryterium "Całkowita cena brutto" - 29,49
pkt; -w ramach kryterium "Czas realizacji umowy" -
20
pkt; - w ramach kryterium "Organizacja, kwalifikacje, Kryterium "Czas realizacji umowy"
doświadczenie" - 44,00
pkt. Odwołujący poinformował Zamawiającego o błędnym wyliczeniu
punktów i chociaż Zamawiający w większości zgodził się z argumentacją przedstawioną
przez Odwołującego , to jednak w dodatkowym piśmie z dnia 30 maja b.r. wskazał, że
doświadczenie projektanta z branży srk uznaje za nie spełniające wymagań, co skutkowało
brakiem możliwości przyznania 3 dodatkowych punktów w ramach podkryterium „Dodatkowe
doświadczenie projektantów'". Zamawiający podkreślił, że dla Pana Karola Pytel
wskazanego przez Odwołującego na stanowisko projektanta branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym, wykazano wykonanie 4 dokumentacji w okresie
wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający odwołał się też
do pisma z dnia 16.03.2017r. nr lREZAlh-216-70-6/16/17 dotyczącego wyjaśnienia treści
SIWZ, i w nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 10 wskazał, że punkty mogą być
przyznane jedynie za dokumentacje wykazane ponad spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający stanął na stanowisku, że jeżeli wykazując wykonanie
dokumentacji na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla projektanta, to
Wykonawca miał świadomość co do ograniczenia czasowego w postaci 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, i powinien to samo kryterium czasowe przenieść na grunt wykazu
wykonanych dokumentacji na potrzeby oceny ofert.
Następnie Odwołujący przedstawił w odwołaniu argumentacje odnośnie pierwszego
oraz drugiego zarzutu. Izba z uwagi na wycofanie tego zarzutu na rozprawie przez
Odwołującego nie widzi konieczności jej przytaczania.
W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił w odwołaniu argumentacje dotyczącą
zarzutu trzeciego dotyczącego tak osoby p. M.B., jak i p. R.K.. W zakresie tej
ostatniej osoby zarzut został na rozprawie wycofany przez Odwołującego. Izba przy czym
przytoczy w tym zakresie treść zarzutu w całości z powodu odnoszenia się w
swoim uzasadnieniu do treści tego zarzutu zawartego w odwołaniu.
Odwołujący określił ten zarzut – jako: „Wykluczenie Konsorcjum z postępowania,
gdyż od wykonawców uczestniczących w przetargach wymaga się dochowania należytej
staranności, przyjmując domniemanie, że podmiot trudniący się zawodowo daną
działalnością potrafi działać z należytą ostrożnością przy uwzględnieniu czego trzeba barć
pod uwagę różne postacie niedbalstwa.”. A następnie stwierdził.
Konsorcjum w ofercie wskazało: /tutaj w odwołaniu Odwołujący powołał się na skan
wykazu osób – złożony w postępowaniu przetargowym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 f
Pzp – fragment dotyczący p. M.B., jako Koordynator Projektu w wykazywanym
projekcie/.Tymczasem umowa nr 90/114/0010/13/Z/I/ z dnia 26.07.2013 r. dla wykazanego
projektu /pierwsza strona dokumentacji dotyczącej tej umowy - wskazywała zgodnie
z powołaniem z odwołania - p. A.B. jako Koordynatora Projektu/.
Następnie w odwołaniu stwierdza się:
„Jako koordynatora projektu dla zadnia „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 W. -D. na
odcinku O. - L. - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)"
- odcinek P. - D. w km 55,600 - 107,283
wykazała się Panem M.B., natomiast na stronie
tytułowej dokumentacji dotyczącej umowy nr 90/114/0010/13/Z/l z dnia 26.07.2013 r.
widnieje Pan A.B. jako Koordynator Projektu (Generalny Projektant).”
Następnie Odwołujący przechodzi do p. R.K. powołuje się /tutaj w
odwołaniu na skan wykazu osób – złożony w postępowaniu przetargowym na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp – fragment dotyczący p. R.K./.
Dalej stwierdza co następuje: „wyroku z 11.02.2015 r., sygn. akt KIO 177/15, które
zostało również podzielone w uzasadnieniach wyroków wydanych: 27.03.2015 r., sygn. akt
KIO 491/15, 13.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2809/15, 26.01.2016 r., sygn. akt KIO 1/16,
17.05.2016 r., sygn. akt: KIO 673/15, czy 24.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1010/16, tyczące się
składania w postępowaniu o zamówienie publiczne nierzetelnych informacji.
Zdaniem Odwołującego, M.K. wykonały projekt budowlany wielobranżowy i dostały
pozwolenie na budowę. Następnie został ogłoszony przetarg, gdzie zamawiający udostępnił
ten projekt budowlany ale bez projektu wykonawczego urządzeń SRK, gdyż:
1) Dokumentacja projektowa przedłożona przez Zamawiającego obejmowała w zakresie
projektów budowlanych i projektów wykonawczych niżej wymienionych branż;
Projekty budowlane - urządzenia sterowania ruchem klejowym
Projekty budowlane - sieci i urządzenia telekomunikacyjne
Projekty budowlane i wykonawcze - sieć trakcyjna
Projekty budowlane i wykonawcze - elektroenergetyka
Projekty budowlane i wykonawcze - branża torowa
Projekty budowlane i wykonawcze - perony i mała architektura. W celu zweryfikowania
prawidłowości argumentacji Odwołującego, odnieść powyższe należy do informacji
znajdujących się pod linkiem do przetargu na roboty budowlane:
https://zamowienia.plk-
sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_module=main&MP_action=noticeDetails&demandldentity=15
0887¬iceldentity=6825&expired=1
2) Dopiero, w ramach tego przetargu Zamawiający nałożył obowiązek abv: Wykonawca
opracuje lub zapewni opracowanie następujących projektów:
1. Projekty wykonawcze:
Projekty wykonawcze - urządzenia sterowania ruchem kolejowym
Projekty wykonawcze -sieci i urządzenia telekomunikacyjne
Projekty wykonawcze - urządzenia ERTMS/ETCS
3) Konsorcjum więc prawidłowo wskazało projekty budowlane w wykazie osób przy
projektancie M. Błach (cz. VI str. 3): (…)”
/tutaj w odwołaniu – ten sam fragment wykazu osób co poprzednio dla tej osoby/
„4) Natomiast przy projektancie SRK p. R.K. nieprawidłowo wskazało doświadczenia w
opracowaniu zarówno w projektu budowlanego jak i projektu wykonawczego (cz. VI str. 5-6) -
zdanie nieprawdziwe „i projekt wykonawczy branży srk (…)”
/tutaj w odwołaniu – ten sam fragment wykazu osób co poprzednio dla tej osoby/
„Z powodów przedstawionych powyżej, Zamawiający miał obowiązek zastosować art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Reasumując, w stanie prawnym obowiązującym w przed nowelizacją z lipca 2016r. dla
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne było stwierdzenie, że: po pierwsze - wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, po drugie - stanowiło to
poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ lub mogły
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, po trzecie - wykonawca działał
z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa. Zdaniem Odwołującego powyższy pogląd nie
stracił na aktualności.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy
wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji
w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie zawsze musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków, co
również wskazuje na to, że wyłącznie w tym drugim przypadku konieczne jest uprzednie
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jeżeli z treści pierwotnie złożonych nie wynika takie
potwierdzenie. Za wyrokiem Izby sygn. akt: KIO 2384/16, wpływ na wynik postępowania
(poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu
widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni
poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to
treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym
drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale
prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna
w ogóle.
Konsorcjum więc można przypisać co najmniej niedbalstwo, czyli niedołożenie należytej
staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. A przecież
na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju {należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (uzasadnienie wyroku SN z 10.03.2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {uzasadnienie wyroku SN
z 23.10.2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik
ten ulega podwyższeniu, gdyż art, 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika
w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Zgodnie z ugruntowanym od co najmniej dekady orzecznictwem Izby Odnośnie stosowania
art. 26 ust. 3 Pzp w kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, które
znajduje zastosowanie do art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, należy w pełni podzielić
stanowisko, wyrażane właśnie uprzednio, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na
wynik postępowania nie można w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zastępować inną informacją,
choćby była prawdziwa i również wskazywała na spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Jeżeli wykonawca przedstawia nieprawdziwe informacje, które są
podstawą pozytywnej weryfikacji, nie można jednocześnie twierdzić, że wymagają one
uzupełnienia. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, tyle że za pomocą informacji, która okazała się
nieprawdziwa, a nie niepełna czy błędna. Tymczasem przesłanką zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp jest sytuacja, w której oświadczenia lub dokumenty zawierają tego rodzaju błędy, że
z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.”.
Zarzut czwarty nie został poparty argumentacją w odwołaniu, ale stanowi niejako
konsekwencje wcześniejszych, wobec podtrzymania na rozprawie ostatecznie tylko zarzutu
wobec p. M.B., jest on jego konsekwencją.
Zamawiający w dniu 06.06.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 09.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M.P. Sp. z
o.o., (...) zwana dalej: „M.P. Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o
uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 08.06.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum Firm:
1) M.K. Sp. z o.o. z siedziba w M.K.; 20 J.P. Sp. z o.o. z siedziba w W. zwane dalej:
„Konsorcjum M.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 20.06.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym
na posiedzeniu. Z uwagi na wycofanie większości zarzutów Izba przytoczy jedynie
argumentacje Zamawiającego odnośnie zarzutu trzeciego. Względem doświadczenia p.
M.B.. Podniósł Przystępujący wskazał jako osobę mającą pełnić funkcję Głównego
projektanta - Koordynatora Projektu p. M.B. wskazując w opinie doświadczenia:
•
Zajmowane stanowisko: „Koordynator Projektu",
•
Opis doświadczenia: „Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który
opracował wielobranżową dokumentację projektową (PB) w zakresie m.in. branży kolejowej,
drogowej i mostowej dla inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr (…) W. - D. na odcinku
O. - L. - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)" -
Odcinek P. - D..". Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż ww. osoba nie pełniła ww. funkcji przy
realizacji ww. zamówienia powołując jako dowód pierwszą stronę dokumentacji dotyczącej
umowy nr 90/114/001/13/Z/l z dnia 26.07.2013 r. (umowa dot. realizacji ww. zamówienia),
gdzie jako Koordynator Projektu widnieje p. A.B.. W świetle powyższego Odwołujący
wywiódł, iż Konsorcjum wskazało w ofercie nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd
Zamawiającego.
Zamawiający pomija fakt, iż wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisów
zgodnie z orzecznictwem KIO powinno być poprzedzone procedurą wezwania wykonawcy
do wyjaśnień, a Odwołujący nie poczynił zarzutu w tym zakresie, w związku z tym
uwzględnienie odwołania powodowałoby konieczność podjęcia przez Zamawiającego
czynności niezgodnych ze stanowiskiem orzecznictwa oraz obowiązujących przepisów.
Zamawiający wskazuje, iż dysponuje dokumentami potwierdzającymi posiadanie
doświadczenia przez p. B. w zakresie wskazywanym w Wykazie osób - w załączeniu
przekazuje dowód studium: Projekt budowlany dla przedmiotowej inwestycji: Tom 2.2 -In.3
stacja D. odcinek 12 od kmlOl+520 do 107+283, wiadukt 106+546 - gdzie jako Główny
Projektant koordynator projektu został wskazany p. Błach. W świetle posiadanych przez
Zamawiającego dokumentów dalsza polemika w tym zakresie wydaje się być zbędna. W
powyższego jednoznacznie wynika, iż ww. osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu,
a przedstawione przez Konsorcjum informacje posiadają odzwierciedlenie w rzeczywistości.
Względem doświadczenia Doświadczenie p. R.K.. Przystępujący wskazał na
stanowisko Projektanta w branży srk osobę p. R.K., dla którego wskazało doświadczenie w
zakresie:
• „Opracował dokumentację projektową (projekt budowlany i wykonawczy) branży srk dla linii
kolejowych wyposażonych w komputerowe systemy srk dla inwestycji pn. Szlak P. - G. w
ramach inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr (…) W. - D. na odcinku O. - L. - Prace
Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)" - Odcinek P. - D. w km
55,600 - 107, 283". Odwołujący stanął na stanowisku, iż Konsorcjum powinno zostać
wykluczone z postępowania, gdyż „M.K. wykonały projekt budowlany
wielobranżowy (...) ale bez projektu wykonawczego". Wskazane zostało, iż w ramach ww.
inwestycji wykonano wyłącznie projekt budowlany. W związku z powyższym Odwołujący
wywiódł, iż Konsorcjum wskazało nieprawdzie informacje co do zakresu posiadanego
doświadczenia ww. projektanta. W celu potwierdzenia swojego stanowiska Odwołujący
przywołał zapisy specyfikacji dotyczącej wykonania przedmiotowej inwestycji, które miały
potwierdzić faktyczny zakres wykonywanych przez Konsorcjum prac. Zamawiający wskazał,
iż przepisy art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Pzp wymagają wykazania, że wykonawca przedstawił
nieprawdziwe informacje „mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego". W niniejszym stanie faktycznym
wskazanie w Wykazie, że ww. osoba wykonywała również projekt wykonawczy pozostaje
bez wpływu na decyzję Zamawiającego, gdyż sama okoliczność realizacji jedynie projektu
budowlanego pozwoliła Zamawiającemu stwierdzić, iż ww. osoba spełnia warunek z IDW.
Zamawiający w tym miejscu pragnie wskazać, iż zgodnie z treścią IDW osoba mająca pełnić
funkcję Projektanta w branży srk miała wykazać się doświadczeniem w następującym
zakresie: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert opracował
w charakterze projektanta w danej branży, co najmniej 2 dokumentacje projektowe
(obejmujące projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla remontu lub rewitalizacji linii,
budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych, wyposażoną w komputerowe
systemu urządzeń srk (sterowania ruchem kolejowym)" - vide: pkt 8,6 IDW. Zauważenia
wymaga, iż Zamawiający celowo posłużył się w treści ww. warunku wyrazem „lub". Oznacza
to, że wykonawca celem wykazania się spełnianiem warunku mógł albo wykazać
doświadczenie w opracowaniu projektu budowlanego albo doświadczenie w opracowaniu
projektu wykonawczego albo oba projekty. Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP
459/09. Dlatego też sama okoliczność, iż p. K. posiada doświadczenie w opracowaniu
projektu budowlanego wystarczyło do przyjęcia, iż nie ma podstaw do kierowania do
Konsorcjum wezwania do wyjaśnień czy też uzupełnień w zakresie Wykazu osób. Nawet jeśli
zatem informacja, iż dokumentacja dotyczyła również projektu wykonawczego jest zgodna ze
stanem rzeczywistym, to informacja ta nie ma znaczenia dla wyniku postępowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz obu
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta była drugą ofertą, która została złożona i nie została ani odrzucona, ani też
Wykonawca nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ (część I IDW), wykazu
osób – załącznik nr 6 SIWZ (część I IDW), Opisu przedmiotu zamówienia (Cz. III IDW),
oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego, wezwania w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp
z 12.04.2017 r., złożonego w odpowiedzi z 19.04.2017 r. wypełnionego wykazu osób,
którymi dysponuje Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz
zawiadomienia z 25.05.2017 r. W poczet materiału dowodowego zaliczono również
wszystkie załączniki do odpowiedzi na odwołanie złożone na posiedzeniu przez
Zamawiającego /pierwsze strony dokumentacji projektowych/ oraz złożone dodatkowo 2
pierwsze strony dokumentacji projektowych złożone na rozprawie przez Zamawiającego, jak
i 11 kopii decyzji administracyjnych wraz z załącznikami /pierwszymi stronami dokumentacji
projektowych/ złożonymi przez Przystępującego po stronie Zamawiającego na rozprawie,
a nadto zestawienie osób z 20.06.2017 r. również złożone na rozprawie przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego. W poczet zaliczono również pierwsze strony
dokumentacji projektowych złożone na rozprawie przez Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu dodatkowych
3 punktów;
2. art. 65 k.c. w związku z art. 5 k.c i w zw. z art. 14 Pzp, bowiem ewentualna czynność
zamawiającego uniemożliwiała Odwołującemu zapoznanie się z treścią oświadczenia
Zamawiającego;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z uwagi na podanie przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego informacji wprowadzających w błąd i mających wpływ na wynik
postępowania /dotyczy p. M.B. i p. R.K./;
4. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem postępowanie nie
jest prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
w konsekwencji trudno mówić o zachowaniu zasady bezstronności i obiektywizmu przez
osoby po stronie Zamawiającego, przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 3, który wyraźnie
stanowi że zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie zwłaszcza w kontekście stanowiska
Izba podanego w uzasadnieniu poniżej. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii
w ramach rozpatrywanego zarzutu.
Nadto, Izba ponownie wskazuje na wycofanie w połowie rozprawy większości
zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba nie będzie rozpatrywać zarzutów które zostały wycofane przez Odwołującego,
czyli zarzutu pierwszego, drugiego oraz trzeciego w odniesieniu do p. p. R.K..
W wyniku wycofania większości zarzutów, Izba odniesie się jedynie do zarzutu
trzeciego dotyczącego – p. M.B.. Przy czym, wymaga podkreślenia, że w jej ocenie,
Odwołujący podczas rozprawy de facto przebudował pierwotny zarzut zawarty
w odwołaniu formułując zupełnie nowy zarzut. Należy zauważyć, że nie wystarczy
sfomułować podstawę prawną zarzutu, a następnie dostosować istniejącą podstawę
faktyczną w toku rozprawy, w odpowiedzi na pisemne stanowisko Zamawiającego i jego
argumentacje, jak i argumentacje Przystępującego po stronie Zamawiającego na rozprawie.
W ocenie Izby, Odwołujący w odwołaniu, jedynie kwestionował wskazanie w wykazie
osób – załącznik nr 6 do SIWZ – przedłożonym w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp, osobę p. M. B.
jako Koordynatora Projektu, a w ocenie Odwołującego winna być wskazana jako
Koordynator Projektu osoba p. A.B. dla wykazywanego projektu.
Odwołujący nie podnosił w odwołaniu, tego, że osoba p. M.B. nie miała
doświadczenia w kierowaniu zespołem projektowym, który opracował wielobranżową
dokumentacje projektową w trzech wymaganych branżach, a jedynie w branży mostowej.
W konsekwencji brak było sformułowania zarzutu przedstawienia informacji
wprowadzającej w błąd i mającej wpływ na wynik, w tym zakresie.
Izba nie zamierza rozstrzygać takiego zarzutu i rozsadzić, czy osoba p. M.B. miała
takie doświadczenia, czy też nie oraz w tym kontekście czy miało miejsce złożenie informacji
wprowadzającej w błąd, gdyż nie było takiego zarzutu (art. 192 ust. 7 Pzp). Jeżeli nawet tak
należało rozumieć odwołanie w tym zakresie, to w żaden sposób nie wynika to z odwołania.
Odwołujący co prawda kwestionował doświadczenie w opracowaniu dokumentacji
wykonawczej, ale odnośnie p. R.K., ale zarzut ten został wycofany. Nie było takiej analogii
przy pierwszej ze wskazanych osób.
Odnośnie wskazania jako Koordynatora Projektu p. M.B. przy wykazywanym
projekcie, to po pierwsze ze złożonych w sprawie na co prawda inną okoliczność, tj.
potwierdzenie zarzutu, który nie był w odwołaniu, dowodów wynika, że rzeczywiście takim
Koordynatorem Projektu była osoba p. A.B.. Przy czym, kwestia użycia nazwy Koordynator
Projektu jest bez znaczenia z punktu widzenia pkt 8.6.2 SIWZ i wymogu tam zawartego,
gdyż chodziło o wykazanie się doświadczeniem w kierowaniu zespołem
projektowym w trzech branżach, a nie było wymogu wykazania się doświadczeniem na
stanowisku Koordynatora Projektu. Można było kierować zespołem projektowym w
wymaganych branżach na dowolnym stanowisku, także jako Główny Projektant. W
konsekwencji, jeśli nawet uznać w tym zakresie wprowadzenie w błąd Zamawiającego nie
miało to wpływu na wynik, co nie może w konsekwencji skutkować uznaniem zarzutu.
Dodatkowo należy zauważyć, że doświadczenie oczekiwane przez Zamawiającego
było skonkretyzowane w kontekście oczekiwanego personelu kluczowego, tj. Główny
Projektant – Koordynator Projektu. Zamawiający dopuszczał łączenie obu funkcji (pkt 7.2.4,
czy tez 7.2.2. OPZ – część III IDW). Nazwy użyte przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego w wykazie mogły zostać użyte przez pryzmat wymogu co do personelu
kluczowego i być rozumiane zamiennie. Przy czym, Izba także podnosi, że gdyby zarzut taki
jak na rozprawie był w odwołaniu, należałoby wyczerpać tryb wezwania z art. 26 ust. 4 Pzp.
Tak czy inaczej, Zamawiający w zakresie tego wykazu osób nie narzucał określonej
formuły. Kwestia zajmowanego stanowiska w wykazywanym projekcie miała służyć jedynie
celem weryfikacyjnym danej osoby, jako uczestniczącej w danym projekcie i spełniającej
generalnie wymóg – kierowania wymaganym zespołem.
Izba ponownie podkreśla, że kwestia faktycznego kierowania zespołem projektowym
w trzech branżach przez p. M. B. na takim, czy innym stanowisku i złożenia w tym kontekście
informacji wprowadzającej w błąd – nie była sformułowana jako zarzut w
odwołaniu pojawiła się dopiero na rozprawie. Z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp nie może
odnosić się do tej kwestii, jak i wielu innych kwestii dodatkowych z rozprawy np.: czy taka
osoba p. M. B. miała wykazać się doświadczaniem w kierowaniu zespołem opracowującym
dokumentacje projektową w trzech branżach, czy też może w
opracowywaniu dokumentacji projektowej w trzech branżach. Podobnie, co do tego czy
niniejsza osoba musiała mieć stosowne uprawnienia w trzech branżach – kolejowej,
drogowej i mostowej. Takich zarzutów także nie można odnaleźć w odwołaniu, a pojawiły się
na rozprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut czwarty w konsekwencji nie potwierdzenia się zarzutu trzeciego
w podtrzymanym zakresie także winien skutkować oddaleniem
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1148/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1177/17 z dnia 2017-07-04
- Sygn. akt KIO 1131/17, KIO 1146/17 z dnia 2017-06-30
