rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1088/17
KIO 1088/17
po rozpoznaniu na rozprawie
13 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
29 maja 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu komputerowego
stanowiącego wyposażenie stanowisk pracy (nr postępowania P/1/AZ/00086/16)
prowadzonym przez zamawiającego:
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku
13 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
29 maja 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu komputerowego
stanowiącego wyposażenie stanowisk pracy (nr postępowania P/1/AZ/00086/16)
prowadzonym przez zamawiającego:
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez
„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po drugie – dokonanie
poprawienia w tej ofercie omyłki polegającej na niewpisaniu w odniesieniu
do oferowanych Laptopów biznesowych 2A i 2B dopisku „US” dla wskazanego
układu klawiatury „QWERTY”, po trzecie – dokonanie poprawienia w tej ofercie
omyłki polegającej na niewpisaniu rozgałęźnika dla współdzielonego portu
słuchawek i mikrofonu jako elementu zestawu oferowanego Laptopa 1
menadżerskiego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: ENERGĘ-OPERATORA S.A.
z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego:
„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: ENERGI-OPERATORA S.A. z siedzibą w Gdańsku
Sygn. akt KIO 1088/17
na rzecz
odwołującego: „KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1088/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego
na dostawy pn. Dostawa sprzętu komputerowego stanowiącego wyposażenie stanowisk
pracy (nr postępowania P/1/AZ/00086/16).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 9 lutego 2017 r. zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S_028-050388.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
18 maja 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej zwanej również w skrócie „Koncept”} –
zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, a także – w związku z odrzuceniem pozostałych
pięciu złożonych ofert – unieważnieniu postępowania.
29 maja 2017 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść
odpowiada treści SIWZ.
2. Art. 87 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie poprawienia załącznika nr 1 do formularza oferty
Odwołującego w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
4. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że Odwołujący złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
Sygn. akt KIO 1088/17
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty:
1. LAPTOP BIZNESOWY 2A i 2B – W ofercie nie podano wymaganego typu klawiatury US.
2. LAPTOP 1 MENADŻERSKI – Zgodnie z załączoną kartą katalogową w proponowanym
modelu nie występuje osobne gniazdo słuchawek i mikrofonu, ale współdzielone gniazdo
tzw. Combo. Zamawiający dopuszczał takie rozwiązanie pod warunkiem dostarczenia
rozgałęźnika w zestawie. W złożonej ofercie brak informacji o rozgałęźniku.
3. PC 1 INŻYNIERSKI i PC2 BIUROWY – Zaoferowane modele komputerów, zgodnie z
załączoną kartą katalogową nie posiadają w tylnej części obudowy wymaganego przez
Zamawiającego gniazda mikrofonu mimo, że Oferent podaje taką informację.
{Ad 1.}
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne.
We wzorze załącznika nr 1 do formularza oferty dla urządzeń wskazanych w pkt 4
(laptop biznesowy 2A) i pkt 5 (laptop biznesowy 2B) odnośnie klawiatury (wiersze 11.)
Zamawiający określił następujące wymaganie: klawiatura QWERTY US – co najmniej 82
klawisze pełnowymiarowe.
W odniesieniu do ww. pozycji asortymentowych (pkt 4 i 5 załącznika nr 1) Koncept
zaoferował poniższe urządzenia, dla których następująco określił parametry odnośnie
klawiatury:
• pkt 4 – Fujitsu LIFEBOOK E556 vPro – klawiatura QWERTY, 104 klawisze
pełnowymiarowe;
• pkt 5 – Fujitsu LIFEBOOK E546 vPro – klawiatura QWERTY, posiada 85 klawiszy
pełnowymiarowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał zaoferowany sprzęt za
niespełniający wymogów odnośnie klawiatury, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych
dowodów. Według Odwołującego omyłkowe użycie przez niego określenia „klawiatura
QWERTY" zamiast „klawiatura QWERTY US” nie oznacza samo przez się zaoferowania
klawiatury w układzie innym niż US. W toku badania i oceny ofert Zamawiający winien był
m.in. zwrócić uwagę na treść załączonych do ofert kart katalogowych dotyczących
oferowanego sprzętu, z których wynika, że producent nie określa, w jakim układzie jest jego
Sygn. akt KIO 1088/17
klawiatura.
Ponadto zdaniem Odwołującego dla ustalenia, w jakim układzie jest klawiatura
zaoferowanego sprzętu, Zamawiający winien byt zwrócić się w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp o udzielenie stosownych wyjaśnień. Bez niech Zamawiający przedwcześnie przyjął, że
zaoferowany sprzęt jest niezgodny z wymaganiami SIWZ. W tych okolicznościach wezwanie
do złożenia wyjaśnień było obowiązkiem Zamawiającego.
Odwołując dodał, że gdyby Zamawiający wezwał go do udzielenia wyjaśnień lub
dokonał samodzielnej weryfikacji parametrów oferowanego sprzętu, ustaliłby, że
przeznaczone na rynek polski laptopy Fujitsu zaoferowanych typów (Odwołujący podkreślił,
karty katalogowe wskazują, że przedmiotem oferty jest sprzęt przeznaczony na rynek polski)
standardowo wyposażone są w klawiatury w układzie QWERTY US. Odwołujący powołał się
również na potwierdzenie tego faktu wynikające z oświadczeń producenta oferowanego
sprzętu.
Wreszcie Odwołujący podniósł, że omyłkowe niedopisanie w opisie parametrów
klawiatury określenia „US" podlegało poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
a zastosowanie tej regulacji było obowiązkiem Zamawiającego. Wprowadzono ją, aby
zapobiec sytuacji, w której oferta podlegałaby odrzuceniu z powodu wystąpienia nieistotnych
sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, a które byłyby wynikiem nie celowego działania
wykonawcy, ale jego omyłki.
Według Odwołującego odrzucenie jego oferty stanowi przykład rażącego formalizmu
Zamawiającego przy ocenie oferty, nieuwzględniającego faktycznej treści oferty oraz
regulacji ustawy pzp nakazujących poprawianie ofert oraz dokonywanie wykładni treści tej
oferty z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę.
{Ad 2.}
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne.
We wzorze załącznika nr 1 do formularza oferty dla urządzenia wskazanego w pkt 1
{laptop menadżerski) odnośnie zintegrowanych portów wejścia/wyjścia Zamawiający określił
następujące wymaganie (wiersz 5.): stereofoniczne gniazdo słuchawek i mikrofonu
(dopuszcza się port współdzielony, tzw. combo z rozgałęźnikiem w zestawie).
W odniesieniu do ww. pozycji asortymentowej (pkt 1 załącznika nr 1) Koncept
zaoferował Fujitsu LIFEBOOK U727vPro, dla którego w następujący sposób określił jego
parametry w odniesieniu do gniazda słuchawek: Porty wejścia/wyjścia zintegrowane:
Stereofoniczne gniazdo słuchawek i gniazdo mikrofonu.
Sygn. akt KIO 1088/17
Do oferty załączona została karta katalogowa ww. urządzenia, z której wprost wynika
(str. 106 oferty), że posiada ono jeden port (gniazdo) współdzielony tzw. combo.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał zaoferowany sprzęt za
niespełniający powyższych wymogów, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów.
Brak polegający na nieużyciu w ofercie określenia „rozgałęźnik" nie oznacza braku
zaoferowania tego elementu. Według Odwołującego z uwagi na zaoferowanie przez niego
urządzenia z portem tzw. combo, użyte w opisie parametrów oferowanego sprzętu
określenie wprost oznaczało, że oferuje dwa gniazda, czym potwierdził spełnienie
sformułowanych wymagań. A jednocześnie świadczyło o zaoferowaniu w zestawie
rozgałęźnika, gdyż wolą Odwołującego wynikającą z treści oferty było spełnienie wymagań w
zakresie dwóch oddzielnych gniazd słuchawek i mikrofonu dzięki zastosowaniu rozgałęźnika.
Zdaniem Odwołującego wymogiem Zamawiającego było zaoferowanie dwóch gniazd
stereofonicznych słuchawek i mikrofonu, a nie samego rozgałęźnika, który był
dopuszczonym sposobem jego spełnienia.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, że nie mając wystarczających podstaw
do przyjęcia niezgodności jego oferty z treścią SIWZ, również w tym przypadku winien był
skorzystać z dyspozycji art. 87 ust. 1 pzp i zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Zamawiający
uzyskałby wtedy potwierdzenie, że treścią oferty Odwołującego jest również rozgałęźnik.
Odwołujący powołał się również na potwierdzenie tego faktu wynikające z oferty złożonej
Odwołującemu przez Fujitsu, a także oświadczenie producenta dotyczące parametrów
oferowanego sprzętu.
Odwołujący podniósł, że uwzględniając zasady wykładni oświadczeń woli nie sposób
przyjąć, że treścią oferty Odwołującego nie jest zaoferowanie sprzętu spełniającego
wymagania Zamawiającego, w tym w zakresie rozgałęźnika. Brak literalnego użycia w
ofercie określenia „rozgałęźnik" może być traktowany co najwyżej jako omyłka
Odwołującego, która jednak podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Odwołujący ponownie powołał się na cel ustanowienia tej regulacji, a także ponownie
zarzucił Zamawiającemu skrajny formalizm.
{Ad 3.}
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne.
We wzorze załącznika nr 1 do formularza oferty dla urządzeń wskazanych w pkt 1
(PC 2 Biurowy) i pkt 2 (PC 1 Inżynierski), odnośnie portów wejścia/wyjścia (wiersz 5.)
Sygn. akt KIO 1088/17
Zamawiający określił następujące wymaganie: Tył obudowy: minimum 4 portów USB w tym
min 2 szt. USB 3.0, 1xDisplayPort, 1xDisplayPort lub HDMI lub VGA, złącze słuchawek i
mikrofonu (dopuszcza się port combo z rozgałęźnikiem w zestawie).
W odniesieniu do ww. pozycji asortymentowych Koncept zaoferował następujące
urządzenia: Fujitsu ESPRIMO D957/E85+ (pkt 1) orazFujitsu ESPRIMO D957/E85+ (pkt 2)
Odwołujący dodał, że ww. urządzenia posiadają w tylnej części obudowy wymagane
gniazdo mikrofonu, co zostało wprost wskazane w treści oferty. Odwołujący wyjaśnił, że rolę
gniazda mikrofonu pełni wejście opisane w karcie katalogowej jako „audio - wejście liniowe".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w sposób dowolny, niezgodny ze stanem
faktycznym i wbrew treści kart katalogowych zaoferowanych urządzeń ustalił brak spełnienia
ww. wymagania, czym doprowadził do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie z następujących powodów.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp Zamawiający w pierwszej
kolejności powołał się na stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z 20 marca 2017 r.
(sygn. akt: KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17), że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się
do merytorycznych wymagań każdego zamawiającego, w szczególności co do zakresu,
ilości, jakości, wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.
Według Zamawiającego, jak to określił, „bezsprzecznym” jest, że literalna treść oferty
Odwołującego nie odpowiadała w pełni przedmiotowi zamówienia (co de facto przyznaje
Odwołujący wnioskując o wezwanie do wyjaśnień treści oferty i jej korektę):
– Laptopy biznesowe 2A i 2B – niezgodność z SIWZ polegała na tym, że w ofercie
Odwołującego nie podano wymaganego przez Zamawiającego typu klawiatury US
(Odwołujący wprost przyznaje, że „omyłkowo nie użył w opisie parametrów określenia
„OWERTY US", a jedynie „OWERTY").
– Laptop 1 menadżerski – niezgodność z SIWZ polegała na tym, że zgodnie z załączoną
przez Odwołującego kartą katalogową w proponowanym modelu nie występowało osobne
gniazdo słuchawek i mikrofonu, ale współdzielone gniazdo tzw. Combo, co Zamawiający
Sygn. akt KIO 1088/17
dopuszczał pod warunkiem dostarczenia rozgałęźnika w zestawie, a w złożonej ofercie brak
informacji o rozgałęźniku.
– PC1 inżynierski i PC2 biurowy – z złożonej ofercie Odwołujący wskazał, że dostarczane
komputery będą w tylnej części wyposażone w złącze słuchawek i złącze mikrofonu.
Tymczasem zgodnie z załączoną do oferty kartą katalogową oferowanego produktu tj.
FUJITSU ESPRIMO D957/E85+ komputer ten wyposażony jest w tylnej części w gniazdo
Line-Out oraz Line-ln. O ile można się zgodzić, że gniazdo Line-Out może służyć jako
gniazdo słuchawkowe, o tyle gniazdo Line-ln nie jest gniazdem mikrofonowym (posiada
bowiem inną impedancję wejściową i nie posiada zasilania koniecznego do obsługi
mikrofonu).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, Zamawiający stanął na stanowisku,że nie było uzasadnione korzystnie z uprawnienia do wyjaśnienia oferty w oparciu o ten
przepis, wobec niespełnienia w ofercie wymaganych warunków dla przedmiotu zamówienia.
Niespełnienie warunków wymaganych przez Zamawiającego oznacza, że dana oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
Zamawiający podniósł, że skorzystanie z przedmiotowej procedury wyjaśnień ma
na celu wyjaśnianie treści ofert lub eliminowanie wewnętrznych sprzeczności w niej
zawartych (tak m.in. wyrok KIO z 17 marca 2014 r., sygn. akt KIO 439/14). Powyższe
potwierdziła Izba także w wyroku z 24 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 51/17, LEX nr
2202719), w którym wskazano, że (...) z praktyki, a także ugruntowanego orzecznictwa i
doktryny wynika, że zamawiający powinien wystosować do wykonawcy żądanie wyjaśnień
dopiero, gdy zrodzą się u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości do treści oferty; w innych
przypadkach żądanie wyjaśnień byłoby bezpodstawne i bezcelowe".
Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego – w zaskarżonym zakresie – ani nie
budziła wątpliwości Zamawiającego, ani nie zawierała wewnętrznych sprzeczności, a więc
nie było i nie ma potrzeby uruchomienia procedury wyjaśniania. W szczególności, choć
Odwołujący uważał, że z posiadania jednego gniazda typu „combo" wynika w sposób
dorozumiany oferowanie przez niego rozgałęźnika, Zamawiający nie ma obowiązku
domyślania się pożądanej przez wykonawcę wykładni. Skoro nie miał też wątpliwości co do
treści oferty, nie miała ona sprzeczności, nie miał też obowiązku wzywania Odwołującego
do ich wyjaśnienia.
Zdaniem Zamawiającego gdyby zastosował postępowanie wyjaśniające, w wyniku
którego dokonałby lub przyjął zmiany w ofercie zgodnie z argumentacją i wyjaśnieniami
prezentowanymi w odwołaniu, de facto zaoferowany zostałby inny przedmiot (o zmienionych
Sygn. akt KIO 1088/17
parametrach), a więc doszłoby do zmiany oferty Odwołującego, tj. czynności zakazanej
powyższym przepisem.
Odnośnie Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, Zamawiający wskazał, że aby
doszło do zainicjowania tej procedury , uchybienia w jego ofercie winny mieć przymiot
omyłek. Tak m.in. wskazano w przywołanym wyżej orzeczeniu Izby z 26 marca 2014 roku
(sygn.. akt KIO 479/14): „przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia
przypadku odrzucania oferty z powodu błahych pomyłek, niedopatrzeń, niezamierzonych
błędów, opuszczeń, drobnych różnic, ale mieszczących się w pojęciu "omyłki", zbliżonej
swym charakterem do niedokładności błędu pisarskiego lub błędu rachunkowego, ma
zastosowanie w przypadku ziszczenia się przesłanek w nim określonych, w sytuacji, gdy
zamawiający ma możliwość samodzielnego poprawienia oferty, nie tworząc treści oferty,
w szczególności nie podając nowych cen poszczególnych pozycji kosztorysu wykonawcy".
Zamawiający stanął na stanowisku, że wskazywane w odwołaniu uchybienia oferty
nie miały cech omyłek, gdyż – jak to wynika z odwołania – wymagają one stosowania
zaawansowanej procedury wykładni oświadczeń woli, która jednak wykracza poza
dyspozycję normy z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skoro omyłki w ofercie nie miały cech
oczywistości ani nie były błahe (o czym świadczy również fakt, że Odwołujący równolegle
wymaga by Zamawiający wzywał go do złożenia wyjaśnień), poprawienie treści oferty było
niedopuszczalne.
Zamawiający stwierdził, że tym samym bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 1 pzp.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że jako gospodarz postępowania ma
dowolność w kształtowaniu warunków w nim udziału jak i wymagań w zakresie przedmiotu
zamówienia. Wszczynając postępowanie liczy każdorazowo na profesjonalizm podmiotów
zainteresowanych realizacją zamówienia. Ustawa pzp wprowadza dla Zamawiającego
pewne instrumenty (wezwanie do złożenia wyjaśnień, poprawa oczywistych omyłek), które
mają służyć uniknięciu zbytniego formalizmu postępowania, a zarazem niejako naprawiać
drobne nieścisłości składanych ofert albo występujące niejasności lub sprzeczności oferty.
Nie może jednak polegać to na tym, że zamawiający poprzez te instrumenty samoczynnie
naprawia błędy profesjonalnego wykonawcy, ale kształtuje (zmienia) ofertę tego ostatniego,
aby odpowiadała warunkom zamówienia. W tym wypadku doszłoby u zamawiającego do
nieuprawnionego połączenia ról – składania odpowiadających przedmiotowi zamówienia
Sygn. akt KIO 1088/17
ofert, a następnie ich oceny.
Zamawiający powołał się na to, że postąpił zgodnie z zaleceniami wynikającymi
z wyroku Izby z dnia 19 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1294/16; KIO 1299/16; LEX nr
2149343), w którym Izba wskazała, że w przypadku jakichkolwiek błędów w ofercie
niedopuszczalne jest odgadywanie przez Zamawiającego rzeczywistej intencji Odwołującego
– albo omyłka jest nieistotna i w oczywisty sposób łatwa do skorygowania, albo też oferta jest
niezgodna z SIWZ. Zdaniem Izby w przypadku, gdy nie jest możliwe jednoznaczne
zdekodowanie rzeczywistego zamiaru wykonawcy, występującego w postępowaniu, jako
profesjonalista, zamawiający nie może domyślać się, jaka powinna być treść oferty, lecz
bezwzględnie powinien ją odrzucić, bowiem każda próba dokonania ewentualnej poprawy
takich omyłek prowadzić musi do niedozwolonej przepisem art. 87 ust. 1 p.z.p. negocjacji
treści oferty.
Zamawiający poinformował Izbę, że 30 maja 2017 r. przekazał drogą elektroniczną
pozostałym wykonawcom kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,
nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Sygn. akt KIO 1088/17
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, której odrzucenie oznacza utratę możliwości uzyskania przedmiotowego
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba stwierdziła, że ponieważ w odwołaniu adekwatnie przywołano lub opisano treść
specyfikacji, złożonej oferty i zawiadomienia o odrzuceniu oferty, nie ma potrzeby ich
powtarzania, gdyż zostały już zrelacjonowane powyżej.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
złożoną przez Koncept.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiegoświadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
Sygn. akt KIO 1088/17
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
Sygn. akt KIO 1088/17
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie
o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być
dostarczone, których autentyczność musi być poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu
wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. W odniesieniu
do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to konieczność
zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego
potwierdzenia, pomimo że w ofercie został zadeklarowany przez wykonawcę jako zgodny z
parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Sygn. akt KIO 1088/17
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją
zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego
do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO
2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. (sygn. akt 1514/11)}
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w ofercie złożonej przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 1088/17
zaistniały niezgodności z treścią s.i.w.z. polegające na niedookreśleniu w ofercie (załączniku
nr 1 do formularza ofertowego) informacji oczekiwanych przez Zamawiającego dla
potwierdzenia zgodności z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie: po pierwsze –
amerykańskiej wersji układu klawiatury QWERTY dla dwóch typów laptopów, po drugie –
dołączenia do jeszcze innego typu laptopa rozgałęźnika dla złącza tzw. combo gniazda
słuchawek i mikrofonu.
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać
skorygowania stwierdzonych niezgodności.
Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek
rachunkowych,
pozostawiając
jednocześnie
zamawiającemu
uprawnienie
do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
Sygn. akt KIO 1088/17
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi
do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie). {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
522/11)} Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 nie
powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po
stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie http://sjpd.pwn.pl}. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę
z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże
mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie. Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co
innego – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej
wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
Sygn. akt KIO 1088/17
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie
zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Izba zważyła, że w tej sprawie Zamawiający nie wskazywał żadnych okoliczności,
które świadczyłyby o nieomyłkowym charakterze niezgodności oferty Odwołującego z treścią
s.i.w.z., poprzestając na ich stwierdzeniu i przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami
założenia, że mają one charakter nieusuwalny.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.
Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego
charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do
całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga
102/09): W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia
może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie
ofert innego podobnego zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez
zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych
zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian”
należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Tymczasem Zamawiający w tej sprawie {vide uzasadnienie odrzucenia oferty
i odpowiedź na odwołanie} nie był w stanie podać żadnego konkretnego argumentu
przemawiającego za istotnością dla całej oferty zmian, które spowodowałoby uzupełnienie
Sygn. akt KIO 1088/17
oferty o informacje, że wskazany w ofercie dla dwóch typów laptopów układ QWERTY
będzie w wersji amerykańskiej, a w zestawie z jeszcze innym typem laptopa będzie
rozgałęźnik gniazda mikrofonowo-słuchawkowego na osobne wyjścia. Zamawiający zdaje się
negować jakąkolwiek zmianę treści oferty w zakresie przedmiotowo istotnym. Jednakże art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy
dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż
granicą dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty,
która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia
woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak
to słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w]
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość
poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu
uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu
drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada
2010 r. (sygn. akt KIO 2490/10) i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO1978/10).
Zamawiający co prawda twierdził, że poprawienie treści oferty w sposób wskazany
w odwołaniu spowoduje wytworzenie zupełnie nowego oświadczenia woli, jednak nie był
w stanie przedstawić żadnych konkretnych argumentów, a tym bardziej dowodów.
Zamawiający zdaje się w ogóle nie dostrzegać, że w skali wartości oferty i zakresu
przedmiotu zamówienia doprecyzowanie układu klawiatury QWERTY jest bez znaczenia,
a doprecyzowanie oferty odnośnie wspomnianego rozgałęźnika co najwyżej stanowi zmianę
mniej niż znikomą, wręcz mikroskopijną, zarówno pod względem rzeczowym,
jak i wartościowym. Z tego względu w tym drugim przypadku Izba uznała za nieistotny
wynikły na rozprawie spór, czy taki rozgałęźniki kosztuje 5 zł (Odwołujący), czy 40 zł
(Zamawiający).
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
Sygn. akt KIO 1088/17
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro
dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego
wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie
zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający był w stanie zarówno
stwierdzić na czym polega omyłkowa niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją
poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał. Oczywiste powinno być bowiem dla
Zamawiającego że należy ofertę doprecyzować w odniesieniu do których typów laptopów co
do amerykańskiego układu klawiatury i rozgałęźnika w zestawie.
W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na znikomość zakresu zmiany
treści oferty nie wymaga rozstrzygnięcia, czy poprawienie w tym ostatnim zakresie
sprowadza się jedynie do dodania informacji, dla spokoju Zamawiającego, że rozgałęźnik
jest w zestawie, czy do uzupełnienia zakresu rzeczowego oferty o ten rozgałęźnik.
Na przeszkodzie poprawieniu tej pozycji bez zmiany ceny nie stoi na przeszkodzie
przypuszczenie – choćby było uzasadnione – że Odwołujący sporządzając ofertę po prostu
zapomniał o takim detalu jak rozgałęźnik. Biorąc pod uwagę stanowisku Odwołującego brak
podstaw do przypuszczenia, że stanie się to powodem braku jego zgody na dokonanie
poprawienia tej omyłki w sposób, który z pewnością był dostępny Zamawiającemu.
Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez
Odwołującego oferty wynika wola zaoferowania realizacji całości zamówienia dotyczącego,
a zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w
sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe nie miały znaczenia dla sprawy złożone przez Odwołującego
na rozprawie dowody co do treści jego oferty w postaci oświadczeń producenta laptopów i
szczegółowych ofert, które przedstawił Odwołującemu przed terminem składania ofert. Tym
niemniej wiarygodność i znacznie tych dowodów nie zostało w żaden sposób podważone
przez Zamawiającego.
W toku rozprawy okazało się, że Zamawiający bezpodstawnie stwierdził,
Sygn. akt KIO 1088/17
że w przypadku dwóch typów komputerów stacjonarnych, które zaoferował Odwołujący, nie
posiadają one z tyłu obudowy wymaganego złącza mikrofonowego. Zamawiający wycofał się
bowiem z arbitralnie przyjętego założenia, że gniazdo opisane jako „Line-in” nie może służyć
jednocześnie jako gniazdo mikrofonowe. Przy czym niesporne było, że ze specyfikacji nie
wynikał zakaz, aby jedno gniazdo pełniło te dwie funkcje. Przede wszystkim Odwołujący
udowodnił za pomocą dokumentacji zdjęciowej, że po podłączeniu mikrofonu do tego
gniazda jest on automatycznie wykrywany przez oprogramowanie zarządzające
ustawieniami zintegrowanej karty dźwiękowej, które umożliwia użytkownikowi potwierdzenie,że chce skorzystać z tej funkcjonalności. Dodatkowo podwójny charakter złącza „Line-in”
został również potwierdzony w pkt 3. oświadczenia producenta, o którym była mowa
powyżej. Zamawiający nie zgłosił żadnych dowodów przeciwnych, więc twierdzenia
Odwołującego należy uznać za udowodnione.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp miało
istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia –
wobec czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono,
w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez
„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po drugie – dokonanie
poprawienia w tej ofercie omyłki polegającej na niewpisaniu w odniesieniu
do oferowanych Laptopów biznesowych 2A i 2B dopisku „US” dla wskazanego
układu klawiatury „QWERTY”, po trzecie – dokonanie poprawienia w tej ofercie
omyłki polegającej na niewpisaniu rozgałęźnika dla współdzielonego portu
słuchawek i mikrofonu jako elementu zestawu oferowanego Laptopa 1
menadżerskiego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: ENERGĘ-OPERATORA S.A.
z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego:
„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: ENERGI-OPERATORA S.A. z siedzibą w Gdańsku
Sygn. akt KIO 1088/17
na rzecz
odwołującego: „KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1088/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego
na dostawy pn. Dostawa sprzętu komputerowego stanowiącego wyposażenie stanowisk
pracy (nr postępowania P/1/AZ/00086/16).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 9 lutego 2017 r. zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S_028-050388.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
18 maja 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej zwanej również w skrócie „Koncept”} –
zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, a także – w związku z odrzuceniem pozostałych
pięciu złożonych ofert – unieważnieniu postępowania.
29 maja 2017 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść
odpowiada treści SIWZ.
2. Art. 87 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie poprawienia załącznika nr 1 do formularza oferty
Odwołującego w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
4. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że Odwołujący złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
Sygn. akt KIO 1088/17
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty:
1. LAPTOP BIZNESOWY 2A i 2B – W ofercie nie podano wymaganego typu klawiatury US.
2. LAPTOP 1 MENADŻERSKI – Zgodnie z załączoną kartą katalogową w proponowanym
modelu nie występuje osobne gniazdo słuchawek i mikrofonu, ale współdzielone gniazdo
tzw. Combo. Zamawiający dopuszczał takie rozwiązanie pod warunkiem dostarczenia
rozgałęźnika w zestawie. W złożonej ofercie brak informacji o rozgałęźniku.
3. PC 1 INŻYNIERSKI i PC2 BIUROWY – Zaoferowane modele komputerów, zgodnie z
załączoną kartą katalogową nie posiadają w tylnej części obudowy wymaganego przez
Zamawiającego gniazda mikrofonu mimo, że Oferent podaje taką informację.
{Ad 1.}
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne.
We wzorze załącznika nr 1 do formularza oferty dla urządzeń wskazanych w pkt 4
(laptop biznesowy 2A) i pkt 5 (laptop biznesowy 2B) odnośnie klawiatury (wiersze 11.)
Zamawiający określił następujące wymaganie: klawiatura QWERTY US – co najmniej 82
klawisze pełnowymiarowe.
W odniesieniu do ww. pozycji asortymentowych (pkt 4 i 5 załącznika nr 1) Koncept
zaoferował poniższe urządzenia, dla których następująco określił parametry odnośnie
klawiatury:
• pkt 4 – Fujitsu LIFEBOOK E556 vPro – klawiatura QWERTY, 104 klawisze
pełnowymiarowe;
• pkt 5 – Fujitsu LIFEBOOK E546 vPro – klawiatura QWERTY, posiada 85 klawiszy
pełnowymiarowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał zaoferowany sprzęt za
niespełniający wymogów odnośnie klawiatury, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych
dowodów. Według Odwołującego omyłkowe użycie przez niego określenia „klawiatura
QWERTY" zamiast „klawiatura QWERTY US” nie oznacza samo przez się zaoferowania
klawiatury w układzie innym niż US. W toku badania i oceny ofert Zamawiający winien był
m.in. zwrócić uwagę na treść załączonych do ofert kart katalogowych dotyczących
oferowanego sprzętu, z których wynika, że producent nie określa, w jakim układzie jest jego
Sygn. akt KIO 1088/17
klawiatura.
Ponadto zdaniem Odwołującego dla ustalenia, w jakim układzie jest klawiatura
zaoferowanego sprzętu, Zamawiający winien byt zwrócić się w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp o udzielenie stosownych wyjaśnień. Bez niech Zamawiający przedwcześnie przyjął, że
zaoferowany sprzęt jest niezgodny z wymaganiami SIWZ. W tych okolicznościach wezwanie
do złożenia wyjaśnień było obowiązkiem Zamawiającego.
Odwołując dodał, że gdyby Zamawiający wezwał go do udzielenia wyjaśnień lub
dokonał samodzielnej weryfikacji parametrów oferowanego sprzętu, ustaliłby, że
przeznaczone na rynek polski laptopy Fujitsu zaoferowanych typów (Odwołujący podkreślił,
karty katalogowe wskazują, że przedmiotem oferty jest sprzęt przeznaczony na rynek polski)
standardowo wyposażone są w klawiatury w układzie QWERTY US. Odwołujący powołał się
również na potwierdzenie tego faktu wynikające z oświadczeń producenta oferowanego
sprzętu.
Wreszcie Odwołujący podniósł, że omyłkowe niedopisanie w opisie parametrów
klawiatury określenia „US" podlegało poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
a zastosowanie tej regulacji było obowiązkiem Zamawiającego. Wprowadzono ją, aby
zapobiec sytuacji, w której oferta podlegałaby odrzuceniu z powodu wystąpienia nieistotnych
sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, a które byłyby wynikiem nie celowego działania
wykonawcy, ale jego omyłki.
Według Odwołującego odrzucenie jego oferty stanowi przykład rażącego formalizmu
Zamawiającego przy ocenie oferty, nieuwzględniającego faktycznej treści oferty oraz
regulacji ustawy pzp nakazujących poprawianie ofert oraz dokonywanie wykładni treści tej
oferty z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę.
{Ad 2.}
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne.
We wzorze załącznika nr 1 do formularza oferty dla urządzenia wskazanego w pkt 1
{laptop menadżerski) odnośnie zintegrowanych portów wejścia/wyjścia Zamawiający określił
następujące wymaganie (wiersz 5.): stereofoniczne gniazdo słuchawek i mikrofonu
(dopuszcza się port współdzielony, tzw. combo z rozgałęźnikiem w zestawie).
W odniesieniu do ww. pozycji asortymentowej (pkt 1 załącznika nr 1) Koncept
zaoferował Fujitsu LIFEBOOK U727vPro, dla którego w następujący sposób określił jego
parametry w odniesieniu do gniazda słuchawek: Porty wejścia/wyjścia zintegrowane:
Stereofoniczne gniazdo słuchawek i gniazdo mikrofonu.
Sygn. akt KIO 1088/17
Do oferty załączona została karta katalogowa ww. urządzenia, z której wprost wynika
(str. 106 oferty), że posiada ono jeden port (gniazdo) współdzielony tzw. combo.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał zaoferowany sprzęt za
niespełniający powyższych wymogów, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów.
Brak polegający na nieużyciu w ofercie określenia „rozgałęźnik" nie oznacza braku
zaoferowania tego elementu. Według Odwołującego z uwagi na zaoferowanie przez niego
urządzenia z portem tzw. combo, użyte w opisie parametrów oferowanego sprzętu
określenie wprost oznaczało, że oferuje dwa gniazda, czym potwierdził spełnienie
sformułowanych wymagań. A jednocześnie świadczyło o zaoferowaniu w zestawie
rozgałęźnika, gdyż wolą Odwołującego wynikającą z treści oferty było spełnienie wymagań w
zakresie dwóch oddzielnych gniazd słuchawek i mikrofonu dzięki zastosowaniu rozgałęźnika.
Zdaniem Odwołującego wymogiem Zamawiającego było zaoferowanie dwóch gniazd
stereofonicznych słuchawek i mikrofonu, a nie samego rozgałęźnika, który był
dopuszczonym sposobem jego spełnienia.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, że nie mając wystarczających podstaw
do przyjęcia niezgodności jego oferty z treścią SIWZ, również w tym przypadku winien był
skorzystać z dyspozycji art. 87 ust. 1 pzp i zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Zamawiający
uzyskałby wtedy potwierdzenie, że treścią oferty Odwołującego jest również rozgałęźnik.
Odwołujący powołał się również na potwierdzenie tego faktu wynikające z oferty złożonej
Odwołującemu przez Fujitsu, a także oświadczenie producenta dotyczące parametrów
oferowanego sprzętu.
Odwołujący podniósł, że uwzględniając zasady wykładni oświadczeń woli nie sposób
przyjąć, że treścią oferty Odwołującego nie jest zaoferowanie sprzętu spełniającego
wymagania Zamawiającego, w tym w zakresie rozgałęźnika. Brak literalnego użycia w
ofercie określenia „rozgałęźnik" może być traktowany co najwyżej jako omyłka
Odwołującego, która jednak podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Odwołujący ponownie powołał się na cel ustanowienia tej regulacji, a także ponownie
zarzucił Zamawiającemu skrajny formalizm.
{Ad 3.}
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne.
We wzorze załącznika nr 1 do formularza oferty dla urządzeń wskazanych w pkt 1
(PC 2 Biurowy) i pkt 2 (PC 1 Inżynierski), odnośnie portów wejścia/wyjścia (wiersz 5.)
Sygn. akt KIO 1088/17
Zamawiający określił następujące wymaganie: Tył obudowy: minimum 4 portów USB w tym
min 2 szt. USB 3.0, 1xDisplayPort, 1xDisplayPort lub HDMI lub VGA, złącze słuchawek i
mikrofonu (dopuszcza się port combo z rozgałęźnikiem w zestawie).
W odniesieniu do ww. pozycji asortymentowych Koncept zaoferował następujące
urządzenia: Fujitsu ESPRIMO D957/E85+ (pkt 1) orazFujitsu ESPRIMO D957/E85+ (pkt 2)
Odwołujący dodał, że ww. urządzenia posiadają w tylnej części obudowy wymagane
gniazdo mikrofonu, co zostało wprost wskazane w treści oferty. Odwołujący wyjaśnił, że rolę
gniazda mikrofonu pełni wejście opisane w karcie katalogowej jako „audio - wejście liniowe".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w sposób dowolny, niezgodny ze stanem
faktycznym i wbrew treści kart katalogowych zaoferowanych urządzeń ustalił brak spełnienia
ww. wymagania, czym doprowadził do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie z następujących powodów.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp Zamawiający w pierwszej
kolejności powołał się na stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z 20 marca 2017 r.
(sygn. akt: KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17), że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się
do merytorycznych wymagań każdego zamawiającego, w szczególności co do zakresu,
ilości, jakości, wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.
Według Zamawiającego, jak to określił, „bezsprzecznym” jest, że literalna treść oferty
Odwołującego nie odpowiadała w pełni przedmiotowi zamówienia (co de facto przyznaje
Odwołujący wnioskując o wezwanie do wyjaśnień treści oferty i jej korektę):
– Laptopy biznesowe 2A i 2B – niezgodność z SIWZ polegała na tym, że w ofercie
Odwołującego nie podano wymaganego przez Zamawiającego typu klawiatury US
(Odwołujący wprost przyznaje, że „omyłkowo nie użył w opisie parametrów określenia
„OWERTY US", a jedynie „OWERTY").
– Laptop 1 menadżerski – niezgodność z SIWZ polegała na tym, że zgodnie z załączoną
przez Odwołującego kartą katalogową w proponowanym modelu nie występowało osobne
gniazdo słuchawek i mikrofonu, ale współdzielone gniazdo tzw. Combo, co Zamawiający
Sygn. akt KIO 1088/17
dopuszczał pod warunkiem dostarczenia rozgałęźnika w zestawie, a w złożonej ofercie brak
informacji o rozgałęźniku.
– PC1 inżynierski i PC2 biurowy – z złożonej ofercie Odwołujący wskazał, że dostarczane
komputery będą w tylnej części wyposażone w złącze słuchawek i złącze mikrofonu.
Tymczasem zgodnie z załączoną do oferty kartą katalogową oferowanego produktu tj.
FUJITSU ESPRIMO D957/E85+ komputer ten wyposażony jest w tylnej części w gniazdo
Line-Out oraz Line-ln. O ile można się zgodzić, że gniazdo Line-Out może służyć jako
gniazdo słuchawkowe, o tyle gniazdo Line-ln nie jest gniazdem mikrofonowym (posiada
bowiem inną impedancję wejściową i nie posiada zasilania koniecznego do obsługi
mikrofonu).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, Zamawiający stanął na stanowisku,że nie było uzasadnione korzystnie z uprawnienia do wyjaśnienia oferty w oparciu o ten
przepis, wobec niespełnienia w ofercie wymaganych warunków dla przedmiotu zamówienia.
Niespełnienie warunków wymaganych przez Zamawiającego oznacza, że dana oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
Zamawiający podniósł, że skorzystanie z przedmiotowej procedury wyjaśnień ma
na celu wyjaśnianie treści ofert lub eliminowanie wewnętrznych sprzeczności w niej
zawartych (tak m.in. wyrok KIO z 17 marca 2014 r., sygn. akt KIO 439/14). Powyższe
potwierdziła Izba także w wyroku z 24 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 51/17, LEX nr
2202719), w którym wskazano, że (...) z praktyki, a także ugruntowanego orzecznictwa i
doktryny wynika, że zamawiający powinien wystosować do wykonawcy żądanie wyjaśnień
dopiero, gdy zrodzą się u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości do treści oferty; w innych
przypadkach żądanie wyjaśnień byłoby bezpodstawne i bezcelowe".
Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego – w zaskarżonym zakresie – ani nie
budziła wątpliwości Zamawiającego, ani nie zawierała wewnętrznych sprzeczności, a więc
nie było i nie ma potrzeby uruchomienia procedury wyjaśniania. W szczególności, choć
Odwołujący uważał, że z posiadania jednego gniazda typu „combo" wynika w sposób
dorozumiany oferowanie przez niego rozgałęźnika, Zamawiający nie ma obowiązku
domyślania się pożądanej przez wykonawcę wykładni. Skoro nie miał też wątpliwości co do
treści oferty, nie miała ona sprzeczności, nie miał też obowiązku wzywania Odwołującego
do ich wyjaśnienia.
Zdaniem Zamawiającego gdyby zastosował postępowanie wyjaśniające, w wyniku
którego dokonałby lub przyjął zmiany w ofercie zgodnie z argumentacją i wyjaśnieniami
prezentowanymi w odwołaniu, de facto zaoferowany zostałby inny przedmiot (o zmienionych
Sygn. akt KIO 1088/17
parametrach), a więc doszłoby do zmiany oferty Odwołującego, tj. czynności zakazanej
powyższym przepisem.
Odnośnie Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, Zamawiający wskazał, że aby
doszło do zainicjowania tej procedury , uchybienia w jego ofercie winny mieć przymiot
omyłek. Tak m.in. wskazano w przywołanym wyżej orzeczeniu Izby z 26 marca 2014 roku
(sygn.. akt KIO 479/14): „przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia
przypadku odrzucania oferty z powodu błahych pomyłek, niedopatrzeń, niezamierzonych
błędów, opuszczeń, drobnych różnic, ale mieszczących się w pojęciu "omyłki", zbliżonej
swym charakterem do niedokładności błędu pisarskiego lub błędu rachunkowego, ma
zastosowanie w przypadku ziszczenia się przesłanek w nim określonych, w sytuacji, gdy
zamawiający ma możliwość samodzielnego poprawienia oferty, nie tworząc treści oferty,
w szczególności nie podając nowych cen poszczególnych pozycji kosztorysu wykonawcy".
Zamawiający stanął na stanowisku, że wskazywane w odwołaniu uchybienia oferty
nie miały cech omyłek, gdyż – jak to wynika z odwołania – wymagają one stosowania
zaawansowanej procedury wykładni oświadczeń woli, która jednak wykracza poza
dyspozycję normy z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skoro omyłki w ofercie nie miały cech
oczywistości ani nie były błahe (o czym świadczy również fakt, że Odwołujący równolegle
wymaga by Zamawiający wzywał go do złożenia wyjaśnień), poprawienie treści oferty było
niedopuszczalne.
Zamawiający stwierdził, że tym samym bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 1 pzp.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że jako gospodarz postępowania ma
dowolność w kształtowaniu warunków w nim udziału jak i wymagań w zakresie przedmiotu
zamówienia. Wszczynając postępowanie liczy każdorazowo na profesjonalizm podmiotów
zainteresowanych realizacją zamówienia. Ustawa pzp wprowadza dla Zamawiającego
pewne instrumenty (wezwanie do złożenia wyjaśnień, poprawa oczywistych omyłek), które
mają służyć uniknięciu zbytniego formalizmu postępowania, a zarazem niejako naprawiać
drobne nieścisłości składanych ofert albo występujące niejasności lub sprzeczności oferty.
Nie może jednak polegać to na tym, że zamawiający poprzez te instrumenty samoczynnie
naprawia błędy profesjonalnego wykonawcy, ale kształtuje (zmienia) ofertę tego ostatniego,
aby odpowiadała warunkom zamówienia. W tym wypadku doszłoby u zamawiającego do
nieuprawnionego połączenia ról – składania odpowiadających przedmiotowi zamówienia
Sygn. akt KIO 1088/17
ofert, a następnie ich oceny.
Zamawiający powołał się na to, że postąpił zgodnie z zaleceniami wynikającymi
z wyroku Izby z dnia 19 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1294/16; KIO 1299/16; LEX nr
2149343), w którym Izba wskazała, że w przypadku jakichkolwiek błędów w ofercie
niedopuszczalne jest odgadywanie przez Zamawiającego rzeczywistej intencji Odwołującego
– albo omyłka jest nieistotna i w oczywisty sposób łatwa do skorygowania, albo też oferta jest
niezgodna z SIWZ. Zdaniem Izby w przypadku, gdy nie jest możliwe jednoznaczne
zdekodowanie rzeczywistego zamiaru wykonawcy, występującego w postępowaniu, jako
profesjonalista, zamawiający nie może domyślać się, jaka powinna być treść oferty, lecz
bezwzględnie powinien ją odrzucić, bowiem każda próba dokonania ewentualnej poprawy
takich omyłek prowadzić musi do niedozwolonej przepisem art. 87 ust. 1 p.z.p. negocjacji
treści oferty.
Zamawiający poinformował Izbę, że 30 maja 2017 r. przekazał drogą elektroniczną
pozostałym wykonawcom kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,
nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Sygn. akt KIO 1088/17
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, której odrzucenie oznacza utratę możliwości uzyskania przedmiotowego
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba stwierdziła, że ponieważ w odwołaniu adekwatnie przywołano lub opisano treść
specyfikacji, złożonej oferty i zawiadomienia o odrzuceniu oferty, nie ma potrzeby ich
powtarzania, gdyż zostały już zrelacjonowane powyżej.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
złożoną przez Koncept.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiegoświadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
Sygn. akt KIO 1088/17
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
Sygn. akt KIO 1088/17
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie
o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być
dostarczone, których autentyczność musi być poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu
wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. W odniesieniu
do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to konieczność
zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego
potwierdzenia, pomimo że w ofercie został zadeklarowany przez wykonawcę jako zgodny z
parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Sygn. akt KIO 1088/17
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją
zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego
do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO
2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. (sygn. akt 1514/11)}
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w ofercie złożonej przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 1088/17
zaistniały niezgodności z treścią s.i.w.z. polegające na niedookreśleniu w ofercie (załączniku
nr 1 do formularza ofertowego) informacji oczekiwanych przez Zamawiającego dla
potwierdzenia zgodności z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie: po pierwsze –
amerykańskiej wersji układu klawiatury QWERTY dla dwóch typów laptopów, po drugie –
dołączenia do jeszcze innego typu laptopa rozgałęźnika dla złącza tzw. combo gniazda
słuchawek i mikrofonu.
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać
skorygowania stwierdzonych niezgodności.
Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek
rachunkowych,
pozostawiając
jednocześnie
zamawiającemu
uprawnienie
do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
Sygn. akt KIO 1088/17
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi
do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie). {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
522/11)} Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 nie
powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po
stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie http://sjpd.pwn.pl}. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę
z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże
mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie. Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co
innego – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej
wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
Sygn. akt KIO 1088/17
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie
zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Izba zważyła, że w tej sprawie Zamawiający nie wskazywał żadnych okoliczności,
które świadczyłyby o nieomyłkowym charakterze niezgodności oferty Odwołującego z treścią
s.i.w.z., poprzestając na ich stwierdzeniu i przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami
założenia, że mają one charakter nieusuwalny.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.
Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego
charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do
całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga
102/09): W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia
może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie
ofert innego podobnego zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez
zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych
zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian”
należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Tymczasem Zamawiający w tej sprawie {vide uzasadnienie odrzucenia oferty
i odpowiedź na odwołanie} nie był w stanie podać żadnego konkretnego argumentu
przemawiającego za istotnością dla całej oferty zmian, które spowodowałoby uzupełnienie
Sygn. akt KIO 1088/17
oferty o informacje, że wskazany w ofercie dla dwóch typów laptopów układ QWERTY
będzie w wersji amerykańskiej, a w zestawie z jeszcze innym typem laptopa będzie
rozgałęźnik gniazda mikrofonowo-słuchawkowego na osobne wyjścia. Zamawiający zdaje się
negować jakąkolwiek zmianę treści oferty w zakresie przedmiotowo istotnym. Jednakże art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy
dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż
granicą dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty,
która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia
woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak
to słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w]
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość
poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu
uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu
drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada
2010 r. (sygn. akt KIO 2490/10) i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO1978/10).
Zamawiający co prawda twierdził, że poprawienie treści oferty w sposób wskazany
w odwołaniu spowoduje wytworzenie zupełnie nowego oświadczenia woli, jednak nie był
w stanie przedstawić żadnych konkretnych argumentów, a tym bardziej dowodów.
Zamawiający zdaje się w ogóle nie dostrzegać, że w skali wartości oferty i zakresu
przedmiotu zamówienia doprecyzowanie układu klawiatury QWERTY jest bez znaczenia,
a doprecyzowanie oferty odnośnie wspomnianego rozgałęźnika co najwyżej stanowi zmianę
mniej niż znikomą, wręcz mikroskopijną, zarówno pod względem rzeczowym,
jak i wartościowym. Z tego względu w tym drugim przypadku Izba uznała za nieistotny
wynikły na rozprawie spór, czy taki rozgałęźniki kosztuje 5 zł (Odwołujący), czy 40 zł
(Zamawiający).
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
Sygn. akt KIO 1088/17
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro
dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego
wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie
zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający był w stanie zarówno
stwierdzić na czym polega omyłkowa niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją
poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał. Oczywiste powinno być bowiem dla
Zamawiającego że należy ofertę doprecyzować w odniesieniu do których typów laptopów co
do amerykańskiego układu klawiatury i rozgałęźnika w zestawie.
W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na znikomość zakresu zmiany
treści oferty nie wymaga rozstrzygnięcia, czy poprawienie w tym ostatnim zakresie
sprowadza się jedynie do dodania informacji, dla spokoju Zamawiającego, że rozgałęźnik
jest w zestawie, czy do uzupełnienia zakresu rzeczowego oferty o ten rozgałęźnik.
Na przeszkodzie poprawieniu tej pozycji bez zmiany ceny nie stoi na przeszkodzie
przypuszczenie – choćby było uzasadnione – że Odwołujący sporządzając ofertę po prostu
zapomniał o takim detalu jak rozgałęźnik. Biorąc pod uwagę stanowisku Odwołującego brak
podstaw do przypuszczenia, że stanie się to powodem braku jego zgody na dokonanie
poprawienia tej omyłki w sposób, który z pewnością był dostępny Zamawiającemu.
Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez
Odwołującego oferty wynika wola zaoferowania realizacji całości zamówienia dotyczącego,
a zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w
sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe nie miały znaczenia dla sprawy złożone przez Odwołującego
na rozprawie dowody co do treści jego oferty w postaci oświadczeń producenta laptopów i
szczegółowych ofert, które przedstawił Odwołującemu przed terminem składania ofert. Tym
niemniej wiarygodność i znacznie tych dowodów nie zostało w żaden sposób podważone
przez Zamawiającego.
W toku rozprawy okazało się, że Zamawiający bezpodstawnie stwierdził,
Sygn. akt KIO 1088/17
że w przypadku dwóch typów komputerów stacjonarnych, które zaoferował Odwołujący, nie
posiadają one z tyłu obudowy wymaganego złącza mikrofonowego. Zamawiający wycofał się
bowiem z arbitralnie przyjętego założenia, że gniazdo opisane jako „Line-in” nie może służyć
jednocześnie jako gniazdo mikrofonowe. Przy czym niesporne było, że ze specyfikacji nie
wynikał zakaz, aby jedno gniazdo pełniło te dwie funkcje. Przede wszystkim Odwołujący
udowodnił za pomocą dokumentacji zdjęciowej, że po podłączeniu mikrofonu do tego
gniazda jest on automatycznie wykrywany przez oprogramowanie zarządzające
ustawieniami zintegrowanej karty dźwiękowej, które umożliwia użytkownikowi potwierdzenie,że chce skorzystać z tej funkcjonalności. Dodatkowo podwójny charakter złącza „Line-in”
został również potwierdzony w pkt 3. oświadczenia producenta, o którym była mowa
powyżej. Zamawiający nie zgłosił żadnych dowodów przeciwnych, więc twierdzenia
Odwołującego należy uznać za udowodnione.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp miało
istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia –
wobec czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono,
w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1080/17, KIO 1086/17 z dnia 2017-06-30
- Sygn. akt KIO 1079/17 z dnia 2017-06-27
- Sygn. akt KIO 1073/17 z dnia 2017-06-26
