rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-05-15
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 918/17
KIO 918/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu
15 maja 2017 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 maja
2017 r. przez wykonawcę: HERTZ Systems LTD Sp. z o.o., Al. Zjednoczenia 118A; 65 -
120 Zielona Góra, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7,00-909
Warszawa
- wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego,
15 maja 2017 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 maja
2017 r. przez wykonawcę: HERTZ Systems LTD Sp. z o.o., Al. Zjednoczenia 118A; 65 -
120 Zielona Góra, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7,00-909
Warszawa
- wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze i znosi wzajemnie koszty postępowania
odwoławczego między stronami.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego:
HERTZ Systems LTD Sp. z o.o., Al. Zjednoczenia 118A; 65 -120
Zielona Góra kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 918/17
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na dostawę wojskowego odbiornika GPS z modułem SAASM
(platformowego), nr ogłoszenia w Dz. Urz. UE 2016/S 090-161388 z 11.05.2016 r., w dniu 8
maja 2017 r. zostało złożone odwołanie przez wykonawcę: HERTZ Systems LTD Sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze - wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
polegających na ukształtowaniu istotnych warunków umowy oraz określeniu
terminu składania ofert w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Kopia odwołania została
przekazane zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Skarbowi Państwa - Inspektoratowi Uzbrojenia
w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj.:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz 139 ust. 1 Pzp w związku z art. 483 K.c. oraz 473
K.c. poprzez zawarcie w istotnych postanowieniach umownych zastrzeżenia o obowiązku
zapłaty przez wykonawcę kary umownej na wypadek opóźnienia w wykonaniu umowy,
również w przypadku gdy opóźnienie takie będzie następstwem okoliczności niezależnych
od wykonawcy, w sytuacji gdy uzyskanie jednego z elementów przedmiotu umowy wymaga
wydania odpowiedniej decyzji przez organy administracji państwowej państwa trzeciego, a w
konsekwencji termin wykonania danej części umowy jest całkowicie niezależny od
wykonawcy, który w dodatku nie posiada żadnych możliwości przewidzenia faktu lub
chociażby prawdopodobieństwa ewentualnego opóźnienia oraz środków pozwalających na
wyeliminowanie ryzyka takiego opóźnienia lub zmniejszania konsekwencji z niego
wynikających, tym samym poprzez zastrzeżenie nadmiernie restrykcyjnej kary umownej w
sposób nieuzasadniony i sprzeczny z jakimkolwiek celem kar umownych oraz możliwościami
kształtowania odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy określonymi powołanymi wyżej
przepisami, a w konsekwencji również w sposób naruszający przewidziane w Pzp zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności;
2.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz 139 ust. 1 Pzp w związku z art. 483 K.c. poprzez
zastrzeżenie w umowie zbyt wysokich kar umownych, nieproporcjonalnych do wysokości
ewentualnej szkody zamawiającego wynikającej z opóźnienia oraz sprzecznej z celem
stosowania kar umownych;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz 139 ust. 1 Pzp w związku 473 K.c. 353.1 K.c. oraz 5
[KK] poprzez zawarcie w istotnych postanowieniach umownych zastrzeżenia o obowiązku
zapłaty przez wykonawcę kary umownej na wypadek opóźnienia w wykonaniu umowy,
również w przypadku gdy opóźnienie takie będzie następstwem okoliczności niezależnych
od wykonawcy, a zatem rozszerzenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy w sposób zbyt
ogólny, bez określenia jego zakresu i zakreślenia kręgu okoliczności skutkujących
powstaniem odpowiedzialności wykonawcy, jak również w sposób przekraczający granicę
swobody umów, sprzeczny z celem i właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jak
i zasadami współżycia społecznego, a w konsekwencji również w sposób naruszający
przewidziane w Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
proporcjonalności;
4.
naruszenie art. 9a Pzp oraz art. 60 ust. 3 Pzp, poprzez określenie zbyt krótkiego
terminu na składanie ofert, nieuwzględniającego czasu niezbędnego do jej przygotowania i
złożenia.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1.
zmiany § 15 ust. 1 istotnych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „Jak
również od niego niezależnych";
2.
zmianę § 15 ust. 1 pkt 2) istotnych postanowień umowy, poprzez zastąpienie słowa
„opóźnienie" słowem „zwłoka", ewentualnie dookreślenie zakresu odpowiedzialności
wykonawcy poprzez wskazanie, że kary umowne nie będą naliczane na skutek opóźnienia
powstałego w następstwie działania lub zaniechania organów lub instytucji administracji
państwowej państwa polskiego lub państw trzecich;
3.
zmianę § 15 ust. 1 pkt 2) poprzez zmniejszenie wysokości kar umownych do poziomu
0,01% wartości brutto Umowy w okresie pierwszych 20 dni opóźnienia/zwłoki oraz do
poziomu 0,03% wartości brutto Umowy w okresie po 20 dniu opóźnienia/zwłoki;
4.
wydłużenie, ewentualnie ponowne ustalenie terminu do składania ofert na okres nie
krótszy niż 60 dni lub inny uznany przez KIO za właściwy, uwzględniający czas niezbędny do
przygotowania i złożenia ofert;
5.
uzupełnienie zaproszenia do złożenia ofert o informacje wymagane przepisem art. 60
ust. 1 Pzp.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 11.05.2016 r. i mają
do niego zastosowanie przepisy obowiązujące do daty wejścia w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 maja 2017 r. przesłane za pośrednictwem
faksu, zgłoszenia do postępowania odwoławczego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania nie złożył żaden wykonawca.
W dniu 12 maja 2017 r. zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał: „Skarb
Państwa - Inspektorat Uzbrojenia oświadcza, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu.” Powyższe oświadczenie zostało podpisane przez Zastępcę Szefa p. P. M. .
Izba uznała stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie za
oświadczenie woli uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) - powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron i uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpiłżaden wykonawca, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 w związku z art. 192 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze
okoliczność, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem
posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty znoszą
się wzajemnie między stronami. Jednocześnie Izba nakazała dokonanie na rzecz
odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z
2017 r., poz. 47).
Przewodniczący: ……………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze i znosi wzajemnie koszty postępowania
odwoławczego między stronami.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego:
HERTZ Systems LTD Sp. z o.o., Al. Zjednoczenia 118A; 65 -120
Zielona Góra kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 918/17
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na dostawę wojskowego odbiornika GPS z modułem SAASM
(platformowego), nr ogłoszenia w Dz. Urz. UE 2016/S 090-161388 z 11.05.2016 r., w dniu 8
maja 2017 r. zostało złożone odwołanie przez wykonawcę: HERTZ Systems LTD Sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze - wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
polegających na ukształtowaniu istotnych warunków umowy oraz określeniu
terminu składania ofert w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Kopia odwołania została
przekazane zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Skarbowi Państwa - Inspektoratowi Uzbrojenia
w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj.:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz 139 ust. 1 Pzp w związku z art. 483 K.c. oraz 473
K.c. poprzez zawarcie w istotnych postanowieniach umownych zastrzeżenia o obowiązku
zapłaty przez wykonawcę kary umownej na wypadek opóźnienia w wykonaniu umowy,
również w przypadku gdy opóźnienie takie będzie następstwem okoliczności niezależnych
od wykonawcy, w sytuacji gdy uzyskanie jednego z elementów przedmiotu umowy wymaga
wydania odpowiedniej decyzji przez organy administracji państwowej państwa trzeciego, a w
konsekwencji termin wykonania danej części umowy jest całkowicie niezależny od
wykonawcy, który w dodatku nie posiada żadnych możliwości przewidzenia faktu lub
chociażby prawdopodobieństwa ewentualnego opóźnienia oraz środków pozwalających na
wyeliminowanie ryzyka takiego opóźnienia lub zmniejszania konsekwencji z niego
wynikających, tym samym poprzez zastrzeżenie nadmiernie restrykcyjnej kary umownej w
sposób nieuzasadniony i sprzeczny z jakimkolwiek celem kar umownych oraz możliwościami
kształtowania odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy określonymi powołanymi wyżej
przepisami, a w konsekwencji również w sposób naruszający przewidziane w Pzp zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności;
2.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz 139 ust. 1 Pzp w związku z art. 483 K.c. poprzez
zastrzeżenie w umowie zbyt wysokich kar umownych, nieproporcjonalnych do wysokości
ewentualnej szkody zamawiającego wynikającej z opóźnienia oraz sprzecznej z celem
stosowania kar umownych;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz 139 ust. 1 Pzp w związku 473 K.c. 353.1 K.c. oraz 5
[KK] poprzez zawarcie w istotnych postanowieniach umownych zastrzeżenia o obowiązku
zapłaty przez wykonawcę kary umownej na wypadek opóźnienia w wykonaniu umowy,
również w przypadku gdy opóźnienie takie będzie następstwem okoliczności niezależnych
od wykonawcy, a zatem rozszerzenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy w sposób zbyt
ogólny, bez określenia jego zakresu i zakreślenia kręgu okoliczności skutkujących
powstaniem odpowiedzialności wykonawcy, jak również w sposób przekraczający granicę
swobody umów, sprzeczny z celem i właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jak
i zasadami współżycia społecznego, a w konsekwencji również w sposób naruszający
przewidziane w Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
proporcjonalności;
4.
naruszenie art. 9a Pzp oraz art. 60 ust. 3 Pzp, poprzez określenie zbyt krótkiego
terminu na składanie ofert, nieuwzględniającego czasu niezbędnego do jej przygotowania i
złożenia.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1.
zmiany § 15 ust. 1 istotnych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „Jak
również od niego niezależnych";
2.
zmianę § 15 ust. 1 pkt 2) istotnych postanowień umowy, poprzez zastąpienie słowa
„opóźnienie" słowem „zwłoka", ewentualnie dookreślenie zakresu odpowiedzialności
wykonawcy poprzez wskazanie, że kary umowne nie będą naliczane na skutek opóźnienia
powstałego w następstwie działania lub zaniechania organów lub instytucji administracji
państwowej państwa polskiego lub państw trzecich;
3.
zmianę § 15 ust. 1 pkt 2) poprzez zmniejszenie wysokości kar umownych do poziomu
0,01% wartości brutto Umowy w okresie pierwszych 20 dni opóźnienia/zwłoki oraz do
poziomu 0,03% wartości brutto Umowy w okresie po 20 dniu opóźnienia/zwłoki;
4.
wydłużenie, ewentualnie ponowne ustalenie terminu do składania ofert na okres nie
krótszy niż 60 dni lub inny uznany przez KIO za właściwy, uwzględniający czas niezbędny do
przygotowania i złożenia ofert;
5.
uzupełnienie zaproszenia do złożenia ofert o informacje wymagane przepisem art. 60
ust. 1 Pzp.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 11.05.2016 r. i mają
do niego zastosowanie przepisy obowiązujące do daty wejścia w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 maja 2017 r. przesłane za pośrednictwem
faksu, zgłoszenia do postępowania odwoławczego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania nie złożył żaden wykonawca.
W dniu 12 maja 2017 r. zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał: „Skarb
Państwa - Inspektorat Uzbrojenia oświadcza, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu.” Powyższe oświadczenie zostało podpisane przez Zastępcę Szefa p. P. M. .
Izba uznała stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie za
oświadczenie woli uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) - powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron i uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpiłżaden wykonawca, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 w związku z art. 192 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze
okoliczność, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem
posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty znoszą
się wzajemnie między stronami. Jednocześnie Izba nakazała dokonanie na rzecz
odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z
2017 r., poz. 47).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 896/17 z dnia 2017-06-07
- Sygn. akt KIO 880/17, KIO 881/17 z dnia 2017-05-30
