rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-17
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-17
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 827/17
KIO 827/17
KIO 837/17
KIO 838/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia br. przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka
akcyjna w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO 827/17)
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland
spółka akcyjna w Warszawie i Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie (sygn. akt KIO 837/17)
C.
wykonawcę Comarch Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie
(sygn. akt KIO 838/17)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych
Ministerstwa Finansów Biuro Zamówień Publicznych i Logistyki w Radomiu
przy udziale:
A.
wykonawcy A.P.N. Promise spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17
oraz KIO 838/17 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy Comarch Polska spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17
po stronie zamawiającego,
C.
wykonawcy Comtegra spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17oraz KIO 838/17
po stronie zamawiającego,
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data
Systems spółka akcyjna w Gdyni i Symmetry spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17 oraz KIO 838/17 po stronie
zamawiającego,
E.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland
spółka akcyjna w Warszawie i Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 827/17 po stronie zamawiającego oraz KIO 838/17 po stronie odwołującego,
F.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka
akcyjna w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 837/17 oraz KIO
838/17 po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia br. przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka
akcyjna w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO 827/17)
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland
spółka akcyjna w Warszawie i Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie (sygn. akt KIO 837/17)
C.
wykonawcę Comarch Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie
(sygn. akt KIO 838/17)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych
Ministerstwa Finansów Biuro Zamówień Publicznych i Logistyki w Radomiu
przy udziale:
A.
wykonawcy A.P.N. Promise spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17
oraz KIO 838/17 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy Comarch Polska spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17
po stronie zamawiającego,
C.
wykonawcy Comtegra spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17oraz KIO 838/17
po stronie zamawiającego,
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data
Systems spółka akcyjna w Gdyni i Symmetry spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17 oraz KIO 838/17 po stronie
zamawiającego,
E.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland
spółka akcyjna w Warszawie i Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 827/17 po stronie zamawiającego oraz KIO 838/17 po stronie odwołującego,
F.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka
akcyjna w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 837/17 oraz KIO
838/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1A. Oddala odwołanie sygn. akt KIO 827/17.
1B. Uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 837/17, unieważnia czynność badania i oceny ofert
i nakazuje zamawiającemu Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów Biuro
Zamówień Publicznych i Logistyki w Radomiu powtórzenie badania i oceny ofert oraz
ujawnienie informacji złożonych przez wykonawcę Comtegra spółka akcyjna w Warszawie
w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazu głównych dostaw
wraz dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie, wyjaśnienia do tego wykazu oraz wykaz
osób. Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
1C. Oddala odwołanie sygn. akt KIO 838/17.
2A. Kosztami postępowania sygn. akt KIO 827/17 obciąża wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna w Warszawie i Betacom
spółka akcyjna w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna w Warszawie i Betacom
spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG
spółka akcyjna w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie na rzecz
zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów Biuro Zamówień
Publicznych i Logistyki w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
2B. kosztami postępowania sygn. akt KIO 837/17 obciąża zamawiającego Centrum
Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów Biuro Zamówień Publicznych i Logistyki w
Radomiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland spółka akcyjna w Warszawie
Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów
Biuro Zamówień Publicznych i Logistyki w Radomiu na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland spółka akcyjna w Warszawie
Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 680 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset osiemdziesiąt złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztu dojazdu.
3B. Kosztami postępowania sygn. akt KIO 838/17 obciąża wykonawcę Comarch Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Comarch Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie na rzecz zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów
Biuro Zamówień Publicznych i Logistyki w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17, KIO 838/17
U z a s a d n i e n i e
I. Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów Biuro Zamówień Publicznych
i Logistyki w Radomiu (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa usługi odtworzenia po katastrofie dla kluczowych
usług elektronicznych resortu Finansów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
28 grudnia 2016 r., poz. 2016/S 250-460679. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa).
W dniu 24 kwietnia br. przez:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka
akcyjna w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO 827/17);
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland
spółka akcyjna w Warszawie Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie (sygn. akt KIO 837/17);
-
wykonawcę Comarch Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie
(sygn. akt KIO 838/17)
zostały wniesione odwołania, które następnie zostały połączone do łącznego rozpoznania.
Sygn. akt KIO 827/17
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna
w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący albo Konsorcjum
Cube) zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na uznanie, iż wartość Faz F1 i F5 w sumie przekracza 5% ceny ofertowej brutto,
pomimo tego, iż w rzeczywistości wartość tych Faz nie powinna obejmować wartości
szkoleń, których wartość przesądziła o przekroczeniu 5% limitu dla sumy wartości Faz F1
i F5,
a w przypadku nieuwzględnienia argumentacji wskazanej powyżej:
2)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu pomimo,że Zamawiający mógł i powinien był poprawić inną omyłkę w ofercie Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
powtórzenia czynności oceny złożonych ofert (z uwzględnieniem ewentualnie
dokonania czynności poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego)
4)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
Podniesione zarzuty Odwołujący uzasadniał następująco:
Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona z uwagi na to, iż nie
odpowiada ona treści SIWZ w tym względzie, iż łączna cena za Fazę F1 i F5 przekracza limit
5% wartości wynagrodzenia całkowitego, co jest niezgodne z zapisami Rozdziału VI ust. 3
SIWZ.
W ocenie Odwołującego, SIWZ w tym względzie był nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny,
co nie może w konsekwencji prowadzić do powstania negatywnych konsekwencji dla
Odwołującego. Z jednej strony w ROZDZIALE VI ust. 3 rzeczywiście Zamawiający wskazuje,
iż: „Wynagrodzenie łączne za wykonanie Faz F1 i F5 nie może przekroczyć 5% łącznej
wartości wynagrodzenia całkowitego", jednocześnie w załączonym (będącym integralną
częścią SIWZ) formularzu cenowym wyraźnie rozgraniczone zostały ceny - oddzielnie za
Fazę F1, oddzielnie za szkolenia i oddzielnie za Fazę F5. Z punktu widzenia Odwołującego,
kierując się cytowanym w piśmie Zamawiającego postanowieniem Rozdziału VI ust. 3 SIWZ,
które wyraźnie odnosiły się wyłącznie do Faz F1 i F5 (nie zaś do wymienionych
w Formularzu cenowym Szkoleń) uwzględnił 5% limit wartości wynagrodzenia wyłącznie dla
pozycji literalnie wskazanych w postanowieniu Rozdziału VI ust. 3 SIWZ, czyli dla Fazy F1
i F5, ale nie dla szkoleń. Zsumowana wartość realizacji Fazy F1 i F5 (bez szkoleń), zgodnie
z Formularzem cenowym Odwołującego wynosi ok. 4,75% wartości ceny ofertowej brutto.
Biorąc pod uwagę, iż dokumentacja postępowania jak wynika z przytoczonych zapisów była
zdaniem Odwołującego niejednoznaczna, gdyż w jednym miejscu wymagała uwzględnienia
przy obliczeniu 5% limitu wyłącznie cen za Fazy F1 i F5, w innym zaś miejscu dodatkowo
wartości szkoleń, należy dojść do przekonania, że Wykonawca miał prawo dojść do
przekonania, iż wymagany treścią SIWZ limit dotyczy wyłącznie cen za wykonanie Faz F1
i F5, bez uwzględnienia ceny Szkoleń. Skoro bowiem zgodnie z Formularzem cenowym
cenę Fazy 1 i Fazy 5 należało oddzielić od ceny szkoleń - nie można uznać, że
postanowienia SIWZ z których wynika, iż w 5% limicie mają być też ujęte szkolenia są w tym
zakresie jednoznaczne. Wręcz przeciwnie - konstrukcja formularza cenowego z całą
pewnością jednoznacznie sugeruje, że cena szkoleń nie jest elementem sumy cen za Fazy
F1 i F5. Nawet jeżeli intencją Zamawiającego było ustalenie limitu wartości dla sumy Faz F1,
F5 i szkoleń na poziomie 5% to z całą pewnością intencja ta nie została, w ocenie
Odwołującego, jednoznacznie wyrażona w SIWZ. Co więcej - konstrukcja wzoru Formularza
cenowego, która z góry wymuszała odrębne wskazanie wartości szkoleń oraz wartości Faz
F1 i F5, a w konsekwencji również wymuszała konstrukcję oferty-jednoznacznie sugerowała,
iż szkolenia stanowią odrębną pozycję. Wobec takich postanowień SIWZ nie sposób uznać,że oferta zawierająca wyodrębnione ceny za Fazy F1 i F5 (których wartość zgodnie
z wymaganiami SIWZ nie przekroczyła 5%) oraz z wartością szkoleń pozostaje
w sprzeczności z postanowieniami SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosił, iż nawet w przypadku, gdyby
rzeczywiście przyjąć interpretację zgodnie z którą należało zaliczyć wartość szkoleń do sumy
wartości Faz F1 i F5, dla której to obowiązywał limit 5% wartości Umowy (co jak wykazano
nie wynika jednoznacznie z treści SIWZ), a zatem uznać, iż w ofercie Odwołującego
zaistniała niezgodność tej oferty z treścią SIWZ, to w okolicznościach zaistniałego stanu
faktycznego i tak oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona, gdyż
Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z dyspozycją powołanego przepisu
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Dalej Odwołujący wywodził, iż jeśli nawet nie uzna się racji Odwołującego w zakresie
faktu możliwości różnej interpretacji SIWZ, to należy dojść do wniosku, iż Wykonawca przyjął
przez omyłkę niewłaściwą interpretację SIWZ, co spowodowało - wbrew zamierzeniu
Odwołującego - do powstania niezgodności pomiędzy treścią jego oferty a treścią SIWZ.
Przy czym omyłka Odwołującego polegała na tym, iż chcąc dochować warunku określonego
w SIWZ przyjął, iż wartość szkoleń nie stanowi elementu wchodzącego w skład 5% limitu
określonego treścią SIWZ. Nie ulega więc wątpliwości, iż pomimo starań o zachowanie
zgodności z treścią SIWZ Odwołujący działając w błędnym przeświadczeniu nie zaliczył do
wyznaczonego przez Zamawiającego limitu wartości Faz F1 i F5 wartości szkoleń.
Oczywistym jest jednak w świetle całokształtu okoliczności fakt, iż był to wynik wyłącznie
omyłki, a nie celowe zamierzenie Wykonawcy, które prowadziłoby do ewidentnej
sprzeczności z treścią SIWZ. W ocenie Odwołującego poprawienie omyłek w ofercie
Odwołującego nie wpłynie w żaden sposób na treść złożonej przez Wykonawcę oferty.
Należy bowiem zauważyć, iż ewentualna niezgodność treści oferty Wykonawcy z treścią
SIWZ polega na tym, iż po doliczeniu wartości szkoleń został przekroczony 5% próg wartości
dla Fazy 1 i Fazy 5. Odwołujący proponował poprawienie oferty następująco: nadwyżka
z kwoty szkoleń ponad wyliczony próg 5% powinna zostać przeniesiona do innej pozycji
Formularza Cenowego zawierającej koszty realizacji usług (nie wskazał, której pozycji).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a następnie na rozprawie, wnosił o jego
oddalenie.
Wobec zarzutów odwołania sygn. akt KIO 827/17 Zamawiający wywodził, iż Odwołujący
wyprowadzał wszelkie wnioski wyłącznie z treści formularza cenowego, pomijając jasną
i niebudzącą wątpliwości treść SIWZ. Żaden z wykonawców nie wnosił o wyjaśnienia treści
specyfikacji w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego, niezgodność z treścią SIWZ w ofercie
Odwołującego nie kwalifikuje się do poprawienia, ponieważ po pierwsze, nie wiadomo, jaką
kwotę Zamawiający powinien ująć z nadwyżki, a po drugie - do jakiej pozycji odjętą kwotę
przypisać. Prowadziłoby to do negocjacji odnośnie treści oferty.
Sygn. akt KIO 837/17
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland spółka
akcyjna w Warszawie Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Odwołujący albo Konsorcjum Sansec):
1.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1.1. w odniesieniu do wykonawcy Comtegra S.A. (dalej jako „Comtegra") oraz jego oferty:
1.1.1. nieprawidłowej ocenie oferty Comtegra i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że
jest ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
SIWZ,
1.1.2. nieprawidłowej ocenie oferty Cometgra w zakresie kryterium oceny oferty pn.
„Gwarancja producenta oprogramowania" poprzez przyznanie tej ofercie 10 pkt w ramach
tego kryterium, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
1.1.3. zaniechaniu uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
i zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu dokumentów (zawartych w nich informacji):
1.1.3.1.
oświadczenia Comtegra wraz z uzasadnieniem o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do nw. Wykazu usług i Wykazu osób (dalej jako
„Zastrzeżenie tajemnicy"),
1.1.3.2.
pełnego wykazu wykonanych dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie oraz wyjaśnieniami składanymi do tego wykazu (dalej jako „Wykaz
dostaw"),
1.1.3.3.
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji i doświadczenia (dalej jako „Wykaz osób"),
co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych,
1.2.
w odniesieniu do wykonawcy APN Promise S.A. (dalej jako „APN") oraz jego oferty:
1.2.1. nieprawidłowej ocenie oferty APN I zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, ze jest
ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ,
1.2.2. nieprawidłowej ocenie oferty APN w zakresie kryterium oceny oferty pn. „Gwarancja
producenta oprogramowania" poprzez przyznanie tej ofercie 10 pkt w ramach tego kryterium,
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
1.3.
w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco Data
Systems S.A. i Symmetry sp. z o.o. (dalej jako „Asseco") oraz ich oferty:
1.3.1. nieprawidłowej ocenie oferty Asseco i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że
jest ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
SIWZ,
1.3.2. nieprawidłowej ocenie oferty Asseco w zakresie kryterium oceny oferty pn.
„Gwarancja producenta oprogramowania" poprzez przyznanie tej ofercie 10 pkt w ramach
tego kryterium, co stanowi naruszenie art, 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
1.4.
w odniesieniu do wykonawcy Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch") oraz jego
oferty:
1.4.1. nieprawidłowej ocenie oferty Comarch i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że
jest ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
SIWZ,
1.5.
w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie CUBE ITG
S.A. i Betacom S.A. (dalej jako „CUBE") oraz ich oferty:
1.5.1. nieprawidłowej ocenie oferty Cube i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że jest
ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ,
2.
powyższym czynnościom zarzucam naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych i art. 8 ust. 113 Prawa zamówień
publicznych,
3.
z uwagi na powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej
oceny ofert, w tym:
3.1.
w odniesieniu do wykonawcy Comtegra i jego oferty:
3.1.1. odrzucenia oferty Comtegra jako sprzecznej z treścią SIWZ,
3.1.2. dokonania ponownej oceny oferty i przyznania w kryterium oceny ofert „Gwarancja
producenta oprogramowania" tej ofercie 0 pkt,
3.1.3. uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia
Odwołującemu Zastrzeżenia tajemnicy, Wykazu dostaw i Wykazu osób,
3.2.
w odniesieniu do wykonawcy APN i jego oferty:
3.2.1. odrzucenia oferty APN jako sprzecznej z treścią SIWZ,
3.2.2. dokonania ponownej oceny oferty i przyznania w kryterium oceny ofert „Gwarancja
producenta oprogramowania" tej ofercie 0 pkt,
3.3.
w odniesieniu do wykonawcy Asseco i jego oferty:
3.3.1. odrzucenia oferty Asseco jako sprzecznej z treścią SIWZ
3.3.2. dokonania ponownej oceny oferty i przyznania w kryterium oceny ofert „Gwarancja
producenta oprogramowania" tej ofercie 0 pkt,
3.4.
w odniesieniu do wykonawcy Comarch i jego oferty:
3.4.1. odrzucenia oferty Comarch jako sprzecznej z treścią SIWZ,
3.5.
w odniesieniu do wykonawcy CUBE i jego oferty:
3.5.1. odrzucenia oferty CUBE jako sprzecznej z treścią SIWZ,
3.6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Zarzuty dotyczące wykonawcy Comtegra.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comtegra jako sprzecznej z treścią SIWZ -
oprogramowanie dla wirtualnego środowiska sieciowego]
Comtegra w Załączniku Al do formularza oferty (dalej jako „Załącznik Al") tabela AI_12 pt.
System komunikacji LAN/WAN w CPD MF zarówno dla zamówienia podstawowego (poz. 3)
jak i opcji (poz. 5), wskazała, że oferuje rozwiązanie producenta Cisco. Odwołujący
oświadczał, że nie ma na rynku żadnego produktu Cisco (w całym portfolio jego produktów),
który spełniałaby wymagania właściwe dla tych pozycji (nazwanych C.LAN.SDN.l lub
C.LAN.SDN.2). Jedynym produktem, o parametrach zbliżonych (ale nie Identycznych) do
wymaganych w SIWZ dla ww. pozycji to Cisco ACI. Wszelkie inne produkty Cisco tak dalece
odbiegają od wymaganych parametrów, że ich rozpatrywanie nie ma żadnego sensu. Stąd
też w dalszej analizie ten właśnie produkt poddany został analizie. Zamawiający w tabeli
parametrów wirtualnego środowiska sieciowego SDN (C.LAN.SDN.l - pozycja 1.4.7),
wymaga następującej funkcjonalności rozproszonego firewalla: filtracja
pakietów
na
poziomie hypervisora/wirtualnego interfejsu sieciowego (vNIC), dla całości transmisji danych
(włączając w to transmisję pomiędzy hostami w tym samym wirtualnym segmencie sieci),
Comtegra zaproponowała wirtualizację sieci produkcji Cisco, co oznacza, że rozproszony
firewall jest dostępny na wszystkich wirtualnych portach ethernet (vEth), ale nie można go
użyć do filtrowania ruchu wszystkich portów systemowych (VXLAN/VTEP oraz portów
vmkernel) oraz uplinków. Jest to więc oczywiste złamanie przywołanego wyżej wymagania
Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający w tabeli parametrów wirtualnego środowiska sieciowego SDN
(C.LAN.SDN.l - pozycja 1.4.7 oraz C.LAN.SDN.2 - pozycja 1.4.8), wymaga następującej
funkcjonalności rozproszonego routera: Rozwiązanie musi posiadać możliwość szybkiego
przełączania ruchu sieciowego L3 pomiędzy maszynami wirtualnymi w obrębie
pojedynczego fizycznego serwera (rozproszona brama domyślna). Comtegra zaproponowała
wirtualizację sieci produkcji Cisco - ACI/AVS, która wymaga aby ruch pomiędzy podsieciami
(Inter-EPG) był przekazywany do Cisco AVS, co jest złamaniem ww. wymagania.
Zamawiający w tabeli parametrów wirtualnego środowiska sieciowego SDN (C.LAN.SDN.l -
pozycja 1.4.7 oraz C.LAN.SDN.2 - pozycja 1.4.8), wymaga następującej funkcjonalności
rozproszonego przełącznika; Wirtualizacja segmentów L2 (wirtualny przełącznik) musi być
zintegrowana z hypervisorem na poziomie jądra (hypervisor kernel) każdego fizycznego
serwera ale również działać w sposób rozproszony (wirtualny dystrybuowany przełącznik).
Comtegra zaproponowała wirtualizację sieci produkcji Cisco - ACI/AVS, który do działania
w środowisku vSphere wymaga zainstalowanego na hypervisorze modułu programowego
Cisco Nexus 1000V, który w powyższej wersji vSphere 6.5ul nie będzie wspierany
i oprogramowanie to nie będzie działać poprawnie. Jest to oficjalne stanowisko producenta
oprogramowania do wirtualizacji I stanowi potwierdzenie, że warunki stawiane
w wymaganiach rozwiązania nie zostały spełnione.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, oferta Comtegra jako sprzeczna z treścią
SIWZ powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych.
[zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta oprogramowania"]
Zgodnie z postanowieniami SIWZ (por. rozdział XV pkt 1 i pkt 2 ppkt 3) jednym z kryteriów
oceny ofert było zobowiązanie wykonawcy do zapewnienia gwarancji producenta
oprogramowania (dalej jako „Gwarancja producenta oprogramowania"). Zgodnie z wyżej
przywołanym postanowieniem, przez Gwarancję producenta oprogramowania należy
rozumieć objęcie Przedmiotu Zamówienia w całości gwarancją producenta oprogramowania
tzn. w ramach udzielanej gwarancji zapewniany jest także autoryzowany przez producenta
oprogramowania serwis tego oprogramowania. Zobowiązanie do zapewnienia takiej
gwarancji pozwalało wykonawcy uzyskać 10 pkt, a brak tego zapewnienia skutkował
przyznaniem 0 pkt. Zamawiający oceniając ofertę Comtegra przyznał ofercie tego
wykonawcy 10 pkt w ww. kryterium. Comtegra w formularzu ofertowym (s. 3 oferty) złożyła
Oświadczenie, że zapewni Gwarancję producenta oprogramowania. Oświadczenie to jednak
jest niezgodne ze stanem rzeczy wynikającym z Załącznika Al złożonego przez prze tego
wykonawcę. Tymczasem dla Odwołującego oczywiste jest, że oświadczenie o zapewnieniu
Gwarancji producenta oprogramowania zgodne musi być zarówno z rzeczywistym stanem
rzeczy, jak i pozostałymi zobowiązaniami wynikającymi z oferty. Nie jest bowiem
wystarczające przyjęcie takiego oświadczenia bez weryfikacji jego prawdziwości.
W Załączniku Al dla zamówienia podstawowego w tabeli pt. AI_08- System
wirtualizacji zasobów CPD MF, w poz. 3 (nazwa komponentu - C.VM.X86.VMW lub
C.VM.X86.HPV) Comtegra wskazała, że oferuje oprogramowanie producenta VMware.
Jednocześnie w tym samym załączniku w tabeli pt. AI_12 - System komunikacji LAN/WAN
w CPD MF pod poz. 3 (Oprogramowanie do wirtualnego środowiska sieciowego SDN)
Comtegra wskazała, że oferuje oprogramowanie producenta Cisco. W tym miejscu należy
zauważyć, że oprogramowanie z tabeli AIJ)8 poz. 3 stanowi podstawę (bazę) (czyli
VMware), na której zainstalowane ma być oprogramowanie z tabeli AI_12 poz. 3 (czyli
Cisco). Takie rozwiązanie polegające na tym, że oprogramowanie Cisco będzie
zainstalowane na oprogramowaniu VMware (które to stanowi bazę) jest technicznie
możliwie. Niemniej jednak powoduje ono inne bardzo istotne konsekwencje, a mianowicie
brak gwarancji producent VMware. Zauważenia bowiem wymaga to, że oprogramowanie
instalowane na innym oprogramowaniu (bazowym) może mieć bardzo istotny wpływ na
prawidłowość działania tej bazy. Niekiedy stosunkowo proste i małe oprogramowanie może
w sposób dalece negatywny wpłynąć na pracę oprogramowania bazowego. Mając powyższe
na uwadze producenci oprogramowania stosują różne metody, aby uniknąć takiej sytuacji.
Najczęściej prowadzona jest tzw. lista zgodności czy też Usta wspieranych rozwiązań,
a niekiedy podanie źródła skąd pobiera się takie zgodne oprogramowanie. Polega to na tym,że producent podaje listę produktów jakie uznaje za zgodne / wspierane ze swoim
produktem, uznając tym samym, że jest ono bezpieczne dla jego oprogramowania.
Reasumując, w przypadku zaoferowania oprogramowania VMware dla poz. 3 z tabeli
AI_08 gwarancja producenta tego oprogramowania udzielana jest (obowiązuje) tylko wtedy
gdy Instalowane na nim oprogramowanie z poz. 3 tabeli AI_12 jest na liście wspieranego
oprogramowania. W innym przypadku gwarancja VMware nie obowiązuje, a to ze względu
na możliwość negatywnego wpływu nlewspieranego oprogramowania. Tymczasem, jak
wynika z oficjalnej informacji VMware, wskazane przez Comtegra oprogramowanie Cisco nie
Jest już wspierane, a producent (VMware) zaleca zaprzestanie korzystania z niego. Oznacza
to, że korzystanie z tego oprogramowania (Cisco) powodować będzie utratę gwarancji
producenta VMware. Zauważenia przy tym wymaga to, że skoro Comtegra zaoferowała
w Załączniku Al dla danych pozycji oprogramowanie VMware i Cisco, to nie może już tego
oświadczenia w żaden sposób zmienić.
Dodatkowego podkreślić należy, że pomimo podania jedynie producenta ww.
programów to z portfolio tych producentów wynika, że nie jest możliwa inna konfiguracja tych
programów jak dla poz. 3 z tabeli AI-08 Vmware vSphere i dla poz. 3 dla tabeli AI-12 Cisco
ACI. Tylko te bowiem produkty mogły zostać zaoferowane w ww. pozycji. Wreszcie, aby
otrzymać w tym kryterium 10 pkt niezbędne było, aby Gwarancja producenta objęła całość
oprogramowania objętego ofertą, skoro co najmniej jeden z tych producentów (VMware) nie
jest objęty tą gwarancją to oferta Comtegra nie mogła otrzymać 10 pkt.
Reasumując, choć sam formularz ofertowy zawiera oświadczenie o zapewnieniu
odpowiedniej gwarancji, to jednak Zamawiający oceniając z należytą starannością całość
oferty powinien był uznać oświadczenie o zapewnieniu Gwarancji producenta
oprogramowania za nieprawdziwe i przyznać w tym kryterium 0 pkt. Na marginesie jedynie
zauważyć można, że Zamawiający powinien w takiej sytuacji rozważyć również wykluczenie
tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych.
[zarzut zaniechania odtajnienia]
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że Comtegra
w sposób skuteczny zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie informacji zawartych
w dokumentach wskazanych w pkt 1.1.3 petitum odwołania. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, jest
jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w przypadkach ściśle
określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z art. 8 ust. 3
Prawa zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wprawdzie art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak należy mleć na uwadze, że przepis ten jest
wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on interpretowany rozszerzająco
(zgodnie z zasadą ecxeptiones non sunt extendendae). Reasumując, wyłączenie zasad
jawności musi mieć charakter wyjątkowy, a ocena zastrzeganych informacji musi być
dokonywana wnikliwie i przez pryzmat pierwszeństwa zasady jawności postępowania.
Zarzuty dotyczące wykonawcy APN.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty APN jako sprzecznej z treścią SIWZ - oprogramowanie
dla wirtualnego środowiska sieciowego]
Zarzut wobec oferty APN dotyczący jej sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie
oprogramowania dla wirtualnego środowiska sieciowego jest identyczny jak zarzut wobec
oferty Comtegra opisany powyżej. Także APN w podał w analogicznych pozycjach
Załącznika Al tego samego producenta (Cisco). W konsekwencji argumentacją w tym
zakresie w odniesieniu do oceny oferty APN jest identyczna jak dła analogicznego zarzutu
wobec oferty Comtegra. Nie ma więc potrzeby jej powielania. Odwołujący powołuje się na
powyższe uzasadnienie w całości.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty APN jako sprzecznej z treścią SIWZ - macierz
dyskowa flash AI-Ol poz. 2 Załącznika Al]
Wykonawca APN w Załączniku nr Al w tabeli AI-01 pt. Mechanizmy replikacji
i zabezpieczenia danych w CPD MF, pod poz. 2 (C.STO.FLS) wskazał, że oferuje macierz
marki IBM.
W ocenie Odwołującego nie ma takiego produktu IBM (bez względu na konkretny model),
który spełniałby wymogi właściwe dla tego produktu. W szczególności zauważenia wymaga,że jedyny produkt IBM o parametrach zbliżonych (ale nie identycznych) do wymaganych
w SIWZ dla macierzy to macierz IBM A900 AH-Flash. Pozostałe macierze ewidentnie nie
spełniają warunków w zakresie następujących kryteriów:
-
macierz V7000 - nie spełnia kryterium pamięci RAM (64GB per kontroler, co oznacza,że na starcie musiałoby być 16 kontrolerów, przy 30TB pojemności całkowitej nierealne
byłoby wymagane tworzenie LUNów powyżej 2TB),
-
macierz V9000 - rozwiązanie bliźniacze do A9000, co za tym idzie również tego
modelu dotyczą te same zarzuty jako powyżej,
-
macierz A9000R - nie spełnia kryterium obsadzenia nośnikami flash poniżej 2TB (w/w
model obsługuje nośniki o pojemności minimum 2,9TB),
-
macierz Flash System 900 - zbyt mała pojemność przy zastosowaniu modułów flash
poniżej 2TB (poniżej wymaganych 30TB pojemności użytecznej). Stąd też wykonawca
poddawał analizie ten model produktu - tj. IBM A9000. Zamawiający w punkcie X dla
Macierzy dyskowej flash (C.STO.FLS) wskazał m.in. wymóg stanowiący, że Macierz, aniżaden z jej komponentów nie może wykorzystywać dysków mechanicznych do
przechowywania danych. Tymczasem kontrolery macierzy A9000 wchodzące w skład
systemu pamięci masowej zawierają natomiast po 2 dyski magnetyczne, na których
przechowują system operacyjny i dane związane z funkcjonowaniem macierzy. Jest to więc
niezgodność z wymaganiem wpisanym do SIWZ, w zakresie rodzaju dysków.
3.2.8. Dodatkowo w pkt 8 dla Macierzy dyskowej flash (C.STO.FLS) SIWZ Zamawiający
postawił wymóg Zainstalowane minimum dwa kontrolery do obsługi danych pracujące
nadmiarowo w trybie Active/Active. Oferowane rozwiązanie musi być pojedynczą macierzą
dyskową. Niedopuszczalne jest dostarczenie rozwiązania składającego się z wielu macierzy.
Tymczasem System pamięci masowej który musiał zostać zaproponowany w ofercie APN,
wykorzystuje natomiast wirtualizację i korzysta z zasobów trzech macierzy. Macierze te,
mimo że są połączone przez usługę wirtualizacji, są jednak rozłącznymi macierzami, których
półki dyskowe, oraz same kontrolery (w macierzy A9000 kontrolery połączone są ultra
szybkim połączeniem Infiniband) nie są identycznie podłączone do wszystkich kontrolerów.
Potwierdza to także fakt, że pojedyncze składowe są dostępne w ofercie IBM jako
niezależne macierz. Jest to tak naprawdę rozwiązanie składające się z wielu macierzy,
połączonych w wirtualny system pamięci masowej. Powyższe jest oczywistym naruszeniem
wyżej cytowanego postanowienia.
W konsekwencji oferta APN jako sprzeczna z treścią oferty SIWZ powinna w ocenie
Odwołującego podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych.
[zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta oprogramowania"]
Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta
oprogramowania" jest analogiczny jak tożsamy zarzut wobec oceny oferty Comtegra. Także
wykonawca APN podał w analogicznych pozycjach Załącznika Al tych samych producentów,
jak i w formularzu podał, że zapewni Gwarancję producenta oprogramowania.
W konsekwencji argumentacja w tym zakresie w odniesieniu do oceny oferty APN I błędnego
przyznania 10 pkt, jest identyczna jak dla analogicznego zarzutu wobec oferty Comtegra.
Odwołujący powołuje się na powyższe uzasadnienie w całości.
Zarzuty dotyczące wykonawcy Asseco.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty Asseco jako sprzecznej z treścią SIWZ -
oprogramowanie dla wirtualnego środowiska sieciowego]
Zarzut wobec oferty Asseco dotyczący jej sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie
oprogramowania dla wirtualnego środowiska sieciowego jest identyczny jak zarzut wobec
oferty Comtegra opisany i uzasadniony powyżej. Także Asseco w podała w analogicznych
pozycjach Załącznika Al tego samego producenta (Cisco). W konsekwencji argumentacja
w tym zakresie w odniesieniu do oceny oferty Asseco jest identyczna jak dla analogicznego
zarzutu wobec oferty Comtegra. Odwołujący powołuje się na powyższe uzasadnienie w
całości.
[zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta oprogramowania"]
Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta
oprogramowania" jest analogiczny jak tożsamy zarzut wobec oceny oferty Comtegra. Także
wykonawca Asseco podał w analogicznych pozycjach Załącznika Al tych samych
producentów, jak I w formularzu podał, że zapewni Gwarancję producenta oprogramowania.
W konsekwencji argumentacja w tym zakresie w odniesieniu do oceny oferty Asseco jest
identyczna jak dla analogicznego zarzutu wobec oferty Comtegra. Odwołujący powołuje się
na powyższe uzasadnienie w całości i wskazuje, że w zakresie tego kryterium Asseco
powinno otrzymać 0 pkt.
Zarzuty dotyczące wykonawcy Comarch.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty APN jako sprzecznej z treścią SIWZ - macierz
dyskowa flash AI-Ol poz. 2 Załącznika Al]
Zarzut wobec oferty Comarch dotyczący jej sprzeczności z treścią SIWZ jest identyczny jak
zarzut wobec oferty APN, opisany powyżej. Także Comarch w podał w analogicznej pozycji
Załącznika Al tego samego producenta (IBM). W konsekwencji argumentacja w tym zakresie
w odniesieniu do oceny oferty Comarch jest identyczna jak dla analogicznego zarzutu wobec
oferty APN. Odwołujący powołuje się na powyższe uzasadnienie w całości.
Zarzut dotyczące wykonawcy CUBE.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty Cube jako sprzecznej z treścią SIWZ -
oprogramowanie dla wirtualnego środowiska sieciowego]
Zarzut wobec oferty CUBE dotyczący jej sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie
oprogramowania dla wirtualnego środowiska sieciowego jest identyczny jak zarzut wobec
oferty Comtegra opisany powyżej. Także CUBE w podał w analogicznych pozycjach
Załącznika Al tego samego producenta (Cisco). W konsekwencji argumentacja w tym
zakresie w odniesieniu do oceny oferty APN jest identyczna jak dla analogicznego zarzutu
wobec oferty Comtegra. Odwołujący powołuje się na powyższe uzasadnienie w całości. W
konsekwencji oferta CUBE powinna zostać odrzucona także na tej podstawie, a nie tylko tej
wskazanej przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 838/17
Wykonawca Comarch Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie (dalej:
Odwołujący albo Comarch) wniósł odwołanie od:
1.
zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treścią SIWZ - z uwagi na fakt, iż oferowane oprogramowanie nie spełnia
wymaganej funkcjonalności rozproszonego wirtualnego routera L3 w obrębie pojedynczego
fizycznego serwera - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 7 ust. 1 Ustawy -
dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco Data
Systems S.A. 1 Symmetry Sp. z o.o. (zarzut wspólny):
2.
zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treścią SIWZ - z uwagi na fakt, iż oferowana gwarancją producenta na
oferowane oprogramowanie nie spełnia wymagania zapewnienia możliwości zgłaszania
problemów dotyczących dostarczonego oprogramowania bezpośrednio do jego producenta -
co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 7 ust. 1 Ustawy - dotyczy ofert wykonawców
Comtegra SA. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny):
3.
zaniechanie czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z postępowania,
pomimo że jej złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - co stanowi naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 3) w zw. z art. 3 ust. 1 zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenie art. 7 ust. 1
Ustawy - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco
(zarzut wspólny),
4.
zaniechania wykluczenia wykonawcy danego wykonawcy z postępowania, który co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania - co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17) Ustawy i art. 7
ust. 1 - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco
(zarzut wspólny):
5.
ewentualnie w razie nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1, 2, 3 i 4 petitum
powyżej - od nieprawidłowego przyznania w ramach oceny ofert ofercie danego wykonawcy
10 punktów to kryterium pn. Gwarancja producenta oprogramowania (Go) - co narusza art. 7
ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise
S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny):
6.
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1, 2, 3 I 4 petitum
powyżej - od zaniechania wezwania wykonawcy Comtegra S.A. do uzupełnienia
dokumentów i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw
do wykluczenia - co narusza art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy;
7.
na wypadek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Cube rTG oraz Betacom S.A.
(dalej „Konsorcjum Cube") od dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia jego oferty
i uwzględnienia tego odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą - od zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy z dodatkowych powodów - to jest takich jak postawionych
i wskazanych w zarzutach opisanych w pkt 1- 4 petitum odwołania, w związku z naruszeniem
odpowiednio przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, art. 98 ust 1 pkt 3) Ustawy w zw. z art. 3
ust. 1UZNK, art. 24 ust. 1 pkt 17) Ustawy i art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy.
8.
dokonania niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Comtegra S.A,
jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona - co stanowi
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Comtegra;
2)
dokonanie ponownej czynności oceny ofert;
3)
wykluczenia wykonawców Comtegra S.A., APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco
zgodnie z zarzutami odwołania;
4)
odrzucenia ofert wykonawców Comtegra S.A., APN Promise SA i Konsorcjum Asseco
zgodnie z zarzutami odwołania;
5)
na wypadek, wniesienia odwołania przez Konsorcjum Cube od dokonanego przez
Zamawiającego odrzucenia jego oferty i uwzględnienia tego odwołania przez Krajowa Izbę
Odwoławczą - wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty z dodatkowych
powodów - zgodnie z zarzutami odwołania;
6)
w razie nie podzielenia zarzutów dotyczących wykluczenia wykonawców Comtegra
SA, APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco i odrzucenia ich oferty w oparciu o zarzuty
odwołania - o nakazanie Zamawiającemu w toku ponownej oceny oferty nieprzyznawania
tym wykonawcom 10 punktów w kryterium pn. Gwarancja producenta oprogramowania (Go)
oraz o nakazanie wezwania Comtegra SA do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów -
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw
do wykluczenia;
7)
na wypadek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Cube od dokonanego przez
Zamawiającego odrzucenia jego oferty I uwzględnienia tego odwołania przez Krajową Izbę
Odwoławczą - w razie nie podzielenia zarzutów dotyczących wykluczenia Konsorcjum Cube
i odrzucenia jego oferty w oparciu o zarzuty odwołania - o nakazanie Zamawiającemu w toku
ponownej oceny oferty tego wykonawcy nieprzyznawania mu 10 punktów w kryterium pn.
Gwarancja producenta oprogramowania (Go);
8)
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu fart. 186 ust. 2 Ustawy, Odwołujący żądał od Zamawiającego dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2017 roku opublikował informację o ocenie ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu - informując m.in. o wyborze oferty Comtegra oraz
o odrzuceniu ofert Konsorcjum Cube i Qumak. Oferta Odwołującego uplasowała się na
czwartym miejscu w rankingu ofert z łączną liczbą punktów 94,43 pkt. Odwołujący po
zapoznaniu się z informacją o wyborze oferty Comtegra oraz o ocenie ofert wykonawców
Cube, APN Promise, Asseco - nie zgadza się z dokonaną oceną tych ofert przez
Zamawiającego, zarzucając jak niżej.
Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treścią SIWZ - z uwagi na fakt, iż oferowane oprogramowanie nie spełnia
wymaganej funkcjonalności rozproszonego wirtualnego routera L3 w obrębie pojedynczego
fizycznego serwera - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A. APN Promise S.A.
i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny)
Wszyscy w/w wykonawcy w zakresie komponentu C.LAN.SDN.2 zaoferowali produkt
producenta CISCO (wyjaśniamy, iż C.LAN.SDN.2 jest jednym z zamawianych bloków
architektonicznych obejmujących rozwiązanie do wirtualizacji sieci, nazewnictwo nadane
przez zamawiającego). Wynika to z treści złożonych ofert. SIWZ nie wymagał wskazywania
nazwy czy modelu produktu, wymagał podanie nazwy producenta. Nie mniej jednak
wiadome jest, iż Producent ten (CISCO) w swej ofercie produktowej posiada tylko
3 platformy wirtualizacyjne, tj. 1. Application Centric Infrastructure (ACI), 2, Programmable
Fabric (PF), 3. Programmable Network (PN). Spośród w/w trzech platform tylko I wyłącznie
oprogramowanie Cisco Ad pozwala spełnić ogóle architektoniczne wymagania SIWZ, a także
wymagania dotyczące jednolitego zarzadzania. Pozostałe dwie platformy (oprogramowania)
tj. Cisco PF i Cisco PN nie zapewniają jednolitego zarzadzania - co eliminuje je z kręgu
możliwych do zaoferowania produktów. Należy wskazań, iż wymaganie, jednolitego
zarzadzania wynika z pkt Załącznika ~ARTT-C Standardy Parametrów Technicznych
Urządzeń Teleinformatycznych, tabela 1.4.8 Wirtualne środowisko sieciowe SDN typ 2 Str.
58 o treści: Rozwiązanie musi posiadać możliwość jednolitego zarządzania usługami
sieciowymi dostępnymi w ramach platformy wirtualizacji: wirtualny switch, wirtualny router,
wirtualny load balancer, wirtualny firewalli.
W SIWZ w tymże załączniku, tabeli 1.4.8 na str. 57, postawiono następujące wymaganie
w zakresie funkcjonalności rozproszonego wirtualnego routera L3 w obrębie pojedynczego
fizycznego serwera:
Istota zarzutu koncentruje się na tym fragmencie wymagania, które nakazuje, by ruch
sieciowy następował „w obrębie pojedynczego fizycznego serwera". Oczywiste jest zatem, iż
Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań w których ruch ten wymaga wychodzenia poza
fizyczny serwer. Innymi słowy - Zamawiający wymagał, aby ruch warstwy 3 (L3) pomiędzy
wirtualnymi maszynami odbywał się bez konieczności komunikacji z zewnętrznymi
fizycznymi urządzeniami realizującymi takie funkcje (tj, przełączania ruchu sieciowego).
Zarzucamy, iż oferowane przez w/w wykonawców rozwiązanie Cisco ACI nie spełnia
powyższego wymagania. Architektura Cisco ACI zakłada konieczność użycia elementów
sprzętowych (dedykowanych przełączników) w celu obsługi ruchu na warstwie L3, które
wychodzą poza obręb fizycznego serwera. Architektura Cisco ACI zakłada, iż każda
komunikacja pomiędzy maszynami wirtualnymi nie będącymi w tej samej podsieci, nawet
jeśli instalowane są na tym samym fizycznym serwerze, wymaga wyjścia poza ten serwer
i transmisji do zewnętrznego przełącznika, który wykona operację routingu (przełączania
w warstwie L3) i skieruje ruch do odpowiedniej maszyny wirtualnej.
Wobec powyższego oferta w/w wykonawców nie spełnia wymagania funkcjonalności
wirtualnego rozproszonego routera L3. Cisco ACI nie oferuje żadnego komponentu, który
umożliwiałby wykonanie przełączania w warstwie L3 pomiędzy maszynami wirtualnymi
w obrębie fizycznego serwera. Tym samym treść oferty w/w wykonawców jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treścią SIWZ - z uwagi na fakt, iż oferowana gwarancję producenta na
oferowane oprogramowanie nie spełnia wymagania zapewnienia możliwości zgłaszania
problemów dotyczących dostarczonego oprogramowania bezpośrednio do jego producenta -
- dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut
wspólny):
Wszyscy
w/w
wykonawcy
zaoferowali
gwarancję
producenta
na
dostarczane
oprogramowanie - co wynika z treści złożonych ofert.
Jednocześnie w Załączniku ARTT-C
Standardy Parametrów Technicznych Urządzeń
Teleinformatycznych, tabela 1.4.8 Wirtualne środowisko sieciowe SDN typ2 Str. 57 - 58
zawarł następujące wymagania dotyczące 1) Przełącznika wirtualnego i 2) rozproszonego
firewalla:
Funkcjonalność .przełącznika wirtualnego Wirtualizacja
segmentów
L2
(wirtualny
przełącznik) musi współpracować z hypervisorem każdego fizycznego serwera ale również
działać w sposób rozproszony (wirtualny dystrybuowany przełącznik).
Funkcjonalność rozproszonego firewalla - Rozwiązanie musi posiadać funkcjonalność
wirtualnego rozproszonego firewalla o następujących możliwościach:
-
filtracja pakietów na poziomie hypervisora/wirtualnego interfejsu sieciowego (vNIC),
dla całości transmisji danych między wirtualnymi segmentami sieci
-
rozproszony firewall, typu stateful warstwy 4 na poziomie hypervisora/wirtualnego
interfejsu sieciowego (vf\IIC)
-
konstruowanie reguł bezpieczeństwa przy pomocy elastycznych, dynamicznych
i wielopoziomowych definicji obiektów np. nazwa maszyny wirtualnej łub grupy maszyn,
nazwa switcha wirtualnego lub domeny wirtualnej,
-
przywiązanie polityk do maszyny wirtualnej (wraz z migracją maszyny na inny serwer
fizyczny polityka wędruje razem z maszyną).
Odwołujący podnosił, iż jedyną platformą do wirtualizacji sieci w wymaganym zakresie, które
oferuje firma Cisco, jest platforma Cisco Application Centric Infrastructure (ACI). Jej głównym
komponentem jest Cisco AVS (Application Virtual Switch), który odpowiadać miał za
spełnienie w/W wymagań SIWZ bloku C.LAN.SDN.2 dotyczących wirtualnego przełącznika
i rozproszonego firewalla.
Według powyższych wymagań wirtualny przełącznik oraz rozproszony firewall muszą
współpracować z tzw. hypevisorem, który jest komponentem zamawianego oprogramowania
do wirtualizacji.
Wskazujemy, że w/w wykonawcy, oprócz tego, że zaoferowali (jak podano w pkt. 1 powyżej)
oprogramowanie Cisco ACI w zakresie komponentu C.LAN.SDN.2 - zaoferowali również
oprogramowanie do wirtualizacji oznaczone przez Zamawiającego, jako C.VM.X86.VMW
firmy VMware, którego elementem jest komponent vSphere, pełniący rolą hypervisora.
Powyższe wynika z treści złożonych ofert.
Tak się składa (w ocenie Odwołującego), że producent VMware Inc. posiada w swej ofercie
tylko jeden produkt, zatem brak podania w ofertach nazwy tego produktu i tak pozwala na
jednoznaczną jego identyfikację.
Komponent Cisco AVS, aby zapewnić poprawne działanie wymaganej przez Zamawiającego
architektury sieci SDN, musi zostać zainstalowany na hypervisorze Vmware vSphere.
Zarzucamy, iż powołując się m.in. na stronę internetową Producenta oprogramowania
VMware vSphere, iż wymagany przez Zamawiającego sposób konfiguracji wirtualnego
przełącznika Cisco AVS i hypervisora vSphere spowoduje brak wsparcia Producenta
VMware dla produktu vSphere.
Oznacza to zdaniem Odwołującego, iż instalując element oprogramowania zewnętrznego
(w tym przypadku Cisco AVS) na oprogramowaniu bazowym (VMware vSphere), nie jest ono
objęte gwarancja przez Producenta oprogramowania bazowego, a co za tym idzie, nie jest
spełniony wymóg wsparcia serwisowego (gwarancji) na oprogramowanie bazowe.
Brak wsparcia producenta VMware dla hypervisora Vmware vSphere skutkuje brakiem
możliwości
zapewnienia
możliwości
zgłaszania
problemów
z
oprogramowaniem
bezpośrednio do producenta - co stanowi o niezgodności tego rozwiązania z SIWZ.
Konsekwencją powyższego jest bowiem niespełnianie następujących zapisów SIWZ
(Załącznik nr 6 warunki gwarancji, str. 6):
W przypadku zaoferowania Gwarancji producenta na poszczególny sprzęt i oprogramowanie
Zamawiający wymaga możliwości zgłaszania problemów dotyczących dostarczonego
sprzętu / oprogramowania bezpośrednio do jego producenta.
Zarzut zaniechanie czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z postępowania,
pomimo że jej złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - dotyczy ofert wykonawców
Comtegra S.A., APN Promise S,A. i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny)
Okoliczności faktyczne opisane w pkt 2 powyżej prowadzą też do innej konsekwencji,
Deklaracja w/w wykonawców iż oferują gwarancję producenta na oprogramowanie - pomimoże tak nie jest - doprowadziła do przyznania tym wykonawcom dodatkowych 10 punktów
w kryterium oceny ofert pn. Gwarancja producenta.
Wyjaśniamy, iż w ramach opisu Kryteriów Oceny Ofert (dokument SIWZ, Rozdział XV)
wskazano, że Zamawiający wymagał, by Wykonawca w ramach udzielonej gwarancji na
oprogramowanie zapewnił autoryzowany przez producenta oprogramowania serwis tego
oprogramowania, dostęp umożliwiający zgłaszanie usterek tego oprogramowania
bezpośrednio u producenta w trybie 24/7 z czasem reakcji nie dłuższym niż 24 godziny (...).
W Rozdziale XV - Kryteria Oceny ofert SIWZ (str. 34) wskazano:
3) gwarancja producenta oprogramowania (Go) - dla tego kryterium, liczba punktów została
podana bezpośrednio (10 pkt).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji, obok
zachowań opisanych w rozdziale 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jest - zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy - działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Zdaniem Odwołującego działanie w/w wykonawców polegające na
zadeklarowaniu tej gwarancji producenta pomimo że tak nie jest ma znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamiarem tych wykonawców było zawyżenie ogólnej punktacji, poprzez
przyznanie punktacji którą spodziewali się uzyskać w tym kryterium, jednocześnie
uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy
zdecydowali się zaoferować takie oprogramowania, które w koniunkcji nie powodują utraty
gwarancji na oprogramowanie hipervisora (tak uczynił m.in. Odwołujący i wszystkie firmy
które znalazły się w dalszej kolejności z za nim). Zdaniem Odwołującego wykonawcy ci mieli
pełną świadomość, że zaoferowanie w/w produktów (oprogramowani) Cisco ACI (wraz z
Cisco AVS) wraz z oprogramowanie producenta VMware spowoduje utratę gwarancji na
całość oprogramowania. Powyższe oznacza, że oświadczenie w/w wykonawców o istnieniu
takiej gwarancji na całe oprogramowanie miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych
punktów przy ocenie ofert w w/w kryterium, a nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej,
ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy danego wykonawcy z postępowania, który co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania - dotyczy ofert wykonawców Comtegra SA, APN Promise S.A.
i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny).
Powyższa sytuacja spełnia również przesłankę nakazującą wykluczenie wykonawcy, który co
najmniej- w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Niewątpliwie oświadczenie o objęciu całego oprogramowania gwarancją producenta
w opisanej wcześniej sytuacji było oświadczeniem nieprawdy, wprowadzającym w błąd
i jednocześnie pozwalającym na uzyskanie dodatkowych 10 punktów. A jako takie - mogło
mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem bezpośrednio wpływało na przyznawaną
punktację. W/w wykonawcy jako profesjonaliści winni dostrzec konsekwencje opisanego
wyżej sposobu ofertową nią dla kwestii gwarancji na oprogramowanie VMware - czego nie
uczynił, a co dowodzi co najmniej istotnego niedbalstwa z Ich strony.
1.
Zarzut ewentualny - w razie nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. X, 2, 3 i 4
petitum powyżej - od nieprawidłowego przyznania w ramach oceny ofert ofercie danego
wykonawcy 10 punktów w kryterium pn. Gwarancja producenta oprogramowania (Go) -
dotvczv ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut
wspólny)
W razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 - 4 powyżej podnosimy, iż
przynajmniej taki sposób oferowania winien skutkować przynajmniej odjęciu punktów
przyznawanych w kryterium Gwarancji producenta.
Podkreślamy ponownie, iż zgodnie z SIWZ z kontekście gwarancji producenta -
Zamawiający traktuje to kryterium łącznie dla całego oprogramowania.
Brak możliwości dostarczenia wymaganego wsparcia Producenta na oprogramowanie,
powinien skutkować również ponowną oceną oraz odjęciem 10 punktów w tym kryterium.
Stąd niedostarczenie gwarancji dla tylko jednego rodzaju oprogramowania (w tym wypadku
Vmware), powinno skutkować odjęciem wszystkich możliwych do zdobycia punktów w tym
zakresie.
Nawet jeśli któraś z firm dostarczyłaby potwierdzenie wykupienia gwarancji producenta
w postaci np. faktury zakupu na taki serwis, to byłby to serwis pozorny, iluzoryczny, gdyż
producent, zgodnie z informacjami na stronie internetowej, nie udzieliłby wsparcia na produkt
vSphere, z którym współpracuje niewspierane rozwiązanie, jakim jest przełącznik Cisco
AVS, Ostatecznie skutkowałoby to brakiem wypełnienia Warunków Gwarancji w zakresie
możliwości usunięcia błędu w oprogramowaniu C.VM.X86.VMW spowodowanym przez
komponent Cisco Nexus 1000V AVS.
2.
Zarzut ewentualny - w razie nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1, 2, 3 i 4
petitum powyżej - od zaniechania wezwania wykonawcy Comtegra S.A. do uzupełnienia
dokumentów i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw
do wykluczenia
Odwołujący wskazuje, że w dniu 29.03.2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę
Comtegra na podstawie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do złożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
Jednocześnie w dniu 7 kwietnia 2017 r. Wykonawca Comtegra uzupełnił dokumenty
w żądanym zakresie.
W trakcie analizy złożonych dokumentów, Odwołujący powziął wątpliwość co do aktualności
przedstawionych w niniejszej sprawie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 3, tj.
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Na wstępie zaznaczyć trzeba, że zgodnie z treścią art. 26 ust. 1. „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest- równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1. W piśmie przewodnim z dnia 06 kwietnia 2017 r.
Wykonawca Comtegra
wskazał, że posiada „analogiczny zestaw dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia/ aktualnych na dzień wezwania
Powyższe stwierdzenie na pewno nie może zostać uznane za potwierdzające fakt
aktualności dokumentów i oświadczeń na dzień ich złożenia. Oświadczenie takie, nie może
zastępować formalnego potwierdzenia istnienia wszystkich dokumentów,
Zdaniem odwołującego zamawiający winien był wezwać Comtegra do uzupełnienia
dokumentów, tj informacji KRK, ZUS i US, aktualnych na dzień ich złożenia.
Wprowadzona nowelizacja, która implementowała przepisy Dyrektywy, miała za zadanie
kontrolę przez Zamawiającego ewentualnych podstaw wykluczenia, nawet w terminie
podpisania umowy.
Jest to o tyle istotne, że dyspozycja przepisu art. 26 ust. 1. wprost wskazuje na aktualność
w dniu składania przedmiotowych dokumentów.
Odwołujący podnosił, że Comtegra w swojej odpowiedzi załączyła następujące dokumenty
opatrzone datami:
1.
Informacja z KRK - podmiot zbiorowy - 15.09.2016 r.
2.
Informacja z KRK - 19.09.2016 r.
3.
Informacja z KRK - 16.09.2016 r.
4.
Informacja z KRK - 29.09.2016 r.
5.
Informacja z KRK - 29.09.2016 r.
6.
Informacja z KRK - 29.09.2016 r.
7.
Zaświadczenie US - 30.12.2016 r.
8.
Zaświadczenie ZUS - 04.01.2017 r.
Dla przypomnienia Odwołujący wskazywał, że informację z KRK mają domniemanie
aktualności do 6 miesięcy od dnia wystawienia, natomiast informacje US i ZUS, aktualne są
tylko przez 3 miesiące, Odnosząc powyższe do treści art. 26 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, wskazać należy, że dokumenty te nie były aktualne na dzień uzupełnienia, to
jest 07.04.2017r.
Za niemające znaczenia powinno zostać stwierdzenie Comtegry, jakoby posiadali wymagane
prawem dokumenty i oświadczenia. Takowych oświadczeń i dokumentów nie załączyli w
odpowiedzi, pomimo, że Zamawiający miał obowiązek żądać aktualnych dokumentów, co
zostało przez nich zauważone.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający, w sytuacji gdy Comtegra, potwierdza
posiadanie aktualnych dokumentów, tj, zgodnych z dyspozycją art. 26 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, winien był Wezwać Wykonawcę do złożenia ich, celem weryfikacji
„aktualności, a czego też nie uczynił, w związku z tym naruszył art. 26 ust 1 w zw. z art. 26
ust. 2 13 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut ewentualny - na wypadek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Cube ITG oraz
Betacom S.A. (dalej „Konsorcjum Cube") od dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia
jego oferty i uwzględnienia tego odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą - od zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy z dodatkowych powodów
Odwołujący wskazuje, iż wykonawca Konsorcjum Cube (którego ofertę odrzucono z innych
powodów) również złożył ofertę produktowo taką samą jak pozostali, wyżej wymienieni
wykonawcy.
To
znaczy
również
zaoferował
oprogramowanie
Cisco
AG,
jak
i oprogramowanie VMware. W konsekwencji do oferty tego wykonawcy odnoszą się również
wszystkie zarzuty odwołania (1 - 4) podniesione powyżej. Zarzut ten aktualizuje się niejako
jedynie w sytuacji w której Konsorcjum Cube wniosłoby odwołanie na dokonane już
odrzucenie, które podlegałoby uwzględnieniu przez Krajową Izbę Odwoławczą - stąd
Odwołujący wydzielił ten zarzut do osobnego rozpoznania.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający, ustosunkowując się na rozprawie do zarzutów podniesionych
w odwołaniach KIO 837/17 i 838/17, podtrzymał stanowiska wyrażone w odpowiedziach na
odwołania.
Co do zarzutu dot. aktualności dokumentów nie przedstawiano żadnych dowodów na
potwierdzenie braku aktualności dokumentów. W ocenie zamawiającego złożone dokumenty
są aktualne.
Odnośnie zarzutu dot. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał, że takie
zastrzeżenie rozpatruje się każdorazowo indywidualnie, w oparciu o okoliczności
danej sprawy. Na podstawie własnego doświadczenia i dotychczasowej praktyki
zamawiający ocenił, że dokumenty dot. wykonanych usług i potencjału kadrowego zostały
zastrzeżone zasadnie.
Odnosząc się do wspólnych zarzutów dot. rzekomej niezgodności ze specyfikacją podkreśla,że wymagał jedynie podania nazw producenta. Obaj odwołujący w odwołaniach
nadinterpretują specyfikację, nie przedstawiają żadnych dowodów, a jedynie domniemania.
Standardowe oprogramowanie może być zmodyfikowane tak jak warunki gwarancji.
Zamawiający nie miał wątpliwości co do treści ofert, ale gdyby je miał to by wzywał do
wyjaśnień. Natomiast w tym postępowaniu zamawiający dopuścił skonkretyzowanie
produktów na etapie przed zawarciem umowy, co Izba uważa za dopuszczalne, powołuje się
na orzeczenia cytowane w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący Comarch podkreśla katalog zamknięty produktów seryjnych, jednak, w ocenie
zamawiającego, dowód w postaci korespondencji z serwisem CISCO temu przeczy
ponieważ wynika z niego, że platforma ACI nie jest jedyna i, że CISCO ma „3 główne
podejścia”. Oznacza to, że mogą istnieć także inne rozwiązania. Zauważa, że w pytaniu
4 zadający pytanie zmodyfikował treść SIWZ ponieważ zamawiający nie zawarł w niej
wymogu „bez opuszczania serwera”. Co do opinii z dnia 10.05.2017 r. wskazuje, że na str. 4
jest uwaga, zdanie co pozwala przypuszczać, że opinia jest niepełna. Ponadto jest to opinia
prywatna. Co do oświadczenia pracownika prawdopodobnie polskiego oddziału VMware
zauważa, że jest to opinia tylko tej osoby.
Wniósł o oddalenie wniosku o powołanie biegłego, ponieważ w jego ocenie zmierza on do
przewlekłości postępowania, a jeżeli miały by zostać powtórzone pytania, na które
odpowiedziano w opinii z 10.05.2017 r. (złożonej przez Comarch na rozprawie), to pytanie te
zostały sformułowane na podstawie przyjętych przez Comarch założeń, a nie materiału
dowodowego zawartego w aktach postępowania.
Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili:
-
wykonawca A.P.N. Promise spółka akcyjna w Warszawie, do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17 oraz KIO 838/17 po stronie
zamawiającego,
-
wykonawca Comarch Polska spółka akcyjna w Warszawie, do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17 po stronie zamawiającego,
-
wykonawca Comtegra spółka akcyjna w Warszawie, do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17oraz KIO 838/17 po stronie zamawiającego,
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems
spółka akcyjna w Gdyni i Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17 oraz
KIO 838/17 po stronie zamawiającego,
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland spółka
akcyjna w Warszawie i Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17 po stronie zamawiającego oraz
KIO 838/17 po stronie odwołującego,
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna
w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie, do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 837/17 oraz KIO 838/17 po stronie zamawiającego
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołania na rozprawie.
Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: spośród wniesionych trzech odwołań jedynie odwołanie
sygn. akt KIO 837/17 zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutów kolejno wniesionych odwołań, Izba ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 827/17
Podstawowy wymóg Zamawiającego nie budził wątpliwości: wycena łącznie fazy F1
i F5 nie może przekraczać 5% wartości oferty, przy czym w projekcie umowy Zamawiający
szczegółowo określił warunki i terminy płatności za poszczególne fazy. Wycena
Odwołującego faz F1 i F5 wraz ze szkoleniami przekraczała 5% wartości jego oferty, co
Zamawiający uznał za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ skutkującą odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Rzeczywiście, sama budowa formularza cenowego (odpis dokumentów przywołanych
w uzasadnieniu – w dokumentacji postępowania) w odniesieniu do wyodrębnionej części, na
którą składają się fazy F1, F5 i szkolenia (każdy z tych elementów uwidoczniono w osobnym
wersie tabeli), wyrwana z kontekstu całej SIWZ, mogłaby sugerować, że szkolenia są
odrębne od fazy F1 i F5. Jednak z treści całej SIWZ wynikało (i wydawało się to nie budzić
wątpliwości również Odwołującego), że szkolenia są integralną częścią faz F1 i F5. Nie było
sporne, że cena za fazy F1 i F5 miała, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, nie
przekroczyć 5% wartości zamówienia. Samo wyodrębnienie faz F1 i F5 wraz ze szkoleniami
do osobnej tabeli w formularzu cenowym (którego wzór Zamawiający udostępnił
w formularzu programu Excel – a więc automatycznie podsumowującego elementy tabeli)
powinno nasunąć Odwołującemu, że Zamawiający żąda takiego podsumowania
w formularzu cenowym, aby móc ocenić w odniesieniu do sumy tejże tabeli zgodność treści
oferty z treścią SIWZ pod kątem wymogu 5%.
W konsekwencji skład orzekający podzielił w całości stanowisko Zamawiającego,
który w odniesieniu do zarzutów odwołania trafnie zauważał, iż Odwołujący wyprowadzał
wszelkie wnioski wyłącznie z treści formularza cenowego, pomijając jasną i niebudzącą
wątpliwości treść SIWZ. Żaden z wykonawców nie wnosił o wyjaśnienia treści specyfikacji
w tym zakresie. Izba przyznała również rację stanowisku Zamawiającego, iż niezgodność
z treścią SIWZ w ofercie Odwołującego nie kwalifikuje się do poprawienia, ponieważ po
pierwsze, nie wiadomo, jaką kwotę Zamawiający powinien ująć z ,,nadwyżki” (tj. kwoty
przekraczającej 5% wartości oferty) wyceny faz F1 i F5 wraz ze szkoleniami, a po drugie - do
jakiej pozycji odjętą kwotę przypisać. Prowadziłoby to do negocjacji odnośnie treści oferty,
ponieważ od formularza cenowego i podziału na fazy zależą terminy płatności, szczegółowo
uregulowane przez Zamawiającego.
Reasumując, wobec niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów odwołania sygn. akt
KIO 827/17 Izba orzekła jak w sentencji, odwołanie oddalając.
Sygn. akt KIO 837 i KIO 838/17
Zarzut wspólny dla obu postępowań odwoławczych - zaniechania odrzucenia ofert
w związku z niezgodnością ich treści z treścią SIWZ (zarzut dotyczący CISCO, zawarty w
odwołaniach KIO 837/17 i KIO 838//17, macierzy IBM z odwołania KIO 838/17) Izba
rozstrzygnęła tak samo – jak w orzeczeniach KIO 2418/16 i 338/17, przywoływanych przez
Zamawiającego i Comtegrę: postępowanie Zamawiającego może budzić wątpliwości (de
facto ocena oferty pod kątem zgodności z SIWZ jest przenoszona na etap po wyborze oferty,
a przed podpisaniem umowy), jednak te postanowienia SIWZ nie zostały zakwestionowane.
Zamawiający oczekiwał złożenia oferty na dużym poziomie ogólności – co sprowadzało się
do wskazania w ofercie jedynie nazw producentów oferowanych komponentów, a nie modeli,
typów oferowanego przedmiotu zamówienia. W związku z tym zarzuty oparte są na
dywagacjach i informacjach pochodzących z internetu (przeciwko oświadczeniom
producenta). W związku z treścią SIWZ nie ma podstawy do wzywania do wyjaśnień treści
oferty: treść ofert jest formalnie zgodna z treścią SIWZ, skoro Zamawiający oczekiwał jedynie
podania nazw producentów. Ocena merytoryczna może odbywać się jedynie w granicach
SIWZ, czyli po otrzymaniu przez Zamawiającego dokładniejszych informacji (których zgodnie
z zapowiedzią będzie żądał przed podpisaniem umowy).
W orzeczeniu sygn. akt KIO 2418/16 i 338/17 w odniesieniu do analogicznych
zarzutów (postępowanie prowadził ten sam Zamawiający co w niniejszym postępowaniu,
a przedmiot zamówienia był podobny rodzajowo) Izba zauważyła, że ,,argumentacja
odwołującego w dużej mierze bazuje na domysłach (własnych założeniach) i subiektywnej
(wycinkowej) interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadto
odwołujący powołuje się, na potwierdzenie tez stawianych w odwołaniu na informacje, które
powziął ze stron internetowych określonych producentów. Co do zasady Izba nie kwestionuje
możliwości posiłkowania się takimi informacjami, jednakże każda taka informacja musi mieć
możliwość weryfikacji w danym postępowaniu. W opozycji do informacji prezentowanych
przez odwołującego, Intros przedstawił, jako dowody oświadczenia producentów, które
pozostają w sprzeczności z twierdzeniami odwołującego. Izba biorąc pod ocenę ustalony
w sprawie stan faktyczny, za wiarygodne uznała oświadczenia producenta, które
potwierdzają stanowisko zamawiającego. Przyjmując taki kierunek, Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, iż powszechnie wiadomym jest, że informacje ze stron internetowych, nawet
jeżeli są to strony internetowe producentów urządzeń czy oprogramowania, zawierają
informacje ogólne, wręcz uniwersalne. Działalność handlowa firm polega zaś na tym, że
każdy profesjonalny podmiot z danej branży, jest w stanie porozumieć się z producentem,
lub też autoryzowanym przedstawicielem, co do zmian i modyfikacji w odniesieniu do
rozwiązania podstawowego, którego informacje upubliczniane są na stronach www.
Szczegółowe uzgodnienia, co do wprowadzonych zmian, często pozostają tajemnicą
handlową stron. Dlatego też argumentowanie swoich twierdzeń w oparciu o informacje
powzięte z Internetu nie mogą stanowić przeciwwagi do oświadczenia producenta, które
w ocenie Izby, może być uznane za jedynie wiarygodne.
„W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty, aby była
prawnie doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczyć powinna niezgodności
zobowiązania zamawianego w (...) oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Może także
polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami (...),
przy czym chodzi tu o wymagania (...) dotyczące treści oferty. Ponadto niezgodność oferty
musi mieć charakter pewny i nieusuwalny.” (wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 r.,
sygn. akt VIII Ca 76/15). Odwołujący okoliczności przeciwnej nie udowodnił.”. Należy
zauważyć, że w postępowaniu, w którym wydano zacytowane wyżej orzeczenie,
uczestniczyły podmioty, które uczestniczył w niniejszym postępowaniu, zatem musiały
zdawać sobie sprawę z niedogodności postanowień SIWZ.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się niezgodności treści ofert z treścią SIWZ
skutkujących odrzuceniem tych ofert.
Wniosek Odwołującego Comarch o powołanie biegłego z dziedziny informatyki
z zakresu sieci komputerowych, o znajomości produktów CISCO, z analogicznymi pytaniami,
jak w złożonej przez niego opinii biegłego z 10.05.2017 r. Izba oddaliła, jako niemający
wpływu na rozstrzygnięcie i prowadzący do przewlekłości postępowania. Zauważyć trzeba,że zarówno stanowiska obu Odwołujących w tym zakresie, jak i pytania Comarch były oparte
o nadinterpretację SIWZ (Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymogów odnoszących się
bezpośrednio do ruchu wychodzącego poza obręb fizycznego serwera), bądź zakładały
istnienie zamkniętego, znanego powszechnie katalogu produktów danego producenta
(katalog produktów może być zamknięty, ale nie oznacza to, że na podstawie danych
opartych na informacjach pochodzących z internetu można to bezwzględnie przesądzić) oraz
opierały się domysłach co do dookreślenia oferowanego produktu (którego na obecnym
etapie postępowania Zamawiający jeszcze nie wymagał). W konsekwencji Izba nie podzieliła
argumentacji obu Odwołujących. Podobnie, jak w odniesieniu do zadeklarowanej w ofertach
gwarancji producenta. Na tym etapie postępowania nie można definitywnie przesądzić, że
producent nie udziela gwarancji (skoro przedmiot zamówienia nawet nie został
uszczegółowiony w ofertach). W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie udowodnili
swoich twierdzeń w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 837/17
Zarzut dotyczący bezpodstawnego utajnienia dokumentów zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Comtegry Izba uznała za uzasadniony. Skutkowało to
uwzględnieniem odwołania, ponieważ ujawnienie pozostałym wykonawcom dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu (tychże dokumentów
dotyczyło odwołanie w odniesieniu do zastrzeżenia ,,tajemnicy przedsiębiorstwa”) może mieć
wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. W konsekwencji, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki: dana informacja nie została
udostępniona do wiadomości publicznej, dana informacja, musi posiadać wartość
gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną w pieniądzu), przedsiębiorca powołujący się na
tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy, informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości
publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą
przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych
kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej
woli informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w wyroku z dnia
03.10.2000 r., (I CKN 304/00), SN w wyroku z dnia 05.09.2001 r., (I CKN 1159/00, OSNC
2002/5/67), SN w wyroku z dnia 07.03.2003 r. (I CKN 89/01, LEX nr 583717).
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicą
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji." (wyrok KIO z dnia 04.06.2013 r., KIO 1187/13).
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że aby dana informacja została
skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykonawca nie tylko musi 1) złożyć
taką informację, 2) zastrzec, że nie może być udostępniana, 3) wykazać, ze zastrzeżona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wszystkie trzy przesłanki muszą być
spełnione łącznie - co wiąże się z koniecznością akceptacji przez wykonawcę okoliczności,że informacja zastrzeżona przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa zostanie ujawniona,
o ile nie wykaże, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadą jest jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc wykonawca, składając poufną
informację ryzykuje, że zostanie ona ujawniona, jeżeli nie podoła obowiązkowi wykazania, że
dana informacja rzeczywiście zasługuje na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dlatego nie wystarczą rozważania wykonawcy o charakterze ogólnym, podawanie definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa czy powoływanie się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławcze –
nie są to środki dowodowe, zmierzające do wykazania czegokolwiek.
Odwołujący nie otrzymał od Zamawiającego żadnej informacji o treści zastrzeżenia
tajemnicy. Zarówno część odpowiedzi Comtegry jak i wezwania Zamawiającego zostały
utajniona i nie udostępniona Odwołującemu. Odwołujący nie miał wiedzy jak tego rodzaju
zastrzeżenie zostało poczynione i czy w ogóle zostało poczynione. Domniemywał jedynie, że
w taki sam sposób jak w przypadku zastrzeżenia tajemnicy załączonej do formularza
cenowego - tj. nieskutecznie (co przyznał sam Zamawiający udostępniając Odwołującemu
treść tych wyjaśnień oraz samego formularza cenowego). Domniemania Odwołującego
okazały się trafne – Izba zapoznała się z uzasadnieniem załączonym do wyjaśnień.
Comtegra przywołuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa i omawia orzecznictwo (Sądu
Antymonopolowego, Krajowej Izby Odwoławczej). Wskazuje na podmioty prywatne,
z którymi zawarto kontrakty, podnosząc, że wiedza o klientach i kontraktach jest poufna i nie
jest powszechnie dostępna. Jednocześnie nie zaprzeczał, że lista tych podmiotów zawarta
jest na jego stronie internetowej. W wykazie usług opisano wykonane prace używając opisu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Załączone do wykazu referencje (potwierdzenie
należytego wywiązania się z zobowiązania, które z istoty służy do prezentowania innym
potencjalnym kontrahentom) mają element pozytywnej oceny, a list referencyjny z 3 marca
2013 r. wręcz ,,z pełnym przekonaniem poleca firmę Comtegra jako profesjonalnego,
rzetelnego i wiarygodnego partnera”. W konsekwencji nie ma żadnych podstaw, aby
powyższe dokumenty stały się powodem wyłączenia zasady jawności postępowania.
Co do informacji zastrzeżonych w wykazie osób, trafnie Odwołujący powoływał się na
orzeczenie KIO z 6 lutego 2017 r. (KIO 102/17 i 110/17), w którym Izba wskazała: „Przede
wszystkim nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność osób
współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać
się na tajemnice przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni inżynierowie i geodeci,
którzy nie są przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o nich można uzyskać
czy to poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również
przez portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego personelu o wymaganych
kwalifikacjach. Ponadto podmiot na rzecz którego sporządzane są wykazy jest podmiotem
publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada jawności
postępowania przewidziana art. 10 ustawy pzp., która umożliwia kontrolę prowadzonych
postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu. Przede
wszystkim dobro publiczne zakazuje ochrony wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto argumentacja o utracie osoby współpracującej czy też wzrostu kosztów
przedsiębiorcy nie może zabraniać innym wykonawcom nawiązywania kontaktów z osobami
współpracującymi z innymi wykonawcami, Wymiana pracowników pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami umożliwia ich stały rozwój i zdobywanie nowych doświadczeń zawodowych co
przekłada się z korzyścią dla rynku na którym te osoby funkcjonują to jest rynku zamówień
publicznych, W ocenie Izby tak argumentowana tajemnica wykazu osób, z którymi
współpracują wykonawcy nie zasługuje na ochronę a wręcz szkodzi dobru publicznemu,
ponieważ ogranicza rotację na rynku osób z wymaganymi kwalifikacjami oraz
doświadczeniami W szczególności odnosi się to do osób posiadających odpowiednie
wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe co kwalifikuje ich do wolnych zawodów,
wobec których podejmowane praktyki utajniania wykazu osób nie chronią tylko szkodzą
dobru publicznemu przez pozbawianie wykonawcom specjalistów posiadającymi
poszukiwane na rynku kwalifikacje. Tym bardziej, że informacje o tych osobach są dostępne
na szeroko rozumianym rynku usług. Rotacja w zatrudnieniu osób reprezentujących
zwłaszcza wolne zawody wpisuje się podnoszenie poziomu świadczenia usług przez
poszczególnych wykonawców (…)”.
Comtegra również w uzasadnieniu zastrzeżenia nie podała skonkretyzowanych
powodów, dlaczego informacje zawarte w wykazie osób nie mogą być ujawnione, poza
ogólnikowy stwierdzeniami o praktyce prób pozyskania pracowników przez inne firmy. Takie
ryzyko zawsze istnieje na rynku pracy (jak dostrzegała Izba chociażby w przywołanym wyżej
wyroku), niemniej jednak zasada jawności ma prymat – dlatego wykonawca powinien
wykazać, dlaczego standardowe wykorzystanie narzędzi prawa pracy nie chroni go przed
utratą pracowników. Próby argumentacji Comtegra podjęła dopiero na rozprawie, jednak były
to próby zarówno spóźnione, jak i pozbawione dowodów. Comtegra nie wskazała również,
które z umiejętności osób z wykazu są szczególnie wyjątkowe i cenne dla wykonawcy (wśród
umiejętności wymieniano np. ,,zdolność do komunikowania się z Zamawiającym w języku
polskim”).
Reasumując, w ocenie składu orzekającego nie ma kategorii dokumentów, która już
z samej definicji podlegałaby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ochronie
jako tajemnica przedsiębiorstwa; na podstawie art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
wykonawca jest zobowiązany wykazać, że informacje te zasługują na ochronę.
W konsekwencji brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa skutkuje ich ujawnieniem. Dlatego Izba orzekła jak w sentencji, nakazując
ujawnienie informacji zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu.
Sygn. akt KIO 838/17
Zarzut nieaktualności dokumentów złożonych przez Comtegrę Izba uznała za nietrafny.
Odwołujący podnosił, że informacje z KRK mają ,,domniemanie” aktualności do
6 miesięcy od dnia wystawienia, natomiast informacje US i ZUS aktualne są tylko przez
3 miesiące), a w konsekwencji dokumenty te nie były aktualne na dzień uzupełnienia, ale
jedynie na datę składania ofert (tzn. według Odwołującego – wystawione są za wcześnie).
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Rzeczywiście przepisy prawa wydają
się niekonsekwentne, na jaką datę dokumenty mają być ,,aktualne” (zgodnie z art. 26 ust. 1
Prawa zamówień publicznych – na dzień ich złożenia, zgodnie z § 5 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - powinny
być wystawione w odpowiednim 3 i 6-miesięcznym terminie przed składaniem ofert). Można
przyjąć, że rozporządzenie stwarza domniemanie aktualności dokumentów, wynikające
z daty ich wystawienia, a ustawa mówi o rzeczywistej aktualności dokumentów – dokument
jest aktualny, o ile potwierdza okoliczności, które nie uległy zmianie. Zatem uprawniona
zdaniem składu orzekającego jest akceptacja uzupełnionych dokumentów, wystawionych
w odpowiednich terminach liczonych przed datą składania ofert, o ile stan, potwierdzony tymi
dokumentami, nie uległ zmianie. Można wskazać na postulat, że wykonawca winien nie
podlegać wykluczeniu w dacie otwarcia ofert i powinien w tym stanie trwać. Ponieważ celem
przepisów miało być ułatwienie dla wykonawców, trudno oczekiwać, żeby systematycznie,
w miarę przedłużania się postępowania, w każdym kolejnym tygodniu wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia pozyskiwali nowe dokumenty, potwierdzające, że nie podlegają
wykluczeniu (jest to zarówno kosztowne, jak i czasochłonne). W konsekwencji, aby
udowodnić, że uzupełnione dokumenty utraciły walor ,,aktualności” Odwołujący powinien
wykazać, że zmienił się stan rzeczy, który te dokumenty potwierdzają. Konkludując, Izba nie
znalazła argumentów, przemawiających za uwzględnieniem odwołania sygn. akt KIO 838/17
(brak wpływu na wynik postępowania).
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1A. Oddala odwołanie sygn. akt KIO 827/17.
1B. Uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 837/17, unieważnia czynność badania i oceny ofert
i nakazuje zamawiającemu Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów Biuro
Zamówień Publicznych i Logistyki w Radomiu powtórzenie badania i oceny ofert oraz
ujawnienie informacji złożonych przez wykonawcę Comtegra spółka akcyjna w Warszawie
w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazu głównych dostaw
wraz dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie, wyjaśnienia do tego wykazu oraz wykaz
osób. Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
1C. Oddala odwołanie sygn. akt KIO 838/17.
2A. Kosztami postępowania sygn. akt KIO 827/17 obciąża wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna w Warszawie i Betacom
spółka akcyjna w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna w Warszawie i Betacom
spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG
spółka akcyjna w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie na rzecz
zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów Biuro Zamówień
Publicznych i Logistyki w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
2B. kosztami postępowania sygn. akt KIO 837/17 obciąża zamawiającego Centrum
Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów Biuro Zamówień Publicznych i Logistyki w
Radomiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland spółka akcyjna w Warszawie
Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów
Biuro Zamówień Publicznych i Logistyki w Radomiu na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland spółka akcyjna w Warszawie
Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 680 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset osiemdziesiąt złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztu dojazdu.
3B. Kosztami postępowania sygn. akt KIO 838/17 obciąża wykonawcę Comarch Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Comarch Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie na rzecz zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów
Biuro Zamówień Publicznych i Logistyki w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17, KIO 838/17
U z a s a d n i e n i e
I. Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów Biuro Zamówień Publicznych
i Logistyki w Radomiu (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa usługi odtworzenia po katastrofie dla kluczowych
usług elektronicznych resortu Finansów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
28 grudnia 2016 r., poz. 2016/S 250-460679. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa).
W dniu 24 kwietnia br. przez:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka
akcyjna w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO 827/17);
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland
spółka akcyjna w Warszawie Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie (sygn. akt KIO 837/17);
-
wykonawcę Comarch Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie
(sygn. akt KIO 838/17)
zostały wniesione odwołania, które następnie zostały połączone do łącznego rozpoznania.
Sygn. akt KIO 827/17
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna
w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący albo Konsorcjum
Cube) zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na uznanie, iż wartość Faz F1 i F5 w sumie przekracza 5% ceny ofertowej brutto,
pomimo tego, iż w rzeczywistości wartość tych Faz nie powinna obejmować wartości
szkoleń, których wartość przesądziła o przekroczeniu 5% limitu dla sumy wartości Faz F1
i F5,
a w przypadku nieuwzględnienia argumentacji wskazanej powyżej:
2)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu pomimo,że Zamawiający mógł i powinien był poprawić inną omyłkę w ofercie Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
powtórzenia czynności oceny złożonych ofert (z uwzględnieniem ewentualnie
dokonania czynności poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego)
4)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
Podniesione zarzuty Odwołujący uzasadniał następująco:
Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona z uwagi na to, iż nie
odpowiada ona treści SIWZ w tym względzie, iż łączna cena za Fazę F1 i F5 przekracza limit
5% wartości wynagrodzenia całkowitego, co jest niezgodne z zapisami Rozdziału VI ust. 3
SIWZ.
W ocenie Odwołującego, SIWZ w tym względzie był nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny,
co nie może w konsekwencji prowadzić do powstania negatywnych konsekwencji dla
Odwołującego. Z jednej strony w ROZDZIALE VI ust. 3 rzeczywiście Zamawiający wskazuje,
iż: „Wynagrodzenie łączne za wykonanie Faz F1 i F5 nie może przekroczyć 5% łącznej
wartości wynagrodzenia całkowitego", jednocześnie w załączonym (będącym integralną
częścią SIWZ) formularzu cenowym wyraźnie rozgraniczone zostały ceny - oddzielnie za
Fazę F1, oddzielnie za szkolenia i oddzielnie za Fazę F5. Z punktu widzenia Odwołującego,
kierując się cytowanym w piśmie Zamawiającego postanowieniem Rozdziału VI ust. 3 SIWZ,
które wyraźnie odnosiły się wyłącznie do Faz F1 i F5 (nie zaś do wymienionych
w Formularzu cenowym Szkoleń) uwzględnił 5% limit wartości wynagrodzenia wyłącznie dla
pozycji literalnie wskazanych w postanowieniu Rozdziału VI ust. 3 SIWZ, czyli dla Fazy F1
i F5, ale nie dla szkoleń. Zsumowana wartość realizacji Fazy F1 i F5 (bez szkoleń), zgodnie
z Formularzem cenowym Odwołującego wynosi ok. 4,75% wartości ceny ofertowej brutto.
Biorąc pod uwagę, iż dokumentacja postępowania jak wynika z przytoczonych zapisów była
zdaniem Odwołującego niejednoznaczna, gdyż w jednym miejscu wymagała uwzględnienia
przy obliczeniu 5% limitu wyłącznie cen za Fazy F1 i F5, w innym zaś miejscu dodatkowo
wartości szkoleń, należy dojść do przekonania, że Wykonawca miał prawo dojść do
przekonania, iż wymagany treścią SIWZ limit dotyczy wyłącznie cen za wykonanie Faz F1
i F5, bez uwzględnienia ceny Szkoleń. Skoro bowiem zgodnie z Formularzem cenowym
cenę Fazy 1 i Fazy 5 należało oddzielić od ceny szkoleń - nie można uznać, że
postanowienia SIWZ z których wynika, iż w 5% limicie mają być też ujęte szkolenia są w tym
zakresie jednoznaczne. Wręcz przeciwnie - konstrukcja formularza cenowego z całą
pewnością jednoznacznie sugeruje, że cena szkoleń nie jest elementem sumy cen za Fazy
F1 i F5. Nawet jeżeli intencją Zamawiającego było ustalenie limitu wartości dla sumy Faz F1,
F5 i szkoleń na poziomie 5% to z całą pewnością intencja ta nie została, w ocenie
Odwołującego, jednoznacznie wyrażona w SIWZ. Co więcej - konstrukcja wzoru Formularza
cenowego, która z góry wymuszała odrębne wskazanie wartości szkoleń oraz wartości Faz
F1 i F5, a w konsekwencji również wymuszała konstrukcję oferty-jednoznacznie sugerowała,
iż szkolenia stanowią odrębną pozycję. Wobec takich postanowień SIWZ nie sposób uznać,że oferta zawierająca wyodrębnione ceny za Fazy F1 i F5 (których wartość zgodnie
z wymaganiami SIWZ nie przekroczyła 5%) oraz z wartością szkoleń pozostaje
w sprzeczności z postanowieniami SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosił, iż nawet w przypadku, gdyby
rzeczywiście przyjąć interpretację zgodnie z którą należało zaliczyć wartość szkoleń do sumy
wartości Faz F1 i F5, dla której to obowiązywał limit 5% wartości Umowy (co jak wykazano
nie wynika jednoznacznie z treści SIWZ), a zatem uznać, iż w ofercie Odwołującego
zaistniała niezgodność tej oferty z treścią SIWZ, to w okolicznościach zaistniałego stanu
faktycznego i tak oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona, gdyż
Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z dyspozycją powołanego przepisu
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Dalej Odwołujący wywodził, iż jeśli nawet nie uzna się racji Odwołującego w zakresie
faktu możliwości różnej interpretacji SIWZ, to należy dojść do wniosku, iż Wykonawca przyjął
przez omyłkę niewłaściwą interpretację SIWZ, co spowodowało - wbrew zamierzeniu
Odwołującego - do powstania niezgodności pomiędzy treścią jego oferty a treścią SIWZ.
Przy czym omyłka Odwołującego polegała na tym, iż chcąc dochować warunku określonego
w SIWZ przyjął, iż wartość szkoleń nie stanowi elementu wchodzącego w skład 5% limitu
określonego treścią SIWZ. Nie ulega więc wątpliwości, iż pomimo starań o zachowanie
zgodności z treścią SIWZ Odwołujący działając w błędnym przeświadczeniu nie zaliczył do
wyznaczonego przez Zamawiającego limitu wartości Faz F1 i F5 wartości szkoleń.
Oczywistym jest jednak w świetle całokształtu okoliczności fakt, iż był to wynik wyłącznie
omyłki, a nie celowe zamierzenie Wykonawcy, które prowadziłoby do ewidentnej
sprzeczności z treścią SIWZ. W ocenie Odwołującego poprawienie omyłek w ofercie
Odwołującego nie wpłynie w żaden sposób na treść złożonej przez Wykonawcę oferty.
Należy bowiem zauważyć, iż ewentualna niezgodność treści oferty Wykonawcy z treścią
SIWZ polega na tym, iż po doliczeniu wartości szkoleń został przekroczony 5% próg wartości
dla Fazy 1 i Fazy 5. Odwołujący proponował poprawienie oferty następująco: nadwyżka
z kwoty szkoleń ponad wyliczony próg 5% powinna zostać przeniesiona do innej pozycji
Formularza Cenowego zawierającej koszty realizacji usług (nie wskazał, której pozycji).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a następnie na rozprawie, wnosił o jego
oddalenie.
Wobec zarzutów odwołania sygn. akt KIO 827/17 Zamawiający wywodził, iż Odwołujący
wyprowadzał wszelkie wnioski wyłącznie z treści formularza cenowego, pomijając jasną
i niebudzącą wątpliwości treść SIWZ. Żaden z wykonawców nie wnosił o wyjaśnienia treści
specyfikacji w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego, niezgodność z treścią SIWZ w ofercie
Odwołującego nie kwalifikuje się do poprawienia, ponieważ po pierwsze, nie wiadomo, jaką
kwotę Zamawiający powinien ująć z nadwyżki, a po drugie - do jakiej pozycji odjętą kwotę
przypisać. Prowadziłoby to do negocjacji odnośnie treści oferty.
Sygn. akt KIO 837/17
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland spółka
akcyjna w Warszawie Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Odwołujący albo Konsorcjum Sansec):
1.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1.1. w odniesieniu do wykonawcy Comtegra S.A. (dalej jako „Comtegra") oraz jego oferty:
1.1.1. nieprawidłowej ocenie oferty Comtegra i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że
jest ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
SIWZ,
1.1.2. nieprawidłowej ocenie oferty Cometgra w zakresie kryterium oceny oferty pn.
„Gwarancja producenta oprogramowania" poprzez przyznanie tej ofercie 10 pkt w ramach
tego kryterium, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
1.1.3. zaniechaniu uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
i zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu dokumentów (zawartych w nich informacji):
1.1.3.1.
oświadczenia Comtegra wraz z uzasadnieniem o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do nw. Wykazu usług i Wykazu osób (dalej jako
„Zastrzeżenie tajemnicy"),
1.1.3.2.
pełnego wykazu wykonanych dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie oraz wyjaśnieniami składanymi do tego wykazu (dalej jako „Wykaz
dostaw"),
1.1.3.3.
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji i doświadczenia (dalej jako „Wykaz osób"),
co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych,
1.2.
w odniesieniu do wykonawcy APN Promise S.A. (dalej jako „APN") oraz jego oferty:
1.2.1. nieprawidłowej ocenie oferty APN I zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, ze jest
ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ,
1.2.2. nieprawidłowej ocenie oferty APN w zakresie kryterium oceny oferty pn. „Gwarancja
producenta oprogramowania" poprzez przyznanie tej ofercie 10 pkt w ramach tego kryterium,
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
1.3.
w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco Data
Systems S.A. i Symmetry sp. z o.o. (dalej jako „Asseco") oraz ich oferty:
1.3.1. nieprawidłowej ocenie oferty Asseco i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że
jest ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
SIWZ,
1.3.2. nieprawidłowej ocenie oferty Asseco w zakresie kryterium oceny oferty pn.
„Gwarancja producenta oprogramowania" poprzez przyznanie tej ofercie 10 pkt w ramach
tego kryterium, co stanowi naruszenie art, 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
1.4.
w odniesieniu do wykonawcy Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch") oraz jego
oferty:
1.4.1. nieprawidłowej ocenie oferty Comarch i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że
jest ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
SIWZ,
1.5.
w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie CUBE ITG
S.A. i Betacom S.A. (dalej jako „CUBE") oraz ich oferty:
1.5.1. nieprawidłowej ocenie oferty Cube i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że jest
ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ,
2.
powyższym czynnościom zarzucam naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych i art. 8 ust. 113 Prawa zamówień
publicznych,
3.
z uwagi na powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej
oceny ofert, w tym:
3.1.
w odniesieniu do wykonawcy Comtegra i jego oferty:
3.1.1. odrzucenia oferty Comtegra jako sprzecznej z treścią SIWZ,
3.1.2. dokonania ponownej oceny oferty i przyznania w kryterium oceny ofert „Gwarancja
producenta oprogramowania" tej ofercie 0 pkt,
3.1.3. uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia
Odwołującemu Zastrzeżenia tajemnicy, Wykazu dostaw i Wykazu osób,
3.2.
w odniesieniu do wykonawcy APN i jego oferty:
3.2.1. odrzucenia oferty APN jako sprzecznej z treścią SIWZ,
3.2.2. dokonania ponownej oceny oferty i przyznania w kryterium oceny ofert „Gwarancja
producenta oprogramowania" tej ofercie 0 pkt,
3.3.
w odniesieniu do wykonawcy Asseco i jego oferty:
3.3.1. odrzucenia oferty Asseco jako sprzecznej z treścią SIWZ
3.3.2. dokonania ponownej oceny oferty i przyznania w kryterium oceny ofert „Gwarancja
producenta oprogramowania" tej ofercie 0 pkt,
3.4.
w odniesieniu do wykonawcy Comarch i jego oferty:
3.4.1. odrzucenia oferty Comarch jako sprzecznej z treścią SIWZ,
3.5.
w odniesieniu do wykonawcy CUBE i jego oferty:
3.5.1. odrzucenia oferty CUBE jako sprzecznej z treścią SIWZ,
3.6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Zarzuty dotyczące wykonawcy Comtegra.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comtegra jako sprzecznej z treścią SIWZ -
oprogramowanie dla wirtualnego środowiska sieciowego]
Comtegra w Załączniku Al do formularza oferty (dalej jako „Załącznik Al") tabela AI_12 pt.
System komunikacji LAN/WAN w CPD MF zarówno dla zamówienia podstawowego (poz. 3)
jak i opcji (poz. 5), wskazała, że oferuje rozwiązanie producenta Cisco. Odwołujący
oświadczał, że nie ma na rynku żadnego produktu Cisco (w całym portfolio jego produktów),
który spełniałaby wymagania właściwe dla tych pozycji (nazwanych C.LAN.SDN.l lub
C.LAN.SDN.2). Jedynym produktem, o parametrach zbliżonych (ale nie Identycznych) do
wymaganych w SIWZ dla ww. pozycji to Cisco ACI. Wszelkie inne produkty Cisco tak dalece
odbiegają od wymaganych parametrów, że ich rozpatrywanie nie ma żadnego sensu. Stąd
też w dalszej analizie ten właśnie produkt poddany został analizie. Zamawiający w tabeli
parametrów wirtualnego środowiska sieciowego SDN (C.LAN.SDN.l - pozycja 1.4.7),
wymaga następującej funkcjonalności rozproszonego firewalla: filtracja
pakietów
na
poziomie hypervisora/wirtualnego interfejsu sieciowego (vNIC), dla całości transmisji danych
(włączając w to transmisję pomiędzy hostami w tym samym wirtualnym segmencie sieci),
Comtegra zaproponowała wirtualizację sieci produkcji Cisco, co oznacza, że rozproszony
firewall jest dostępny na wszystkich wirtualnych portach ethernet (vEth), ale nie można go
użyć do filtrowania ruchu wszystkich portów systemowych (VXLAN/VTEP oraz portów
vmkernel) oraz uplinków. Jest to więc oczywiste złamanie przywołanego wyżej wymagania
Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający w tabeli parametrów wirtualnego środowiska sieciowego SDN
(C.LAN.SDN.l - pozycja 1.4.7 oraz C.LAN.SDN.2 - pozycja 1.4.8), wymaga następującej
funkcjonalności rozproszonego routera: Rozwiązanie musi posiadać możliwość szybkiego
przełączania ruchu sieciowego L3 pomiędzy maszynami wirtualnymi w obrębie
pojedynczego fizycznego serwera (rozproszona brama domyślna). Comtegra zaproponowała
wirtualizację sieci produkcji Cisco - ACI/AVS, która wymaga aby ruch pomiędzy podsieciami
(Inter-EPG) był przekazywany do Cisco AVS, co jest złamaniem ww. wymagania.
Zamawiający w tabeli parametrów wirtualnego środowiska sieciowego SDN (C.LAN.SDN.l -
pozycja 1.4.7 oraz C.LAN.SDN.2 - pozycja 1.4.8), wymaga następującej funkcjonalności
rozproszonego przełącznika; Wirtualizacja segmentów L2 (wirtualny przełącznik) musi być
zintegrowana z hypervisorem na poziomie jądra (hypervisor kernel) każdego fizycznego
serwera ale również działać w sposób rozproszony (wirtualny dystrybuowany przełącznik).
Comtegra zaproponowała wirtualizację sieci produkcji Cisco - ACI/AVS, który do działania
w środowisku vSphere wymaga zainstalowanego na hypervisorze modułu programowego
Cisco Nexus 1000V, który w powyższej wersji vSphere 6.5ul nie będzie wspierany
i oprogramowanie to nie będzie działać poprawnie. Jest to oficjalne stanowisko producenta
oprogramowania do wirtualizacji I stanowi potwierdzenie, że warunki stawiane
w wymaganiach rozwiązania nie zostały spełnione.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, oferta Comtegra jako sprzeczna z treścią
SIWZ powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych.
[zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta oprogramowania"]
Zgodnie z postanowieniami SIWZ (por. rozdział XV pkt 1 i pkt 2 ppkt 3) jednym z kryteriów
oceny ofert było zobowiązanie wykonawcy do zapewnienia gwarancji producenta
oprogramowania (dalej jako „Gwarancja producenta oprogramowania"). Zgodnie z wyżej
przywołanym postanowieniem, przez Gwarancję producenta oprogramowania należy
rozumieć objęcie Przedmiotu Zamówienia w całości gwarancją producenta oprogramowania
tzn. w ramach udzielanej gwarancji zapewniany jest także autoryzowany przez producenta
oprogramowania serwis tego oprogramowania. Zobowiązanie do zapewnienia takiej
gwarancji pozwalało wykonawcy uzyskać 10 pkt, a brak tego zapewnienia skutkował
przyznaniem 0 pkt. Zamawiający oceniając ofertę Comtegra przyznał ofercie tego
wykonawcy 10 pkt w ww. kryterium. Comtegra w formularzu ofertowym (s. 3 oferty) złożyła
Oświadczenie, że zapewni Gwarancję producenta oprogramowania. Oświadczenie to jednak
jest niezgodne ze stanem rzeczy wynikającym z Załącznika Al złożonego przez prze tego
wykonawcę. Tymczasem dla Odwołującego oczywiste jest, że oświadczenie o zapewnieniu
Gwarancji producenta oprogramowania zgodne musi być zarówno z rzeczywistym stanem
rzeczy, jak i pozostałymi zobowiązaniami wynikającymi z oferty. Nie jest bowiem
wystarczające przyjęcie takiego oświadczenia bez weryfikacji jego prawdziwości.
W Załączniku Al dla zamówienia podstawowego w tabeli pt. AI_08- System
wirtualizacji zasobów CPD MF, w poz. 3 (nazwa komponentu - C.VM.X86.VMW lub
C.VM.X86.HPV) Comtegra wskazała, że oferuje oprogramowanie producenta VMware.
Jednocześnie w tym samym załączniku w tabeli pt. AI_12 - System komunikacji LAN/WAN
w CPD MF pod poz. 3 (Oprogramowanie do wirtualnego środowiska sieciowego SDN)
Comtegra wskazała, że oferuje oprogramowanie producenta Cisco. W tym miejscu należy
zauważyć, że oprogramowanie z tabeli AIJ)8 poz. 3 stanowi podstawę (bazę) (czyli
VMware), na której zainstalowane ma być oprogramowanie z tabeli AI_12 poz. 3 (czyli
Cisco). Takie rozwiązanie polegające na tym, że oprogramowanie Cisco będzie
zainstalowane na oprogramowaniu VMware (które to stanowi bazę) jest technicznie
możliwie. Niemniej jednak powoduje ono inne bardzo istotne konsekwencje, a mianowicie
brak gwarancji producent VMware. Zauważenia bowiem wymaga to, że oprogramowanie
instalowane na innym oprogramowaniu (bazowym) może mieć bardzo istotny wpływ na
prawidłowość działania tej bazy. Niekiedy stosunkowo proste i małe oprogramowanie może
w sposób dalece negatywny wpłynąć na pracę oprogramowania bazowego. Mając powyższe
na uwadze producenci oprogramowania stosują różne metody, aby uniknąć takiej sytuacji.
Najczęściej prowadzona jest tzw. lista zgodności czy też Usta wspieranych rozwiązań,
a niekiedy podanie źródła skąd pobiera się takie zgodne oprogramowanie. Polega to na tym,że producent podaje listę produktów jakie uznaje za zgodne / wspierane ze swoim
produktem, uznając tym samym, że jest ono bezpieczne dla jego oprogramowania.
Reasumując, w przypadku zaoferowania oprogramowania VMware dla poz. 3 z tabeli
AI_08 gwarancja producenta tego oprogramowania udzielana jest (obowiązuje) tylko wtedy
gdy Instalowane na nim oprogramowanie z poz. 3 tabeli AI_12 jest na liście wspieranego
oprogramowania. W innym przypadku gwarancja VMware nie obowiązuje, a to ze względu
na możliwość negatywnego wpływu nlewspieranego oprogramowania. Tymczasem, jak
wynika z oficjalnej informacji VMware, wskazane przez Comtegra oprogramowanie Cisco nie
Jest już wspierane, a producent (VMware) zaleca zaprzestanie korzystania z niego. Oznacza
to, że korzystanie z tego oprogramowania (Cisco) powodować będzie utratę gwarancji
producenta VMware. Zauważenia przy tym wymaga to, że skoro Comtegra zaoferowała
w Załączniku Al dla danych pozycji oprogramowanie VMware i Cisco, to nie może już tego
oświadczenia w żaden sposób zmienić.
Dodatkowego podkreślić należy, że pomimo podania jedynie producenta ww.
programów to z portfolio tych producentów wynika, że nie jest możliwa inna konfiguracja tych
programów jak dla poz. 3 z tabeli AI-08 Vmware vSphere i dla poz. 3 dla tabeli AI-12 Cisco
ACI. Tylko te bowiem produkty mogły zostać zaoferowane w ww. pozycji. Wreszcie, aby
otrzymać w tym kryterium 10 pkt niezbędne było, aby Gwarancja producenta objęła całość
oprogramowania objętego ofertą, skoro co najmniej jeden z tych producentów (VMware) nie
jest objęty tą gwarancją to oferta Comtegra nie mogła otrzymać 10 pkt.
Reasumując, choć sam formularz ofertowy zawiera oświadczenie o zapewnieniu
odpowiedniej gwarancji, to jednak Zamawiający oceniając z należytą starannością całość
oferty powinien był uznać oświadczenie o zapewnieniu Gwarancji producenta
oprogramowania za nieprawdziwe i przyznać w tym kryterium 0 pkt. Na marginesie jedynie
zauważyć można, że Zamawiający powinien w takiej sytuacji rozważyć również wykluczenie
tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych.
[zarzut zaniechania odtajnienia]
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że Comtegra
w sposób skuteczny zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie informacji zawartych
w dokumentach wskazanych w pkt 1.1.3 petitum odwołania. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, jest
jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w przypadkach ściśle
określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z art. 8 ust. 3
Prawa zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wprawdzie art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak należy mleć na uwadze, że przepis ten jest
wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on interpretowany rozszerzająco
(zgodnie z zasadą ecxeptiones non sunt extendendae). Reasumując, wyłączenie zasad
jawności musi mieć charakter wyjątkowy, a ocena zastrzeganych informacji musi być
dokonywana wnikliwie i przez pryzmat pierwszeństwa zasady jawności postępowania.
Zarzuty dotyczące wykonawcy APN.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty APN jako sprzecznej z treścią SIWZ - oprogramowanie
dla wirtualnego środowiska sieciowego]
Zarzut wobec oferty APN dotyczący jej sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie
oprogramowania dla wirtualnego środowiska sieciowego jest identyczny jak zarzut wobec
oferty Comtegra opisany powyżej. Także APN w podał w analogicznych pozycjach
Załącznika Al tego samego producenta (Cisco). W konsekwencji argumentacją w tym
zakresie w odniesieniu do oceny oferty APN jest identyczna jak dła analogicznego zarzutu
wobec oferty Comtegra. Nie ma więc potrzeby jej powielania. Odwołujący powołuje się na
powyższe uzasadnienie w całości.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty APN jako sprzecznej z treścią SIWZ - macierz
dyskowa flash AI-Ol poz. 2 Załącznika Al]
Wykonawca APN w Załączniku nr Al w tabeli AI-01 pt. Mechanizmy replikacji
i zabezpieczenia danych w CPD MF, pod poz. 2 (C.STO.FLS) wskazał, że oferuje macierz
marki IBM.
W ocenie Odwołującego nie ma takiego produktu IBM (bez względu na konkretny model),
który spełniałby wymogi właściwe dla tego produktu. W szczególności zauważenia wymaga,że jedyny produkt IBM o parametrach zbliżonych (ale nie identycznych) do wymaganych
w SIWZ dla macierzy to macierz IBM A900 AH-Flash. Pozostałe macierze ewidentnie nie
spełniają warunków w zakresie następujących kryteriów:
-
macierz V7000 - nie spełnia kryterium pamięci RAM (64GB per kontroler, co oznacza,że na starcie musiałoby być 16 kontrolerów, przy 30TB pojemności całkowitej nierealne
byłoby wymagane tworzenie LUNów powyżej 2TB),
-
macierz V9000 - rozwiązanie bliźniacze do A9000, co za tym idzie również tego
modelu dotyczą te same zarzuty jako powyżej,
-
macierz A9000R - nie spełnia kryterium obsadzenia nośnikami flash poniżej 2TB (w/w
model obsługuje nośniki o pojemności minimum 2,9TB),
-
macierz Flash System 900 - zbyt mała pojemność przy zastosowaniu modułów flash
poniżej 2TB (poniżej wymaganych 30TB pojemności użytecznej). Stąd też wykonawca
poddawał analizie ten model produktu - tj. IBM A9000. Zamawiający w punkcie X dla
Macierzy dyskowej flash (C.STO.FLS) wskazał m.in. wymóg stanowiący, że Macierz, aniżaden z jej komponentów nie może wykorzystywać dysków mechanicznych do
przechowywania danych. Tymczasem kontrolery macierzy A9000 wchodzące w skład
systemu pamięci masowej zawierają natomiast po 2 dyski magnetyczne, na których
przechowują system operacyjny i dane związane z funkcjonowaniem macierzy. Jest to więc
niezgodność z wymaganiem wpisanym do SIWZ, w zakresie rodzaju dysków.
3.2.8. Dodatkowo w pkt 8 dla Macierzy dyskowej flash (C.STO.FLS) SIWZ Zamawiający
postawił wymóg Zainstalowane minimum dwa kontrolery do obsługi danych pracujące
nadmiarowo w trybie Active/Active. Oferowane rozwiązanie musi być pojedynczą macierzą
dyskową. Niedopuszczalne jest dostarczenie rozwiązania składającego się z wielu macierzy.
Tymczasem System pamięci masowej który musiał zostać zaproponowany w ofercie APN,
wykorzystuje natomiast wirtualizację i korzysta z zasobów trzech macierzy. Macierze te,
mimo że są połączone przez usługę wirtualizacji, są jednak rozłącznymi macierzami, których
półki dyskowe, oraz same kontrolery (w macierzy A9000 kontrolery połączone są ultra
szybkim połączeniem Infiniband) nie są identycznie podłączone do wszystkich kontrolerów.
Potwierdza to także fakt, że pojedyncze składowe są dostępne w ofercie IBM jako
niezależne macierz. Jest to tak naprawdę rozwiązanie składające się z wielu macierzy,
połączonych w wirtualny system pamięci masowej. Powyższe jest oczywistym naruszeniem
wyżej cytowanego postanowienia.
W konsekwencji oferta APN jako sprzeczna z treścią oferty SIWZ powinna w ocenie
Odwołującego podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych.
[zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta oprogramowania"]
Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta
oprogramowania" jest analogiczny jak tożsamy zarzut wobec oceny oferty Comtegra. Także
wykonawca APN podał w analogicznych pozycjach Załącznika Al tych samych producentów,
jak i w formularzu podał, że zapewni Gwarancję producenta oprogramowania.
W konsekwencji argumentacja w tym zakresie w odniesieniu do oceny oferty APN I błędnego
przyznania 10 pkt, jest identyczna jak dla analogicznego zarzutu wobec oferty Comtegra.
Odwołujący powołuje się na powyższe uzasadnienie w całości.
Zarzuty dotyczące wykonawcy Asseco.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty Asseco jako sprzecznej z treścią SIWZ -
oprogramowanie dla wirtualnego środowiska sieciowego]
Zarzut wobec oferty Asseco dotyczący jej sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie
oprogramowania dla wirtualnego środowiska sieciowego jest identyczny jak zarzut wobec
oferty Comtegra opisany i uzasadniony powyżej. Także Asseco w podała w analogicznych
pozycjach Załącznika Al tego samego producenta (Cisco). W konsekwencji argumentacja
w tym zakresie w odniesieniu do oceny oferty Asseco jest identyczna jak dla analogicznego
zarzutu wobec oferty Comtegra. Odwołujący powołuje się na powyższe uzasadnienie w
całości.
[zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta oprogramowania"]
Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta
oprogramowania" jest analogiczny jak tożsamy zarzut wobec oceny oferty Comtegra. Także
wykonawca Asseco podał w analogicznych pozycjach Załącznika Al tych samych
producentów, jak I w formularzu podał, że zapewni Gwarancję producenta oprogramowania.
W konsekwencji argumentacja w tym zakresie w odniesieniu do oceny oferty Asseco jest
identyczna jak dla analogicznego zarzutu wobec oferty Comtegra. Odwołujący powołuje się
na powyższe uzasadnienie w całości i wskazuje, że w zakresie tego kryterium Asseco
powinno otrzymać 0 pkt.
Zarzuty dotyczące wykonawcy Comarch.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty APN jako sprzecznej z treścią SIWZ - macierz
dyskowa flash AI-Ol poz. 2 Załącznika Al]
Zarzut wobec oferty Comarch dotyczący jej sprzeczności z treścią SIWZ jest identyczny jak
zarzut wobec oferty APN, opisany powyżej. Także Comarch w podał w analogicznej pozycji
Załącznika Al tego samego producenta (IBM). W konsekwencji argumentacja w tym zakresie
w odniesieniu do oceny oferty Comarch jest identyczna jak dla analogicznego zarzutu wobec
oferty APN. Odwołujący powołuje się na powyższe uzasadnienie w całości.
Zarzut dotyczące wykonawcy CUBE.
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty Cube jako sprzecznej z treścią SIWZ -
oprogramowanie dla wirtualnego środowiska sieciowego]
Zarzut wobec oferty CUBE dotyczący jej sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie
oprogramowania dla wirtualnego środowiska sieciowego jest identyczny jak zarzut wobec
oferty Comtegra opisany powyżej. Także CUBE w podał w analogicznych pozycjach
Załącznika Al tego samego producenta (Cisco). W konsekwencji argumentacja w tym
zakresie w odniesieniu do oceny oferty APN jest identyczna jak dla analogicznego zarzutu
wobec oferty Comtegra. Odwołujący powołuje się na powyższe uzasadnienie w całości. W
konsekwencji oferta CUBE powinna zostać odrzucona także na tej podstawie, a nie tylko tej
wskazanej przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 838/17
Wykonawca Comarch Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie (dalej:
Odwołujący albo Comarch) wniósł odwołanie od:
1.
zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treścią SIWZ - z uwagi na fakt, iż oferowane oprogramowanie nie spełnia
wymaganej funkcjonalności rozproszonego wirtualnego routera L3 w obrębie pojedynczego
fizycznego serwera - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 7 ust. 1 Ustawy -
dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco Data
Systems S.A. 1 Symmetry Sp. z o.o. (zarzut wspólny):
2.
zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treścią SIWZ - z uwagi na fakt, iż oferowana gwarancją producenta na
oferowane oprogramowanie nie spełnia wymagania zapewnienia możliwości zgłaszania
problemów dotyczących dostarczonego oprogramowania bezpośrednio do jego producenta -
co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 7 ust. 1 Ustawy - dotyczy ofert wykonawców
Comtegra SA. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny):
3.
zaniechanie czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z postępowania,
pomimo że jej złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - co stanowi naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 3) w zw. z art. 3 ust. 1 zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenie art. 7 ust. 1
Ustawy - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco
(zarzut wspólny),
4.
zaniechania wykluczenia wykonawcy danego wykonawcy z postępowania, który co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania - co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17) Ustawy i art. 7
ust. 1 - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco
(zarzut wspólny):
5.
ewentualnie w razie nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1, 2, 3 i 4 petitum
powyżej - od nieprawidłowego przyznania w ramach oceny ofert ofercie danego wykonawcy
10 punktów to kryterium pn. Gwarancja producenta oprogramowania (Go) - co narusza art. 7
ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise
S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny):
6.
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1, 2, 3 I 4 petitum
powyżej - od zaniechania wezwania wykonawcy Comtegra S.A. do uzupełnienia
dokumentów i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw
do wykluczenia - co narusza art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy;
7.
na wypadek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Cube rTG oraz Betacom S.A.
(dalej „Konsorcjum Cube") od dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia jego oferty
i uwzględnienia tego odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą - od zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy z dodatkowych powodów - to jest takich jak postawionych
i wskazanych w zarzutach opisanych w pkt 1- 4 petitum odwołania, w związku z naruszeniem
odpowiednio przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, art. 98 ust 1 pkt 3) Ustawy w zw. z art. 3
ust. 1UZNK, art. 24 ust. 1 pkt 17) Ustawy i art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy.
8.
dokonania niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Comtegra S.A,
jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona - co stanowi
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Comtegra;
2)
dokonanie ponownej czynności oceny ofert;
3)
wykluczenia wykonawców Comtegra S.A., APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco
zgodnie z zarzutami odwołania;
4)
odrzucenia ofert wykonawców Comtegra S.A., APN Promise SA i Konsorcjum Asseco
zgodnie z zarzutami odwołania;
5)
na wypadek, wniesienia odwołania przez Konsorcjum Cube od dokonanego przez
Zamawiającego odrzucenia jego oferty i uwzględnienia tego odwołania przez Krajowa Izbę
Odwoławczą - wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty z dodatkowych
powodów - zgodnie z zarzutami odwołania;
6)
w razie nie podzielenia zarzutów dotyczących wykluczenia wykonawców Comtegra
SA, APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco i odrzucenia ich oferty w oparciu o zarzuty
odwołania - o nakazanie Zamawiającemu w toku ponownej oceny oferty nieprzyznawania
tym wykonawcom 10 punktów w kryterium pn. Gwarancja producenta oprogramowania (Go)
oraz o nakazanie wezwania Comtegra SA do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów -
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw
do wykluczenia;
7)
na wypadek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Cube od dokonanego przez
Zamawiającego odrzucenia jego oferty I uwzględnienia tego odwołania przez Krajową Izbę
Odwoławczą - w razie nie podzielenia zarzutów dotyczących wykluczenia Konsorcjum Cube
i odrzucenia jego oferty w oparciu o zarzuty odwołania - o nakazanie Zamawiającemu w toku
ponownej oceny oferty tego wykonawcy nieprzyznawania mu 10 punktów w kryterium pn.
Gwarancja producenta oprogramowania (Go);
8)
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu fart. 186 ust. 2 Ustawy, Odwołujący żądał od Zamawiającego dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2017 roku opublikował informację o ocenie ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu - informując m.in. o wyborze oferty Comtegra oraz
o odrzuceniu ofert Konsorcjum Cube i Qumak. Oferta Odwołującego uplasowała się na
czwartym miejscu w rankingu ofert z łączną liczbą punktów 94,43 pkt. Odwołujący po
zapoznaniu się z informacją o wyborze oferty Comtegra oraz o ocenie ofert wykonawców
Cube, APN Promise, Asseco - nie zgadza się z dokonaną oceną tych ofert przez
Zamawiającego, zarzucając jak niżej.
Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treścią SIWZ - z uwagi na fakt, iż oferowane oprogramowanie nie spełnia
wymaganej funkcjonalności rozproszonego wirtualnego routera L3 w obrębie pojedynczego
fizycznego serwera - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A. APN Promise S.A.
i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny)
Wszyscy w/w wykonawcy w zakresie komponentu C.LAN.SDN.2 zaoferowali produkt
producenta CISCO (wyjaśniamy, iż C.LAN.SDN.2 jest jednym z zamawianych bloków
architektonicznych obejmujących rozwiązanie do wirtualizacji sieci, nazewnictwo nadane
przez zamawiającego). Wynika to z treści złożonych ofert. SIWZ nie wymagał wskazywania
nazwy czy modelu produktu, wymagał podanie nazwy producenta. Nie mniej jednak
wiadome jest, iż Producent ten (CISCO) w swej ofercie produktowej posiada tylko
3 platformy wirtualizacyjne, tj. 1. Application Centric Infrastructure (ACI), 2, Programmable
Fabric (PF), 3. Programmable Network (PN). Spośród w/w trzech platform tylko I wyłącznie
oprogramowanie Cisco Ad pozwala spełnić ogóle architektoniczne wymagania SIWZ, a także
wymagania dotyczące jednolitego zarzadzania. Pozostałe dwie platformy (oprogramowania)
tj. Cisco PF i Cisco PN nie zapewniają jednolitego zarzadzania - co eliminuje je z kręgu
możliwych do zaoferowania produktów. Należy wskazań, iż wymaganie, jednolitego
zarzadzania wynika z pkt Załącznika ~ARTT-C Standardy Parametrów Technicznych
Urządzeń Teleinformatycznych, tabela 1.4.8 Wirtualne środowisko sieciowe SDN typ 2 Str.
58 o treści: Rozwiązanie musi posiadać możliwość jednolitego zarządzania usługami
sieciowymi dostępnymi w ramach platformy wirtualizacji: wirtualny switch, wirtualny router,
wirtualny load balancer, wirtualny firewalli.
W SIWZ w tymże załączniku, tabeli 1.4.8 na str. 57, postawiono następujące wymaganie
w zakresie funkcjonalności rozproszonego wirtualnego routera L3 w obrębie pojedynczego
fizycznego serwera:
Istota zarzutu koncentruje się na tym fragmencie wymagania, które nakazuje, by ruch
sieciowy następował „w obrębie pojedynczego fizycznego serwera". Oczywiste jest zatem, iż
Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań w których ruch ten wymaga wychodzenia poza
fizyczny serwer. Innymi słowy - Zamawiający wymagał, aby ruch warstwy 3 (L3) pomiędzy
wirtualnymi maszynami odbywał się bez konieczności komunikacji z zewnętrznymi
fizycznymi urządzeniami realizującymi takie funkcje (tj, przełączania ruchu sieciowego).
Zarzucamy, iż oferowane przez w/w wykonawców rozwiązanie Cisco ACI nie spełnia
powyższego wymagania. Architektura Cisco ACI zakłada konieczność użycia elementów
sprzętowych (dedykowanych przełączników) w celu obsługi ruchu na warstwie L3, które
wychodzą poza obręb fizycznego serwera. Architektura Cisco ACI zakłada, iż każda
komunikacja pomiędzy maszynami wirtualnymi nie będącymi w tej samej podsieci, nawet
jeśli instalowane są na tym samym fizycznym serwerze, wymaga wyjścia poza ten serwer
i transmisji do zewnętrznego przełącznika, który wykona operację routingu (przełączania
w warstwie L3) i skieruje ruch do odpowiedniej maszyny wirtualnej.
Wobec powyższego oferta w/w wykonawców nie spełnia wymagania funkcjonalności
wirtualnego rozproszonego routera L3. Cisco ACI nie oferuje żadnego komponentu, który
umożliwiałby wykonanie przełączania w warstwie L3 pomiędzy maszynami wirtualnymi
w obrębie fizycznego serwera. Tym samym treść oferty w/w wykonawców jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treścią SIWZ - z uwagi na fakt, iż oferowana gwarancję producenta na
oferowane oprogramowanie nie spełnia wymagania zapewnienia możliwości zgłaszania
problemów dotyczących dostarczonego oprogramowania bezpośrednio do jego producenta -
- dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut
wspólny):
Wszyscy
w/w
wykonawcy
zaoferowali
gwarancję
producenta
na
dostarczane
oprogramowanie - co wynika z treści złożonych ofert.
Jednocześnie w Załączniku ARTT-C
Standardy Parametrów Technicznych Urządzeń
Teleinformatycznych, tabela 1.4.8 Wirtualne środowisko sieciowe SDN typ2 Str. 57 - 58
zawarł następujące wymagania dotyczące 1) Przełącznika wirtualnego i 2) rozproszonego
firewalla:
Funkcjonalność .przełącznika wirtualnego Wirtualizacja
segmentów
L2
(wirtualny
przełącznik) musi współpracować z hypervisorem każdego fizycznego serwera ale również
działać w sposób rozproszony (wirtualny dystrybuowany przełącznik).
Funkcjonalność rozproszonego firewalla - Rozwiązanie musi posiadać funkcjonalność
wirtualnego rozproszonego firewalla o następujących możliwościach:
-
filtracja pakietów na poziomie hypervisora/wirtualnego interfejsu sieciowego (vNIC),
dla całości transmisji danych między wirtualnymi segmentami sieci
-
rozproszony firewall, typu stateful warstwy 4 na poziomie hypervisora/wirtualnego
interfejsu sieciowego (vf\IIC)
-
konstruowanie reguł bezpieczeństwa przy pomocy elastycznych, dynamicznych
i wielopoziomowych definicji obiektów np. nazwa maszyny wirtualnej łub grupy maszyn,
nazwa switcha wirtualnego lub domeny wirtualnej,
-
przywiązanie polityk do maszyny wirtualnej (wraz z migracją maszyny na inny serwer
fizyczny polityka wędruje razem z maszyną).
Odwołujący podnosił, iż jedyną platformą do wirtualizacji sieci w wymaganym zakresie, które
oferuje firma Cisco, jest platforma Cisco Application Centric Infrastructure (ACI). Jej głównym
komponentem jest Cisco AVS (Application Virtual Switch), który odpowiadać miał za
spełnienie w/W wymagań SIWZ bloku C.LAN.SDN.2 dotyczących wirtualnego przełącznika
i rozproszonego firewalla.
Według powyższych wymagań wirtualny przełącznik oraz rozproszony firewall muszą
współpracować z tzw. hypevisorem, który jest komponentem zamawianego oprogramowania
do wirtualizacji.
Wskazujemy, że w/w wykonawcy, oprócz tego, że zaoferowali (jak podano w pkt. 1 powyżej)
oprogramowanie Cisco ACI w zakresie komponentu C.LAN.SDN.2 - zaoferowali również
oprogramowanie do wirtualizacji oznaczone przez Zamawiającego, jako C.VM.X86.VMW
firmy VMware, którego elementem jest komponent vSphere, pełniący rolą hypervisora.
Powyższe wynika z treści złożonych ofert.
Tak się składa (w ocenie Odwołującego), że producent VMware Inc. posiada w swej ofercie
tylko jeden produkt, zatem brak podania w ofertach nazwy tego produktu i tak pozwala na
jednoznaczną jego identyfikację.
Komponent Cisco AVS, aby zapewnić poprawne działanie wymaganej przez Zamawiającego
architektury sieci SDN, musi zostać zainstalowany na hypervisorze Vmware vSphere.
Zarzucamy, iż powołując się m.in. na stronę internetową Producenta oprogramowania
VMware vSphere, iż wymagany przez Zamawiającego sposób konfiguracji wirtualnego
przełącznika Cisco AVS i hypervisora vSphere spowoduje brak wsparcia Producenta
VMware dla produktu vSphere.
Oznacza to zdaniem Odwołującego, iż instalując element oprogramowania zewnętrznego
(w tym przypadku Cisco AVS) na oprogramowaniu bazowym (VMware vSphere), nie jest ono
objęte gwarancja przez Producenta oprogramowania bazowego, a co za tym idzie, nie jest
spełniony wymóg wsparcia serwisowego (gwarancji) na oprogramowanie bazowe.
Brak wsparcia producenta VMware dla hypervisora Vmware vSphere skutkuje brakiem
możliwości
zapewnienia
możliwości
zgłaszania
problemów
z
oprogramowaniem
bezpośrednio do producenta - co stanowi o niezgodności tego rozwiązania z SIWZ.
Konsekwencją powyższego jest bowiem niespełnianie następujących zapisów SIWZ
(Załącznik nr 6 warunki gwarancji, str. 6):
W przypadku zaoferowania Gwarancji producenta na poszczególny sprzęt i oprogramowanie
Zamawiający wymaga możliwości zgłaszania problemów dotyczących dostarczonego
sprzętu / oprogramowania bezpośrednio do jego producenta.
Zarzut zaniechanie czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z postępowania,
pomimo że jej złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - dotyczy ofert wykonawców
Comtegra S.A., APN Promise S,A. i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny)
Okoliczności faktyczne opisane w pkt 2 powyżej prowadzą też do innej konsekwencji,
Deklaracja w/w wykonawców iż oferują gwarancję producenta na oprogramowanie - pomimoże tak nie jest - doprowadziła do przyznania tym wykonawcom dodatkowych 10 punktów
w kryterium oceny ofert pn. Gwarancja producenta.
Wyjaśniamy, iż w ramach opisu Kryteriów Oceny Ofert (dokument SIWZ, Rozdział XV)
wskazano, że Zamawiający wymagał, by Wykonawca w ramach udzielonej gwarancji na
oprogramowanie zapewnił autoryzowany przez producenta oprogramowania serwis tego
oprogramowania, dostęp umożliwiający zgłaszanie usterek tego oprogramowania
bezpośrednio u producenta w trybie 24/7 z czasem reakcji nie dłuższym niż 24 godziny (...).
W Rozdziale XV - Kryteria Oceny ofert SIWZ (str. 34) wskazano:
3) gwarancja producenta oprogramowania (Go) - dla tego kryterium, liczba punktów została
podana bezpośrednio (10 pkt).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji, obok
zachowań opisanych w rozdziale 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jest - zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy - działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Zdaniem Odwołującego działanie w/w wykonawców polegające na
zadeklarowaniu tej gwarancji producenta pomimo że tak nie jest ma znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamiarem tych wykonawców było zawyżenie ogólnej punktacji, poprzez
przyznanie punktacji którą spodziewali się uzyskać w tym kryterium, jednocześnie
uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy
zdecydowali się zaoferować takie oprogramowania, które w koniunkcji nie powodują utraty
gwarancji na oprogramowanie hipervisora (tak uczynił m.in. Odwołujący i wszystkie firmy
które znalazły się w dalszej kolejności z za nim). Zdaniem Odwołującego wykonawcy ci mieli
pełną świadomość, że zaoferowanie w/w produktów (oprogramowani) Cisco ACI (wraz z
Cisco AVS) wraz z oprogramowanie producenta VMware spowoduje utratę gwarancji na
całość oprogramowania. Powyższe oznacza, że oświadczenie w/w wykonawców o istnieniu
takiej gwarancji na całe oprogramowanie miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych
punktów przy ocenie ofert w w/w kryterium, a nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej,
ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy danego wykonawcy z postępowania, który co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania - dotyczy ofert wykonawców Comtegra SA, APN Promise S.A.
i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny).
Powyższa sytuacja spełnia również przesłankę nakazującą wykluczenie wykonawcy, który co
najmniej- w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Niewątpliwie oświadczenie o objęciu całego oprogramowania gwarancją producenta
w opisanej wcześniej sytuacji było oświadczeniem nieprawdy, wprowadzającym w błąd
i jednocześnie pozwalającym na uzyskanie dodatkowych 10 punktów. A jako takie - mogło
mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem bezpośrednio wpływało na przyznawaną
punktację. W/w wykonawcy jako profesjonaliści winni dostrzec konsekwencje opisanego
wyżej sposobu ofertową nią dla kwestii gwarancji na oprogramowanie VMware - czego nie
uczynił, a co dowodzi co najmniej istotnego niedbalstwa z Ich strony.
1.
Zarzut ewentualny - w razie nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. X, 2, 3 i 4
petitum powyżej - od nieprawidłowego przyznania w ramach oceny ofert ofercie danego
wykonawcy 10 punktów w kryterium pn. Gwarancja producenta oprogramowania (Go) -
dotvczv ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut
wspólny)
W razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 - 4 powyżej podnosimy, iż
przynajmniej taki sposób oferowania winien skutkować przynajmniej odjęciu punktów
przyznawanych w kryterium Gwarancji producenta.
Podkreślamy ponownie, iż zgodnie z SIWZ z kontekście gwarancji producenta -
Zamawiający traktuje to kryterium łącznie dla całego oprogramowania.
Brak możliwości dostarczenia wymaganego wsparcia Producenta na oprogramowanie,
powinien skutkować również ponowną oceną oraz odjęciem 10 punktów w tym kryterium.
Stąd niedostarczenie gwarancji dla tylko jednego rodzaju oprogramowania (w tym wypadku
Vmware), powinno skutkować odjęciem wszystkich możliwych do zdobycia punktów w tym
zakresie.
Nawet jeśli któraś z firm dostarczyłaby potwierdzenie wykupienia gwarancji producenta
w postaci np. faktury zakupu na taki serwis, to byłby to serwis pozorny, iluzoryczny, gdyż
producent, zgodnie z informacjami na stronie internetowej, nie udzieliłby wsparcia na produkt
vSphere, z którym współpracuje niewspierane rozwiązanie, jakim jest przełącznik Cisco
AVS, Ostatecznie skutkowałoby to brakiem wypełnienia Warunków Gwarancji w zakresie
możliwości usunięcia błędu w oprogramowaniu C.VM.X86.VMW spowodowanym przez
komponent Cisco Nexus 1000V AVS.
2.
Zarzut ewentualny - w razie nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1, 2, 3 i 4
petitum powyżej - od zaniechania wezwania wykonawcy Comtegra S.A. do uzupełnienia
dokumentów i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw
do wykluczenia
Odwołujący wskazuje, że w dniu 29.03.2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę
Comtegra na podstawie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do złożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
Jednocześnie w dniu 7 kwietnia 2017 r. Wykonawca Comtegra uzupełnił dokumenty
w żądanym zakresie.
W trakcie analizy złożonych dokumentów, Odwołujący powziął wątpliwość co do aktualności
przedstawionych w niniejszej sprawie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 3, tj.
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Na wstępie zaznaczyć trzeba, że zgodnie z treścią art. 26 ust. 1. „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest- równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1. W piśmie przewodnim z dnia 06 kwietnia 2017 r.
Wykonawca Comtegra
wskazał, że posiada „analogiczny zestaw dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia/ aktualnych na dzień wezwania
Powyższe stwierdzenie na pewno nie może zostać uznane za potwierdzające fakt
aktualności dokumentów i oświadczeń na dzień ich złożenia. Oświadczenie takie, nie może
zastępować formalnego potwierdzenia istnienia wszystkich dokumentów,
Zdaniem odwołującego zamawiający winien był wezwać Comtegra do uzupełnienia
dokumentów, tj informacji KRK, ZUS i US, aktualnych na dzień ich złożenia.
Wprowadzona nowelizacja, która implementowała przepisy Dyrektywy, miała za zadanie
kontrolę przez Zamawiającego ewentualnych podstaw wykluczenia, nawet w terminie
podpisania umowy.
Jest to o tyle istotne, że dyspozycja przepisu art. 26 ust. 1. wprost wskazuje na aktualność
w dniu składania przedmiotowych dokumentów.
Odwołujący podnosił, że Comtegra w swojej odpowiedzi załączyła następujące dokumenty
opatrzone datami:
1.
Informacja z KRK - podmiot zbiorowy - 15.09.2016 r.
2.
Informacja z KRK - 19.09.2016 r.
3.
Informacja z KRK - 16.09.2016 r.
4.
Informacja z KRK - 29.09.2016 r.
5.
Informacja z KRK - 29.09.2016 r.
6.
Informacja z KRK - 29.09.2016 r.
7.
Zaświadczenie US - 30.12.2016 r.
8.
Zaświadczenie ZUS - 04.01.2017 r.
Dla przypomnienia Odwołujący wskazywał, że informację z KRK mają domniemanie
aktualności do 6 miesięcy od dnia wystawienia, natomiast informacje US i ZUS, aktualne są
tylko przez 3 miesiące, Odnosząc powyższe do treści art. 26 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, wskazać należy, że dokumenty te nie były aktualne na dzień uzupełnienia, to
jest 07.04.2017r.
Za niemające znaczenia powinno zostać stwierdzenie Comtegry, jakoby posiadali wymagane
prawem dokumenty i oświadczenia. Takowych oświadczeń i dokumentów nie załączyli w
odpowiedzi, pomimo, że Zamawiający miał obowiązek żądać aktualnych dokumentów, co
zostało przez nich zauważone.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający, w sytuacji gdy Comtegra, potwierdza
posiadanie aktualnych dokumentów, tj, zgodnych z dyspozycją art. 26 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, winien był Wezwać Wykonawcę do złożenia ich, celem weryfikacji
„aktualności, a czego też nie uczynił, w związku z tym naruszył art. 26 ust 1 w zw. z art. 26
ust. 2 13 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut ewentualny - na wypadek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Cube ITG oraz
Betacom S.A. (dalej „Konsorcjum Cube") od dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia
jego oferty i uwzględnienia tego odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą - od zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy z dodatkowych powodów
Odwołujący wskazuje, iż wykonawca Konsorcjum Cube (którego ofertę odrzucono z innych
powodów) również złożył ofertę produktowo taką samą jak pozostali, wyżej wymienieni
wykonawcy.
To
znaczy
również
zaoferował
oprogramowanie
Cisco
AG,
jak
i oprogramowanie VMware. W konsekwencji do oferty tego wykonawcy odnoszą się również
wszystkie zarzuty odwołania (1 - 4) podniesione powyżej. Zarzut ten aktualizuje się niejako
jedynie w sytuacji w której Konsorcjum Cube wniosłoby odwołanie na dokonane już
odrzucenie, które podlegałoby uwzględnieniu przez Krajową Izbę Odwoławczą - stąd
Odwołujący wydzielił ten zarzut do osobnego rozpoznania.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający, ustosunkowując się na rozprawie do zarzutów podniesionych
w odwołaniach KIO 837/17 i 838/17, podtrzymał stanowiska wyrażone w odpowiedziach na
odwołania.
Co do zarzutu dot. aktualności dokumentów nie przedstawiano żadnych dowodów na
potwierdzenie braku aktualności dokumentów. W ocenie zamawiającego złożone dokumenty
są aktualne.
Odnośnie zarzutu dot. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał, że takie
zastrzeżenie rozpatruje się każdorazowo indywidualnie, w oparciu o okoliczności
danej sprawy. Na podstawie własnego doświadczenia i dotychczasowej praktyki
zamawiający ocenił, że dokumenty dot. wykonanych usług i potencjału kadrowego zostały
zastrzeżone zasadnie.
Odnosząc się do wspólnych zarzutów dot. rzekomej niezgodności ze specyfikacją podkreśla,że wymagał jedynie podania nazw producenta. Obaj odwołujący w odwołaniach
nadinterpretują specyfikację, nie przedstawiają żadnych dowodów, a jedynie domniemania.
Standardowe oprogramowanie może być zmodyfikowane tak jak warunki gwarancji.
Zamawiający nie miał wątpliwości co do treści ofert, ale gdyby je miał to by wzywał do
wyjaśnień. Natomiast w tym postępowaniu zamawiający dopuścił skonkretyzowanie
produktów na etapie przed zawarciem umowy, co Izba uważa za dopuszczalne, powołuje się
na orzeczenia cytowane w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący Comarch podkreśla katalog zamknięty produktów seryjnych, jednak, w ocenie
zamawiającego, dowód w postaci korespondencji z serwisem CISCO temu przeczy
ponieważ wynika z niego, że platforma ACI nie jest jedyna i, że CISCO ma „3 główne
podejścia”. Oznacza to, że mogą istnieć także inne rozwiązania. Zauważa, że w pytaniu
4 zadający pytanie zmodyfikował treść SIWZ ponieważ zamawiający nie zawarł w niej
wymogu „bez opuszczania serwera”. Co do opinii z dnia 10.05.2017 r. wskazuje, że na str. 4
jest uwaga, zdanie co pozwala przypuszczać, że opinia jest niepełna. Ponadto jest to opinia
prywatna. Co do oświadczenia pracownika prawdopodobnie polskiego oddziału VMware
zauważa, że jest to opinia tylko tej osoby.
Wniósł o oddalenie wniosku o powołanie biegłego, ponieważ w jego ocenie zmierza on do
przewlekłości postępowania, a jeżeli miały by zostać powtórzone pytania, na które
odpowiedziano w opinii z 10.05.2017 r. (złożonej przez Comarch na rozprawie), to pytanie te
zostały sformułowane na podstawie przyjętych przez Comarch założeń, a nie materiału
dowodowego zawartego w aktach postępowania.
Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili:
-
wykonawca A.P.N. Promise spółka akcyjna w Warszawie, do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17 oraz KIO 838/17 po stronie
zamawiającego,
-
wykonawca Comarch Polska spółka akcyjna w Warszawie, do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17 po stronie zamawiającego,
-
wykonawca Comtegra spółka akcyjna w Warszawie, do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17oraz KIO 838/17 po stronie zamawiającego,
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems
spółka akcyjna w Gdyni i Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17 oraz
KIO 838/17 po stronie zamawiającego,
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SANSEC Poland spółka
akcyjna w Warszawie i Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17 po stronie zamawiającego oraz
KIO 838/17 po stronie odwołującego,
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna
w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie, do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 837/17 oraz KIO 838/17 po stronie zamawiającego
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołania na rozprawie.
Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: spośród wniesionych trzech odwołań jedynie odwołanie
sygn. akt KIO 837/17 zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutów kolejno wniesionych odwołań, Izba ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 827/17
Podstawowy wymóg Zamawiającego nie budził wątpliwości: wycena łącznie fazy F1
i F5 nie może przekraczać 5% wartości oferty, przy czym w projekcie umowy Zamawiający
szczegółowo określił warunki i terminy płatności za poszczególne fazy. Wycena
Odwołującego faz F1 i F5 wraz ze szkoleniami przekraczała 5% wartości jego oferty, co
Zamawiający uznał za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ skutkującą odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Rzeczywiście, sama budowa formularza cenowego (odpis dokumentów przywołanych
w uzasadnieniu – w dokumentacji postępowania) w odniesieniu do wyodrębnionej części, na
którą składają się fazy F1, F5 i szkolenia (każdy z tych elementów uwidoczniono w osobnym
wersie tabeli), wyrwana z kontekstu całej SIWZ, mogłaby sugerować, że szkolenia są
odrębne od fazy F1 i F5. Jednak z treści całej SIWZ wynikało (i wydawało się to nie budzić
wątpliwości również Odwołującego), że szkolenia są integralną częścią faz F1 i F5. Nie było
sporne, że cena za fazy F1 i F5 miała, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, nie
przekroczyć 5% wartości zamówienia. Samo wyodrębnienie faz F1 i F5 wraz ze szkoleniami
do osobnej tabeli w formularzu cenowym (którego wzór Zamawiający udostępnił
w formularzu programu Excel – a więc automatycznie podsumowującego elementy tabeli)
powinno nasunąć Odwołującemu, że Zamawiający żąda takiego podsumowania
w formularzu cenowym, aby móc ocenić w odniesieniu do sumy tejże tabeli zgodność treści
oferty z treścią SIWZ pod kątem wymogu 5%.
W konsekwencji skład orzekający podzielił w całości stanowisko Zamawiającego,
który w odniesieniu do zarzutów odwołania trafnie zauważał, iż Odwołujący wyprowadzał
wszelkie wnioski wyłącznie z treści formularza cenowego, pomijając jasną i niebudzącą
wątpliwości treść SIWZ. Żaden z wykonawców nie wnosił o wyjaśnienia treści specyfikacji
w tym zakresie. Izba przyznała również rację stanowisku Zamawiającego, iż niezgodność
z treścią SIWZ w ofercie Odwołującego nie kwalifikuje się do poprawienia, ponieważ po
pierwsze, nie wiadomo, jaką kwotę Zamawiający powinien ująć z ,,nadwyżki” (tj. kwoty
przekraczającej 5% wartości oferty) wyceny faz F1 i F5 wraz ze szkoleniami, a po drugie - do
jakiej pozycji odjętą kwotę przypisać. Prowadziłoby to do negocjacji odnośnie treści oferty,
ponieważ od formularza cenowego i podziału na fazy zależą terminy płatności, szczegółowo
uregulowane przez Zamawiającego.
Reasumując, wobec niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów odwołania sygn. akt
KIO 827/17 Izba orzekła jak w sentencji, odwołanie oddalając.
Sygn. akt KIO 837 i KIO 838/17
Zarzut wspólny dla obu postępowań odwoławczych - zaniechania odrzucenia ofert
w związku z niezgodnością ich treści z treścią SIWZ (zarzut dotyczący CISCO, zawarty w
odwołaniach KIO 837/17 i KIO 838//17, macierzy IBM z odwołania KIO 838/17) Izba
rozstrzygnęła tak samo – jak w orzeczeniach KIO 2418/16 i 338/17, przywoływanych przez
Zamawiającego i Comtegrę: postępowanie Zamawiającego może budzić wątpliwości (de
facto ocena oferty pod kątem zgodności z SIWZ jest przenoszona na etap po wyborze oferty,
a przed podpisaniem umowy), jednak te postanowienia SIWZ nie zostały zakwestionowane.
Zamawiający oczekiwał złożenia oferty na dużym poziomie ogólności – co sprowadzało się
do wskazania w ofercie jedynie nazw producentów oferowanych komponentów, a nie modeli,
typów oferowanego przedmiotu zamówienia. W związku z tym zarzuty oparte są na
dywagacjach i informacjach pochodzących z internetu (przeciwko oświadczeniom
producenta). W związku z treścią SIWZ nie ma podstawy do wzywania do wyjaśnień treści
oferty: treść ofert jest formalnie zgodna z treścią SIWZ, skoro Zamawiający oczekiwał jedynie
podania nazw producentów. Ocena merytoryczna może odbywać się jedynie w granicach
SIWZ, czyli po otrzymaniu przez Zamawiającego dokładniejszych informacji (których zgodnie
z zapowiedzią będzie żądał przed podpisaniem umowy).
W orzeczeniu sygn. akt KIO 2418/16 i 338/17 w odniesieniu do analogicznych
zarzutów (postępowanie prowadził ten sam Zamawiający co w niniejszym postępowaniu,
a przedmiot zamówienia był podobny rodzajowo) Izba zauważyła, że ,,argumentacja
odwołującego w dużej mierze bazuje na domysłach (własnych założeniach) i subiektywnej
(wycinkowej) interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadto
odwołujący powołuje się, na potwierdzenie tez stawianych w odwołaniu na informacje, które
powziął ze stron internetowych określonych producentów. Co do zasady Izba nie kwestionuje
możliwości posiłkowania się takimi informacjami, jednakże każda taka informacja musi mieć
możliwość weryfikacji w danym postępowaniu. W opozycji do informacji prezentowanych
przez odwołującego, Intros przedstawił, jako dowody oświadczenia producentów, które
pozostają w sprzeczności z twierdzeniami odwołującego. Izba biorąc pod ocenę ustalony
w sprawie stan faktyczny, za wiarygodne uznała oświadczenia producenta, które
potwierdzają stanowisko zamawiającego. Przyjmując taki kierunek, Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, iż powszechnie wiadomym jest, że informacje ze stron internetowych, nawet
jeżeli są to strony internetowe producentów urządzeń czy oprogramowania, zawierają
informacje ogólne, wręcz uniwersalne. Działalność handlowa firm polega zaś na tym, że
każdy profesjonalny podmiot z danej branży, jest w stanie porozumieć się z producentem,
lub też autoryzowanym przedstawicielem, co do zmian i modyfikacji w odniesieniu do
rozwiązania podstawowego, którego informacje upubliczniane są na stronach www.
Szczegółowe uzgodnienia, co do wprowadzonych zmian, często pozostają tajemnicą
handlową stron. Dlatego też argumentowanie swoich twierdzeń w oparciu o informacje
powzięte z Internetu nie mogą stanowić przeciwwagi do oświadczenia producenta, które
w ocenie Izby, może być uznane za jedynie wiarygodne.
„W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty, aby była
prawnie doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczyć powinna niezgodności
zobowiązania zamawianego w (...) oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Może także
polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami (...),
przy czym chodzi tu o wymagania (...) dotyczące treści oferty. Ponadto niezgodność oferty
musi mieć charakter pewny i nieusuwalny.” (wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 r.,
sygn. akt VIII Ca 76/15). Odwołujący okoliczności przeciwnej nie udowodnił.”. Należy
zauważyć, że w postępowaniu, w którym wydano zacytowane wyżej orzeczenie,
uczestniczyły podmioty, które uczestniczył w niniejszym postępowaniu, zatem musiały
zdawać sobie sprawę z niedogodności postanowień SIWZ.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się niezgodności treści ofert z treścią SIWZ
skutkujących odrzuceniem tych ofert.
Wniosek Odwołującego Comarch o powołanie biegłego z dziedziny informatyki
z zakresu sieci komputerowych, o znajomości produktów CISCO, z analogicznymi pytaniami,
jak w złożonej przez niego opinii biegłego z 10.05.2017 r. Izba oddaliła, jako niemający
wpływu na rozstrzygnięcie i prowadzący do przewlekłości postępowania. Zauważyć trzeba,że zarówno stanowiska obu Odwołujących w tym zakresie, jak i pytania Comarch były oparte
o nadinterpretację SIWZ (Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymogów odnoszących się
bezpośrednio do ruchu wychodzącego poza obręb fizycznego serwera), bądź zakładały
istnienie zamkniętego, znanego powszechnie katalogu produktów danego producenta
(katalog produktów może być zamknięty, ale nie oznacza to, że na podstawie danych
opartych na informacjach pochodzących z internetu można to bezwzględnie przesądzić) oraz
opierały się domysłach co do dookreślenia oferowanego produktu (którego na obecnym
etapie postępowania Zamawiający jeszcze nie wymagał). W konsekwencji Izba nie podzieliła
argumentacji obu Odwołujących. Podobnie, jak w odniesieniu do zadeklarowanej w ofertach
gwarancji producenta. Na tym etapie postępowania nie można definitywnie przesądzić, że
producent nie udziela gwarancji (skoro przedmiot zamówienia nawet nie został
uszczegółowiony w ofertach). W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie udowodnili
swoich twierdzeń w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 837/17
Zarzut dotyczący bezpodstawnego utajnienia dokumentów zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Comtegry Izba uznała za uzasadniony. Skutkowało to
uwzględnieniem odwołania, ponieważ ujawnienie pozostałym wykonawcom dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu (tychże dokumentów
dotyczyło odwołanie w odniesieniu do zastrzeżenia ,,tajemnicy przedsiębiorstwa”) może mieć
wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. W konsekwencji, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki: dana informacja nie została
udostępniona do wiadomości publicznej, dana informacja, musi posiadać wartość
gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną w pieniądzu), przedsiębiorca powołujący się na
tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy, informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości
publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą
przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych
kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej
woli informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w wyroku z dnia
03.10.2000 r., (I CKN 304/00), SN w wyroku z dnia 05.09.2001 r., (I CKN 1159/00, OSNC
2002/5/67), SN w wyroku z dnia 07.03.2003 r. (I CKN 89/01, LEX nr 583717).
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicą
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji." (wyrok KIO z dnia 04.06.2013 r., KIO 1187/13).
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że aby dana informacja została
skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykonawca nie tylko musi 1) złożyć
taką informację, 2) zastrzec, że nie może być udostępniana, 3) wykazać, ze zastrzeżona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wszystkie trzy przesłanki muszą być
spełnione łącznie - co wiąże się z koniecznością akceptacji przez wykonawcę okoliczności,że informacja zastrzeżona przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa zostanie ujawniona,
o ile nie wykaże, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadą jest jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc wykonawca, składając poufną
informację ryzykuje, że zostanie ona ujawniona, jeżeli nie podoła obowiązkowi wykazania, że
dana informacja rzeczywiście zasługuje na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dlatego nie wystarczą rozważania wykonawcy o charakterze ogólnym, podawanie definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa czy powoływanie się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławcze –
nie są to środki dowodowe, zmierzające do wykazania czegokolwiek.
Odwołujący nie otrzymał od Zamawiającego żadnej informacji o treści zastrzeżenia
tajemnicy. Zarówno część odpowiedzi Comtegry jak i wezwania Zamawiającego zostały
utajniona i nie udostępniona Odwołującemu. Odwołujący nie miał wiedzy jak tego rodzaju
zastrzeżenie zostało poczynione i czy w ogóle zostało poczynione. Domniemywał jedynie, że
w taki sam sposób jak w przypadku zastrzeżenia tajemnicy załączonej do formularza
cenowego - tj. nieskutecznie (co przyznał sam Zamawiający udostępniając Odwołującemu
treść tych wyjaśnień oraz samego formularza cenowego). Domniemania Odwołującego
okazały się trafne – Izba zapoznała się z uzasadnieniem załączonym do wyjaśnień.
Comtegra przywołuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa i omawia orzecznictwo (Sądu
Antymonopolowego, Krajowej Izby Odwoławczej). Wskazuje na podmioty prywatne,
z którymi zawarto kontrakty, podnosząc, że wiedza o klientach i kontraktach jest poufna i nie
jest powszechnie dostępna. Jednocześnie nie zaprzeczał, że lista tych podmiotów zawarta
jest na jego stronie internetowej. W wykazie usług opisano wykonane prace używając opisu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Załączone do wykazu referencje (potwierdzenie
należytego wywiązania się z zobowiązania, które z istoty służy do prezentowania innym
potencjalnym kontrahentom) mają element pozytywnej oceny, a list referencyjny z 3 marca
2013 r. wręcz ,,z pełnym przekonaniem poleca firmę Comtegra jako profesjonalnego,
rzetelnego i wiarygodnego partnera”. W konsekwencji nie ma żadnych podstaw, aby
powyższe dokumenty stały się powodem wyłączenia zasady jawności postępowania.
Co do informacji zastrzeżonych w wykazie osób, trafnie Odwołujący powoływał się na
orzeczenie KIO z 6 lutego 2017 r. (KIO 102/17 i 110/17), w którym Izba wskazała: „Przede
wszystkim nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność osób
współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać
się na tajemnice przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni inżynierowie i geodeci,
którzy nie są przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o nich można uzyskać
czy to poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również
przez portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego personelu o wymaganych
kwalifikacjach. Ponadto podmiot na rzecz którego sporządzane są wykazy jest podmiotem
publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada jawności
postępowania przewidziana art. 10 ustawy pzp., która umożliwia kontrolę prowadzonych
postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu. Przede
wszystkim dobro publiczne zakazuje ochrony wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto argumentacja o utracie osoby współpracującej czy też wzrostu kosztów
przedsiębiorcy nie może zabraniać innym wykonawcom nawiązywania kontaktów z osobami
współpracującymi z innymi wykonawcami, Wymiana pracowników pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami umożliwia ich stały rozwój i zdobywanie nowych doświadczeń zawodowych co
przekłada się z korzyścią dla rynku na którym te osoby funkcjonują to jest rynku zamówień
publicznych, W ocenie Izby tak argumentowana tajemnica wykazu osób, z którymi
współpracują wykonawcy nie zasługuje na ochronę a wręcz szkodzi dobru publicznemu,
ponieważ ogranicza rotację na rynku osób z wymaganymi kwalifikacjami oraz
doświadczeniami W szczególności odnosi się to do osób posiadających odpowiednie
wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe co kwalifikuje ich do wolnych zawodów,
wobec których podejmowane praktyki utajniania wykazu osób nie chronią tylko szkodzą
dobru publicznemu przez pozbawianie wykonawcom specjalistów posiadającymi
poszukiwane na rynku kwalifikacje. Tym bardziej, że informacje o tych osobach są dostępne
na szeroko rozumianym rynku usług. Rotacja w zatrudnieniu osób reprezentujących
zwłaszcza wolne zawody wpisuje się podnoszenie poziomu świadczenia usług przez
poszczególnych wykonawców (…)”.
Comtegra również w uzasadnieniu zastrzeżenia nie podała skonkretyzowanych
powodów, dlaczego informacje zawarte w wykazie osób nie mogą być ujawnione, poza
ogólnikowy stwierdzeniami o praktyce prób pozyskania pracowników przez inne firmy. Takie
ryzyko zawsze istnieje na rynku pracy (jak dostrzegała Izba chociażby w przywołanym wyżej
wyroku), niemniej jednak zasada jawności ma prymat – dlatego wykonawca powinien
wykazać, dlaczego standardowe wykorzystanie narzędzi prawa pracy nie chroni go przed
utratą pracowników. Próby argumentacji Comtegra podjęła dopiero na rozprawie, jednak były
to próby zarówno spóźnione, jak i pozbawione dowodów. Comtegra nie wskazała również,
które z umiejętności osób z wykazu są szczególnie wyjątkowe i cenne dla wykonawcy (wśród
umiejętności wymieniano np. ,,zdolność do komunikowania się z Zamawiającym w języku
polskim”).
Reasumując, w ocenie składu orzekającego nie ma kategorii dokumentów, która już
z samej definicji podlegałaby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ochronie
jako tajemnica przedsiębiorstwa; na podstawie art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
wykonawca jest zobowiązany wykazać, że informacje te zasługują na ochronę.
W konsekwencji brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa skutkuje ich ujawnieniem. Dlatego Izba orzekła jak w sentencji, nakazując
ujawnienie informacji zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu.
Sygn. akt KIO 838/17
Zarzut nieaktualności dokumentów złożonych przez Comtegrę Izba uznała za nietrafny.
Odwołujący podnosił, że informacje z KRK mają ,,domniemanie” aktualności do
6 miesięcy od dnia wystawienia, natomiast informacje US i ZUS aktualne są tylko przez
3 miesiące), a w konsekwencji dokumenty te nie były aktualne na dzień uzupełnienia, ale
jedynie na datę składania ofert (tzn. według Odwołującego – wystawione są za wcześnie).
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Rzeczywiście przepisy prawa wydają
się niekonsekwentne, na jaką datę dokumenty mają być ,,aktualne” (zgodnie z art. 26 ust. 1
Prawa zamówień publicznych – na dzień ich złożenia, zgodnie z § 5 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - powinny
być wystawione w odpowiednim 3 i 6-miesięcznym terminie przed składaniem ofert). Można
przyjąć, że rozporządzenie stwarza domniemanie aktualności dokumentów, wynikające
z daty ich wystawienia, a ustawa mówi o rzeczywistej aktualności dokumentów – dokument
jest aktualny, o ile potwierdza okoliczności, które nie uległy zmianie. Zatem uprawniona
zdaniem składu orzekającego jest akceptacja uzupełnionych dokumentów, wystawionych
w odpowiednich terminach liczonych przed datą składania ofert, o ile stan, potwierdzony tymi
dokumentami, nie uległ zmianie. Można wskazać na postulat, że wykonawca winien nie
podlegać wykluczeniu w dacie otwarcia ofert i powinien w tym stanie trwać. Ponieważ celem
przepisów miało być ułatwienie dla wykonawców, trudno oczekiwać, żeby systematycznie,
w miarę przedłużania się postępowania, w każdym kolejnym tygodniu wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia pozyskiwali nowe dokumenty, potwierdzające, że nie podlegają
wykluczeniu (jest to zarówno kosztowne, jak i czasochłonne). W konsekwencji, aby
udowodnić, że uzupełnione dokumenty utraciły walor ,,aktualności” Odwołujący powinien
wykazać, że zmienił się stan rzeczy, który te dokumenty potwierdzają. Konkludując, Izba nie
znalazła argumentów, przemawiających za uwzględnieniem odwołania sygn. akt KIO 838/17
(brak wpływu na wynik postępowania).
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1080/17, KIO 1086/17 z dnia 2017-06-30
- Sygn. akt KIO 1079/17 z dnia 2017-06-27
- Sygn. akt KIO 1073/17 z dnia 2017-06-26
