rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-18
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 644/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę:
M.-B.
S.A., (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: M. Z. U. K. Sp. z o. o. w (…)

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: M. Z. U. K. Sp. z o. o. w (…), w
zakresie zdania nr 1:
a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności
wykluczenia wykonawcy M.-B. S.A. z siedzibą w (…)i odrzucenia jego
oferty;
b) powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy M.-B. S.A. z
siedzibą w (…) oraz czynności oceny spełniania przez tego Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu;
c) wezwanie wykonawcy M.-B. S.A. z siedzibą w (…) do uzupełnienia, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, decyzji Starosty (…) z dnia 4 kwietnia
2008 r., znak: ORL.I.7644-6-9/08 w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie
przez wykonawcę M.-B. S.A. z siedzibą w (…) działalności w zakresie
zbierania i transportu odpadów.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
M. Z. U. K. Sp. z o. o. w (…), i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
M.-
B. S.A., (…), tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego:
M. Z. U. K. Sp. z o. o. w (…) na rzecz wykonawcy:
M.-B. S.A., (…) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Świdnicy.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 644/17

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „odbiór i zagospodarowanie

odpadów z RIPOK w (…)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 227-413575.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec podjętych bądź
zaniechanych przez Zamawiającego czynności polegających na:
1) zaniechaniu wezwania
Odwołującego, celem wyjaśnienia wątpliwości mających
znaczenie dla prawidłowej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jakie Zamawiający powziął na gruncie
dokumentu referencji złożonego przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu;
2) zaniechaniu wezwania
Odwołującego, celem wyjaśnienia wątpliwości mających
znaczenie dla prawidłowej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie kompetencji i uprawnień, jakie Zamawiający powziął na gruncie, przedłożonej
przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
decyzji zmieniającej decyzję o zezwoleniu na transport odpadów oraz decyzji -
pozwolenia zintegrowanego;
3) wykluczeniu Odwołującego
z postępowania oraz zawiązanej z tym wadliwej oceny, iż
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a dodatkowo wobec
wadliwej oceny,
iż w sposób świadomy i zamierzony zataił przed Zamawiającym istotne
okoliczności co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
4) odrzuceniu oferty
Odwołującego wobec wykluczenia Odwołującego, a z ostrożności
procesowej także wobec wadliwej oceny oferty
i stwierdzenia, iż występują samoistne
podstawy do jej odrzucenia w postaci niezaoferowania przez Odwołującego
unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 12 oraz że udzielenie zamówienia
Odwołującemu spowodowałoby naruszenie bezpieczeństwa publicznego;
5) unieważnieniu
postępowania.

Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne wykluczenie
Odwołującego z postępowania i przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu:
a) wobec przedłożenia przez Odwołującego decyzji - pozwolenia zintegrowanego,
określającego zdolność do odzysku odpadu o kodzie 19 12 12 jako komponentu paliwa
alternatywnego (poprzednio proces R15) na poziomie niższym niż przewidywana ilość

odpadów podlegających odbiorowi w toku realizacji zamówienia (17 000 Mg/rok), w
sytuacji gdy zgodnie z przedłożonym pozwoleniem zintegrowanym, Odwołujący
posiada zezwolenie na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12 nawet w wielkości 120 000
Mg/rok, a Zamawiający nie dokonał należytej analizy treści przedłożonego dokumentu
- decyzji;
b) Odwołujący nie przedstawił decyzji o zezwoleniu na transport odpadów o kodzie 19 12
12 na cały okres realizacji zamówienia, w sytuacji, gdy taki warunek w ogóle nie został
sformułowany w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, a przez to wobec
Odwołującego stosowano warunki inne niż przyjęte dla pozostałych wykonawców;
c) Odwołujący przedstawił wyłącznie zmieniającą decyzję na transport odpadów o kodzie
19 12 12, a nie decyzję podstawową, pomimo iż z decyzji zmieniającej jednoznacznie
wynika, iż Odwołujący dysponuje ważnym zezwoleniem na transport odpadów o kodzie
19 12 12;
d) Odwołujący przedstawił dokumenty referencji nieokreślające daty ich sporządzenia,
podczas gdy dokument referencji określa jednoznacznie okres realizacji zamówienia
wskazywanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, zgodnie z wymogami
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, a sama data wystawienia referencji nie decyduje o
spełnieniu warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu i przyjęcie, iż Odwołujący zataił przed Zamawiającym
okoliczności świadczące o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co
polegać miało na niepoinformowaniu o postępowaniu administracyjnym prowadzonym
przez Ministra Środowiska w przedmiocie pozwolenia zintegrowanego, obejmującego
zezwolenie na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12, podczas gdy przedłożona decyzja
jest ważna i prawomocna, jej wykonalność nie została wstrzymana, a toczące się
wobec niej postępowanie w żaden sposób nie ogranicza możliwości korzystania przez
Odwołującego z wynikających z niej uprawnień;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego w toku prowadzonego postępowania do wyjaśnienia
dokumentów lub oświadczeń złożonych wraz z ofertą bądź też ich uzupełnienia, co do
których Zamawiający powziął wątpliwości co do ich treści lub okoliczności w nich
powołanych, w zakresie wyżej wskazywanych dokumentów: decyzji - pozwolenia
zintegrowanego na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12, pozwolenia na transport
odpadów i dokumentu referencji, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z udziału

w postępowaniu bez przeprowadzenia właściwej procedury, co stanowiło
zastosowanie wobec Odwołującego zaniżonych standardów proceduralnych i
naruszenie zasad przejrzystości oraz konkurencyjności;
a jako konsekwencję powyższych naruszeń:
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako
konsekwencja bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w
sytuacji, gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich określonych w treści SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, jako
konsekwencję bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego;
a dodatkowo, wskutek wskazania alternatywnych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący podniósł naruszenie także:
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne przyjęcie, iż oferta Odwołującego
pozostaje niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, wobec faktu złożenia oferty
wyłącznie co do odzysku odpadów o kodzie 19 12 12, a nie ich unieszkodliwiania w
procesie D5, podczas gdy zgodnie z przepisami obowiązującego prawa odpad o kodzie
19 12 12 nie może być unieszkodliwiany, a Zamawiający sam w toku odpowiedzi na
pytania wykonawców w dniu 30 grudnia 2016 r. wskazał, iż proces unieszkodliwiania
co do odpadów 19 12 12 nie jest wymagany i jednoznacznie zmodyfikował zapisy
SIWZ;
7) art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp
poprzez bezzasadne przyjęcie, iż udzielenie
zamówienia Odwołującemu spowodowałoby naruszenie bezpieczeństwa publicznego,
a to wobec zwiększenia zagrożenia pożarowego, a tego bezpieczeństwa nie można
zagwarantować w inny sposób, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek związku
przyczynowego pomiędzy udzieleniem zamówienia a powstaniem wzmiankowanego
zagrożenia, a sam Zamawiający stoi na stanowisku, iż owo niebezpieczeństwo
pozostaje co najwyżej potencjalne.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
4) dokonania powtórnej czynności oceny spełnienia przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu oraz dokonania czynności oceny i badania oferty, w tym

ewentualnego wezwania Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przedłożonych wraz z ofertą;
5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
6) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania oraz zastępstwa procesowego w kwocie
3.600,00 zł.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez błędne stwierdzenie,
iż Odwołujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.
1.1.
Niewykazanie warunku udziału w postępowaniu poprzez złożenie decyzji –
pozwolenia zintegrowanego na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12 w ilości
1083 Mg/rok.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający, jako pierwszą i podstawową przesłankę
wykluczenia Odwołującego, wskazał brak wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający podał, jak zauważył Odwołujący, że zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia w pkt 3.3.15. SIWZ, szacowana ilość odpadów podlegająca odbiorom przez
wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia wynosi 17 000 Mg/rok, z uwzględnieniem
możliwości jej zmniejszenia bądź zwiększenia do ok 20%, co daje ok. 1471 Mg/miesiąc. Z kolei
w myśl przedstawionej przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień, decyzji Wojewody (…) nr PZ 11/2007 z
dnia 27 lipca 2007 r. udzielającej pozwolenia zintegrowanego, w jej pkt III.1.2.2, ilość
dopuszczalnych do odzysku odpadów o kodzie 19 12 12 wynosi 1083 Mg/rok. W ocenie
Zamawiającego, ilość odpadów możliwa do odzysku na podstawie przełożonej przez
Odwołującego decyzji pozostaje znacznie mniejsza, niż ta, którą Zamawiający będzie
przekazywał wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Zamawiający przyjął, iż
„wykonawca
nie będzie mógł odebrać od Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia wymaganej ilości
odpadów. Dopuszczalne do odzysku wartości graniczne odpadów o kodach 19 12 12 ujęte w
przedłożonym przez M.-B. S.A. cytowanym wyżej Pozwoleniu Zintegrowanym stanowią,
granicę technologiczną oraz granicę prawną (legalną) tzw.
„mocy przerobowych” instalacji do
odzysku. Przyjmowanie i przetwarzanie większej ilości odpadów o przedmiotowym kodzie jest
więc technologicznie niemożliwe
, a nawet jeżyli technologicznie jest możliwe — to jest po
prostu nielegalne. Nie jest to ujemna właściwość samej oferty,
lecz immanentna cecha
(wartość kwalifikacji) przedsiębiorstwa Wykonawcy, która na obecny moment jest trwała,
spetryfikowana i niezmienna. (...) Zamawiający nie może podpisać umowy z podmiotem, który

już po niespełna miesiącu wykonywania umowy dojdzie do granic swoich zdolności
przetwórczych”.
Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego, polegające na wykluczeniu
Odwołującego wobec wyżej wskazanych okoliczności było nieprawidłowe i nastąpiło z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, w pierwszej kolejności wskazać należy, iż Zamawiający
błędnie ustalił treść przedłożonej przez Odwołującego decyzji Wojewody (…) nr PZ 11/2007 z
dnia 27 lipca 2007 r., udzielającej pozwolenia zintegrowanego, co do ilości możliwych do
odzysku odpadów, co skutkowało błędną oceną spełnienia przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu oraz niezasadnym wykluczeniem z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z przedłożonym przez Odwołującego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zezwoleniem na odzysk odpadów
- decyzją Wojewody (…) nr PZ 11/2007 z dnia 27 lipca 2007 r., udzielającą pozwolenia
zintegrowanego, ilość odpadów możliwych do odzysku dla poszczególnych kodów odpadów
określono w pkt III.1.2.2 tabela nr 4. Dla odpadu o kodzie 19 12 12 określono wielkość 1083
Mg/rok, przy czym nie oznacza to, iż tylko taka ilość tego odpadu może zostać poddana
procesowi odzysku. W myśl bowiem uwag do tabeli 4 pkt 3 (str. 14 decyzji) wskazano, że
„Sumaryczna ilość odpadów poddawanych odzyskowi w ZRO nie może przekroczyć 210 000
Mg/rok z możliwością zmiany ilości poszczególnych rodzajów odpadów”. Parametr ten został
następnie zmodyfikowany decyzją Marszalka Województwa (…) nr PZ 114.1/2010 z dnia 11
czerwca 2010 r., gdzie w pkt 10 rozstrzygnięcia (str. 7 decyzji) wskazano, iż „wyrażenie 210
000 Mg/rok otrzymuje brzmienie 120 000 Mg/rok”.
Oznacza to, zdaniem Odwołującego, iż łączna możliwość odzysku odpadów na
podstawie przedłożonej przez Odwołującego decyzji wynosi 120 000 Mg/rok, a Odwołujący
może swobodnie modyfikować wielkości odzysku poszczególnych kodów odpadów,
określonych w tabeli 4 pkt III.1.2.2 pozwolenia zintegrowanego. Wartości tabeli określają
wyłącznie górne wartości odzysku, przy założeniu prowadzenia równoległego odzysku
wszystkich wskazanych tam kodów odpadów. W konsekwencji, przy założeniu, iż Odwołujący
nie będzie dokonywał jednocześnie odzysku odpadów o innych kodach, wówczas ma
możliwość prowadzenia odzysku odpadów o kodzie 19 12 12 nawet w wysokości 120 000
Mg/rok, tj. nawet do 10 000 Mg/miesiąc.

Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, iż zgodnie
z decyzją Wojewody (…) nr PZ 11/2007 z dnia 27 lipca 2007 r., udzielającą pozwolenia
zintegrowanego oraz zmieniającą ją decyzją Marszalka Województwa (…) nr PZ 114.1/2010
z dnia 11 czerwca 2010 r., Odwołujący może prowadzić odzysk odpadów o kodzie 19 12 12

objętych przedmiotowym zamówieniem nawet na poziomie 120 000 Mg/rok, a więc
wielokrotnie przewyższającym określoną przez Zamawiającego ilość 17 000 Mg/rok. Znacznie
przewyższające oczekiwania Zamawiającego możliwości odzysku, jakimi dysponuje
Odwołujący, umożliwiają wręcz bieżący odzysk odbieranych w toku realizacji zamówienia
odpadów, nawet bez konieczności jakiegokolwiek ich magazynowania, na co wskazuje
błędnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie dokonał analizy
i weryfikacji dokumentów przedłożonych przez Odwołującego z należytą starannością, nie
dokonując prawidłowego ustalenia wynikających z nich okoliczności. Doprowadziło to do
błędnej oceny, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wobec braku
możliwości prawnych wykonania przedmiotu zamówienia - odbioru i zagospodarowania ok. 17
000 Mg/rok odpadów o kodzie 19 12 12. Skutkowało to wadliwym wykluczeniem Odwołującego
z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy posiada on możliwości odzysku odpadów o kodzie
19 12 12 wielokrotnie przekraczające potrzeby Zamawiającego - nawet do 120 000 Mg/rok, a
w efekcie daje rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie podlega wykluczeniu.

Wyłącznie z ostrożności procesowej i niezależnie od poniesionych wyżej argumentów
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp podstawą wykluczenia
wykonawcy pozostaje brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
jednoznacznie określony w dokumentach przetargowych, rozumiany w ten sposób, iż
konkretny wykonawca nie spełniał postawionego warunku bądź też nie wykazał go w sposób
określony przez zamawiającego (por. np. wyrok KIO z dnia 16 września 2016 r., sygn. akt: KIO
1680/16).
Jak wskazał Odwołujący powyżej, warunki udziału w postępowaniu w zakresie zadania
1. Zamawiający sformułował w pkt 5.3.1. lit. a SIWZ co do warunku kompetencji lub uprawnień,
a także w pkt 5.3.3 lit. a oraz lit. c SIWZ, co do warunku zdolności technicznej lub zawodowej.
Odpowiednio, sposób wykazania spełnienia tych warunków określono w pkt 6.1 SIWZ oraz 6.2
SIWZ.Żaden z określonych w SWIZ
warunków udziału w postępowaniu nie nakłada, zdaniem
Odwołującego, na wykonawców obowiązku posiadania czy przedłożenia decyzji obejmującej
zezwolenie na odzysk całości tonażu odpadów o kodzie 19 12 12 przeznaczonych do
odebrania w ramach realizacji zamówienia, tj. 17 000 Mg, w ciągu jednego roku
kalendarzowego, czy w ogóle w jakimkolwiek okresie czasu. Warunek w takim brzmieniu nie
został w ogóle przewidziany w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. Warunki udziału w
postępowaniu zostały w niniejszej sprawie sformułowane jednoznacznie i w ten sposób, iż

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy „którzy będą ubiegać się o zamówienie (...) w zakresie
nadania 1 posiadali - ważną decyzję – zezwolenie na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12”. Z
kolei dla potwierdzenia spełnienia warunku, wymagano kopii „ważnej decyzji – zezwolenia na
odzysk odpadów o kodzie 19 12 12”. Brak jest przy tym określenia jakichkolwiek wytycznych,
co do treści decyzji - zezwolenia, którą dysponować ma wykonawca spełniający warunki
określone w SIWZ, a w szczególności nie wskazano, iż zezwolenie obejmować ma odzysk
odpadów na poziomie 17 000 Mg rocznie, czy w jakimkolwiek innym okresie.
Stwierdzić należy zatem, zdaniem Odwołującego, iż na gruncie treści SIWZ, warunek
w zakresie kompetencji lub uprawnień określony w postępowaniu spełniał będzie każdy
wykonawca, który posiada ważną decyzję - pozwolenie na odzysk odpadów o kodzie 19 12
12, bez względu na określone w niej parametry co do zdolności odzysku odpadów, czy „mocy
przerobowej zakładu” w ciągu roku, czy też w innym okresie.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący skonstatował, iż Zamawiający zastosował art.
24 ust. pkt 12 ustawy Pzp w sposób dowolny oraz naruszający zasady konkurencyjności i
przejrzystości, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W toku postępowania zastosowano
bowiem wobec Odwołującego warunek udziału w postępowaniu inny aniżeli wynikający z
wyżej powołanych zapisów dokumentacji przetargowej. Treść warunku udziału w
postępowaniu została przez Zamawiającego ustalona ad hoc na potrzeby oceny kwalifikacji
konkretnego wykonawcy - Odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje się w utrwalonym orzecznictwie KIO –
„Wykonawca czytając SIWZ nie może się domyślać jakie wymagania powinien spełnić
startując do przedmiotowego postępowania. Wymagania Zamawiającego powinny być
określone w SIWZ w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, gdyż sporządzona przez
Zamawiającego SIWZ wiąże zarówno Zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych też względów SIWZ musi być
precyzyjna i jednoznaczna, a jakiekolwiek wątpliwości powstałe na tym tle powinny być, przy
poszanowaniu przepisów prawa rozstrzygane na korzyść wykonawcy” (tak KIO w wyroku z
dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1672/14).
Odwołujący podkreślił, że możliwość przyjęcia różnych interpretacji zapisów SIWZ, ze
względu na ich niejednoznaczność, chociażby w zakresie warunków podmiotowych nie może
powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości rozstrzygać
należy na korzyść wykonawcy - „Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z
uwzględnieniem
zasady,
iż
wszelkiego
rodzaju
niedopowiedzenia,
niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach siwz należy interpretować na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża

obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznacznie
i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury” (tak KIO w wyroku z dnia 16 kwietnia
2012 r., sygn. akt: KIO 643/12).
Wykonawca składający w postępowaniu ofertę zgodną z wymogami wynikającymi z
zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, musi mieć pewność, iż zostanie ona oceniona
według określonych tam warunków, co w niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, nie miało
miejsca, bowiem Zamawiający dopiero na gruncie treści zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego dookreślił treść warunku udziału w postępowaniu.
O całkowitej dowolności działań Zamawiającego względem warunków udziałów
sformułowanych w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu świadczy, zdaniem Odwołującego, także
fakt, iż nawet aktualnie nie jest możliwe ustalenie, jakie dokładnie brzmienie de facto nadaje
im Zamawiający. Zgodnie z przedstawionym powyżej brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia w
zakresie warunków udziału w postępowaniu, nie jest możliwe ustalenie bowiem, czy jeśli
potencjalny wykonawca przedłożyłby decyzję - zezwolenie na odzysk odpadów o kodzie 19
12 12, określającą ilość odpadów do odzysku na poziomie, np. 16 000 Mg bądź 14 000 Mg
rocznie, to czy Zamawiający uznałby, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, czy też
nie. Co więcej, jak podkreślił Odwołujący, zgodnie z pkt 3.3.16 SIWZ, ilość odpadów objęta
zamówieniem może ulec zmianie nawet do 20%, toteż przyjmując argumentację
Zamawiającego za zasadną, możliwe, że nawet wykonawca, który przedłożyłby zezwolenie
na odzysk rzeczonych 17 000 Mg/rok, zostałby uznany za podmiot niespełniający warunków
udziału w postępowaniu. Z kolei przeciwnie, przyjmując, że Zamawiający przekaże o 20%
odpadów mniej niż planowane 17 000 Mg, przyjęcie, iż wykonawca musi posiadać zezwolenie
na odzysk 17 000 Mg/rok, byłoby warunkiem nieodpowiadającym potrzebom Zamawiającego
i ograniczającym konkurencję.
Raz jeszcze Odwołujący wskazał, iż wbrew stanowisku Zamawiającego, powołane
powyżej zapisy warunków udziału w postępowaniu pozostają jednoznaczne - wykonawca
powinien dysponować zezwoleniem na odzysk, ale bez określenia konkretnych parametrów
tego zezwolenia. Dowodzi to jednocześnie, iż działania Zamawiającego wobec Odwołującego,
a polegające na wykluczeniu go z postępowania, pozostawały całkowicie oderwane od
zapisów dokumentacji przetargowej i sformułowanych tam warunków udziału w postępowaniu.
Skoro nie jest sporne, iż przedłożona przez Odwołującego decyzja Wojewody (…) nr
PZ 11/2007 z dnia 27 lipca 2007 r., udzielająca pozwolenia zintegrowanego wraz z decyzjami
zmieniającymi w pkt III.1.2.2, zawiera zezwolenie na prowadzenie procesu odzysku odpadów
o kodzie 19 12 12, to tym samym, w ocenie Odwołującego, Odwołujący spełnił warunki udziału
w postępowaniu. Zgodnie z przedstawionym wyżej i zawartym w treści pkt 5.3.1. lit. a SIWZ i

ogłoszenia o zamówieniu warunkiem w zakresie kompetencji i uprawnień, przedłożona
decyzja, w ocenie Odwołującego, jest ważna, bowiem pozostaje ostateczna i prawomocna, jej
wykonalność nie została wstrzymana, a w rezultacie Odwołujący posiada uprawnienia do
prowadzenia działalności w zakresie odzysku odpadów, na które wskazuje Zamawiający w
warunkach udziału w postępowaniu. Brak jest w rezultacie podstaw do przyjęcia, jak czyni to
Zamawiający, iż przekładając sporną decyzję, Odwołujący nie wykazał spełniania warunku
zdolności do zagospodarowania w ciągu roku 17 000 Mg odpadów o kodzie 19 12 12, bowiem
taki warunek udziału w postępowaniu w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu nie został w
ogóle sformułowany.

Reasumując Odwołujący wskazał, iż przedstawione przez Zamawiającego w treści
zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z dnia 23 marca 2017 r. argumenty, co do
zdolności i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia nie znajdują oparcia w
okolicznościach sprawy. Odwołujący został wadliwie wykluczony z udziału w postępowaniu
pomimo, iż wykazał spełnienie wszystkich warunków określonych w treści SWIZ i ogłoszenia
o zamówieniu.
Po pierwsze, Zamawiający błędnie ustalił, iż posiadane przez Odwołującego
zezwolenie na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12 - decyzja Wojewody (…) nr PZ 11/2007 z
dnia 27 lipca 2007 r., udzielającej pozwolenia zintegrowanego oraz decyzje zmieniające,
uprawniają Odwołującego do odzysku odpadów o kodzie 19 12 12 wyłącznie w wielkości do
1083 Mg/rok, podczas gdy zgodnie z warunkami tych decyzji wielkość ta wynosi nawet 120
00 Mg/rok.
Po drugie, wskazywany przez Zamawiającego sposób realizacji zamówienia,
związany w szczególności z okolicznością magazynowania odpadów przed ich odzyskiem
czy sukcesywnym dokonywaniem odzysku nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przez
Odwołującego warunków podmiotowych i zastosowania art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. W
tym zakresie zastosowanie znajduje wyłącznie treść pkt 5.3.1. lit. a SIWZ co do warunku
kompetencji lub uprawnień, a także w pkt 5.3.3 lit. a oraz lit. c SIWZ, a określone tam warunki
zostały przez Odwołującego spełnione, bowiem przedłożył on ważną decyzję - zezwolenie
na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12, a treść warunku nie określa żadnych wytycznych co
do posiadanego zezwolenia.

1.2.
Niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez
nieprzedstawienie decyzji – zezwolenia na transport odpadów na cały okres
realizacji zamówienia.

Odwołujący wyjaśnił, że jak podano w treści zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy
z dnia 23 marca 2017 r., jako dodatkową przesłankę wykluczenia Odwołującego Zamawiający
wskazał fakt, iż Odwołujący nie przedstawił decyzji o zezwoleniu na transport odpadów o
kodzie 19 12 12 na cały okres realizacji zamówienia.
Powyższe stanowisko Zamawiającego co do istnienia podstawy wykluczenia
Odwołującego, zdaniem Odwołującego, pozostaje błędne. Zgodnie z pkt 5.3.1. lit. a SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali
„ważne zezwolenie na transport odpadów kodzie 19 12 12”. W myśl natomiast pkt 6.2 SIWZ
spełnienie tego warunku wykonawca wykazuje poprzez przedłożenie „kopii ważnego
zezwolenia na transport odpadów kodzie 19 12 12”.
Ponownie Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z zapisami treści SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, Zamawiający nie wymagał od wykonawców co do warunków podmiotowych, aby
posiadali, czy przedłożyli zezwolenie na transport obowiązujące w całym okresie realizacji
zamówienia. Takiego wymogu nie sformułowano ani w zapisach SIWZ ani ogłoszenia o
zamówieniu.
Przeciwnie, zdaniem Odwołującego, powołane zapisy SIWZ pozostają jasne i
jednoznaczne - wykonawca zobowiązany jest przedłożyć ważne zezwolenie na transport, bez
określenia okresu ważności takiego zezwolenia. Stwierdzić należy zatem, zdaniem
Odwołującego, iż na gruncie treści SIWZ, warunek w zakresie kompetencji lub uprawnień
określony w postępowaniu spełniał będzie każdy wykonawca, który na dzień upływu terminu
składania ofert posiada ważną decyzję - zezwolenie na transport odpadów o kodzie 19 12 12,
bez względu na okres jego obowiązywania.
Pomimo wskazanego powyżej uzasadnienia postępowania Wykonawcy Odwołujący
zauważył, że uprawnienia Wykonawcy w zakresie transportu odpadów obejmuje pozwolenie
zintegrowane (punkt III.1.4 oraz załącznik nr 1 do niniejszego pozwolenia, lp. 583), którego
kopia została przedstawiona Zamawiającemu na jego wezwanie. Pozwolenie to wydane jest
na czas nieokreślony.
Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż na gruncie niniejszego postępowania
Zamawiający stosuje wobec Odwołującego warunki, które nie wynikają z treści dokumentacji
przetargowej, a formułowane pozostają przez Zamawiającego ad hoc do oceny kwalifikacji
podmiotowej Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, należy ponownie odwołać się do zasad
określonych w orzecznictwie KIO, zgodnie z którymi, to Zamawiający odpowiada za treść
dokumentacji przetargowej i sposobu sformułowania w nich określonych warunków. Jeżeli
Zamawiający nie wyraził wprost odpowiedniego żądania, wówczas nie może egzekwować na
gruncie oceny oferty, czy oceny kwalifikacji podmiotowej wykonawców - „Wykonawca czytając
SIWZ nie może się domyślać jakie wymagania powinien spełnić startując do przedmiotowego

postępowania. Wymagania Zamawiającego powinny być określone w SIWZ w sposób
jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, gdyż sporządzona przez Zamawiającego SIWZ wiąże
zarówno Zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Z tych też względów SIWZ musi być precyzyjna i jednoznaczna, a
jakiekolwiek wątpliwości powstałe na tym tle powinny być, przy poszanowaniu przepisów
prawa rozstrzygane na korzyść wykonawcy ” (tak KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r.,
sygn. akt: KIO 1672/14).
Jeżeli zatem Zamawiający nie wymagał przedłożenia zezwolenia obejmującego cały
okres realizacji zamówienia, wówczas, zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do
wykluczenia Odwołującego, wobec faktu, iż przedłożone przez niego zezwolenie wygasa w
kwietniu 2018 r.
Wyłącznie z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż żądanie od wykonawców
posiadania zezwoleń na cały okres realizacji zamówienia, stanowiłoby warunek ograniczający
konkurencję. Skutkowałoby to bowiem wykluczeniem wszystkich tych wykonawców, którzy
posiadają odpowiednie zezwolenia i ze względu na fakt ich obowiązywania nie mogą bądź nie
muszą występować o ich przedłużenie na dodatkowy okres, pomimo pełnej możliwości relacji
przedmiotu zamówienia na dzień upływu terminu składania ofert. Jak wskazuje się
orzecznictwie KIO - „Również bezzasadny jest zarzut, iż wybrany wykonawca winien
legitymować się decyzja na odbiór odpadów komunalnych, której okres obowiązywania jest
nie krótszy niż czasookres trwania danego zamówienia. Wywodzenie takiego obowiązku przez
Odwołującego z interpretacji celowościowej uzasadnianej tym, że Zamawiającemu należy
zapewnić niezakłóconą realizację zadań będących przedmiotem zamówienia, jest
nadinterpretacją zarówno postanowień siwz, jak i przypisów ustawy pzp. Taki wymóg nie
wynika z żadnego przepisu prawa,
a nadto przy przyjęciu takiej zasady należałoby
bezzasadnie oczekiwać od wykonawców składających oferty,
aby występowali do organów
administracji o wydawanie nowych decyzji w

sytuacji kiedy dotychczasowa decyzja ma jeszcze
moc obowiązującą” (wyrok KIO z dnia 19 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2166/11.).

W konsekwencji, także wobec tych okoliczności Odwołujący został, w jego ocenie,
niezgodnie z prawem wykluczony z postępowania, bowiem posiadał i przedłożył kopię ważnej
decyzji na transport odpadów o kodzie 19 12 12, zgodnie z zapisami pkt 5.3.1. lit. a SIWZ oraz
pkt 6.2 SIWZ, a w konsekwencji spełniał rzeczone warunki udziału w postępowaniu.

1.3.
Niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie decyzji – zezwolenia na transport odpadów zamiennej bez
decyzji podstawowej.

Zgodnie z treścią zawiadomienia z dnia 23 marca 2017 r., jako alternatywną przesłankę
faktyczną wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp przyjęto, jak podał Odwołujący, fakt przedłożenia przez Odwołującego wyłącznie decyzji
z dnia 24 sierpnia 2011 r., znak ORL - 1.6233.13.2011, zmieniającej pierwotne zezwolenie na
transport, bez jednoczesnego przedłożenia decyzji podstawowej, tj. decyzji zmienionej z dnia
4 kwietnia 2008 r. znak ORL.I.7644-6-9/08. Zdaniem Zamawiającego stanowi to samodzielną
przesłankę do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp, wskutek niewykazania spełnienia warunku w zakresie kompetencji i
uprawnień.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 6.1 SIWZ, na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień Zamawiający wymagał
przedłożenia „kopii ważnego zezwolenia na transport odpadów o kodzie 19 12 12”. Poza tym
nie określono żadnych dodatkowych kryteriów potwierdzenia spełniania tego warunku.
Mając powyższe na uwadze, w toku postępowania przetargowego Zamawiający
dokonując oceny spełnienia przez wykonawców tzw. warunków podmiotowych ustala
wyłącznie, czy istnieje stan faktyczny i prawny potwierdzający posiadanie przez określonych
wykonawców wymaganych kwalifikacji lub doświadczenia - jak wskazuje w swym
orzecznictwie KIO: „ Ustawodawca wymaga, co wynika nie tylko z przywołanego § 2 ust. 1 pkt
3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ale również z art. 26 ust. 3 in fine Pzp,
potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej, niż dzień upływu
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania
ofert” (tak KIO wyrok z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2939/12). Jeżeli posiadanie
takich kwalifikacji wynika już z treści decyzji (zezwolenia) zmieniającej decyzję podstawową,
to zbytecznym jest, zdaniem Odwołującego, żądanie przedłożenia obu aktów, bowiem nie
wpływa to na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Tym samym Odwołujący wskazał, iż przedłożona przez Odwołującego decyzja
zmieniająca zezwolenie na transport odpadów, na stronie 21 jednoznacznie wskazuje, iż
odpady o kodzie 19 12 12 objęte są zezwoleniem na transport. Co więcej, w treści
uzasadnienia decyzji zmieniającej wprost wskazano, iż zmiana dokonana została na wniosek
Odwołującego i dotyczy „poszerzenia treści zakresu decyzji o możliwość zbierania i transportu
odpadów zużytego sprzętu elektronicznego z grupy 20 - odpady komunalne o kodach 20 01
35* i 20 01 30”. Już z tego wynika zatem, zdaniem Odwołującego, iż zmiana decyzji -
zezwolenia na transport odpadów w żadnym zakresie nie wpływa na uprawnienie
Odwołującego do transportu odpadów o kodzie 19 12 12, które pozostaje aktualne.
W konsekwencji powyższego, przedłożona przez Odwołującego decyzja (zmieniająca)

- zezwolenie na transport odpadów z dnia 24 sierpnia 2011 r., znak ORL -1.6233.13.2011 w
pełnym zakresie potwierdza, zdaniem Odwołującego, posiadanie przez Odwołującego
uprawnienia, wymaganego w treści 5.3.1. SIWZ, tj. posiadanie zezwolenia na transport
odpadów o kodzie 19 12 12. Przedłożenie rzeczonej decyzji zmieniającej stanowiło należyte
wykazanie spełnienia tego warunku, zgodnie z pkt 6.1 SIWZ.
Ponadto, Odwołujący zwrócił
uwagę, że przedstawiając pozwolenie zintegrowane wykazał, iż posiada decyzję zezwalającą
na transport odpadów. Stąd też brak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

1.4.
Niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie dokumentu referencji bez oznaczenia daty ich wystawienia.
Odwołujący podał, że jak wskazano w treści zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy
z dnia 23 marca 2017 r.
,
jako dodatkową przesłankę wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu Zamawiający wskazał fakt, iż Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku
zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił dokument referencji, który nie określa daty
jego wystawienia. Wobec tego, zdaniem Zamawiającego - „nie sposób stwierdzić, czy zostały
one <referencje> wystawione uprzednio czy następczo względem ogłoszenia o zamówieniu”,
co stanowić ma samodzielną podstawę do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Stanowisko Zamawiającego co do wystąpienia podstawy do wykluczenia
Odwołującego, zdaniem Odwołującego, pozostaje błędne. Po pierwsze, zgodnie z pkt 5.3.3.
oraz 6.2 SIWZ określającymi warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej oraz sposób wykazania jego spełnienia, Zamawiający nie określiłżadnych konkretnych wymagań, co do daty wystawienia referencji, czy w ogóle ich minimalnej
treści. Wyłącznie w treści pkt 6.2 lit. a wskazano, iż dla „(...) świadczeń okresowych bądź
ciągłych nadal wykonywanych,
referencje (....) powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (…)”. Przedstawione przez Odwołującego referencje
wydane przez P. G. O. Sp. z o.o. w (…) dotyczyły jednak, jak wyjaśnił Odwołujący, usługi
polegającej na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów o kodzie 19 12 12 w
okresie od 7 stycznia 2014 r. do 30 stycznia 2015 r. Usługa objęta referencjami została zatem
w całości wykonana przed ogłoszeniem o niniejszym zamówieniu, co nastąpiło w dniu 24
listopada 2016 r. W konsekwencji, wymóg pkt 6.2. lit. a SIWZ co do wydania referencji w
okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące od upływu terminu składnia ofert, zdaniem
Odwołującego, nie ma zastosowania do dokumentu referencji, przedłożonego w niniejszym
postępowaniu przez Odwołującego. Odwołujący nie przedłożył bowiem referencji dotyczących

usługi „nadal wykonywanej”, a już wykonanej i ostatecznie zakończonej.
W rezultacie, zgodnie z warunkiem w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
określonym w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, dla oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie jest istotna data wydania referencji, a wyłącznie potwierdzenie w
nich należytego wykonania usługi. Przedłożone przez Odwołującego referencje spełniają, w
jego ocenie, wymagania określone w pkt 5.3.3. SIWZ oraz pkt 6.2 lit a SIWZ oraz odpowiednie
warunki ogłoszenia o zamówieniu, a w rezultacie brak jest podstaw do przyjęcia w tym zakresie
podstaw do wykluczenia Odwołującego, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Wyłącznie na marginesie Odwołujący podał, iż w orzecznictwie KIO wskazuje się, iż
data wystawienia dokumentu przedkładanego na potwierdzanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, nie ma znaczenia dla kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Zamawiający
dokonuje bowiem oceny treści tego dokumentu pod kątem istnienia odpowiednich okoliczności
faktycznych potwierdzających kwalifikacje podmiotowe wykonawcy, na dzień upływu terminu
składania ofert. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO
2939/12, KIO 2942/12 – „data wystawienia wymaganego dokumentu potwierdzającego
spełnianie wymagań zamawiającego jest wtórna wobec wymagań stawianych treści
dokumentu. Ustawodawca wymaga, co wynika nie tylko z przywołanego § 2 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w prawie rodzajów dokumentów,
ale również z art. 26 ust. 3 in fine Pzp,
potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej, niż dzień upływu
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania
ofert. Zatem fakt wystawienia dokumentu po upływie terminu składania ofert lub wniosków jest
bez znaczenia, o ile
z treści dokumentu wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu nie później, niż w tym dniu”.
Wobec powyższego, również i w tym zakresie, zdaniem Odwołującego, brak jest
podstaw do przyjęcia zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, a podjęta w tym zakresie czynność Zamawiającego pozostaje błędna i narusza
przepisy ustawy Pzp.

2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez błędne stwierdzenie,
iż Odwołujący zataił informacje świadczące, iż nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z
dnia 23 marca 2017 r., Zamawiający wskazał, iż samodzielną i alternatywną podstawą
faktyczną i prawną wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu pozostaje fakt
zatajenia, iż „decyzją Marszałka Województwa (…) z dnia 23 września 2016 r. cofnięto

względem M.-B. SM. bez odszkodowania decyzję Wojewody (…) nr PZ 114/2007zdnia 27
lipca 2007 r. udzielającej pozwolenia zintegrowanego” (tu decyzji - zezwolenia na odzysk
odpadów). Według najlepszej wiedzy Zamawiającego należy rychle spodziewać się decyzji
Ministra Środowiska w przedmiocie rozpoznania odwołania M.-B. SM. od powyżsi decyzji
cofającej. Na zasadzie lojalności i zaufania Wykonawca powinien chociaż poinformować
Zamawiającego, że istnieje potencjalne wysokie ryzyko, że może utracić w całości Rozwalenie
Zintegrowane jeszcze przed podpisaniem umowy”. Stanowić ma to podstawę do stwierdzenia,
iż Odwołujący zataił przed Zamawiającym okoliczności wskazujące, że nie spełnia warunków
do udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu.

Odnosząc się do powyższego, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, iż zgodnie
z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Na gruncie powołanego przepisu, jak podkreślił Odwołujący, istotne są zatem dwie
zasadnicze przesłanki, które muszą zostać spełnione łącznie: 1) zatajone informacje mają
decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę; 2) wykonawca działa z zamiarem wprowadzenia w błąd lub rażącego niedbalstwa
(por. Różowicz K., Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Wyd.
ABC).
W niniejszej sprawie, w ocenie Odwołującego, brak jest spełnienia obu wskazanych
wyżej przesłanek, a w rezultacie brak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego. Po
pierwsze, Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazano powyżej, zatajone informacje muszą
mieć decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę, tj. powodować stan, w którym zamawiający dysponując zatajonymi przez
wykonawcę informacjami nie miałby wątpliwości co do niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę i wynikającej stąd konieczności jego wykluczenia z udziału w
postępowaniu.
Taka sytuacja, zdaniem Odwołującego, nie ma miejsca w okolicznościach niniejszej
sprawy. Decyzja Wojewody (…) nr PZ 114/2007 z dnia 27 lipca 2007 r., udzielająca pozwolenia
zintegrowanego (zawierająca w szczególności zezwolenie na prowadzenie działalności w
zakresie odzysku odpadów o kodzie 19 12 12) pomimo, iż toczy się w jej przedmiocie
postępowanie wskazane przez Zamawiającego, pozostaje ważna i ostateczna, znajduje się w
obrocie prawnym, a jej wykonalność nie została wstrzymana. Decyzja Marszałka

Województwa (…) z dnia 23 września 2016 r., uchylająca wskazaną decyzję - pozwolenie
zintegrowane nie jest ostateczna wskutek wniesionego odwołania, na co sam wskazuje
Zamawiający w treści swego zawiadomienia i jako taka nie podlega wykonaniu, zgodnie
bowiem z art. 130 § 2 k.p.a. wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji.
Oznacza to, zdaniem Odwołującego, iż fakt prowadzenia wskazywanego przez
Zamawiającego postępowania odwoławczego przed Ministrem Środowiska w żadnym
zakresie nie wpływa na możliwość korzystania i wykonywania uprawnień wynikających z
decyzji Wojewody (…) nr PZ 114/2007 z dnia 27 lipca 2007 r., udzielającej pozwolenia
zintegrowanego, a w rezultacie na możliwość prowadzenia przez Odwołującego objętej nią
działalności. Dopóki zatem decyzja Marszałka Województwa (…) z dnia 23 września 2016 r.
w przedmiocie uchylenia decyzji Wojewody (...) nr PZ 114/2007 z dnia 27 lipca 2007 r.
udzielającej pozwolenia zintegrowanego nie stanie się ostateczna, Odwołujący może
prowadzić wymaganą zapisami SIWZ działalność, a w rezultacie spełnia warunki udziału w
postępowaniu wskazane w pkt 5.3.1. SIWZ.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób dowolny
przyjął, że „należy rychle spodziewać się decyzji Ministra Środowiska w przedmiocie
rozpoznania odwołania M.-B. S.A. od powyższej decyzji cofającej” i najwyraźniej założył, że
decyzja ta będzie niekorzystna dla Odwołującego. Brak jest tymczasem ku temu jakichkolwiek
przesłanek. Termin rozpatrzenia sprawy może bowiem być znacznie dłuższy niż tego
„spodziewa” się Zamawiający, samo zaś rozstrzygnięcie może być dla Odwołującego
korzystne.
W rezultacie Odwołujący stwierdził, iż okoliczność prowadzenia ww. postępowania w
przedmiocie posiadanego przez Odwołującego zezwolenia zintegrowanego, w żadnym
zakresie nie wpływa na ocenę spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający nawet posiadając wiedzę co do prowadzonego postępowania w przedmiocie
pozwolenia zintegrowanego nie może odmówić Odwołującemu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w pkt 5.3.1 SIWZ, a w rezultacie brak jest podstaw do przyjęcia,
iż Odwołujący zataił jakiekolwiek okoliczności mające wpływ na ocenę spełnienia przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, brak jest w konsekwencji
podstaw do jego wykluczenia, na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, i z tych samych przyczyn, Odwołujący podniósł, że nie jest
możliwe przypisanie Odwołującemu działania z rażącym niedbalstwem poprzez
nieprzedstawienie Zamawiającemu wskazywanych informacji. Jak wskazuje się w
orzecznictwie, o przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się
przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej

(wyrok SN z 10.03.2004 r., sygn. akt: IV CK 151/03). Rażące niedbalstwo jest zatem
kwalifikowaną postacią braku staranności (niedbalstwa). Zachowanie, które można uznać za
rażąco niedbałe, wykazuje drastyczny stopień naganności, znacznie odbiegający od modelu
właściwego zachowania w danych warunkach i przez to graniczy z umyślnością (wyrok SN z
10.12.2003 r., sygn. akt: V CK 90/03).
Skoro zatem informacja co do prowadzonego w przedmiocie pozwolenie
zintegrowanego przed Ministrem Środowiska nie ma żadnego znaczenia dla oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, to brak jest, zdaniem Odwołujacego,
podstaw do przypisania mu działania, czy też zaniechania z rażącym niedbalstwem. Nawet
bowiem, gdyby Odwołujący poinformował o wskazywanych okolicznościach Zamawiającego,
to i tak nie mogłoby to wpłynąć na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, zastosowanie przez
Zamawiającego w przedstawionych wyżej okolicznościach przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy
Pzp pozostawało nieuzasadnione, bowiem informacja, której zatajenie zarzucono
Odwołującemu, nie ma żadnego wpływu na ocenę spełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu - dysponuje on bowiem ważnym i obowiązującym pozwoleniem
zintegrowanym, uprawniającym go do prowadzenia działalności w zakresie odzysku odpadów
o kodzie 19 12 12, zgodnie z treścią pkt 5.3.1 SIWZ.

3. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów.
Niezależnie od podniesionych wyżej argumentów Odwołujący wskazał, iż Zamawiający
w treści zawiadomienia z dnia 23 marca 2017 r., jako uzasadnienie faktyczne wykluczenia
Odwołującego z postępowania przyjmuje alternatywnie następujące okoliczności dotyczące
dokumentów, przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu:
1) decyzji Wojewody (…) nr PZ 114/2007 z dnia 27 lipca 2007 r. udzielającej pozwolenia
zintegrowanego wraz z decyzjami zmieniającymi, tj. decyzją Marszałka Województwa
(…) nr PZ 114.1/2010 z dnia 11 czerwca 2010 r. oraz decyzją Marszałka Województwa
(…) nr 114.2/2016 z dnia 15 września 2016 r. (decyzja - zezwolenie na odzysk
odpadów):
-
ilość odpadów o kodzie 19 12 12 możliwych do odzysku rocznie przez
Odwołującego,
-
prowadzenie w przedmiocie decyzji Wojewody (…) nr PZ 114/2007 z dnia 27 lipca
2007 r. udzielającej pozwolenia zintegrowanego postępowania przed MinistremŚrodowiska;

2) decyzji Starosty (…) z dnia 24 sierpnia 2011 r. (znak ORL -1.6233.13.2011),
zmieniającej pierwotne zezwolenia na transport odpadów o kodzie 19 12 12, tj. decyzję
Starosty (…) z dnia 4 kwietnia 2008 r., znak ORL.I.7644-6-9/08:
-
przedłożenie wyłącznie decyzji zmieniającej bez decyzji podstawowej;
3) dokumentu referencji wydanego przez P. G. Odwołujący Sp. z o.o. w (…):
-
nieokreślenie daty wydania tego dokumentu.
Jednocześnie
Odwołujący
podniósł,
iż
Zamawiający
przed
wykluczeniem
Odwołującego nie wezwał go, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do wyjaśnienia bądź
odpowiednio do uzupełnienia stwierdzonych braków, dotyczących powyższych okoliczności,
pomimo przyjęcia następnie tych wątpliwości za podstawę wykluczenia Odwołującego.

Tym samym, jak zauważył Odwołujący, przed wykluczeniem Odwołującego
Zamawiający nie podjął ani nie wyczerpał procedury ustalonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a
w istocie dopiero w treści zawiadomienia o wykluczeniu Zamawiający ujawnił wszelkie
wątpliwości ustalone na gruncie ww. dokumentów. Przed wykluczeniem Odwołującego
Zamawiający zobowiązany był wezwać go do wyjaśnienia stwierdzonych wątpliwości bądź
przedłożenia dokumentów, których brak ustalono. Wezwanie winno z należytą starannością
określać ustalone braki i wątpliwości, określając jednocześnie zakres koniecznych wyjaśnień
bądź niezbędnych do przedłożenia dokumentów (tak np. wyrok KIO z dnia 12 września 2016
r., sygn. akt: KIO 1561/16).
Odwołujący podkreślił, iż każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być poprzedzona procedurą, o której mowa w art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie
(tak KIO w wyroku z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2547/10) oraz, że „przepis art.
26 ust. 3 ustany Pzp ma charakter obligatoryjny, na co wskakuje sformułowanie „wzywa a nie
„może wezwać” i obliguje Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie (KIO w wyroku z dnia 9 marca 2012
r., sygn. akt: KIO 419/12).
Zdaniem Odwołującego, przedstawione wyżej okoliczności stanowią rażący przykład
naruszenia zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień bądź uzupełnienia
braków, to okoliczności, na które wskazano w uzasadnieniu wykluczenia nie wystąpiłyby, bądź
zostałyby wyjaśnione na etapie dokonania oceny przez Zamawiającego. W konsekwencji nie
tylko brak byłoby podstaw do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, jak
wykazano powyżej, ale czynność wykluczenia pozostawała przedwczesna. Obrazuje to
jednocześnie istotny wpływ wskazywanego uchybienia na wynik niniejszej sprawy.

4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania
wskutek bezzasadnego wykluczenia Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że konsekwencją powyższych uchybień musi pozostać zarzut
naruszenia art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
niezasadne odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania, jako rezultat wadliwego uznania,
iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zauważył, że jak wykazano powyżej, żadna z okoliczności faktycznych,
podanych w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, nie znajduje
potwierdzenia w okolicznościach sprawy oraz przedłożonych przez Odwołującego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokumentach. Konsekwencją
tego pozostaje, zdaniem Odwołującego, dowolność oraz wadliwość czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego, a w rezultacie także czynności odrzucenia jego
oferty i unieważnienia postępowania.

5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie,
iż
udzielenie
zamówienia
Odwołującemu
spowodowałoby
naruszenie
bezpieczeństwa publicznego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp oraz zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż podnoszone są one
wyłącznie z ostrożności procesowej, wobec podania w zawiadomieniu o wykluczeniu
Odwołującego z dnia 23 marca 2017 r. alternatywnych podstaw faktycznych, uzasadniających
odrzucenie oferty Odwołującego.
Niezależnie od tego Odwołujący zwrócił uwagę, iż skoro Zamawiający wykluczył
Odwołującego z udziału w postępowaniu na etapie oceny tzw. warunków podmiotowych, to
dokonywał oceny samej oferty. Stąd też, brak jest, zdaniem Odwołującego, zasadności dla
stwierdzenia Zamawiającego o równoległym do wykluczenia Odwołującego odrzuceniu jego
oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp bądź art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Podniesione w treści zawiadomienia argumenty wymagają jednak, zdaniem
Odwołującego, ustosunkowania się do ich treści w niniejszym odwołaniu. Odwołujący zwrócił
uwagę, że jak wskazano w treści zawiadomienia z dnia 23 marca 2017 r. –
„ewentualne
przyjęcie oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne mieszkańców (…) poprzez
zwiększenie ryzyka pożarowego (...) w wyniku ewentualnego przyjęcia oferty M.-B. S.A.

wzrosło by znacznie ryzyko kolejnych pożarów składowiska”, co Zamawiający uzasadnia
koniecznością długotrwałego magazynowania odpadów wobec braku odpowiednich
możliwości prawnych ich odzysku.

Odnosząc się do wskazanych powyżej i przedstawionych przez Zamawiającego
okoliczności mających uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący stwierdził, iż
pozostają one błędne. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt
7d ustawy Pzp wprowadza konkretne przesłanki umożliwiające jego zastosowanie, które w
niniejszej sprawie nie zostały spełnione. Odrzucenie oferty możliwe jest wyłącznie wówczas,
gdy jej przyjęcie naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa
państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.
Odwołujący podniósł zatem, iż powołany przepis wymaga aby: 1) pomiędzy przyjęciem oferty,
a naruszeniem bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa
zachodził bezpośredni związek przyczynowy, także że przyjęcie oferty stanowi bezpośrednie
naruszenie tych wartości; 2) niebezpieczeństwa związanego z przyjęciem oferty nie można
uniknąć w inny sposób.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący zauważył, że po
pierwsze, okoliczność zwiększonego ryzyka pożarowego, jako naruszającego bezpieczeństwo
publiczne, została przez Zamawiającego przyjęta całkowicie dowolnie. Jak Odwołujący
wskazał powyżej, brak jest podstaw do przyjęcia, iż odbierane w toku realizacji zamówienia
odpady będą długotrwale zalegać wobec braków „możliwości technicznych i prawnych” ich
przetworzenia. Również, jak wskazano powyżej, posiadane przez Odwołującego pozwolenie
zintegrowane umożliwia odzysk odpadów o kodzie 19 12 12 nawet do 120 000 Mg/rok (zgodnie
z pkt 3 pod tabelą nr 4 w pkt III.1.2.2 decyzji Wojewody (…) nr PZ 114/2007 z dnia 27 lipca
2007 r. udzielającej pozwolenia zintegrowanego, zmienionego pkt 10 Marszałka Województwa
(…) nr PZ 114.1/2010 z dnia 11 czerwca 2010 r.) i to ten poziom „możliwości technicznych i
prawnych” odzysku odpadów przyjąć należy dla oceny zdolności Odwołującego do wykonania
przedmiotu zamówienia.
W efekcie, zdaniem Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia podstawowy argument
Zamawiającego, dotyczący braku możliwości technicznych i prawnych dla odzysku odpadów
odbieranych w toku realizacji zamówienia oraz mająca wiązać się z tym konieczność ich
długotrwałego magazynowania zwiększającego ryzyko pożarowe. W związku ze wskazanymi
powyżej możliwościami odzysku odpadów o kodzie 19 12 12 na poziomie 120 000 Mg/ rok,
Odwołujący jest w stanie dokonywać odzysku odbieranych w toku realizacji zamówienia
odpadów na bieżąco, nawet bez konieczności ich częściowego magazynowania. W efekcie
powyższego, w ocenie Odwołującego, brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, jak

wskazuje Zamawiający, iż „odpad w oczekiwaniu na potworzenie zalegać będzie długo w
bezpośredniej bliskości Z. R. O. - które to w powiązaniu z okolicznością, że już wcześniej
zalegało tam duży tego typu odpadów przesypujących się na kwaterę nr IV pobliskiego
składowiska odpadów - oraz z okolicznością łatwopalności tego typu odpadów (...) sprawi, że
w wyniku ewentualnego przyjęcia oferty M.-B. S.A. wzrosłoby znacznie ryzyko pożarów
składowiska”.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, brak jest w niniejszej sprawie
także podstaw prawnych dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp. Po pierwsze
bowiem, brak jest bezpośredniego związku przyczynowego pomiędzy udzieleniem
zamówienia a powstaniem stanu zagrożenia bezpieczeństwa publicznego. Sam Zamawiający
wskazuje bowiem, iż zagrożenie pożarami ma charakter potencjalny i niepewny,
uwarunkowany szeregiem okoliczności, które musiałyby zaistnieć, a prawdopodobieństwo ich
rzeczywistego wystąpienia pozostaje znikome. Stanowisko Zamawiającego warunkowane jest
przede wszystkim magazynowaniem odpadów odbieranych w toku realizacji zamówienia, co
jak Odwołujący wskazał wyżej, wobec możliwości prawnych i technicznych odzysku odpadów
na poziomie 120 000 Mg/ rok w ogóle nie musi mieć miejsca.
Następnie Zamawiający zakłada, że ilość magazynowanych odpadów będzie tak
znaczna, że odpady będą wręcz przesypywać „się na kwaterę nr IV pobliskiego składowiska
odpadów”, co w istocie pozostaje, w ocenie Odwołującego, wyłącznie całkowicie dowolnym i
bezpodstawnym stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający bezpodstawnie zakłada, że
Wykonawca będzie magazynował odpady będące przedmiotem niniejszego postępowania
przetargowego w znaczącej ilości. Wreszcie Zamawiający zakłada, iż magazynowane odpady
o kodzie 19 12 12 ulegać będą pożarom, co o ile może wydarzyć się wskutek nagłego i
nieprzewidywalnego zjawiska, to pozostaje wyłącznie zjawiskiem hipotetycznym, czemu
przeciwdziałać mają wszelkie procedury bezpieczeństwa obowiązujące Odwołującego
zgodnie z prawem.
W powyższym kontekście, Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że skoro
Zamawiający przyjmuje, iż magazynowany odpad o kodzie 19 12 12 jest materiałem
łatwopalnym oraz, iż postępowanie z tym odpadem zgodne jest i będzie z przepisami prawa,
to logicznie przyjąć także trzeba, że ryzyko zapłonu jest takie same nie tylko u Odwołującego,
ale także u każdego z potencjalnych wykonawców, jak i u samego Zamawiającego.
Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, mają w rezultacie wyłącznie charakter
hipotetyczny i nie stanowią podstawy do przyjęcia, iż udzielenie zamówienia Odwołującemu
naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, zgodnie
z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż

udzielenie zamówienia Odwołującemu powoduje naruszenie bezpieczeństwa publicznego.
Okoliczności, na które wskazuje Zamawiający podnieść można w stosunku do każdego
potencjalnego wykonawcy, ubiegającego się udzielenie niniejszego zamówienia.
Z kolei druga z przesłanek wskazuje, jak podał Odwołujący, iż nawet w sytuacji, gdy
przyjęcie oferty i udzielenie zamówienia powodowałoby zagrożenie dla wskazywanych
wartości, to stanowi to podstawę odrzucenia oferty wyłącznie, jeśli bezpieczeństwa lub
interesu nie można zagwarantować w inny sposób, a więc odrzucenie oferty pozostaje
jedynym możliwym środkiem ochrony. Jak wskazuje się w literaturze: „Oznacza to, że w
pierwszej kolejności zamawiający powinien zbadać wszystkie możliwe sposoby zapewnienia
bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Dopiero brak
innych możliwości, mozg skutkować odrzuceniem oferty” (Falkowska M., Przesłanki
odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wyd. ABC).
Zamawiający pomija zatem, zdaniem Odwołującego, iż przestrzeganie warunków
pozwoleń oraz przepisów związanych z działalnością odpadową, w tym podnoszonych w
uzasadnieniu wykluczenia zasad magazynowania odpadów i przeciwdziałania ryzku
pożarowemu, podlega kontroli ze strony właściwych organów administracji publicznej, w tym
inspekcji ochrony środowiska oraz organów wydających właściwe zezwolenia. To zatem te
organy, a nie Zamawiający gwarantują, iż okoliczności, na które wskazuje Zamawiający nie
wystąpią, a w przypadku zaistnienia naruszeń prawa podejmą właściwe działania prawne i
faktyczne, zapobiegając potencjalnym naruszeniom bezpieczeństwa lub interesu, na które
wskazano w uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 23 marca 2017 r.
Mając na uwadze powyższe oraz fakt, iż wskazywane przesłanki odrzucenia oferty, o
których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp muszą wystąpić łącznie, brak jest, zdaniem
Odwołującego, podstaw dla przyjęcia, iż oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu na tej
podstawie.

6. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż
oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z SIWZ, wskutek niezaoferowania
unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 12, a wyłącznie ich odzysku.
Odwołujący podał, że jak wskazano w zawiadomieniu z dnia 23 marca 2017 r.
Zamawiający zarzucił, iż Odwołujący w swej ofercie zaoferował wyłącznie odzysk odpadów, a
nie ich unieszkodliwienie – „kategorycznie trzeba wskazać, że wykonawca oferował jedynie
odzysk odpadów, a nie ich unieszkodliwienie”.
Powyższe stanowisko, zdaniem Odwołującego, pozostaje błędne, bowiem nie
uwzględnia, iż Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ w toku udzielanych wyjaśnień, tj. w

trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2016 r.,
w pytaniu nr 3 wskazano, iż odpady o kodzie 19 12 12, których dotyczy przedmiot zamówienia
nie spełniają kryteriów określonych w załączniku nr 4 do rozporządzenia Ministra Gospodarki
z dnia 16 lipca 2015 r. w sprawie dopuszczania odpadów do składowania na składowiskach,
a w związku z tym mogą podlegać wyłącznie procesowi odzysku, a nie unieszkodliwiania.
Zamawiający, jak podał Odwołujący, uznał tę uwagę i zmodyfikował treść SIWZ w
zakresie warunków udziału wykonawców w postępowaniu, tj. w pkt 5.3.1 oraz 6.1 SIWZ
usuwając zapisy dotyczące procesów unieszkodliwiania, przy czym błędnie nie
zmodyfikowano pkt 3.3.13 SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, iż pomimo braku modyfikacji przez
Zamawiającego pkt 3.3.13 SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, to w związku z
modyfikacją w pkt 5.3.1 oraz 6.1 SIWZ oraz wyjaśnieniami Zmawiającego udzielonymi w trybie
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiotem zamówienia pozostaje wyłącznie odzysk odpadów o
kodzie 19 12 12.
Stanowisko przeciwne prowadziłoby bowiem do przyjęcia, w ocenie Odwołującego, iż
Zamawiający wymagał złożenia ofert na zakres niezgodny z prawem, tj. sprzeczny z ww.
rozporządzeniem, określającym zasady gospodarowania odpadami, a jednocześnie w
zakresie sprzecznym z uwzględnionym przez siebie pytaniem nr 3 wykonawcy oraz dokonaną
w związku z tym modyfikacją SIWZ.
Skoro zatem Zamawiający uznał zastrzeżenia przedstawione w pytaniu nr 3
wskazanym w piśmie z dnia 30 grudnia 2016 r. i zmodyfikował odpowiednie zapisy, rezygnując
z konieczności unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 12, to w świetle tego, zdaniem
Odwołującego, zmodyfikował wszystkie właściwe zapisy SIWZ, a przedmiot zamówienia
winien zostać ustalony zgodnie z dokonaną modyfikacją i przedstawionymi odpowiedziami.
Odwołujący zauważył, że jak wskazuje się w orzecznictwie, od momentu publikacji
wyjaśnień do treści SIWZ zarówno zamawiający, jak i wykonawca są związani ich treścią –
„wyjaśnienie udzielane w zakresie odnoszącym są do siwz stanowi rodzaj wykładni
autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu, stanowiąc także rodzaj
zmiany, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego modyfikowania treści
siwz (tak wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2002 r., sygn. akt: V Ca 1311/02).
Powyższe potwierdza również stanowisko KIO, zgodnie z którym wykonawca
sporządzając ofertę musi brać pod uwagę pełną treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wyjaśnień treści specyfikacji. Wykonawca musi brać pod uwagę wyjaśnienia
specyfikacji łącznie z pytaniami, gdyż wyjaśnienia są udzielane do konkretnego zagadnienia
(wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 580/11).

W konsekwencji powyższego, złożenie przez Odwołującego oferty wyłącznie na
odzysk odpadów o kodzie 19 12 12 pozostawało w zgodzie z brzemieniem SIWZ ustalonym
na podstawie wyjaśnień zamawiającego z dnia 30 grudnia 2016 r. - odpowiedź na pytanie nr
3. W rezultacie brak jest podstaw, zdaniem Odwołującego, do odrzucenia oferty na podstawie
okoliczności wskazywanych przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia, w ramach zadania nr 1, jest odbiór i zagospodarowanie
odpadów o kodzie 19 12 12 (część 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1. SIWZ). Opisując przedmiot
zamówienia Zamawiający wskazał szacowane ilości odpadów: „odpady o kodzie 19 12 12 w
ilości do 17 000 Mg/rok” (cześć 3 pkt 3.3. ppkt 3.3.15 lit. a SIWZ). Termin wykonania
zamówienia Zamawiający określił „od dnia 01.06.2017 r. do 31.05.2018 r.” (część 4 SIWZ).

Zamawiający w części 5 pkt 5.3 ppkt 5.3.1. lit. a SIWZ (w wersji po zmianie w dniu 30
grudnia 2016 r.) określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawień
do prowadzenia określonej działalności zawodowej wskazując, że wykonawca spełni
przedmiotowy warunek, w zakresie zadania nr 1, jeśli wykaże, że posiada:
1. Ważną decyzję – zezwolenie na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12.
2. Ważne zezwolenie na transport odpadu o kodzie 19 12 12.

Jednocześnie Zamawiający postanowił (część 6 pkt 6.1. ppkt 6.1.1. SIWZ – wersja po
zmianie w dniu 30 grudnia 2016 r.), że „w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku
Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć w ramach Zadania nr 1:
1. Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie na formularzu JEDZ (załącznik nr 2 do
SIWZ). Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
2. Kopię ważnej decyzji – zezwolenia na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12.
3. Kopię ważnego zezwolenia na transport odpadu o kodzie 19 12 12.”


Zamawiający w części 5 pkt 5.3 ppkt 5.3.3. lit. a SIWZ (w wersji po zmianie w dniu 30
grudnia 2016 r.) określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej wskazując, że wykonawca spełni przedmiotowy warunek, w zakresie zadania nr
1, jeśli wykaże, że:
„w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują należycie
minimum jedną udokumentowaną usługę zagospodarowania odpadów komunalnych o kodzie
19 12 12 (frakcja nadsitowa) o łącznej masie co najmniej 10 000 Mg (zakres zrealizowany) -

w zakresie zadania nr 1”.
„W celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w pkt 5.3.3. SIWZ, zamawiający żąda od wykonawcy:
a) Wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (odpowiednio dla zadania, na które wykonawca składa ofertę)”
(część 6 pkt 6.2. lit. a SIWZ).

Pismem z dnia 3 marca 2017 r. Zamawiający, na podstawie przepisu art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego, „którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie
zadania nr 1, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, tj.
1. W celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów, o którym mowa w pkt. 5.2.1. lit. a) SIWZ, zamawiający żąda od Wykonawcy
przedstawienia:
a) Kopii ważnej decyzji - zezwolenia na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12
b) Kopii ważnego zezwolenia na transport odpadu o kodzie 19 12 12.
2. W celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w pkt 5.3.3. SIWZ, zamawiający żąda od wykonawcy:
a) wykazu usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających
czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (odpowiednio dla
zadania, na które wykonawca składa ofertę) - na załączniku nr 5 do siwz”.


W odpowiedzi (pismo z dnia 6 marca 2017 r.) Odwołujący przedłożył m.in. decyzję nr
PZ 114/2007 wydaną w dniu 27 lipca 2007 r. przez Wojewodę (…) (znak:
SR.IV.6619/W63/5/06/07) mocą której udzielono Odwołującemu „pozwolenia zintegrowanego
na prowadzenie instalacji zlokalizowanych w (…) (…) o nazwie:
• Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne o zdolności przyjmowania
odpadów ponad 10 Mg na dobę z wydzieloną kwaterą do składowania odpadów
niebezpiecznych zawierających azbest,
• Zakład R. Odwołujący; odzysk odpadów niebezpiecznych o zdolności przetwarzania
ponad 10 Mg na dobę
na warunkach określonych w niniejszej decyzji”.

W pkt III.1.2.2. Odzysk odpadów w Z. R. O. w (…) w procesie R15, zawarta jest tabela
nr 4 określająca rodzaje i ilości odpadów przeznaczonych do produkcji granulatu „B.-e.” oraz
paliw alternatywnych (opady 19 12 10 lub 19 12 11*) w Z. R. O. . Wśród odpadów
wymienionych w rzeczonej tabeli znajduje się odpad o kodzie 19 12 12 z określeniem ilości
tego odpadu na poziomie 1083 Mg/rok (Lp. 333).

Jednocześnie pod przedmiotową tabelą zawarto uwagi, m.in. w pkt 3 wskazano, że
„sumaryczna ilość odpadów poddanych odzyskowi w ZRO nie może przekroczyć – 210 000
Mg/rok z możliwością zmiany ilości poszczególnych rodzajów odpadów”. Wskazana wartość
210 000 Mg/rok została zmieniona i określono ją na poziomie 120 000 Mg/rok (pkt 10 decyzji
nr PZ 114.1/2010 z dnia 11 czerwca 2010 r. wydanej przez Marszałka Województwa

Dolnośląskiego).

W pkt III.1.4 przywołanego pozwolenia zintegrowanego wskazano: „Zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów na terenie całego kraju
zgodnie z załącznikiem nr 1 stanowiącym integralną część niniejszej decyzji”. W rzeczonym
załączniku zawarta jest tabela nr 8 określająca rodzaje odpadów przewidzianych do transportu
i zbierania na terenie Składowiska i Z. R. O. w (…), w której wskazano m.in. odpad o kodzie
19 12 12 (Lp. 583).
Wśród dokumentów przedłożonych w odpowiedzi na powołane wezwanie
Zamawiającego znajduje się również decyzja z dnia 24 sierpnia 2011 r. wydana przez Starostę
(…) (znak: ORL-I.6233.13.2011 zmieniająca decyzję Starosty (…) z dnia 4 kwietnia 2008 r.
(znak: ORL.I.7644-6-9/08), którą udzielono Odwołującemu zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów, zmieniona następnie decyzją Starosty
(…) z dnia 29 lipca 2010 r. (znak: ORL.I.7644-6-1/09). Z przedłożonej decyzji wynika, że pkt
I.1. powołanej decyzji z 2008 r. otrzymuje nowe brzmienie poprzez określenie rodzajów
odpadów przewidywanych do zbierania i transportu, a wśród nich wymieniono odpad o kodzie
19 12 12. W pozostałej części decyzja nie uległa zmianie. Z uzasadnienia rzeczonej decyzji
zmieniającej wynika, że: „Zmiana dotyczy poszerzenia treści zakresu decyzji o możliwość
zbierania i transportu odpadów zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego z grupy 20 –
Odpady komunalne o kodach: 20 01 35* i 20 01 36”.

W przedłożonym przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego, Wykazie usług
wskazano referencyjną usługę zrealizowaną w okresie od 7 stycznia 2014 r. do 30 stycznia
2015 r. na rzecz Przedsiębiorstwa G. O. sp. z o.o. w (…). Do przedmiotowego wykazu zostały
dołączone referencje pochodzące od Przedsiębiorstwa G. O. sp. z o.o. w (…) o następującej
treści: „Niniejszym potwierdzamy, że w ramach współpracy pomiędzy M.-B. S.A. (…), a
Przedsiębiorstwem G. O. sp. z o.o. w (…) (…) w okresie od 07.01.2014 do 30.01.2015 roku,
spółka M.-B. S.A. wykonała usługi związane z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem –
odzyskiem w procesie R 12 odpadów o kodzie 19 12 12 w ilości 10326,46 MG o łącznej
wartości 1 500 968,58 zł brutto. Zlecone prace wykonuje rzetelnie, terminowo, zapewniając
jednocześnie pełną dyspozycyjność w zakresie powierzonych zadań”.

Pismem z dnia 23 marca 2017 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo o
następującej treści: „Zamawiający Wyklucza Państwa z niniejszego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 upzp z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu - a niezależnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 upzp - z powodu świadomego

i zamierzonego wprowadzenia przez Państwa Zamawiającego w błąd w kwestii spełnienia
przez Państwa wszystkich warunków udziału w postępowaniu oraz zatajenia przez Państwa
istotnych informacji.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm. dalej upzp) informujemy, że
Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuca
Państwa ofertę, jako ofertę, która została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie na marginesie wskazujemy na
alternatywną podstawę do odrzucenia Państwa oferty w postaci art. 89 ust. 1 pkt 7d upzp z
uwagi na potencjalną możliwość naruszenia bezpieczeństwa publicznego na skutek przyjęcia
Państwa oferty, którego to bezpieczeństwa potencjalnie nie sposób byłoby zagwarantować w
inny realnie możliwy do wykonania sposób.
Zgodnie z art. 93 ust.3 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm. dalej upzp) informujemy, że
Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
unieważnia postępowanie o udzieleniu zamówienia w zakresie zadania nr 1, ponieważ nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, jak również nie wpłynął żaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.
Uzasadnienie faktyczne
1. Zamawiający określił w pkt. 3.3.15 siwz szacowaną ilości odpadów o kodzie 19 12 12
przekazywaną Wykonawcy przez Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia na około 17
000 Mg/rok. Jest to około 1417 Mg miesięcznie. Tożsama informacja zawarta została również
w Ogłoszeniu o zamówieniu w Krótkim opisie zamówienia, tj. w jednostce redakcyjnej II. 1.4.
Zgodnie z przedstawioną Zamawiającemudecyzją nr PZ 114/2007 z dnia 27 lipca 2007 r. pkt.
III.1.2.2. Odzysk Odpadów w Z. R. Odpadów w (…) w procesie R15 Tabela 4 Rodzaje i ilości
odpadów przeznaczonych do produkcji granulatu „B.-e." oraz paliw alternatywnych (odpady 19
12 10 lub 19 12 11) w Zakładzie R. O. - ilość dopuszczalnych do odzysku odpadów o kodzie
19 12 12 wynosi 1083 Mg/rok, a więc znacząco mniej niż ilość odpadów, jaką Zamawiający
będzie przekazywał Wykonawcy.
Dlatego też Wykonawca nie będzie mógł odebrać od Zamawiającego w trakcie realizacji
zamówienia wymaganej ilości odpadów. Dopuszczalne do odzysku wartości graniczne
odpadów o kodach 19 12 12 ujęte w przedłożonym przez M.-B. S.A. cytowanym wyżej
Pozwoleniu Zintegrowanym stanowią granicę technologiczną oraz granicę prawną (legalną)
tzw. „mocy przerobowych” instalacji do odzysku. Przyjmowanie i przetwarzanie większej ilości
odpadów o przedmiotowym kodzie jest więc technologicznie niemożliwe, a nawet jeżeli

technologicznie jest możliwe - to jest po prostu nielegalne. Nie jest to ujemna właściwość
samej oferty, lecz immanentna cecha (wartość kwalifikacji) przedsiębiorstwa Wykonawcy,
która na obecny moment jest trwała, spetryfikowana i niezmienna. Stąd brak po stronie
Zamawiającego konieczności, ani nawet sensu konsultowania tej kwestii z Wykonawcą, czy
też wzywania Wykonawcy do jakichkolwiek uzupełnień lub wyjaśnień przed Jego
obligatoryjnym wykluczeniem. Zamawiający nie może podpisać umowy z podmiotem, który już
po niespełna miesiącu wykonywania umowy dojdzie do granic swoich zdolności
przetwórczych wynikających z treści Pozwolenia Zintegrowanego. Jednocześnie kategorycznie
trzeba wskazać, że Wykonawca oferował jedynie odzysk rzeczonych odpadów, a nie ich
unieszkodliwienie.
Powyższe prowadzi do konkluzji, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd
składając ofertę i wprost wskazując na pierwszej stronie oferty, że oferuje transport i
unieszkodliwienie odpadów o kodzie 19 12 12 w ilości 17 000 Mg/rok za 3.350.700,00 zł brutto.
W kontekście treści Pozwolenia Zintegrowanego, które dopuszcza odzysk takiej ilości
odpadów przez Wykonawcę, ale nie w przeciągu roku lecz w przeciągu ponad 15 lat (sic!) -
prima facie należy stwierdzić, że Wykonawca w sposób świadomy złożył ofertę będąc świadomym braku kwalifikacji i zdolności do udźwignięcia ciężaru wykonawstwa.
Wykonawca zataił również okoliczność, że Decyzją Marszałka Województwa (…) z dnia 23
września 2016 r. cofnięto względem M.-B. S.A., bez odszkodowania, decyzję Wojewody (…)
nr PZ 114/2007 z dnia 27 lipca 2007 r. udzielającej pozwolenia zintegrowanego. Według
najlepszej wiedzy Zamawiającego należy rychle spodziewać się decyzji Ministra Środowiska
w przedmiocie rozpoznania odwołania M.-B. S.A. od powyższej decyzji cofającej. Na zasadzie
lojalności i zaufania Wykonawca powinien chociaż poinformować Zamawiającego, że istnieje
potencjalne wysokie ryzyko, że może utracić w całości Pozwolenie Zintegrowane jeszcze przed
podpisaniem umowy lub przed rozpoczęciem jej wykonywania.
Zamawiający pragnie zasygnalizować Wykonawcy także i inne istotne kwestie, które
alternatywnie względem powyższych mogłyby stanowić podstawy do wykluczenia
Wykonawcy.
Zgodnie z przedstawionymi dokumentami decyzja na transport odpadów dla firmy M.-
B. S.A. wydana została w dniu 4.04.2008 r. W świetle obowiązujących przepisów ważna jest
więc ona do kwietnia 2018 r., nie obejmuje więc całego okresu realizacji zamówienia.
Ponadto Wykonawca przedstawił wyłącznie zmieniającą decyzję na transport odpadów nie
przedstawiając jednocześnie decyzji pierwotnej (podstawowej).
Dodatkowo przedstawione przez Wykonawcę referencje z P. G. O. Sp. z o.o. w (…) nie
zawierają jakiejkolwiek daty ich sporządzenia. Jest to istotny brak, gdyż „dokument” bez daty

nie jest dokumentem, a ponadto nie sposób stwierdzić czy zostały one wystawione uprzednio
czy następczo względem Ogłoszenia o zamówieniu.
2. W zakresie zadania nr 1 do Zamawiającego wpłynęła tylko jedna oferta, złożona przez
wykonawcę, który został wykluczony z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału
w postępowaniu i którego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 upzp.
Na marginesie Zamawiający wskazuje, że gdyby nie było podstaw do wykluczenia Wykonawcy,
to musiałby odrzucić ofertę M.-B. S.A., gdyż jej ewentualne przyjęcie naruszałoby
bezpieczeństwo publiczne mieszkańców (…) poprzez zwiększenie ryzyka pożarowego.
Zamawiający uzasadniając powyższą tezę ograniczy się do zacytowania uzasadnienia
przedłożonej przez M.-B. S.A. decyzji nr PZ 114.2/2016 z dnia 15 września 2016 r. Marszałka
Województwa (…) zmieniającej treść Pozwolenia Zintegrowanego:„(...) ilość pożarów, do dnia
18 sierpnia 2016 r. wzrosła do 38 (...) interwencja w sierpniu była kolejną związaną z
niewłaściwym zabezpieczeniem zakładu przed dostępem osób nieupoważnionych (...) teren,
na którym zlokalizowane jest przedmiotowe składowisko odpadów, jak i Z. R. Odpadów, jest
niewłaściwie zabezpieczony przed dostępem osób nieupoważnionych. W tym miejscu należy
zwrócić szczególną uwagę, iż obie instalacje zlokalizowane są w bezpośredniej odległości, co
ma znaczenie przy pożarach, ponieważ w przypadku podpalenia jednej z nich, istnieje ryzyko
zajęcia ogniem drugiej instalacji. Istotną kwestią dot. bliskości obu instalacji jest także fakt, że
w Z. R. O. funkcjonuje instalacja do produkcji paliwa alternatywnego, a więc odpady
poddawane odzyskowi w tej instalacji są niewątpliwie odpadami o właściwościach palnych.
Dodatkowo, w kwestii bezpośredniej bliskości obu instalacji, należy zwrócić uwagę na fakt, że
w trakcie przeprowadzonej przez (…) Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (...)
stwierdzono, że odpady wykorzystywane do odzysku w Z. R. O. przesypywały się na kwaterę
nr IV (...)".
W związku z powyższym oczywistym jest następujący naturalny ciąg przyczynowo
skutkowy - w związku z brakiem zdolności M.-B. S.A. do przetworzenia 17 000 Mg odpadów o
kodzie 19 12 12 w ciągu roku (a raczej zdolnością do przetworzenia 1/15 tej ilości) - siłą rzeczy
transportowany od Zamawiającego odpad w oczekiwaniu na przetworzenie zalegać będzie
długo w bezpośredniej bliskości Z. R. O. - które to w powiązaniu z okolicznością, że już
wcześniej zalegało tamże dużo tego typu odpadów przesypujących się na kwaterę nr IV
pobliskiego składowiska odpadów - oraz z okolicznością łatwopalności tego typu odpadów - i
z okolicznością częstotliwości pożarów - sprawi, że w wyniku ewentualnego przyjęcia oferty
M.-B. S.A. wzrosło by znacznie ryzyko kolejnych pożarów składowiska, które i tak wybuchają
radyklanie, które to zwiększyłoby zagrożenie bezpieczeństwa publicznego mieszkańców (…).

W związku z zaistniałą sytuacją Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzieleniu zamówienia w zakresie zadania nr 1,
jeżeli: nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3”.

Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Zamawiającego, gdyż zaoferowane
dowody miały służyć ustaleniu, jaką ilość odpadu o kodzie 19 12 12 Odwołujący może
odzyskiwać w stosunku rocznym i, że jest to ilość mniejsza niż wynika z opisu przedmiotu
zamówienia, podczas gdy okoliczności te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, bowiem warunek udziału w postępowaniu nie referował do tych
okoliczności, a zatem nie mogły one być podstawą oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez błędne stwierdzenie,
iż Odwołujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.
1.1.
Niewykazanie warunku udziału w postępowaniu poprzez złożenie decyzji –
pozwolenia zintegrowanego na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12 w ilości
1083 Mg/rok.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zamawiający uprawniony jest do
sformułowania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp). Warunki
udziału w postępowaniu mogą dotyczyć w szczególności kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (art.
22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp). Zamawiający jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ
lub zaproszeniu do składnia ofert wskazuje oświadczenia lub dokumenty, które stanowią
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp). Zaś z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę,

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp).

Analiza powołanych wyżej przepisów skłania do konstatacji, że z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego. Zatem,
ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę następuje w
oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały
wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany,
skonkretyzowany. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ w przedmiotowym zakresie
są wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o
okoliczności tam wskazane. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w
postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że
wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim.

Podkreślenia wymaga, że „przedmiot zamówienia” i „warunki udziału w postępowaniu”
stanowią odrębne instytucje prawa. Ustawodawca dał temu wyraz, w szczególności na gruncie
powołanych przepisów, a także w przepisach art. 36 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 41 pkt
4, 7, 7a ustawy Pzp, w których określono odpowiednio zawartość SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, wskazując (co więcej w odrębnych jednostkach redakcyjnych) na obowiązek
opisania przedmiotu zamówienia, sformułowania warunków udziału w postępowaniu (jeśli
zamawiający zdecyduje się na ich określenie) i podania wykazu oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia.

Reasumując, wyodrębnienie tych instytucji powoduje, że nie jest możliwe dokonywanie
oceny jednej instytucji, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej drugiej. Stoi temu na
przeszkodzie nie tylko rzeczona odrębność obu instytucji, ale także odrębnie określony wynik
tej oceny. Nie można bowiem pomijać, że niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp), zaś zaoferowanie świadczenia niezgodnego z wymaganiami zamawiającego,
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia aktualizuje obowiązek odrzucenia przez
zamawiającego oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Na kanwie powyższe warto zwrócić uwagę, że jedyny związek pomiędzy warunkami
udziału w postępowaniu a przedmiotem zamówienia został przez ustawodawcę określony w
przepisie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie w
przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności
wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość
zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto zauważyć, że wskazany przepis tylko
potwierdza wcześniejsze rozważania, że „warunki udziału w postępowaniu” i „opis przedmiotu
zamówienia” to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na
podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że

Zamawiający w części 5 pkt 5.3 ppkt 5.3.1. lit. a SIWZ sformułował warunki udziału w
postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej wskazując, że wykonawca spełni przedmiotowy warunek, w zakresie zadania nr 1,
jeśli wykaże, że posiada m.in. ważną decyzję – zezwolenie na odzysk odpadów o kodzie 19
12 12. Analogiczne warunki znalazły się w treści ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł (część 6 pkt 6.1. ppkt 6.1.1. SIWZ – wersja po zmianie w dniu 30
grudnia 2016 r.), że w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku wykonawca
zobowiązany jest przedłożyć m.in. kopię ważnej decyzji – zezwolenia na odzysk odpadów o
kodzie 19 12 12.
Powyższe oznacza, że uprawnienie do wykonywania przedmiotowego zamówienia
Zamawiający wiąże z posiadaniem przez wykonawcę ważnej decyzji – zezwolenia na odzysk
odpadów o kodzie 19 12 12. Natomiast wykazanie tego uprawnienia (wykazanie spełniania
przedmiotowego warunku) winno nastąpić poprzez przedłożenie kopii ważnej decyzji
zezwolenia na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12.

Analiza dokumentów przedłożonych przez Odwołującego, w szczególności pozwolenia
zintegrowanego (decyzja nr PZ 114/2007 wydana w dniu 27 lipca 2007 r. przez Wojewodę
Dolnośląskiego), prowadzi do wniosku, co nie jest sporne, że Odwołujący legitymuje się ważną
decyzją – zezwoleniem na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12. Zatem, stwierdzić należy, że
Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w tym przedmiocie, a więc
nie było podstaw do wykluczenia go z postępowania w rzeczonym zakresie, co czyni zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zasadnym.

Za całkowicie nieuzasadnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, który
warunek udziału w postępowaniu w tym przedmiocie odkodowuje nie tylko w oparciu o treść
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w rzeczonym zakresie, ale czyni to również przez pryzmat

opisu przedmiotu zamówienia. Za absolutnie niedopuszczalne należy uznać działanie
Zamawiającego, który na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonuje
ich konkretyzacji. Jak wskazano już wyżej, należy odróżnić „warunki udziału w postępowaniu”
od „opisu przedmiotu zamówienia”, a nie traktować te instytucje jako komplementarne.
Skoro Zamawiający zdecydował się na sformułowanie warunków udziału w
postępowaniu i określił je w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, a także wskazał dokumenty,
które służą potwierdzeniu ich spełniania, to powyższe jest dla Zamawiającego wiążące.
Zamawiający nie ma zatem możliwości uzupełniania treści wyartykułowanego w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ warunku udziału w postępowaniu o okoliczności, które znalazły się w opisie
przedmiotu zamówienia. Stanowisko to znajduje normatywną podstawę w przepisach
powołanych wyżej i wielokrotnie było potwierdzane w doktrynie i orzecznictwie.

Po to ustawodawca odróżnił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
od opisu przedmiotu zamówienia i wskazał na obowiązek odrębnego ich określenia, aby nie
było wątpliwości, jakie okoliczności stanowią podstawę weryfikacji wykonawcy w zakresie
zdolności do wykonania zamówienia, a które dotyczą przedmiotu świadczenia, tym bardziej,że skutki oceny w obu kwestiach są odmienne. Nie ulega żadnej wątpliwości, że wykonawca
musi mieć pewność co do tego, jakie są i w jaki sposób może spełnić warunki udziału w
postępowaniu, a co ma być przedmiotem świadczenia (oferty). Okoliczności te absolutnie nie
mogą być domniemywane. Stąd też za nietrafne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że
nie ma znaczenia, w jakiej części ogłoszenia o zamówieniu czy też SIWZ zawarto warunki
udziału w postępowaniu i oczywistym jest, że skoro opis przedmiotu zamówienia referuje do
określonych wartości, to wartość ta staje się elementem warunku udziału w postępowaniu.
Z całą mocą należy podkreślić, że treść warunku udziału w postępowaniu musi być
zawarta w tej części ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, która je opisuje, z wyraźnym
wskazaniem, że są to warunki udziału w postępowaniu. Natomiast w żadnym razie wykonawca
nie ma obowiązku poszukiwać czy też odkodowywać treść warunku udziału w postępowaniu
w oparciu o opis przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się, czy i
ewentualnie jaka część opisu przedmiotu zamówienia stanowi treść warunku udziału w
postępowaniu, a to ze względu na obowiązek zamawiającego sformułowania warunków
udziału w postępowaniu niezależnie od opisu przedmiotu zamówienia i wskazania ich
odrębnie, w sposób niebudzący wątpliwości w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ (art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że skoro Zamawiający w zakresie
wymaganych uprawnień wskazał na obowiązek posiadania ważnej decyzji - zezwolenia na
odzysk odpadów o kodzie 19 12 12, to tylko w tym zakresie może następować ocena

spełniania rzeczonego warunku. Zamawiający wobec treści tak sformułowanego warunku
udziału w postępowaniu nie jest uprawniony do badania, czy Odwołujący legitymuje się
właściwym zezwoleniem na odzysk odpadów o kodzie 19 12 12 w ilości 17 000 Mg/rok,
bowiem w zakresie analizowanego warunku określenie ilości odzysku określonego odpadu
(tym bardziej w ujęciu rocznym) się nie znalazło. Zatem, wywody Zamawiającego odnośnie
ilości odpadów o kodzie 19 12 12, jaką może odzyskiwać Odwołujący w ciągu roku na
podstawie rzeczonej decyzji (pozwolenia zintegrowanego) nie mają znaczenia dla oceny
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu i z tych względów Izba oddaliła
wnioski dowodowego zgłoszone przez Zamawiającego.

Jednocześnie wart dostrzeżenia jest fakt, że gdyby dopuścić do oceny, jakiej domaga
się Zamawiający, oznaczałoby to akceptację możliwości konkretyzacji warunków udziału w
postępowaniu w oparciu o opis przedmiotu zamówienia na etapie oceny uprawnień
wykonawcy, co stoi w sprzeczności po pierwsze, z uprawnieniem Zamawiającego do
formułowania warunków udziału w postępowaniu, po drugie, z obowiązkiem wyartykułowania
rzeczonych warunków w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, po trzecie, z możliwością
oceny spełniania przedmiotowych warunków jedynie w okolicznościach ich sformułowania i w
konsekwencji, co prowadziłoby do naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b ustawy
Pzp. Stąd też czynności Zamawiającego nie zasługują na ochronę.

Dodać również należy, że Zamawiający domaga się oceny spełniania spornego
warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów, których tak szeroki zakres nie
był wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zabieg ten nie może spotkać się aprobatą,
bowiem gdyby to przyjąć, doszłoby do naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
który uprawnienie dla określenia katalogu tych dokumentów przypisuje zamawiającemu,
wiążąc ocenę spełniania rzeczonych warunków z tymi właśnie, określonymi przez
zamawiającego dokumentami.

Wreszcie, powyższe należy uznać za niedopuszczalne mając na uwadze przepis art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem wykonawcy muszą mieć wiedzę w oparciu, o jakie okoliczności i
dokumenty oferta będzie oceniania i informacja ta musi pochodzić od zamawiającego, który ją
upublicznia na określonym etapie postępowania.

1.2.
Niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez
nieprzedstawienie decyzji – zezwolenia na transport odpadów na cały okres
realizacji zamówienia.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut należy wskazać, że zachowuje aktualność
stanowisko Izby w zakresie rozważań natury ogólnej zaprezentowanych w pkt 1 ppkt 1.1.

W tym miejscu niezbędne jest wskazanie, że Zamawiający w części 5 pkt 5.3 ppkt
5.3.1. lit. a SIWZ sformułował warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub
uprawień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wskazując, że wykonawca spełni
przedmiotowy warunek, w zakresie zadania nr 1, jeśli wykaże, że posiada m.in. ważne
zezwolenie na transport odpadu o kodzie 19 12 12. Analogiczne warunki znalazły się w treści
ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł (część 6 pkt 6.1. ppkt 6.1.1.
SIWZ), że w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku wykonawca zobowiązany jest
przedłożyć m.in. kopię ważnego zezwolenia na transport odpadu o kodzie 19 12 12.
Powyższe oznacza, że uprawnienie do wykonywania przedmiotowego zamówienia
Zamawiający wiąże z posiadaniem przez wykonawcę ważnego zezwolenia na transport
odpadu o kodzie 19 12 12. Natomiast wykazanie tego uprawnienia (wykazanie spełniania
przedmiotowego warunku) winno nastąpić poprzez przedłożenie kopii ważnego zezwolenia na
transport odpadu o kodzie 19 12 12.

Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie kwestionował, że Odwołujący nie
legitymuje się ważnym zezwoleniem na transport odpadów o kodzie 19 12 12, ale że
zezwolenie to nie obejmuje całego okresu realizacji zamówienia.

Okoliczność, że przedmiotowe zezwolenie nie obejmuje okresu realizacji zamówienia
nie jest sporna pomiędzy stronami, jednakże, w ocenie Izby, nie ma żadnego znaczenia dla
oceny spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu, a tym samym nie mogła
stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Dostrzec bowiem należy, że Zamawiający nie sformułował warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego okresu obowiązywania rzeczonego zezwolenia na transport
odpadów o kodzie 19 12 12. Obowiązkiem Wykonawcy było przedłożenie przedmiotowego
zezwolenia, z zastrzeżeniem, co oczywiste, że miało być ważne na dzień składania ofert i tylko
w tym zakresie Zamawiający był uprawniony do oceny dokumentu przedłożonego przez
Odwołującego na okoliczność spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu.
Żadnego znaczenia nie ma okoliczność, że termin realizacji zamówienia jest dłuższy
niż okres obowiązywania przedmiotowego zezwolenia. Warunków udziału w postępowaniu nie
można bowiem odkodowywać na podstawie całokształtu postanowień zawartych w SIWZ i
treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający, jeśli skorzysta z uprawnienia do sformułowania
warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek ich opisania w treści ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz wskazania dokumentów, które służą
potwierdzeniu ich spełniania (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Wykonawca nie ma zatem

obowiązku ich domniemywania na podstawie innych postanowień SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, a tym samym Zamawiający nie był uprawniony do konkretyzowania spornego
warunku udziału w postępowaniu w świetle terminu realizacji zamówienia.

Podkreślić należy, że to Zamawiający decyduje o treści warunku udziału w
postępowaniu, bowiem przysługuje mu uprawnienie do jego sformułowania (oczywiście
uprawnienie to podlega kontroli w trybie środków ochrony prawnej). Uprawnienie to służy
zabezpieczeniu interesów Zamawiającego, który poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu uzyskuje narzędzie do weryfikacji wykonawców pod kątem zdolności do
realizacji zamówienia. Wadliwe czy też niedostateczne skorzystanie z tego instrumentu nie
powoduje, że Zamawiający ma możliwość naprawienia powyższego na etapie oceny ofert
poprzez odwołanie się do treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie, który nie normuje
rzeczonej materii. Ustawodawca bowiem wyraźnie odróżnił „warunki udziału w postępowaniu”
od innych instytucji Prawa zamówień publicznych, o czym była mowa wyżej, po to, aby
wykonawca i zamawiający mieli pewność co do podstaw oceny wykonawcy i jego oferty, a w
konsekwencji, żeby zapewniona była transparentność postępowania i realizacja zasad
wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Reasumując, skoro Zamawiający nie sformułował warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego okresu obowiązywania zezwolenia na transport odpadów o kodzie 19 12 12, to
nie ma podstaw do weryfikacji oceny uprawnień Wykonawcy w tym zakresie. Tym samym,
skoro Zamawiający to uczynił, a co więcej wyciągnął wobec Odwołującego negatywne
konsekwencji (wykluczenie z postępowania), to zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp należało uznać za trafny.

Twierdzenia Odwołującego na temat braku podstaw do sformułowania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień z określeniem okresu ich obowiązywania
ze względu na ograniczenie konkurencji pozostają poza oceną Izby, gdyż ocena czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania następuje przez pryzmat sformułowanych
warunków udziału w postępowaniu, bez weryfikacji ich zasadności. Ta mogłaby bowiem
nastąpić na etapie ich formułowania, no co już jest za późno, ze względu na upływ zawitego
terminu do ich kwestionowania (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).

1.3.
Niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie decyzji – zezwolenia na transport odpadów zamiennej bez
decyzji podstawowej.

Jak już zostało to wskazane, uprawnienia którymi winien legitymować się Wykonawca
Zamawiający wiązał z obowiązkiem posiadania ważnego zezwolenia na transport odpadów o

kodzie 19 12 12 (część 5 pkt 5.3 ppkt 5.3.1. lit. a SIWZ), zaś spełnienie tego warunku
następowało przez przedłożenie rzeczonego dokumentu (część 6 pkt 6.1. ppkt 6.1.1. SIWZ).


Odwołujący przedłożył, celem potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu, decyzję z dnia 24 sierpnia 2011 r. wydaną przez Starostę (…) (znak:
ORL-I.6233.13.2011) zmieniającą decyzję Starosty (…) z dnia 4 kwietnia 2008 r. (znak:
ORL.I.7644-6-9/08), którą udzielono Odwołującemu zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie zbierania i transportu odpadów. Z przedłożonej decyzji wynika, że pkt I.1. powołanej
decyzji z 2008 r. otrzymuje nowe brzmienie poprzez określenie rodzajów odpadów
przewidywanych do zbierania i transportu, a wśród nich wymieniono odpad o kodzie 19 12 12.
W pozostałej części decyzja nie uległa zmianie.

Odwołujący stoi na stanowisku, że skoro w decyzji zmieniającej określono rodzaje
odpadów przewidywanych do zbierania i transportu, w tym wymagany przez Zamawiającego
odpad o kodzie 19 12 12, to nieuprawione jest oczekiwanie Zamawiającego, że Odwołujący
winien przedłożyć również decyzję podstawową (pierwotną).

Izba tego poglądu nie podziela. Odwołujący bowiem pomija, że jakkolwiek z treści
decyzji zmieniającej wynika, że Odwołujący jest uprawniony do transportowania odpadów o
kodzie 19 12 12, to jednakowoż Zamawiający nie dysponuje pełną treścią zezwolenia na
transport odpadów, posiada bowiem jedynie decyzję, która nadaje nową treść decyzji
podstawowej w określonym zakresie.
Tym samym, po pierwsze nie można twierdzić, że Zamawiający dysponuje
zezwoleniem na transport odpadów o kodzie 19 12 12, dysponuje bowiem „częścią” tego
zezwolenia (w wersji zmienionej), po drugie, właściwe odkodowanie uprawnienia do transportu
odpadów, zdaniem Izby, może nastąpić jedynie w oparciu o pełną treść zezwolenia, zaś
przedłożona decyzja zmieniająca tej pełnej treści nie zawiera.
Należy sprzeciwić się forsowaniu takiego sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu, iżby dopuszczalne było prowadzenie tej oceny w zakresie praw
inkorporowanych w dokumencie w oparciu o dokument, część treści dokumentu, który
inkorporuje te prawa. Ocena warunku udziału w postępowaniu winna nastąpić na podstawie
pełnej treści zezwolenia, bowiem tylko taka w sposób niewątpliwy pozwala na stwierdzenie,
jaka jest w istocie treść tego prawa. Nietrudno sobie bowiem wyobrazić, że choć z treści decyzji
zmieniającej co do zasady może wynikać jakieś uprawnienie, to uprawnienie to w treści decyzji
podstawowej może podlegać ograniczeniom, czego nie stwierdzi się na podstawie decyzji
zmieniającej, która zwiera tylko treść zmienioną względem treści zawartej w decyzji
podstawowej.

W tym zakresie zwraca po pierwsze, uwagę fakt, że Odwołujący przedstawił decyzje
zmieniające pozwolenie zintegrowane, dostrzegając konieczność, a przynajmniej nie oponując
przeciwko uzasadnieniu przedłożenia nie tylko decyzji zmieniających, ale i decyzji
podstawowej, po drugie, jakkolwiek w pkt 1 ppkt 1.3., w którym sformułowano podstawę
zarzutu, Odwołujący wskazał, że przedłożono decyzję zamienną to należy podkreślić, że
sporna decyzja zmieniająca nie jest decyzją zamienną.

Odnośnie argumentacji, że Zamawiający na podstawie pozwolenia zintegrowanego
mógł ustalić uprawnienie Odwołującego do transportu odpadów o kodzie 19 12 12 wskazać
należy, że skoro Odwołujący przedłożył decyzję dotyczącą zezwolenia na transport odpadów,
to należy przyjąć, że Odwołujący domaga się weryfikacji spornego warunku udziału w
postępowaniu w oparciu o przedmiotowy dokument, w przeciwnym razie rzeczonej decyzji by
nie złożył. Przypomnieć w tym miejscu należy Odwołującemu, że jakkolwiek katalog
dokumentów, które należy złożyć celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu
określa zamawiający (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), to o tym, jakie dokumenty zostaną
złożone decyduje wykonawca i w tym zakresie poddaje się ocenie. Zatem, Zamawiający nie
miał podstaw do pominięcia przedmiotowej decyzji zmieniającej.

Co więcej, zbieranie odpadów oraz transport odpadów wymagało na gruncie ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t.j. Dz.U.2010.185.1243 ze zm.) uzyskania zezwolenia,
z zastrzeżeniem art. 31 ust. 1, art. 32 ust. 1 oraz art. 33 ust. 1a i 4 (art. 28 powołanej ustawy)
niezależnie od posiadania pozwolenia zintegrowanego
.
Oznacza to, że na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów prawa, w warunkach wymagających wydania pozwolenia
zintegrowanego, istniał obowiązek uzyskania zezwolenia na transport odpadów. Zatem,
przedłożenie zezwolenia na transport jest niezbędne, skoro stanowiło podstawę prowadzenia
działalności w tym zakresie i co do zasady zachowuje ważność (art. 233 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. z 2016 r., poz. 1987 ze zm.).

Nie ma racji Odwołujący, że skoro Zamawiający nie określił dodatkowych kryteriów
potwierdzania spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu, to tym samym, brak
podstaw do żądania decyzji podstawowej w sytuacji, gdy Odwołujący przedstawił decyzję
zmieniającą. Raz jeszcze należy bowiem podkreślić, że zezwolenie na transport odpadów nie
tylko zawarte jest w przedłożonej decyzji zmieniającej, ale i podstawowej. Zatem, skoro treść
zezwolenia może wynikać z kilku (z ciągu) decyzji, to powoduje to, że Zamawiający nie miał
obowiązku kreowania dodatkowych kryteriów, bowiem pod pojęciem zezwolenia w tych
konkretnych okolicznościach faktycznych kryje się kilka decyzji.

Na marginesie należy jedynie wskazać, że zarówno działanie Odwołującego, jak i
Zamawiającego jest w tym zakresie niekonsekwentne, bowiem treść decyzji podstawowej

została zmieniona nie tylko mocą decyzji przedłożonej przez Odwołującego, ale również na
podstawie decyzji Starosty (…) z dnia 29 lipca 2010 r.

Reasumując, zdaniem Izby, przedłożenie decyzji podstawowej i decyzji zmieniającej
jest niezbędne dla ustalenia pełnej treści zezwolenia na transport. Za niewystarczające
natomiast należy uznać ustalenie rzeczonego uprawnienia w oparciu o niepełną treść
zezwolenia, jaką zawiera przedmiotowa decyzja zmieniająca. Za niewystarczające należy
uznać odwołanie się jedynie do treści pozwolenia zintegrowanego, skoro to zezwolenie na
transport stanowiło podstawę do wykonywania działalności w tym przedmiocie. Zatem, rację
ma Zamawiający, który domaga się przedłożenia decyzji podstawowej, z tym zastrzeżeniem,że jej brak nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Niezbędne jest bowiem skorzystanie z procedury
określonej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o czym szerzej będzie mowa niżej.

1.4.
Niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie dokumentu referencji bez oznaczenia daty ich wystawienia.

Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej wskazując, że warunek ten uzna za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że

wykonał lub wykonuje należycie usługę zagospodarowania odpadów komunalnych o kodzie
19 12 12 (frakcja nadsitowa) o łącznej masie co najmniej 10 000 Mg (zakres zrealizowany).

W celu potwierdzenia spornego warunku należało przedłożyć wykaz usług, który służył
wykazaniu wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane oraz dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są w szczególności referencje (część 6 pkt
6.2. lit. a SIWZ). W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Normatywną podstawę przedmiotowe
postanowienie znajduje w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126).

Na tle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, czego Zamawiający nie dostrzega,że potwierdzeniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej jest w
szczególności wykaz usług, z zastrzeżeniem, że należyte ich wykonanie czy też wykonywanie
winno być potwierdzone za pomocą dowodów, którymi mogą być referencje.

Oznacza to, że referencje należy badać jedynie w aspekcie potwierdzenia należytego
wykonania czy też wykonywania referencyjnych usług, który to pogląd jest ugruntowany
zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. Wyjątkiem może być rażąca niespójność pomiędzy
referencjami a treścią wykazu usług, wtedy wskazuje się na konieczność wyjaśnienia
powyższego, ale za absolutnie niedopuszczalne należy uznać ocenę spełniania
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wyłącznie o dokument referencji.

Skoro zatem, z treści Wykazu usług wynika, że referencyjna usługa została
zrealizowana (wskazano okres jej realizacji) i powyższe znalazło potwierdzenie w treści
referencji, bowiem wskazano tam, że w określonym czasie (okresie) Odwołujący wykonał
przedmiotową usługę, a jednocześnie Zamawiający nie dysponuje dowodem na okoliczność
przeciwną (czyli, że usługa jest nadal wykonywana), to nie było podstaw do przyjęcia, że
rzeczona usługa jest jednak realizowana, a skoro tak, to nie jest istotna jest data wystawienia
referencji.
Brak daty wystawienia referencji może mieć znaczenie jedynie w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, bowiem w odniesieniu do tego rodzaju usług
zastrzeżono, że referencje powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Natomiast w niniejszej sprawie spełnienie tego wymogu nie może być
badane, bowiem rzeczone zastrzeżenie nie dotyczy usług zrealizowanych, a na takie powołuje
się Odwołujący. W konsekwencji, brak daty na przedmiotowym dokumencie referencji nie stoi
na przeszkodzie przyjęciu, że referencyjna usługa została wykonana należycie.

Niezależnie od tego, że z treści referencji nie można wnioskować o referencyjnej
usłudze, za wyjątkiem należytego jej wykonania, a już tym bardziej ustalać jej cech z
pominięciem czy też nawet wbrew treści Wykazu usług, co uczynił Zamawiający, to
podkreślenia wymaga, że nawet gdyby oprzeć się wyłącznie na treści Wykazu usług, to
absolutnie nie ma podstaw do przyjęcia, że referencyjna usługa jest nadal wykonywana. Zwrot
„zlecone prace wykonuje rzetelnie, terminowo (…)” zawarty w treści referencji w kontekście
stwierdzenia, również zawartego w treści referencji, że „w okresie od 07.01.2014 r. do
30.01.2015 roku, spółka M.-B. S.A. wykonała usługi (…)” nie może być tłumaczony inaczej niż
jako sposób, w jaki Spółka wykonuje usługi.

Stwierdzenie, że dokument nieopatrzony datą nie ma cech dokumentu jest absolutnie
pozbawione uzasadnienia w świetle art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 77
3
k.c., który zwiera
normatywną definicję dokumentu stanowiąc, ze dokumentem jest nośnik informacji
umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Uzupełniająco należy podać, że również bak daty
nie odbiera dokumentowi cech dokumentu prywatnego (art. 245 k.p.c.), bowiem tylko

dokumenty niepodpisane nie stanowią dokumentu w rozumieniu art. 245 k.p.c. (por. wyrok SN
z dnia 9 grudnia 1980 r., II URN 171/80, OSP 1981, z. 7, poz. 126).

Okoliczność, na którą wskazywał Zamawiający, że w referencji znajdują się nieaktualne
dane dotyczące siedziby i wysokości kapitału zakładowego ich Wystawcy nie ma żadnego
znaczenia, biorąc pod uwagę, że referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania czy
też wykonywania zamówienia. Wnioskowanie z powyższego faktu, że referencje są
„zaprzeszłe” jest nieuprawnione. Jakkolwiek Zamawiający nie wyjaśnił, co kryje się pod
pojęciem „zaprzeszłe”, to należy domniemywać, że Zamawiający stoi na stanowisku, iż
pochodzą one z czasu wykonywania referencyjnej usługi, co nie ma oparcia ani w treści
Wykazu usług ani w treści referencji. Natomiast, jeśli by tę „zaprzeszłość” rozumieć jako
wydanie referencji wcześniej niż w okresie 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
to argument ten jest nietrafny, bowiem w świetle przedłożonych dokumentów nie budzi
wątpliwości, że referencyjna usługa została wykonana, a zastrzeżenie związane z datą
wydania referencji dotyczy tylko usług nadal wykonywanych. Nadto, co najważniejsze, za
absolutnie nieuprawnione, zdaniem Izby, należy uznać domniemywanie z danych zawartych
na listowniku firmy o referencyjnej usłudze, wbrew treści zawartych w dokumencie
zamieszczonym na tym listowniku.

2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez błędne stwierdzenie,
iż Odwołujący zataił informacje świadczące, iż nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.

Na gruncie powołanego przepisu jedną z przesłanek skutkujących wykluczeniem
wykonawcy z postępowania jest fakt zatajenia informacji, które służą stwierdzeniu, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wskazana przesłanka zaktualizuje się
w szczególności w okolicznościach, w których wykonawca nie poda informacji istotnych z
punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu lub też inaczej, ich
podanie skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania, dlatego też wykonawca
zdecydował się na ich zatajenie.

W niniejszej sprawie Zamawiający stoi na stanowisku, że zatajenie informacji przez
Odwołującego, iż decyzją z dnia 23 września 2016 r., znak: DOW-S-V.7222.23.2015.MC.AP,
Ldz. 2096/09/2016, Marszałek Województwa (…) cofnął Spółce M.-B. S.A., (…), bez
odszkodowania, decyzję Wojewody (…) Nr PZ 114/2007 z dnia 27 lipca 2007 r., znak:
SR.IV.6619/W63/5/06/07, udzielającą pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji
zlokalizowanych w (…), o nazwie: „Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne
o zdolności przyjmowania ponad 10 Mg odpadów na dobę z wydzieloną kwaterą do
składowania odpadów niebezpiecznych zawierających azbest” oraz „Z. R. O.; odzysk
odpadów niebezpiecznych o zdolności przetwarzania ponad 10 Mg na dobę” oraz zmieniającą
tą decyzję: decyzję Marszałka Województwa (…) Nr PZ 114.1/2010 z dnia 11 czerwca 2010
r. znak: DM-S.V.7650-2060/06/10, Ldz.V/AKo/7650-78/170-111/09 powoduje, że zasadne
jest przyjęcie, iż Odwołujący zataił informacje istotne dla oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu.

Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający choć dostrzegł, że od przedmiotowej
decyzji cofającej decyzję, udzielającą pozwolenia zintegrowanego Odwołujący wniósł
odwołanie, a to jednak nie wyciągnął z powyższego prawidłowych wniosków.

Po pierwsze bowiem, decyzja mocą której cofnięto pozwolenie zintegrowane nie ma
przymiotu ostateczności w rozumieniu przepisu art. 16 ust. 1 k.p.a., a zatem nie można jej
przypisać cech trwałości dopóty, dopóki organ drugiej instancji nie wyda rozstrzygnięcia w
przedmiocie wniesionego odwołania. Konkludując, należy stwierdzić, że pozwolenie
zintegrowane nie zostało „skutecznie” cofnięte, skoro na obecnym etapie postępowania
decyzja, którą cofnięto rzeczone pozwolenie podlega kontroli w normalnym toku instancji.
Zatem, decyzja mocą której cofnięto pozwolenie zintegrowane jest nieostateczna.

Po drugie, przepisy art. 130 § 1 i 2 k.p.a. ustanawiają dwie zasady dotyczące
wykonalności
decyzji
nieostatecznej:
po
pierwsze,
zasadę
niewykonalności
(niewykonywania) decyzji przed upływem terminu do wniesienia odwołania, po wtóre, zasadę
bezwzględnej suspensywności odwołania, czyli wstrzymania z mocy prawa wykonania
decyzji, od której wniesiono odwołanie w terminie.

Powyższe oznacza, że decyzja będąca podstawą cofnięcia odwołania jest
nieostateczna i nie podlega wykonaniu, a zatem Odwołujący skutecznie może posługiwać się
decyzją udzielającą mu pozwolenia zintegrowanego. Decyzja ta pozostaje bowiem w obrocie,
a skutkiem tego Odwołujący może korzystać z uprawnień nadanych mu rzeczoną decyzją. W
konsekwencji Odwołujący może posługiwać się przedmiotową decyzją w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Nie jest więc tak, jak twierdzi Zamawiający, że informacja o cofnięciu pozwolenia
zintegrowanego i toczącym się postępowaniu odwoławczym w tym przedmiocie, której
Odwołujący nie podał Zamawiającemu, mogłaby mieć jakikolwiek wpływ na ocenę spełniania
warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie posiadania wymaganych uprawnień.
Odwołujący z uprawnień wynikających z pozwolenia zintegrowanego może korzystać, gdyż
jak wskazano wyżej, przedmiotowa decyzja pozostaje w obrocie, wobec faktu, że decyzja o
cofnięciu przedmiotowej decyzji nie jest ostateczna i wykonalna, a w konsekwencji pozwolenie
zintegrowane może służyć wykazaniu, że Odwołujący posiada zezwolenie na odzysk odpadów
o kodzie 19 12 12.

W tym kontekście nie może być mowy o jakimkolwiek zatajeniu informacji, które mają
wpływ na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu, skoro rzeczone pozwolenie
zintegrowane pozostaje w mocy i Odwołujący może z niego korzystać. Nawet więc, gdyby
Odwołujący poinformował Zamawiającego o wydaniu decyzji, którą cofnięto pozwolenie
zintegrowane i wniesieniu odwołania, powyższe nie mogłoby skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla Odwołującego, o jakich mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp.

Okoliczność, na którą wskazywał Zamawiający, że należy się rychle spodziewać
decyzji Ministra Środowiska w przedmiocie rozstrzygnięcia odwołania od decyzji cofającej
przedmiotowe pozwolenie zintegrowane, jest nie tylko nie potwierdzona, ale i irrelewantna dla
sprawy. Po pierwsze, spodziewane wydanie decyzji przez Ministra Środowiska w nieodległym
czasie nie ma znaczenia w świetle przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Po drugie,
powyższe stwierdzenie Zamawiającego zdaje się sugerować, że rozstrzygnięcie MinistraŚrodowiska będzie dla Odwołującego niekorzystne, co nie znajduje podstaw i co ważniejsze,
zdarzenie przyszłe i niepewne nie może być podstawą do stwierdzenia zatajenia informacji
przez Odwołującego, bo przecież wyniku tego rozstrzygnięcia Odwołujący nie zna.
Trudno sobie wyobrazić, aby Odwołujący informował, że być może wystąpią w
przyszłości takie okoliczności, które będą miały wpływ na spełnianie warunków udziału w
postępowania. Brak podstawy normatywnej do takiego działania, przepis art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp referuje bowiem do zatajenia takich informacji, które mają wpływ na potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu nie w przyszłości, ale na moment składania ofert. Co
więcej, z powołanego przepisu nie wynika, jak chciałby tego Zamawiający, żadna zasada
lojalności i obowiązek informowania o potencjalnym ryzyku utraty określonych uprawnień.

Natomiast zwrócić należy uwagę Zamawiającemu, że może on wykluczyć wykonawcę
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 12 ustawy
Pzp).

Na gruncie przedmiotowej sprawy nie można więc mówić o zatajeniu informacji
istotnych z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co czyni
zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zasadnym. Skoro zaś nie ma mowy
o zatajeniu informacji, to rozważanie, czy u podstaw tego działania było rozmyślne działanie
czy też rażące niedbalstwo jest bezprzedmiotowe.

Dodatkowo wskazać należy, że nie sposób przypisać Odwołującemu wprowadzenia w
błąd Zamawiającego poprzez złożenie oferty na odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie
19 12 12 w ilości 17 000 Mg/rok w kontekście ilości wskazanych odpadów możliwych do
zagospodarowania, a wynikających z pozwolenia zintegrowanego. W tym zakresie należy
zwrócić uwagę, że Zamawiający warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wymaganych uprawnień nie postawił w przedmiocie ilości odpadów, o czym szerzej była mowa
wyżej. Zatem, nie można czynić na kanwie powyższego rozważań dotyczących wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. Skoro bowiem nie sformułowano warunku, że wymagane uprawnienie
winno umożliwiać odzysk odpadów o kodzie 19 12 12 w ilości 17 000 Mg/rok, to tym bardziej
brak podstaw do stwierdzenia, że wprowadzono Zamawiającego w błąd odnośnie warunku,
który de facto nie istnieje.
3. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów.
Jeśli idzie o decyzję udzielającą Odwołującemu pozwolenia zintegrowanego i decyzję
mocą, której cofnięto rzeczone pozwolenie, Izba w odniesieniu do powyższych dokumentów
nie dostrzega podstaw do zastosowania procedury, o jakiej mowa w art. 26 ust. 3 czy ust. 4
ustawy Pzp, bowiem podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o
przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie był fakt stwierdzenia niespełniania warunku udziału
w zakresie uprawnień wobec zaniechania zastosowanej wskazanej procedury, ale błędna
ocena prawa pozwolenia zintegrowanego, w świetle postawionego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie uprawień oraz błędna ocena skutków, jakie wywołuje nieostateczna
decyzja cofająca pozwolenie zintegrowane. Zatem, wadliwe wykluczenie Odwołującego z
postępowania związane jest z błędną oceną prawną określonych okoliczności, stąd też ta
ocena musi zostać powtórzona.
Natomiast,
skoro
pozwolenie
zintegrowane
jest
prawidłowe
na
gruncie
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i w świetle tego warunku nie budzi
wątpliwości, to nie ma podstaw do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia czy też
uzupełnienia rzeczonego dokumentu (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp), zatem zarzut
Odwołującego w tym przedmiocie jest nieuzasadniony. Jeśli idzie zaś o decyzję, którą cofnięto
pozwolenie zintegrowane to w tym zakresie brak podstaw do wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień, bowiem ocena skutków tego stanu rzeczy musi nastąpić przez pryzmat
przepisów prawa, a nie okoliczności podanych przez Odwołującego.

Natomiast, jeśli chodzi o decyzję zmieniającą zezwolenie na transport, to w ocenie
Izby, rację ma Zamawiający, że w świetle sformułowanego w tym przedmiocie warunku udziału
w postępowaniu, przedłożenie decyzji zmieniającej, która nie odzwierciedla pełnej treści
zezwolenia na transport odpadów jest niewystarczające, nawet przyjmując, że z treści decyzji
zmieniającej wynika uprawnienie do transportu odpadów o kodzie 19 12 12. Transparentność,
rzetelność oceny i równe traktowanie wykonawców wymaga, aby weryfikacja warunku udziału
w postępowaniu następowała przez pryzmat pełnej treści zezwolenia na transport. Zatem, w
tych okolicznościach niezbędne było wezwanie Odwołującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do uzupełnienia decyzji podstawowej - decyzji Starosty (…) z dnia 4 kwietnia 2008
r., znak: ORL.I.7644-6-9/08 w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie przez wykonawcę M.-
B. S.A. z siedzibą w (…) działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów, co Izba
nakazała.
Za pozbawione podstaw prawnych należy bowiem uznać wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z tej przyczyny, że Odwołujący
nie przedłożył rzeczonej decyzji podstawowej udzielającej zezwolenia na transport odpadów,
w sytuacji braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, które
to wezwanie, w świetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter obligatoryjny.

Nieopatrzenie dokumentu referencji datą po pierwsze, nie stoi na przeszkodzie
stwierdzeniu, że usługa została wykonana czy jest wykonywana należycie, skoro w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z usługą wykonaną, a w odniesieniu do tego rodzaju usług termin
wystawienia referencji nie został określony. Po drugie, immanentną cechą dokumentu nie jest
data jego wystawienia, a zatem nie ma podstaw do twierdzenia, że nie mamy do czynienia z
dowodem w postaci dokumentu. Okoliczności te stanowią element oceny dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego, która winna być dokonana przez Zamawiającego, a w
związku z tym nie ma podstaw, aby dokument referencji uzupełniać czy też wyjaśniać (art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp), a tym samym zarzut Odwołującego należało uznać za nietrafny.

4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania
wskutek bezzasadnego wykluczenia Odwołującego.

Za trafny, zdaniem Izby, należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, choć nie z przyczyn, na które wskazywał Odwołujący i które legły u podstaw
zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego.
Nawet bowiem, gdyby zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia Odwołującego z
postępowania, to przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie mógłby znaleźć zastosowania,
gdyż dotyczy postępowań dwuetapowych, do których nie zalicza się postępowanie
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zwrócić bowiem należy uwagę, że w świetle
powołanego przepisu zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert. Tymczasem w niniejszym postępowaniu z taką sytuacją
nie mieliśmy do czynienia, bowiem Odwołujący nie został przed złożeniem oferty wykluczony
z postępowania czy też nie został zaproszony do składania ofert. Jak już wskazano, nie było
możliwości, aby te okoliczności się ziściły w warunkach niniejszej sprawy, skoro te instytucje
nie występują w przetargu nieograniczonym.
Natomiast zwrócić należy uwagę Zamawiającemu, że wykluczenie wykonawcy ex lege
wywołuje skutek w postaci uznania takiej oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), nie
wymaga zatem podjęcia dodatkowych czynności przez Zamawiającego. Zatem, gdyby
potwierdziły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, co w niniejszej
sprawie nie miało miejsca, Zamawiający wtenczas winien poinformować Odwołującego o
skutku wynikającym z przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a nie odrzucać ofertę na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Dalej zwrócić należy uwagę, że Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o
przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stwierdzając, że w niniejszym postępowaniu nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odrzucenie oferty Odwołującego, jako jedynej w
tym postępowaniu, Zamawiający wiąże z wykluczeniem Odwołującego z postępowania
(odrzucenie oferty na skutek wykluczenia – art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Tymczasem brak
było podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), jak również nie zaktualizowały się przesłanki do
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp, o czym
będzie mowa poniżej.

5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie,
iż
udzielenie
zamówienia
Odwołującemu
spowodowałoby
naruszenie
bezpieczeństwa publicznego.

Przed przystąpieniem do rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu należy uczynić kilka
uwag natury ogólnej. Po pierwsze, Zamawiający dokonując określonych czynności powinien
to czynić w sposób konsekwentny i jednoznaczny. Z mocy bowiem przepisu art. 92 ust. 1 pkt
3 i 4 ustawy Pzp ma obowiązek informować o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni i
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Powyższe oznacza, że prawo nie zna
alternatywnego sposobu dokonywania czynności. Zamawiający dokonując oceny winien mieć
pewność, co do wyniku tej oceny, a nie jej warunkować w taki sposób, jak uczynił
Zamawiający, że Odwołujący podlega wykluczeniu, a alternatywnie jego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp. W tych okolicznościach nie dziwi
fakt postawienia przez Odwołującego zarzutu niejako z ostrożności procesowej, choć
Zamawiający nie powinien stwarzać podstaw do formułowania zarzutów w ten sposób. Nie ma
bowiem „gorszej” czy „lepszej” podstawy wykluczenia wykonawcy czy też odrzucenia jego
oferty.
Po drugie Zamawiający w swoich działaniach jest wysoce niekonsekwentny. Sam
bowiem w części 8 pkt 8.24 SIWZ wskazał, że prowadzi postępowanie z zastosowaniem
przepisu art. 24aa ustawy Pzp, a to oznacza, iż najpierw dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast analiza pisma
Zamawiającego z dnia 23 marca 2017 r. pokazuje, że Zamawiający zupełnie o tym zapomniał
i pominął przepis art. 24 aa ustawy Pzp. Zamawiający zrobił dokładnie odwrotnie, najpierw
dokonał oceny Wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyniąc
kluczowym rozstrzygnięcie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a alternatywnie
wskazał, że zachodzą również przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego.
Niekonsekwencja Zamawiającego jest tym większa, że wzywając Odwołującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających
warunki udziału w postępowaniu (pismo z dnia 3 marca 2017 r.) wskazał, ż oferta
Odwołującego została najwyżej oceniona, a następnie w kolejnym piśmie (pismo z dnia 23
marca 2017 r.) informuje o podstawach do odrzucenia oferty Odwołującego.
Na tym tle należy wskazać, że myli się Odwołujący stwierdzając, iż skoro Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania oznacza to, że nie dokonywał oceny oferty
Odwołującego. Sam Odwołujący formułując to stanowisko wydaje się, że nie dostrzegł, iż
Zamawiający wskazał na przepis art. 24 aa ustawy Pzp, który znajduje w tym postępowaniu
zastosowanie.

Przechodząc o oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp
wskazać należy, że powołany przepis kreuje dla zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty,
jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa
państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.

Właściwe odkodowanie normy zawartej w ww. przepisie, zdaniem Izby oznacza, po
pierwsze, że pomiędzy przyjęciem oferty a naruszeniem bezpieczeństwa publicznego lub
istotnego interesu bezpieczeństwa państwa musi istnieć bezpośredni związek przyczynowy,
po drugie, że wskazanych skutków, związanych z przyjęciem oferty nie można w inny sposób
uniknąć.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący
trafnie wskazał, iż nie istnieje bezpośredni związek przyczynowy pomiędzy przyjęciem oferty
a naruszeniem bezpieczeństwa publicznego. Twierdzenie, że odpady będą długo zalegać w
oczekiwaniu na przetworzenie, będą się przesypywać, a mając na uwadze ich łatwopalność,
stanowić będą zarzewie pożaru, a przez to wzrośnie ryzyko wybuchu pożaru, pozostają
nieudowodnione i stanowią pewną hipotezę, co do wystąpienie wskazywanych okoliczności.
Tymczasem, zdaniem Izby, tak dolegliwy skutek, jakim jest odrzucenie oferty wykonawcy,
wyciągnięty względem wykonawcy na podstawie pewnych założeń co do ziszczenia się
przesłanek warunkujących bezpieczeństwo publiczne nie jest uzasadniony.

Zadaniem Izby, nie ziściła się również druga z przesłanek, a mianowicie, że
bezpieczeństwa publicznego czy też istotnego interesu bezpieczeństwa państwa nie można w
inny sposób zagwarantować niż poprzez odrzucenie oferty wykonawcy.
W ocenie Izby, okoliczności wskazywane przez Zamawiającego, a zawarte w
uzasadnieniu przedłożonej przez M.-B. S.A. decyzji nr PZ 114.2/2016 z dnia 15 września 2016
r. Marszałka Województwa (…) zmieniającej treść pozwolenia zintegrowanego: „(...) ilość
pożarów, do dnia 18 sierpnia 2016 r. wzrosła do 38 (...) interwencja w sierpniu była kolejną
związaną z niewłaściwym zabezpieczeniem zakładu przed dostępem osób nieupoważnionych
(...) teren, na którym zlokalizowane jest przedmiotowe składowisko odpadów, jak i Zakład
Recyklingu
Odpadów,
jest
niewłaściwie
zabezpieczony
przed
dostępem
osób
nieupoważnionych. W tym miejscu należy zwrócić szczególną uwagę, iż obie instalacje
zlokalizowane są w bezpośredniej odległości, co ma znaczenie przy pożarach, ponieważ w
przypadku podpalenia jednej z nich, istnieje ryzyko zajęcia ogniem drugiej instalacji. Istotną
kwestią dot. bliskości obu instalacji jest także fakt, że w Z. R. O. funkcjonuje instalacja do
produkcji paliwa alternatywnego, a więc odpady poddawane odzyskowi w tej instalacji są
niewątpliwie odpadami o właściwościach palnych. Dodatkowo, w kwestii bezpośredniej
bliskości obu instalacji, należy zwrócić uwagę na fakt, że w trakcie przeprowadzonej przez

Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (...) stwierdzono, że odpady
wykorzystywane do odzysku w Z. R. O. przesypywały się na kwaterę nr IV (...)" świadczą o
tym, że wskazywanego zagrożenia bezpieczeństwa publicznego można uniknąć w inny
sposób niż przez odrzucenie oferty Odwołującego.
Powołane okoliczności, jeśli je przyjąć, wskazują na istnienie pewnych
nieprawidłowości związanych z prowadzeniem składowiska odpadów przez Odwołującego,
ale te nieprawidłowości, czy też niedopuszczenie do przedmiotowych nieprawidłowości nie
mogą być eliminowane w drodze odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze, nie jest to
właściwy środek. Instrumentem właściwym do wyeliminowania nieprawidłowości związanych
z gospodarką odpadami na składowisku Odwołującego nie jest odrzucenie oferty, ale właściwy
nadzór ze strony organów administracji publicznej, w tym wojewódzkiego inspektora ochronyśrodowiska czy też państwowego inspektora ochrony środowiska (wystarczy wskazać
chociażby na przepis art. 140 powołanej ustawy o odpadach) oraz organów wydających
właściwe zezwolenia w przedmiocie prowadzonej przez Odwołującego działalności.
Zdaniem Izby, nieadekwatnym jest sięganie po narzędzia określone w Prawie
zamówień publicznych (odrzucenie oferty wykonawcy) w okolicznościach, w których chodzi o
zagwarantowanie bezpieczeństwa związanego z eksploatacją składowiska odpadów. To
bezpieczeństwo powinno być bowiem zagwarantowane przez właściwe organy pełniące
nadzór nad tego rodzaju działalnością i posiadające instrumenty do zapewnienia tego
bezpieczeństwa. Ewentualna indolencja organów w tym zakresie nie może być podstawą do
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Z całą
mocą należy bowiem podkreślić, że przepis ten ma charakter wyjątkowy i pozwala na
odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, w której nie ma dostępnych narzędzi, aby w inny
sposób niż przez odrzucenie oferty zagwarantować bezpieczeństwo publiczne. Z tych
względów zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b należało uznać za słuszny.

7. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż
oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z SIWZ, wskutek niezaoferowania
unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 12, a wyłącznie ich odzysku.
W ocenie Izby zarzut ten jest bezprzedmiotowy, bowiem analiza treści decyzji
Zamawiającego z dnia 23 marca 2017 r. w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty skłania do wniosku, a wskazuje na to zarówno
uzasadnienie prawne, jak i faktyczne podane przez Zamawiającego w treści rzeczonej decyzji,że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie było stwierdzenie jej niezgodności z treścią
SIWZ, a więc zaoferowanie innego świadczenia niż to, którego oczekiwał Zamawiający.

Stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawca oferował jedynie odzysk rzeczonych
odpadów, a nie ich unieszkodliwienie”, biorąc pod uwagę, że padło w kontekście spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień należy wiązać właśnie
z rzeczonymi uprawnieniami, tym bardziej, że referują one do owego odzysku, a nie jak
Zamawiający zdaje się twierdzić, do unieszkodliwiania. Pierwotnie bowiem warunek ten
nawiązywał do unieszkodliwiania, ale w wyniku zmiany (30 grudnia 2016 r.) zdecydowano się
uprawnienia ograniczyć jedynie do odzysku.

Wskazany sposób rozumienia analizowanego zwrotu, choć zawiera stwierdzenie, że
„Wykonawca oferował” znajduje potwierdzenie w stanowisku Zamawiającego, który w toku
rozprawy potwierdził, że w jego ocenie „Odwołujący zaoferował świadczenie zgodne z
przedmiotem zamówienia”. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp uznano za nieuzasadniony.

Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że brak podstaw do uwzględnienia
odwołania, bowiem gdyby nawet przyjąć, że weryfikacja Odwołującego i ocena jego oferty
powinna być pozytywna, to przy przyjęciu, że sporne warunki udziału w postępowaniu,
zwłaszcza dotyczące uprawnień, należy interpretować literalnie, bez sięgania do opisu
przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie uzyskałby właściwego zabezpieczenia własnych
interesów, a zatem czynność unieważnienia postępowania i tak byłaby uzasadniona choć z
innej podstawy, stwierdzić należy, że Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów (art.
192 ust. 7 ustawy Pzp), zaś przedmiotem odwołania mogą być wyłącznie czynności podjęte
lub zaniechane przez zamawiającego, a nie ich zapowiedzi. Skoro zatem Zamawiający
dokonał unieważnienia postępowania w oparciu o konkretny przepis, to ocena tej czynności
musi nastąpić w świetle tego przepisu, a nie na podstawie okoliczności, które, jak się zdaje
Zamawiającemu, mogą również stanowić przesłankę unieważnienia postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 639/17 z dnia 2017-04-25
• Sygn. akt KIO 632/17 z dnia 2017-04-24
• Sygn. akt KIO 621/17 z dnia 2017-04-24
• Sygn. akt KIO 620/17, KIO 627/17 z dnia 2017-04-24