rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 457/17
KIO 457/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) R.Ł., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Z.U.B. R.Ł., (...), 2) B.O.I.M.P.sp. z o.o. sp.k., (...), 3) I.S. sp. z
o.o., (...)w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) R.Ł., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Z.U.B. R.Ł., (...), 2) B.O.I.M.P.sp. z o.o. sp.k., (...), 3) I.S. sp. z
o.o., (...)w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) R.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.B. R.Ł.,
(...), 2) B.O.I.M.P.sp. z o.o. sp.k., (...), 3) I.S. sp. z o.o., ul. (...), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) R.Ł., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Z.U.B. R.Ł., (...), 2) B.O.I.M.P.sp. z o.o.
sp.k., (...), 3) I.S. sp. z o.o., ul. (...),tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:1)
R.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.B. R.Ł., (...), 2)
B.O.I.M.P.sp. z o.o. sp.k., (...), 3) I.S. sp. z o.o., (...)na rzecz zamawiającego:
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 457/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa czterech hangarów
lekkich na terenie kompleksu wojskowego w Leźnicy Wielkiej”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lipca 2016 r. pod
numerem 2016/S 141-254316.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia przez Zamawiającego rzeczonego postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, iż prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający po
otwarciu ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, unieważnił
postępowanie, o czym poinformował zawiadomieniem z dnia 1 marca 2017 r. Dalej
Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że: „Zamówienie
było realizowane w oparciu o Projekt Inwestycji Budowlanych w latach 2017 - 2022, w
zakresie zadań ujętych w planie na rok 2017, natomiast w wyciągu ze zaktualizowanego
„Projektu Planu Inwestycji Budowlanych w tatach 2017 – 2022” zadanie będące
przedmiotem Postępowania nie zostało uwzględnione i wskazane jako zadanie do realizacji
dla RZI w Bydgoszczy.”W konsekwencji, Zamawiający wskazał, że zachodzi przesłanka
braku zasadności dalszego prowadzenia zamówienia publicznego, a okoliczności powyższej
nie można było wcześniej przewidzieć.
Zdaniem Odwołującego, powyższe uzasadnienie stoi w oczywistej sprzeczności z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, albowiem w przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi
przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że aby
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający musi wykazać kumulatywne spełnienie następujących
przesłanek:wystąpiła istotna zmiana okoliczności, nie można było przewidzieć tych
okoliczności, prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
Przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć łącznie (kumulatywnie), a
brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie postępowania jest
niedopuszczalne. Oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonać należy
według stanu prawnego oraz stanu rzeczy istniejących w dacie dokonania tej czynności, z
zastrzeżeniem, iż przyczyny unieważnienia były niemożliwie do przewidzenia w dacie
wszczęcia postępowania”(tak przykładowo wyrok KIO z dnia 03.06.2014 r., sygn. akt: KIO
991/14).
Dalej Odwołujący podkreślił, że w wyroku KIO z dnia 27.02.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 176/09 wskazano, że art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp„dotyczyć może sytuacji, gdy
na skutek nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja
danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym.Przesłanka powyższa dotyczy zdarzeń
wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Zamawiający musiwykazać, że nastąpiła istotna zmiana okolicznościpowodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz że przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej wcześniej przewidzieć.”
Odwołujący podniósł, że w pierwszej kolejności, aby unieważnić postępowanie, musi
nastąpić istotna zmiana okoliczności, w orzecznictwie wskazuje się, że zmiana okoliczności
powinna być istotna, a ponadto musi rzeczywiście wystąpić, co oznacza, że nie spełnia tej
przesłanki jedynie możliwość jej wystąpienia(tak przykładowo wyrok KIO z dnia 07.05.2010
r., sygn. akt: KIO/U2P 628/1).
„Dla zastosowania przepisu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy p.z.p, należy stwierdzić po
pierwsze,że zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej
wystąpienia, a po drugie, że jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno
prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie
publicznym.Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi udowodnić, że wcześniej, czyli
w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie
można było przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie
postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym” (wyrok KIO zdnia 25.01.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 114/07).
Zdaniem Odwołującego, zmiana istotna oznacza zmianę, która może zaważyć na
konieczności udzielenia danego zamówienia, na osiągnięciu celów publicznych.
Po drugie, jak podał Odwołujący, zmiana musi być następstwem okoliczności, których
nie można było przewidzieć.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyroku KIO z dnia 07.11.2106 r., sygn. akt: KIO
1976/16 wskazano, „że istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej
przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej
wobec stron postępowania odwoławczego. Nic może być zatem uznana za okoliczność
nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron.”
„Istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć
charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron
postępowania odwoławczego.Nie może być uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka
zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron. Istotna zmiana okoliczności
musi wystąpić w dacie podejmowania czynności unieważnienia postępowania,na co
wskazuje posłużenie się przez ustawodawcę czasem przeszłym („nastąpiła”). Nie można
zatem powoływać się na okoliczność, która ulegnie zmianie dopiero w przyszłości.(...) Sam
zamiar zmiany przeznaczenia środków, jeżeli nie został przełożony na rzeczywistość, nie
może być uznany na stan nieodwracalny, którego nie można przezwyciężyć(wyrok KIO z
dnia 20.06.2016 r., sygn. akt: KIO 919/16).
Ostatnią przesłanką, jak podkreślił Odwołujący, konieczną do unieważnienia
postępowania jest fakt, że wskutek wystąpienia zmiany okoliczności, prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący podniósł, że interes zamawiającego nie może być utożsamiany z
interesem publicznym(wyrok SO w Gliwicach z 10.11.2005 r., sygn. akt: III Ca 855/05,
niepubl; wyrok SO w Warszawie z04.07.2005 r., sygn. akt: V Ca 419/05, niepubl.). Zdaniem
Odwołującego, interes publiczny powinien być przez Zamawiającego określony w sposóbścisły, tj. Zamawiający nie powinien ograniczyć się do stwierdzenia, że wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, lecz powinien nazwać ten interes, opisać go.
Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z
dnia 22.09.2009 r., sygn. akt: II CA 418/09, niepubl. wskazał,„iż możliwość zmniejszenia
wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym-nie można bowiem utożsamiać interesu publicznego z interesem
ekonomicznym zamawiającego, nawet jeśli zamawiającym jest podmiot świadczący usługi
leczenia ludności”.
Odwołujący podniósł, że brak interesu publicznego w wykonaniu zamówienia
powinien sprowadzać się do braku interesu publicznego w realizacji zamówienia, a nie w
możliwości zrealizowania zamówienia publicznego przez inny (publiczny) podmiot lub za
niższą stawkę.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że KIO wskazała w wyroku z dnia 20.02.2013 r.,
sygn. akt: KIO 304/13:„samo założenie, że po unieważnieniu niniejszego przetargu, przy
kolejnym zamówieniu, zamawiający ma potencjalną możliwość uzyskania niższych cen
świadczenia usługi, nie stanowi jeszcze okoliczności, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.Z takiego powodu można by
unieważnić każde postępowanie, w którym zamawiający nie jest zadowolony z uzyskanych
cen lub też widziałby możliwość uzyskania cen jeszcze niższych - w każdym bowiem
przypadku oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych leżą w interesie publicznym”.
Fakt, że zmiany ekonomiczne i przesunięcia budżetowe środków publicznych nie
stanowią podstawy do unieważnienia postępowania został potwierdzony, jak wskazał
Odwołujący, także w wyroku KIO z dnia 20.06.2012 r., sygn. akt :KIO 1171/12:„ze
„wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć”, nie można uznać podjętej w trakcie prowadzenia postępowania decyzji
zamawiającego o zmianie sposobu finansowania zamówienia ze środków budżetowych na środki pochodzące z uzyskanej pożyczki i wydanie środków pierwotnie przeznaczonych na
realizację zamówienia na inny cel”.
„Za przesłankę uzasadniającą zaistnienie podstaw unieważnieniapostępowania
zgodnie z art. 93 ust.1 pkt 6 Pzpniemożebyć uznany fakt przesunięcia środków
budżetowychi zmiany koncepcji budowy obiektu sportowego na skutek zmiany władz w
wyniku wyborów samorządowych”(wyrok KIO z dnia 29.03.2011 r., sygn. akt: KIO601/11,
www.uzp.gov.pl).
W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu nie zostały kumulatywnie
spełnione przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, okoliczności
wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie są
okolicznościami
nadzwyczajnymi,
niedającymi
się
przewidzieć,
niezależnymi
od
Zamawiającego. Rozważania Zamawiającego w tym zakresie, w opinii Odwołującego, są
ogólnikowe i nieprecyzyjne.
Zdaniem Odwołującego, w opisanym przypadku nie została spełniona pierwsza
przesłanka unieważnienia postępowania, a mianowicie zajście istotnej zmiany okoliczności.
Zamawiający, jak podał Odwołujący, powołuje się w uzasadnieniu swojej decyzji na Projekt
Planu Inwestycji Budowlanych. Oczywistym jest jednak, że Projekt Planumoże w sposób
istotny różnić się od Planu ostatecznego,
Przywoływana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia przetargu -
wewnętrzna relokacja zadań lub środków finansowych - w istocie, zdaniem Odwołującego,
nie nastąpiła, bowiem zgodnie z informacjami przedstawionymi w zawiadomieniu, Plan nie
uległ zmianie, a istnieje jedynie Projekt takiej zmiany.Powyższe samodzielnie, w ocenie
Odwołującego, uniemożliwia zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, nie wystąpiła także druga
przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a zatem wystąpienie zmiany niemożliwej do
przewidzenia.
Przyjmując, że ww. Projekt Planu został opracowany na szczeblu centralnym
Ministerstwa Obrony Narodowej, w ocenie Odwołującego, nie można z samego tego faktu
wyprowadzić argumentu, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było
wcześniej przewidzieć.
Odwołujący podniósł, że podmioty publiczne (w tym wypadku MON), realizując
zadania, które wymagają ogłoszenia zamówień, często wykonują te czynności za pomocą
wyspecjalizowanych jednostek organizacyjnych (RZI). Nie oznacza to jednak, że jednostka
taka może unieważniać przetarg w sytuacji zmian czy decyzji organizacyjnych, podjętych
przez kierownictwo podmiotu, którego jest częścią. Zmiana wywołana decyzją kierownictwa,
związana z relokacją zadań czy środków nie jest bowiem, zdaniem Odwołującego,
okolicznością zewnętrzną, lecz wewnętrzną.
Skoro zmiana okoliczności została wywołana przez samą jednostkę zamawiającą
(sensu largo, tj. jednostkę bądź podmioty jej podległe/nadrzędne) to,w ocenie Odwołującego,
nie może być mowy o okolicznościach, których nie można było przewidzieć.
Odwołujący podał, że opracowanie planów zadań, realizowanych przez Siły Zbrojne
RP, jest procesem rozciągniętym w czasie, wymagającym gromadzenia danych oraz ich
szczegółowej analizy. Organ dysponujący środkami finansowymi, mający w polu widzenia
inne zadania realizowane przez Siły Zbrojne RP, wymagające finansowania, powinien, jak
podkreślił Odwołujący, z najwyższą starannością dokonać podziału środków, uwzględniając
wszystkie okoliczności. Jeżeli organ tychstandardów nie spełnił, to zdaniem Odwołującego,
nie może to prowadzić do konsekwencji dla wykonawców w postaci unieważnienia
postępowania.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że z decyzji Zamawiającego nie wynika, aby
sama inwestycja nie miała być realizowana. Co więcej, jak podkreślił Odwołujący, skoro
Zamawiający miał zabezpieczone środki na realizację tej inwestycji (bo to był jego oczywisty
obowiązek, niezbędny do wszczęcia procedury o udzielenie zamówienia), to nie może teraz
nagle zaskakiwać wykonawcy i zmieniać tego stanu rzeczy. Ubocznie zauważenia wymaga,
w ocenie Odwołującego, że jeszcze w połowie lutego Zamawiający wzywał Odwołującego do
przedstawienia choćby wzoru gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w
celu zawarcia umowy z Odwołującym.
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że interes publiczny nie jest tożsamy z interesem
Zamawiającego. Zamawiający, jak wyjaśnił Odwołujący, jest logistyczną jednostką wojskową
Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, podległą Ministrowi Obrony Narodowej. Jest to więc
wyspecjalizowany organ MON w zakresie prowadzenia w Siłach Zbrojnych działalności
inwestycyjnej. Zamawiający stanowi niejako jednostkę Sił Zbrojnych, odpowiedzialną za
przetargi.
Wewnętrzne dyspozycje i roszady budżetowe Zamawiającego lub jego jednostek
zwierzchnich (a więc - w szerokim rozumieniu tego pojęcia - statio fisci), nie powinny mieć,
zdaniem Odwołującego, wpływu na unieważnienie zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nie
wskazał nawet, czy zamówienie na budowę czterech hangarów lekkich na terenie kompleksu
wojskowego w Leźnicy Wielkiej nadal będzie realizowane, jednak przez inną jednostkę
organizacyjną, czy też zaniechano realizacji tego zamówienia,
Odwołujący wskazał, że w tym wypadku interes publiczny musi być na tyle istotny,
aby uzasadniał jego postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania.
Interes publiczny przeważa bowiem nad zasadą uczciwej konkurencji oraz uzasadnionych
interesów wykonawców jedynie w nadzwyczajnych okolicznościach,
Konkludując, Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw prawnych, jak i faktycznych
do unieważnienia przez Zamawiającego postępowania. Nie została bowiem spełniona,
zdaniem Odwołującego, żadna z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a
brak spełnienia choć jednej przesłanki powoduje, że unieważnienie nie może się ostać.
Potwierdza to także, jak podał Odwołujący, wyrok KIO z dnia 20.06.2006 r., sygn. akt:
KIO 919/16, KIO 937/16, KIO 938/16, KIO 939/16, KIO 943/16, KIO 944/16, KIO 946/16, KIO
947/16, KIO 949/16, KIO 951/16, wydany w bardzo zbliżonym stanie faktycznym.
Postępowanie będące podstawą wyrokowania, jak wyjaśnił Odwołujący, zostało
zorganizowane przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie. Postępowanie to
zostało unieważnione, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu, jak
podał Odwołujący, zamawiający wskazał, że otrzymał zawiadomienie, że środki finansowe
przeznaczone na realizację zamówienia zostaną wykreślone z planu zakupów na 2016 rok
oraz zostaną przeznaczone na inne zadania realizowane przez Siły Zbrojne RP.
Dalej Odwołujący podał, że Izba uwzględniła odwołanie na czynność unieważnienia,
w uzasadnieniu wskazując, że „sam zamiar (chęć) wykreślenia środków finansowych
przeznaczonych na zakup przedmiotów wyposażenia dla Sil Zbrojnych nie oznacza jeszcze że jest to stan trwały, a co za tym idzie, że wystąpiła już jakakolwiek zmiana okoliczności.
Sam zamiar zmiany przeznaczenia środków, jeżeli nie został przełożony na rzeczywistość,
nie może być uznany na stan nieodwracalny, którego nie można przezwyciężyć”.Dalej KIO
wskazała, jak podał Odwołujący, że „nie można się także zgodzić z tym, jakoby
przywoływana przez zamawiającego okoliczność była niemożliwa do przewidzenia.
Zamawiający niemożliwości przewidzenia zmiany okoliczności upatrywał w tym, że jest
dysponentem środków budżetowych III stopnia. Uważał, że skoro zamiar przesunięcia środków finansowych został mu zakomunikowany przez dysponenta wyższego stopnia, do
czego musiał się zastosować, to z jego punktu widzenia jest to okoliczność niemożliwa do
przewidzenia w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6Pzp. (...) Nie ulegało wątpliwości Izby, że
decyzyjność odnośnie wszczęcia i prowadzeniaprocedur o udzielenie zamówienia w takim
układziefunkcjonowała niena poziomie kierownika zamawiającego (Komendanta (...)
Regionalnej Bazy Logistycznej), ale na poziomie wyższym. W tej sytuacji należało dojść do
wniosku, że zmiana sytuacji polegająca na zamiarze przesunięcia środków finansowych
została wytworzona przez jedną ze stron, za którą należy rozumieć szeroko rozumiany Skarb
Państwa i nie może być przez tę stronę uznawana za zmianę zewnętrzną”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 1 marca 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że
„przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”.
W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji Zamawiający wskazał: „Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą
„Budowa czterech hangarów lekkich na terenie kompleksu wojskowego w Leźnicy”
prowadzone jest w oparciu o projekt Planu Inwestycji Budowlanych w latach 2017-2022.
W otrzymanym przez Zamawiającego wyciągu z zaktualizowanego „Projektu Planu
Inwestycji Budowlanych w latach 2017-2022 w zakresie zadań ujętych w planie na rok 2017,
zadanie będące przedmiotem prowadzonego postępowania nie zostało uwzględnione i
wskazane jako zadanie do realizacji dla RZI w Bydgoszczy.
W związku z powyższym zachodzi przesłanka braku zasadności dalszego
prowadzenia zamówienia publicznego. Okoliczności powyższej nie można było wcześniej
przewidzieć.
W orzecznictwie sądowym i Krajowej Izy Odwoławczej przyjęta została jedna linia
interpretacyjna art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p., która przyjmuje, że „zmianę okoliczności”
należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest
przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym.
Interes publiczny z kolei nie powinien być utożsamiany z interesem samego zamawiającego
ale raczej należy go rozumieć jako cel dla którego zaspokojenia realizowane miało być
zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne.
Zmiana okoliczności musi mieć charakter istotny, czyli faktycznie uniemożliwiający (a
nie utrudniający) realizację zamówienia według dotychczasowych założeń.
W przedmiotowym postępowaniu na obecnym jego etapie zaistniały wszystkie
powyższe przesłanki skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Decyzja o unieważnieniu podyktowana jest również
przepisami ustawy o finansach publicznych, która wymaga, aby zamawiający z sektora
finansów publicznych zaciągał zobowiązania w zakresie przewidzianym w swoim planie”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności odnosząc się do okoliczności powołanych przez
Odwołującego, a mianowicie, że Projekt Planu może w sposób istotny różnić się od Planu
Ostatecznego Odwołujący zdaje się stać na stanowisku, choć co przez to stwierdzenie
rozumie nie wyjaśnił, że nie można uznać za ostateczną zmianę okoliczności takich, które są
zawarte w Projekcie Planu Inwestycji Budowlanych, bowiem taka zmiana musiałaby wynikać
z Panu Ostatecznego. Jednakowoż Odwołujący nie dostrzegł, że Zamawiający prowadził to
postępowanie na podstawie właśnie Projektu Planu Inwestycji Budowlanych w latach 2017-
2022, co wynika wprost z Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania i co potwierdził
również przebieg rozprawy, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, a skoro tak, to istotna
zmiana, która ma charakter wiążący, może wynikać, a tym samym może być związana z
aktualizacją (korektą) tegoż Projektu Planu Inwestycji Budowlanych. Skoro bowiem
Zamawiający prowadził całą inwestycję na postawie Projektu Planu Inwestycji Budowlanych i
to był dokument, w którym przewidziano realizację tego zadania, a następnie na skutek
zmiany tego dokumentu, zadanie to zostało wykreślone z tego Projektu Planu, to zdaniem
Izby, nie ma podstaw do kwestionowania, że nie uczyniono tego w Planie Ostatecznym,
którego w ogóle jako podstawy prowadzenia inwestycji Zamawiający w jakichkolwiek
dokumentach nie wskazywał i którego obowiązku sporządzenia Odwołujący nawet nie
wykazał. Natomiast, co należy podkreślić, z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba
orzeka w granicach zarzutów, a więc okoliczności faktycznych i prawnych, wskazanych w
odwołaniu.
Twierdzenia Odwołującego, że Plan nie uległ zmianie, a istnieje jedynie projekt takiej
zmiany również nie wydaje się trafne. Odwołujący odwołuje się do Planu, choć nie wykazuje,że taki Plan istnieje, a tym bardziej, że był podstawą działania Zamawiającego. Podobnie
należy ocenić twierdzenie, że istnieje projekt zmiany Planu. Jak wyżej wskazano, Izba
ustaliła, że postępowanie prowadzone było na podstawie Projektu Planu Inwestycji
Budowlanych, który to Projekt Planu następnie uległ zmianie, a nie że tylko projektowana jest
jego zmiana i okolicznościom tym Odwołujący w ogóle nie zaprzeczał. Projekt ten, jak i jego
aktualizacja, zostały zatwierdzone przez Ministra Obrony Narodowej i były postawą działania
Zamawiającego w tym postępowaniu, mając na względzie przedmiot tego postępowania i
zagwarantowane środki.
Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, że istotna zmiana
okoliczności nie wystąpiła, bowiem zmiany dotyczące realizacji tego zadania zawarte są w
Projekcie Planu Inwestycji Budowlanych, a żeby uznać zmianę określonych okoliczności za
skutecznie wprowadzoną należałoby to uczynić Planie Ostatecznym. Niezależnie od tego, że
Odwołujący nie wykazał, że za skutecznie wprowadzoną zmianę można uznać jedynie tę,
zawartą w Planie Ostatecznym, to zdaniem Izby, nie było takiej konieczności, bowiem
dokumentem stanowiącym podstawę działania i prowadzenia spornego zamówienia był
Projekt Planu Inwestycji Budowalnych i jego zmiana w taki sposób, że przedmiotowa
inwestycja z rzeczonego Projektu Planu została wykreślona, a więc została usunięta z listy
inwestycji, które będą realizowane i oba te dokumenty zostały zatwierdzone przez Ministra
Obrony Narodowej, stanowi skuteczne potwierdzenia dokonania tej zmiany.
Nieziszczenie się drugiej przesłanki, z którą ustawodawca wiąże unieważnienie
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a mianowicie, że
rzeczonej zmiany okoliczności nie można było przewidzieć, Odwołujący wiąże z faktem, iż
zmiana okoliczności została wywołana przez samą jednostkę zamawiającą w rozumieniu
sensu largo, a więc zmiana nie dotyczy okoliczności zewnętrznych, ale wewnętrznych,
bowiem spowodowana została przez samą jednostkę.
Izba nie podziela tej argumentacji. Zdaniem Izby, ocena, czy zaszły okoliczności,
których nie można było przewidzieć winna być dokonywana z punktu widzenia
Zamawiającego. W tym postępowaniu Zamawiający jest ściśle określony, jest nim Rejonowy
Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, co wydaje się być bezsporne, a nie Skarb Państwa w
rozumieniu wielu statio fisci, które go reprezentują.
W ocenie Izby, zmawiający w rozumieniu sensu largo nie istnieje. Zamawiający jest
określany na gruncie danego postępowania zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 12
ustawy Pzp. Definicja pomieszczona w powołanym przepisie nakazuje wiązać przymiot
zmawiającego w danym postępowaniu z określoną jednostką, która zobowiązana jest
stosować ustawę Pzp, a więc która prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Oznacza to, że zamawiający musi być skonkretyzowany, precyzyjnie określony,
jako jednostka, a nie jako grupa podmiotów pozostająca w jakimkolwiek stosunku zależności,
czy podległości.
Zatem, zdaniem Izby, skoro Zamawiającym jest Rejonowy Zarząd Infrastruktury w
Bydgoszczy to zmiana Projektu Planu Inwestycji Budowlanych niedokonana przez tego
Zamawiającego nie może być uznana za okoliczność wewnętrzną. W ocenie Izby, nie
sposób uznać za okoliczność możliwą do przewidzenia przez Zamawiającego, a więc
zależną od Zamawiającego taką, która została wywołana decyzją organu, na który
Zamawiający w żaden sposób nie ma wpływu.
Za rozumieniem Zamawiającego w sposób ścisły, wskazany przez Izbę, przemawiają
również szczegółowe regulacje dotyczącego Zamawiającego. Wystarczy wskazać statut
Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy wprowadzony zarządzeniem Nr 28/MON
z dnia 31 października 2013 r. w sprawie nadania statutów Inspektoratowi Wsparcia Sił
Zbrojnych oraz jednostkom podległym Szefowi Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych, z
którego wynika, że Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy jest jednostką budżetową
w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 885 ze zm.) - § 1 przedmiotowego statutu, zaś szef Zarządu jest kierownikiem
jednostki budżetowej w rozumieniu powołanej ustawy i dowódcą jednostki wojskowej w
rozumieniu ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony
Rzeczypospolitej Polskiej - § 9 przywołanego statutu.
Powyższe regulacje w sposób jednoznaczny wskazują, że jest to jednostka, która jest
samodzielnym Zamawiającym i z tych względów należy uznać, że skoro ten konkretny
Zamawiający prowadzi postępowanie, to jest on władny podejmować decyzje dotyczące jego
unieważnienia z punktu widzenia okoliczności, które nie dotyczą jego samego, mając na
względzie ich wpływ na postępowanie
Zdaniem Izby, nieuprawione jest twierdzenie, że okoliczności, które dotyczą innych
podmiotów i które nie są Zamawiającymi w tym postępowaniu, winny być uznawane jako
okoliczności wewnętrzne, wiązane bezpośrednio z Zamawiającym, choć ten, na te
okoliczności nie miał żadnego wpływu. W ocenie Izby, właśnie ten brak wpływu decyduje o
tym, że są to okoliczności zewnętrzne, których nie można było przewidzieć.
Oceny tej nie zmienia fakt, że Projekt Planu, jak i jego aktualizacja zatwierdzona
została na przez Ministra Obrony Narodowej, a więc na wyższym szczeblu i że Zamawiający
jest podległy temuż Ministrowi, bowiem gdyby w taki sposób oceniać sytuację, należałoby
odrzucić definicję i rolę Zamawiającego w postępowaniu, co nie jest uprawione.
Nadto, należy zauważyć, że najczęściej Zamawiający są podmiotami, które uzyskują
finansowanie i akceptację co do prowadzenia określonych inwestycji od organów wyższego
szczebla, które wdrażają określoną strategię państwa, ale te powiązania, które istnieją w
ramach Skarbu Państwa, czy też pomiędzy jednostkami Skarbu Państwa nie mogą być
rozumiane jako konglomerat okoliczności wewnętrznych, bo to by oznaczało, że przepis ten
znajduje zastosowanie jedynie w jakiś ekstraordynaryjnych sytuacjach, z pomięciem nawet
strategii w danej dziedzinie działalności państwa, co zdaniem Izby, jest nieuzasadnione.
Doprowadziłoby to bowiem do takiej sytuacji, w której strategię państwa określają i realizują
nie organy do tego uprawnione, ale wykonawcy.
Zdaniem Izby, dostrzeżenia również wymaga, że także na gruncie regulacji
dotyczących finansów publicznych, które mają ścisły związek z prowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, postrzeganie tych okoliczności jako zewnętrznych jest
uzasadnione. Po pierwsze bowiem, z mocy art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm.), wydatki publiczne
mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w planie finansowym jednostki
sektora finansów publicznych. Oznacza to, że jedną z podstawowych zasad determinujących
wydatkowanie środków publicznych jest ta, iż wydatki i łączne rozchody publiczne ujęte w
budżetach i planach finansowych jednostek sektora finansów publicznych stanowią
nieprzekraczalny limit - tzw. zasada dyrektywnego charakteru ich wydatków i rozchodów.
Po drugie, przy dokonywaniu tej oceny nie można tracić z pola widzenia również
przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 168 ze zm.), które stanowią, że naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych jest m.in. dokonanie zmiany w budżecie lub planie,
stanowiącym podstawę gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych, bez
upoważnienia albo z przekroczeniem zakresu upoważnienia (art. 10), dokonanie wydatku ześrodków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową
lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z
naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków (art.
11), zaciągnięcie zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą
budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z
naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania zobowiązań przez jednostkę sektora
finansów publicznych (art. 15).
Powołane przepisy, zdaniem Izby, potwierdzają, że skoro jednostka finansów
publicznych winna wydatkować środki publiczne na cele i w wysokości określonej dla niej
planem, to zmiana tego planu, jeśli nie pochodzi od tej jednostki, a pochodzić nie może, bo
do tego Zamawiający upoważnienia nie posiada i Odwołujący okoliczności przeciwnej nie
wykazał, musi być rozumiana jako okoliczność zewnętrzna, niezależna od Zamawiającego,
której nie można było przewidzieć.
Nie sposób z przepisów prawa wywieść twierdzenia, na które wskazuje Odwołujący,że Plan zmianie ulec nie może, w związku z tym Zamawiający musi przeprowadzić
postępowanie i udzielić zamówienia. Zdaniem Izby, nie sposób sobie wyobrazić, żeby
wystąpienie jakichkolwiek okoliczności nie mogło powodować zmiany Planu. Z przepisu art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp taki wniosek nie wynika, natomiast istotne jest, czy ta zmiana
Planu czy też Projektu Planu podpada pod okoliczności wskazane w powołanym przepisie i
zdaniem Izby tak właśnie jest.
Tak daleko idące twierdzenie Odwołującego powodowałby, że jednostki Skarbu
Państwa nie mogłyby dokonywać jakiejkolwiek zmiany swoich decyzji, co biorąc pod uwagę,
kto jest dysponentem środków publicznych i gospodarzem postępowania, a wreszcie, kto
realizuje strategię państwa jest nie do zaakceptowania.
Co do interesu publicznego Odwołujący podniósł, że nie można go utożsamiać z
interesem Zamawiającego i z tym należy się zgodzić. Niemniej jednak Izba nie dostrzega w
unieważnieniu przedmiotowego postępowania preferowania interesu Zamawiającego.
Zamawiający nie prowadzi nawet postępowania dla zabezpieczenia własnych potrzeb sensu
stricto. Należy zwrócić uwagę, że zdania Zamawiającego są określone szeroko, z punktu
widzenia zabezpieczenia interesów państwa. Zadaniem Zarządu jest realizacja
zabezpieczenia finansowego i logistycznego jednostek organizacyjnych resortu obrony
narodowej przydzielonych mu na zaopatrzenie zgodnie z planem przedziałów
gospodarczych resortu obrony narodowej (§ 7 ust. 1 powoływanego statutu). Trudno więc w
tych okolicznościach poszukiwać tożsamości interesu Zamawiającego z prowadzonym
postępowaniem.
Odwołujący stwierdził również, że wewnętrzne dyspozycje lub roszady budżetowe
Zamawiającego lub jego jednostek zwierzchnich nie mogą prowadzić do unieważnienia
postępowania. Jak powyższe twierdzenie rozumieć w kontekście interesu publicznego
Odwołujący nie wyjaśnił, ale zdaje się, że Odwołujący dąży do bagatelizowania tych decyzji i
umniejszania ich rangi, posługując się pojęciami „dyspozycje”, „roszady”, tymczasem zaś
mamy do czynienia z określeniem i aktualizowaniem strategii z dziedziny obronności
państwa na szczeblu centralnym.
Zdaniem Izby, rzeczony interes publiczny należy wiązać z celowością prowadzenia
określonego postępowania i dążeniem do udzielenia określonego zamówienia, którą
powinien określać organ realizujący strategię państwa w danej dziedzinie, a nie wykonawca.
Na moment podejmowania decyzji Zamawiający wiedział, bowiem dysponował
zaktualizowanym Projektem Planu Inwestycji Budowalnych w latach 2017-2022, że
przedmiotowa inwestycja nie została w tym Planie uwzględniona i to wskazał. Stąd też
twierdzenia Odwołującego, że powstawały wątpliwości wydają się nieuzasadnione.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że rezygnacja z realizacji określonej decyzji,
która zapada na szczeblu centralnym, gdzie określane są zadania państwa, zdaniem Izby,
musi być rozumiana jako brak interesu publicznego, bowiem gdyby twierdzić inaczej, to
trudno sobie wyobrazić, kto ten interes publiczny władny byłby określić.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania była nieusprawiedliwiona w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba stoi na stanowisku, iż ciężar dowodu w sensie procesowym spoczywał na
Odwołującym, bowiem to on z określonych twierdzeń wywodził skutki prawne (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp). Odmienny rozkład ciężaru dowodu ustawodawca określił jedynie w przypadku
rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a ustawy Pzp), której ta sprawa nie dotyczy. Oczywiście
nie zmienia to faktu, że z mocy art. 93 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest
podać uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o unieważnieniu postępowania i w tym
znaczeniu można mówić o pewnym obowiązku wykazania przez Zamawiającego
okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania, bowiem tylko one podlegają
ocenie Izby i jednocześnie kwestionowaniu przez Odwołującego, ale nie jest to
nadzwyczajna sytuacja, zwłaszcza w świetle przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Przy czym
należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje tego uzasadnienia, ale uważa, że
okoliczności podane przez Zamawiającego nie powinny skutkować unieważnieniem
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Natomiast, jeśliby nawet przyjąć, że ciężar dowodu spoczywał na Zamawiającym, to
zdaniem Izby, Zamawiający udźwignął go. Po pierwsze, Zamawiający istotną zmianę
okoliczności wiązał z aktualizacją Projektu Planu Inwestycji Budowlanych w latach 2017-
2022, w oparciu o który prowadzona jest rzeczona inwestycja. Projekt Planu przewidywał
realizację tej inwestycji, zaś jego aktualizacja już nie, zatem Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, bowiem jest to istotna okoliczność, gdyż odpadła podstawa prowadzenia
przedmiotowego postępowania. Zamawiający nie posiadając ani akceptacji przedmiotowej
ani finansowej co do prowadzenia tego postępowania, a co miał wcześniej, nie inaczej może
określić tę zmianę, jako istotną zmianę okoliczności.
Rzeczona zmiana powoduje, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, jeśli bowiem organ określający strategię w dziedzinie obronności państwa nie
dostrzega konieczności realizacji tego zadania, to oznacza, że nie leży ono w interesie
publicznym. Prawidłowo zatem Zamawiający decyzję o aktualizacji Projektu Planu Inwestycji
Budowlanych postrzega jako brak interesu publicznego w tym zakresie. Wyrazem braku tego
interesu jest zatem rzeczona aktualizacja powoływanego Projektu Planu.
Wreszcie, Izba zgadza się z Zamawiającym, że okoliczności tej nie można było
przewidzieć, bowiem aktualizacja przedmiotowego Projektu Planu nie była wynikiem decyzji
Zamawiającego, ale decyzji zewnętrznych, o czym szerzej była mowa wyżej.
Reasumując, co do zasady Izba popiera tezy formułowane w orzecznictwie w
przedmiocie unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Izba zobowiązana była do oceny okoliczności zaistniałych w tej konkretnej sprawie w
zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), uznając, że decyzja
Zamawiającego jest prawidłowa.
Oceny tej nie zmienia okoliczność, której Odwołujący nawet nie podniósł, że po
unieważnieniu postępowania podjęto decyzję o wprowadzeniu spornej inwestycji do
rzeczonego Projektu Planu, bowiem po pierwsze, ocena ziszczenia się przesłanek
unieważnienia postępowania następuje na moment podjęcia przedmiotowej decyzji. Ocena
nie może być prowadzona z punktu widzenia zdarzeń, które w czasie podejmowania decyzji
nie zaszły, albo Zamawiający nie miał o nich wiedzy. Nadto, Zamawiający nadal nie
dysponuje środkami, które umożliwiałby mu zaciągnięcie zobowiązania, bowiem te środki są
zabezpieczone dopiero od 2020 r.
Co do powoływanego przez Odwołującego orzeczenia, które zdaniem Odwołującego,
zapadło w podobnym stanie faktycznym należy zauważyć, że po pierwsze, Izba w tamtym
postępowaniu dostrzegła, że Zamawiający w oparciu jedynie o zamiar wprowadzenia zmiany
finansowania zamówienia unieważnił postępowanie, a nadto nie uzasadnił ziszczenia się
przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania (nie wykazał, że zaszły te
okoliczności). Zatem, podstawy uwzględniania odwołania były inne niż w niniejszej sprawie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) R.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.B. R.Ł.,
(...), 2) B.O.I.M.P.sp. z o.o. sp.k., (...), 3) I.S. sp. z o.o., ul. (...), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) R.Ł., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Z.U.B. R.Ł., (...), 2) B.O.I.M.P.sp. z o.o.
sp.k., (...), 3) I.S. sp. z o.o., ul. (...),tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:1)
R.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.B. R.Ł., (...), 2)
B.O.I.M.P.sp. z o.o. sp.k., (...), 3) I.S. sp. z o.o., (...)na rzecz zamawiającego:
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 457/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa czterech hangarów
lekkich na terenie kompleksu wojskowego w Leźnicy Wielkiej”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lipca 2016 r. pod
numerem 2016/S 141-254316.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia przez Zamawiającego rzeczonego postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, iż prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający po
otwarciu ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, unieważnił
postępowanie, o czym poinformował zawiadomieniem z dnia 1 marca 2017 r. Dalej
Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że: „Zamówienie
było realizowane w oparciu o Projekt Inwestycji Budowlanych w latach 2017 - 2022, w
zakresie zadań ujętych w planie na rok 2017, natomiast w wyciągu ze zaktualizowanego
„Projektu Planu Inwestycji Budowlanych w tatach 2017 – 2022” zadanie będące
przedmiotem Postępowania nie zostało uwzględnione i wskazane jako zadanie do realizacji
dla RZI w Bydgoszczy.”W konsekwencji, Zamawiający wskazał, że zachodzi przesłanka
braku zasadności dalszego prowadzenia zamówienia publicznego, a okoliczności powyższej
nie można było wcześniej przewidzieć.
Zdaniem Odwołującego, powyższe uzasadnienie stoi w oczywistej sprzeczności z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, albowiem w przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi
przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że aby
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający musi wykazać kumulatywne spełnienie następujących
przesłanek:wystąpiła istotna zmiana okoliczności, nie można było przewidzieć tych
okoliczności, prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
Przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć łącznie (kumulatywnie), a
brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie postępowania jest
niedopuszczalne. Oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonać należy
według stanu prawnego oraz stanu rzeczy istniejących w dacie dokonania tej czynności, z
zastrzeżeniem, iż przyczyny unieważnienia były niemożliwie do przewidzenia w dacie
wszczęcia postępowania”(tak przykładowo wyrok KIO z dnia 03.06.2014 r., sygn. akt: KIO
991/14).
Dalej Odwołujący podkreślił, że w wyroku KIO z dnia 27.02.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 176/09 wskazano, że art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp„dotyczyć może sytuacji, gdy
na skutek nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja
danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym.Przesłanka powyższa dotyczy zdarzeń
wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Zamawiający musiwykazać, że nastąpiła istotna zmiana okolicznościpowodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz że przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej wcześniej przewidzieć.”
Odwołujący podniósł, że w pierwszej kolejności, aby unieważnić postępowanie, musi
nastąpić istotna zmiana okoliczności, w orzecznictwie wskazuje się, że zmiana okoliczności
powinna być istotna, a ponadto musi rzeczywiście wystąpić, co oznacza, że nie spełnia tej
przesłanki jedynie możliwość jej wystąpienia(tak przykładowo wyrok KIO z dnia 07.05.2010
r., sygn. akt: KIO/U2P 628/1).
„Dla zastosowania przepisu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy p.z.p, należy stwierdzić po
pierwsze,że zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej
wystąpienia, a po drugie, że jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno
prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie
publicznym.Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi udowodnić, że wcześniej, czyli
w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie
można było przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie
postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym” (wyrok KIO zdnia 25.01.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 114/07).
Zdaniem Odwołującego, zmiana istotna oznacza zmianę, która może zaważyć na
konieczności udzielenia danego zamówienia, na osiągnięciu celów publicznych.
Po drugie, jak podał Odwołujący, zmiana musi być następstwem okoliczności, których
nie można było przewidzieć.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyroku KIO z dnia 07.11.2106 r., sygn. akt: KIO
1976/16 wskazano, „że istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej
przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej
wobec stron postępowania odwoławczego. Nic może być zatem uznana za okoliczność
nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron.”
„Istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć
charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron
postępowania odwoławczego.Nie może być uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka
zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron. Istotna zmiana okoliczności
musi wystąpić w dacie podejmowania czynności unieważnienia postępowania,na co
wskazuje posłużenie się przez ustawodawcę czasem przeszłym („nastąpiła”). Nie można
zatem powoływać się na okoliczność, która ulegnie zmianie dopiero w przyszłości.(...) Sam
zamiar zmiany przeznaczenia środków, jeżeli nie został przełożony na rzeczywistość, nie
może być uznany na stan nieodwracalny, którego nie można przezwyciężyć(wyrok KIO z
dnia 20.06.2016 r., sygn. akt: KIO 919/16).
Ostatnią przesłanką, jak podkreślił Odwołujący, konieczną do unieważnienia
postępowania jest fakt, że wskutek wystąpienia zmiany okoliczności, prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący podniósł, że interes zamawiającego nie może być utożsamiany z
interesem publicznym(wyrok SO w Gliwicach z 10.11.2005 r., sygn. akt: III Ca 855/05,
niepubl; wyrok SO w Warszawie z04.07.2005 r., sygn. akt: V Ca 419/05, niepubl.). Zdaniem
Odwołującego, interes publiczny powinien być przez Zamawiającego określony w sposóbścisły, tj. Zamawiający nie powinien ograniczyć się do stwierdzenia, że wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, lecz powinien nazwać ten interes, opisać go.
Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z
dnia 22.09.2009 r., sygn. akt: II CA 418/09, niepubl. wskazał,„iż możliwość zmniejszenia
wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym-nie można bowiem utożsamiać interesu publicznego z interesem
ekonomicznym zamawiającego, nawet jeśli zamawiającym jest podmiot świadczący usługi
leczenia ludności”.
Odwołujący podniósł, że brak interesu publicznego w wykonaniu zamówienia
powinien sprowadzać się do braku interesu publicznego w realizacji zamówienia, a nie w
możliwości zrealizowania zamówienia publicznego przez inny (publiczny) podmiot lub za
niższą stawkę.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że KIO wskazała w wyroku z dnia 20.02.2013 r.,
sygn. akt: KIO 304/13:„samo założenie, że po unieważnieniu niniejszego przetargu, przy
kolejnym zamówieniu, zamawiający ma potencjalną możliwość uzyskania niższych cen
świadczenia usługi, nie stanowi jeszcze okoliczności, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.Z takiego powodu można by
unieważnić każde postępowanie, w którym zamawiający nie jest zadowolony z uzyskanych
cen lub też widziałby możliwość uzyskania cen jeszcze niższych - w każdym bowiem
przypadku oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych leżą w interesie publicznym”.
Fakt, że zmiany ekonomiczne i przesunięcia budżetowe środków publicznych nie
stanowią podstawy do unieważnienia postępowania został potwierdzony, jak wskazał
Odwołujący, także w wyroku KIO z dnia 20.06.2012 r., sygn. akt :KIO 1171/12:„ze
„wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć”, nie można uznać podjętej w trakcie prowadzenia postępowania decyzji
zamawiającego o zmianie sposobu finansowania zamówienia ze środków budżetowych na środki pochodzące z uzyskanej pożyczki i wydanie środków pierwotnie przeznaczonych na
realizację zamówienia na inny cel”.
„Za przesłankę uzasadniającą zaistnienie podstaw unieważnieniapostępowania
zgodnie z art. 93 ust.1 pkt 6 Pzpniemożebyć uznany fakt przesunięcia środków
budżetowychi zmiany koncepcji budowy obiektu sportowego na skutek zmiany władz w
wyniku wyborów samorządowych”(wyrok KIO z dnia 29.03.2011 r., sygn. akt: KIO601/11,
www.uzp.gov.pl).
W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu nie zostały kumulatywnie
spełnione przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, okoliczności
wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie są
okolicznościami
nadzwyczajnymi,
niedającymi
się
przewidzieć,
niezależnymi
od
Zamawiającego. Rozważania Zamawiającego w tym zakresie, w opinii Odwołującego, są
ogólnikowe i nieprecyzyjne.
Zdaniem Odwołującego, w opisanym przypadku nie została spełniona pierwsza
przesłanka unieważnienia postępowania, a mianowicie zajście istotnej zmiany okoliczności.
Zamawiający, jak podał Odwołujący, powołuje się w uzasadnieniu swojej decyzji na Projekt
Planu Inwestycji Budowlanych. Oczywistym jest jednak, że Projekt Planumoże w sposób
istotny różnić się od Planu ostatecznego,
Przywoływana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia przetargu -
wewnętrzna relokacja zadań lub środków finansowych - w istocie, zdaniem Odwołującego,
nie nastąpiła, bowiem zgodnie z informacjami przedstawionymi w zawiadomieniu, Plan nie
uległ zmianie, a istnieje jedynie Projekt takiej zmiany.Powyższe samodzielnie, w ocenie
Odwołującego, uniemożliwia zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, nie wystąpiła także druga
przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a zatem wystąpienie zmiany niemożliwej do
przewidzenia.
Przyjmując, że ww. Projekt Planu został opracowany na szczeblu centralnym
Ministerstwa Obrony Narodowej, w ocenie Odwołującego, nie można z samego tego faktu
wyprowadzić argumentu, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było
wcześniej przewidzieć.
Odwołujący podniósł, że podmioty publiczne (w tym wypadku MON), realizując
zadania, które wymagają ogłoszenia zamówień, często wykonują te czynności za pomocą
wyspecjalizowanych jednostek organizacyjnych (RZI). Nie oznacza to jednak, że jednostka
taka może unieważniać przetarg w sytuacji zmian czy decyzji organizacyjnych, podjętych
przez kierownictwo podmiotu, którego jest częścią. Zmiana wywołana decyzją kierownictwa,
związana z relokacją zadań czy środków nie jest bowiem, zdaniem Odwołującego,
okolicznością zewnętrzną, lecz wewnętrzną.
Skoro zmiana okoliczności została wywołana przez samą jednostkę zamawiającą
(sensu largo, tj. jednostkę bądź podmioty jej podległe/nadrzędne) to,w ocenie Odwołującego,
nie może być mowy o okolicznościach, których nie można było przewidzieć.
Odwołujący podał, że opracowanie planów zadań, realizowanych przez Siły Zbrojne
RP, jest procesem rozciągniętym w czasie, wymagającym gromadzenia danych oraz ich
szczegółowej analizy. Organ dysponujący środkami finansowymi, mający w polu widzenia
inne zadania realizowane przez Siły Zbrojne RP, wymagające finansowania, powinien, jak
podkreślił Odwołujący, z najwyższą starannością dokonać podziału środków, uwzględniając
wszystkie okoliczności. Jeżeli organ tychstandardów nie spełnił, to zdaniem Odwołującego,
nie może to prowadzić do konsekwencji dla wykonawców w postaci unieważnienia
postępowania.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że z decyzji Zamawiającego nie wynika, aby
sama inwestycja nie miała być realizowana. Co więcej, jak podkreślił Odwołujący, skoro
Zamawiający miał zabezpieczone środki na realizację tej inwestycji (bo to był jego oczywisty
obowiązek, niezbędny do wszczęcia procedury o udzielenie zamówienia), to nie może teraz
nagle zaskakiwać wykonawcy i zmieniać tego stanu rzeczy. Ubocznie zauważenia wymaga,
w ocenie Odwołującego, że jeszcze w połowie lutego Zamawiający wzywał Odwołującego do
przedstawienia choćby wzoru gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w
celu zawarcia umowy z Odwołującym.
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że interes publiczny nie jest tożsamy z interesem
Zamawiającego. Zamawiający, jak wyjaśnił Odwołujący, jest logistyczną jednostką wojskową
Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, podległą Ministrowi Obrony Narodowej. Jest to więc
wyspecjalizowany organ MON w zakresie prowadzenia w Siłach Zbrojnych działalności
inwestycyjnej. Zamawiający stanowi niejako jednostkę Sił Zbrojnych, odpowiedzialną za
przetargi.
Wewnętrzne dyspozycje i roszady budżetowe Zamawiającego lub jego jednostek
zwierzchnich (a więc - w szerokim rozumieniu tego pojęcia - statio fisci), nie powinny mieć,
zdaniem Odwołującego, wpływu na unieważnienie zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nie
wskazał nawet, czy zamówienie na budowę czterech hangarów lekkich na terenie kompleksu
wojskowego w Leźnicy Wielkiej nadal będzie realizowane, jednak przez inną jednostkę
organizacyjną, czy też zaniechano realizacji tego zamówienia,
Odwołujący wskazał, że w tym wypadku interes publiczny musi być na tyle istotny,
aby uzasadniał jego postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania.
Interes publiczny przeważa bowiem nad zasadą uczciwej konkurencji oraz uzasadnionych
interesów wykonawców jedynie w nadzwyczajnych okolicznościach,
Konkludując, Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw prawnych, jak i faktycznych
do unieważnienia przez Zamawiającego postępowania. Nie została bowiem spełniona,
zdaniem Odwołującego, żadna z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a
brak spełnienia choć jednej przesłanki powoduje, że unieważnienie nie może się ostać.
Potwierdza to także, jak podał Odwołujący, wyrok KIO z dnia 20.06.2006 r., sygn. akt:
KIO 919/16, KIO 937/16, KIO 938/16, KIO 939/16, KIO 943/16, KIO 944/16, KIO 946/16, KIO
947/16, KIO 949/16, KIO 951/16, wydany w bardzo zbliżonym stanie faktycznym.
Postępowanie będące podstawą wyrokowania, jak wyjaśnił Odwołujący, zostało
zorganizowane przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie. Postępowanie to
zostało unieważnione, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu, jak
podał Odwołujący, zamawiający wskazał, że otrzymał zawiadomienie, że środki finansowe
przeznaczone na realizację zamówienia zostaną wykreślone z planu zakupów na 2016 rok
oraz zostaną przeznaczone na inne zadania realizowane przez Siły Zbrojne RP.
Dalej Odwołujący podał, że Izba uwzględniła odwołanie na czynność unieważnienia,
w uzasadnieniu wskazując, że „sam zamiar (chęć) wykreślenia środków finansowych
przeznaczonych na zakup przedmiotów wyposażenia dla Sil Zbrojnych nie oznacza jeszcze że jest to stan trwały, a co za tym idzie, że wystąpiła już jakakolwiek zmiana okoliczności.
Sam zamiar zmiany przeznaczenia środków, jeżeli nie został przełożony na rzeczywistość,
nie może być uznany na stan nieodwracalny, którego nie można przezwyciężyć”.Dalej KIO
wskazała, jak podał Odwołujący, że „nie można się także zgodzić z tym, jakoby
przywoływana przez zamawiającego okoliczność była niemożliwa do przewidzenia.
Zamawiający niemożliwości przewidzenia zmiany okoliczności upatrywał w tym, że jest
dysponentem środków budżetowych III stopnia. Uważał, że skoro zamiar przesunięcia środków finansowych został mu zakomunikowany przez dysponenta wyższego stopnia, do
czego musiał się zastosować, to z jego punktu widzenia jest to okoliczność niemożliwa do
przewidzenia w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6Pzp. (...) Nie ulegało wątpliwości Izby, że
decyzyjność odnośnie wszczęcia i prowadzeniaprocedur o udzielenie zamówienia w takim
układziefunkcjonowała niena poziomie kierownika zamawiającego (Komendanta (...)
Regionalnej Bazy Logistycznej), ale na poziomie wyższym. W tej sytuacji należało dojść do
wniosku, że zmiana sytuacji polegająca na zamiarze przesunięcia środków finansowych
została wytworzona przez jedną ze stron, za którą należy rozumieć szeroko rozumiany Skarb
Państwa i nie może być przez tę stronę uznawana za zmianę zewnętrzną”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 1 marca 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że
„przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”.
W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji Zamawiający wskazał: „Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą
„Budowa czterech hangarów lekkich na terenie kompleksu wojskowego w Leźnicy”
prowadzone jest w oparciu o projekt Planu Inwestycji Budowlanych w latach 2017-2022.
W otrzymanym przez Zamawiającego wyciągu z zaktualizowanego „Projektu Planu
Inwestycji Budowlanych w latach 2017-2022 w zakresie zadań ujętych w planie na rok 2017,
zadanie będące przedmiotem prowadzonego postępowania nie zostało uwzględnione i
wskazane jako zadanie do realizacji dla RZI w Bydgoszczy.
W związku z powyższym zachodzi przesłanka braku zasadności dalszego
prowadzenia zamówienia publicznego. Okoliczności powyższej nie można było wcześniej
przewidzieć.
W orzecznictwie sądowym i Krajowej Izy Odwoławczej przyjęta została jedna linia
interpretacyjna art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p., która przyjmuje, że „zmianę okoliczności”
należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest
przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym.
Interes publiczny z kolei nie powinien być utożsamiany z interesem samego zamawiającego
ale raczej należy go rozumieć jako cel dla którego zaspokojenia realizowane miało być
zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne.
Zmiana okoliczności musi mieć charakter istotny, czyli faktycznie uniemożliwiający (a
nie utrudniający) realizację zamówienia według dotychczasowych założeń.
W przedmiotowym postępowaniu na obecnym jego etapie zaistniały wszystkie
powyższe przesłanki skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Decyzja o unieważnieniu podyktowana jest również
przepisami ustawy o finansach publicznych, która wymaga, aby zamawiający z sektora
finansów publicznych zaciągał zobowiązania w zakresie przewidzianym w swoim planie”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności odnosząc się do okoliczności powołanych przez
Odwołującego, a mianowicie, że Projekt Planu może w sposób istotny różnić się od Planu
Ostatecznego Odwołujący zdaje się stać na stanowisku, choć co przez to stwierdzenie
rozumie nie wyjaśnił, że nie można uznać za ostateczną zmianę okoliczności takich, które są
zawarte w Projekcie Planu Inwestycji Budowlanych, bowiem taka zmiana musiałaby wynikać
z Panu Ostatecznego. Jednakowoż Odwołujący nie dostrzegł, że Zamawiający prowadził to
postępowanie na podstawie właśnie Projektu Planu Inwestycji Budowlanych w latach 2017-
2022, co wynika wprost z Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania i co potwierdził
również przebieg rozprawy, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, a skoro tak, to istotna
zmiana, która ma charakter wiążący, może wynikać, a tym samym może być związana z
aktualizacją (korektą) tegoż Projektu Planu Inwestycji Budowlanych. Skoro bowiem
Zamawiający prowadził całą inwestycję na postawie Projektu Planu Inwestycji Budowlanych i
to był dokument, w którym przewidziano realizację tego zadania, a następnie na skutek
zmiany tego dokumentu, zadanie to zostało wykreślone z tego Projektu Planu, to zdaniem
Izby, nie ma podstaw do kwestionowania, że nie uczyniono tego w Planie Ostatecznym,
którego w ogóle jako podstawy prowadzenia inwestycji Zamawiający w jakichkolwiek
dokumentach nie wskazywał i którego obowiązku sporządzenia Odwołujący nawet nie
wykazał. Natomiast, co należy podkreślić, z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba
orzeka w granicach zarzutów, a więc okoliczności faktycznych i prawnych, wskazanych w
odwołaniu.
Twierdzenia Odwołującego, że Plan nie uległ zmianie, a istnieje jedynie projekt takiej
zmiany również nie wydaje się trafne. Odwołujący odwołuje się do Planu, choć nie wykazuje,że taki Plan istnieje, a tym bardziej, że był podstawą działania Zamawiającego. Podobnie
należy ocenić twierdzenie, że istnieje projekt zmiany Planu. Jak wyżej wskazano, Izba
ustaliła, że postępowanie prowadzone było na podstawie Projektu Planu Inwestycji
Budowlanych, który to Projekt Planu następnie uległ zmianie, a nie że tylko projektowana jest
jego zmiana i okolicznościom tym Odwołujący w ogóle nie zaprzeczał. Projekt ten, jak i jego
aktualizacja, zostały zatwierdzone przez Ministra Obrony Narodowej i były postawą działania
Zamawiającego w tym postępowaniu, mając na względzie przedmiot tego postępowania i
zagwarantowane środki.
Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, że istotna zmiana
okoliczności nie wystąpiła, bowiem zmiany dotyczące realizacji tego zadania zawarte są w
Projekcie Planu Inwestycji Budowlanych, a żeby uznać zmianę określonych okoliczności za
skutecznie wprowadzoną należałoby to uczynić Planie Ostatecznym. Niezależnie od tego, że
Odwołujący nie wykazał, że za skutecznie wprowadzoną zmianę można uznać jedynie tę,
zawartą w Planie Ostatecznym, to zdaniem Izby, nie było takiej konieczności, bowiem
dokumentem stanowiącym podstawę działania i prowadzenia spornego zamówienia był
Projekt Planu Inwestycji Budowalnych i jego zmiana w taki sposób, że przedmiotowa
inwestycja z rzeczonego Projektu Planu została wykreślona, a więc została usunięta z listy
inwestycji, które będą realizowane i oba te dokumenty zostały zatwierdzone przez Ministra
Obrony Narodowej, stanowi skuteczne potwierdzenia dokonania tej zmiany.
Nieziszczenie się drugiej przesłanki, z którą ustawodawca wiąże unieważnienie
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a mianowicie, że
rzeczonej zmiany okoliczności nie można było przewidzieć, Odwołujący wiąże z faktem, iż
zmiana okoliczności została wywołana przez samą jednostkę zamawiającą w rozumieniu
sensu largo, a więc zmiana nie dotyczy okoliczności zewnętrznych, ale wewnętrznych,
bowiem spowodowana została przez samą jednostkę.
Izba nie podziela tej argumentacji. Zdaniem Izby, ocena, czy zaszły okoliczności,
których nie można było przewidzieć winna być dokonywana z punktu widzenia
Zamawiającego. W tym postępowaniu Zamawiający jest ściśle określony, jest nim Rejonowy
Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, co wydaje się być bezsporne, a nie Skarb Państwa w
rozumieniu wielu statio fisci, które go reprezentują.
W ocenie Izby, zmawiający w rozumieniu sensu largo nie istnieje. Zamawiający jest
określany na gruncie danego postępowania zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 12
ustawy Pzp. Definicja pomieszczona w powołanym przepisie nakazuje wiązać przymiot
zmawiającego w danym postępowaniu z określoną jednostką, która zobowiązana jest
stosować ustawę Pzp, a więc która prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Oznacza to, że zamawiający musi być skonkretyzowany, precyzyjnie określony,
jako jednostka, a nie jako grupa podmiotów pozostająca w jakimkolwiek stosunku zależności,
czy podległości.
Zatem, zdaniem Izby, skoro Zamawiającym jest Rejonowy Zarząd Infrastruktury w
Bydgoszczy to zmiana Projektu Planu Inwestycji Budowlanych niedokonana przez tego
Zamawiającego nie może być uznana za okoliczność wewnętrzną. W ocenie Izby, nie
sposób uznać za okoliczność możliwą do przewidzenia przez Zamawiającego, a więc
zależną od Zamawiającego taką, która została wywołana decyzją organu, na który
Zamawiający w żaden sposób nie ma wpływu.
Za rozumieniem Zamawiającego w sposób ścisły, wskazany przez Izbę, przemawiają
również szczegółowe regulacje dotyczącego Zamawiającego. Wystarczy wskazać statut
Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy wprowadzony zarządzeniem Nr 28/MON
z dnia 31 października 2013 r. w sprawie nadania statutów Inspektoratowi Wsparcia Sił
Zbrojnych oraz jednostkom podległym Szefowi Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych, z
którego wynika, że Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy jest jednostką budżetową
w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 885 ze zm.) - § 1 przedmiotowego statutu, zaś szef Zarządu jest kierownikiem
jednostki budżetowej w rozumieniu powołanej ustawy i dowódcą jednostki wojskowej w
rozumieniu ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony
Rzeczypospolitej Polskiej - § 9 przywołanego statutu.
Powyższe regulacje w sposób jednoznaczny wskazują, że jest to jednostka, która jest
samodzielnym Zamawiającym i z tych względów należy uznać, że skoro ten konkretny
Zamawiający prowadzi postępowanie, to jest on władny podejmować decyzje dotyczące jego
unieważnienia z punktu widzenia okoliczności, które nie dotyczą jego samego, mając na
względzie ich wpływ na postępowanie
Zdaniem Izby, nieuprawione jest twierdzenie, że okoliczności, które dotyczą innych
podmiotów i które nie są Zamawiającymi w tym postępowaniu, winny być uznawane jako
okoliczności wewnętrzne, wiązane bezpośrednio z Zamawiającym, choć ten, na te
okoliczności nie miał żadnego wpływu. W ocenie Izby, właśnie ten brak wpływu decyduje o
tym, że są to okoliczności zewnętrzne, których nie można było przewidzieć.
Oceny tej nie zmienia fakt, że Projekt Planu, jak i jego aktualizacja zatwierdzona
została na przez Ministra Obrony Narodowej, a więc na wyższym szczeblu i że Zamawiający
jest podległy temuż Ministrowi, bowiem gdyby w taki sposób oceniać sytuację, należałoby
odrzucić definicję i rolę Zamawiającego w postępowaniu, co nie jest uprawione.
Nadto, należy zauważyć, że najczęściej Zamawiający są podmiotami, które uzyskują
finansowanie i akceptację co do prowadzenia określonych inwestycji od organów wyższego
szczebla, które wdrażają określoną strategię państwa, ale te powiązania, które istnieją w
ramach Skarbu Państwa, czy też pomiędzy jednostkami Skarbu Państwa nie mogą być
rozumiane jako konglomerat okoliczności wewnętrznych, bo to by oznaczało, że przepis ten
znajduje zastosowanie jedynie w jakiś ekstraordynaryjnych sytuacjach, z pomięciem nawet
strategii w danej dziedzinie działalności państwa, co zdaniem Izby, jest nieuzasadnione.
Doprowadziłoby to bowiem do takiej sytuacji, w której strategię państwa określają i realizują
nie organy do tego uprawnione, ale wykonawcy.
Zdaniem Izby, dostrzeżenia również wymaga, że także na gruncie regulacji
dotyczących finansów publicznych, które mają ścisły związek z prowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, postrzeganie tych okoliczności jako zewnętrznych jest
uzasadnione. Po pierwsze bowiem, z mocy art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm.), wydatki publiczne
mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w planie finansowym jednostki
sektora finansów publicznych. Oznacza to, że jedną z podstawowych zasad determinujących
wydatkowanie środków publicznych jest ta, iż wydatki i łączne rozchody publiczne ujęte w
budżetach i planach finansowych jednostek sektora finansów publicznych stanowią
nieprzekraczalny limit - tzw. zasada dyrektywnego charakteru ich wydatków i rozchodów.
Po drugie, przy dokonywaniu tej oceny nie można tracić z pola widzenia również
przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 168 ze zm.), które stanowią, że naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych jest m.in. dokonanie zmiany w budżecie lub planie,
stanowiącym podstawę gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych, bez
upoważnienia albo z przekroczeniem zakresu upoważnienia (art. 10), dokonanie wydatku ześrodków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową
lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z
naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków (art.
11), zaciągnięcie zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą
budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z
naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania zobowiązań przez jednostkę sektora
finansów publicznych (art. 15).
Powołane przepisy, zdaniem Izby, potwierdzają, że skoro jednostka finansów
publicznych winna wydatkować środki publiczne na cele i w wysokości określonej dla niej
planem, to zmiana tego planu, jeśli nie pochodzi od tej jednostki, a pochodzić nie może, bo
do tego Zamawiający upoważnienia nie posiada i Odwołujący okoliczności przeciwnej nie
wykazał, musi być rozumiana jako okoliczność zewnętrzna, niezależna od Zamawiającego,
której nie można było przewidzieć.
Nie sposób z przepisów prawa wywieść twierdzenia, na które wskazuje Odwołujący,że Plan zmianie ulec nie może, w związku z tym Zamawiający musi przeprowadzić
postępowanie i udzielić zamówienia. Zdaniem Izby, nie sposób sobie wyobrazić, żeby
wystąpienie jakichkolwiek okoliczności nie mogło powodować zmiany Planu. Z przepisu art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp taki wniosek nie wynika, natomiast istotne jest, czy ta zmiana
Planu czy też Projektu Planu podpada pod okoliczności wskazane w powołanym przepisie i
zdaniem Izby tak właśnie jest.
Tak daleko idące twierdzenie Odwołującego powodowałby, że jednostki Skarbu
Państwa nie mogłyby dokonywać jakiejkolwiek zmiany swoich decyzji, co biorąc pod uwagę,
kto jest dysponentem środków publicznych i gospodarzem postępowania, a wreszcie, kto
realizuje strategię państwa jest nie do zaakceptowania.
Co do interesu publicznego Odwołujący podniósł, że nie można go utożsamiać z
interesem Zamawiającego i z tym należy się zgodzić. Niemniej jednak Izba nie dostrzega w
unieważnieniu przedmiotowego postępowania preferowania interesu Zamawiającego.
Zamawiający nie prowadzi nawet postępowania dla zabezpieczenia własnych potrzeb sensu
stricto. Należy zwrócić uwagę, że zdania Zamawiającego są określone szeroko, z punktu
widzenia zabezpieczenia interesów państwa. Zadaniem Zarządu jest realizacja
zabezpieczenia finansowego i logistycznego jednostek organizacyjnych resortu obrony
narodowej przydzielonych mu na zaopatrzenie zgodnie z planem przedziałów
gospodarczych resortu obrony narodowej (§ 7 ust. 1 powoływanego statutu). Trudno więc w
tych okolicznościach poszukiwać tożsamości interesu Zamawiającego z prowadzonym
postępowaniem.
Odwołujący stwierdził również, że wewnętrzne dyspozycje lub roszady budżetowe
Zamawiającego lub jego jednostek zwierzchnich nie mogą prowadzić do unieważnienia
postępowania. Jak powyższe twierdzenie rozumieć w kontekście interesu publicznego
Odwołujący nie wyjaśnił, ale zdaje się, że Odwołujący dąży do bagatelizowania tych decyzji i
umniejszania ich rangi, posługując się pojęciami „dyspozycje”, „roszady”, tymczasem zaś
mamy do czynienia z określeniem i aktualizowaniem strategii z dziedziny obronności
państwa na szczeblu centralnym.
Zdaniem Izby, rzeczony interes publiczny należy wiązać z celowością prowadzenia
określonego postępowania i dążeniem do udzielenia określonego zamówienia, którą
powinien określać organ realizujący strategię państwa w danej dziedzinie, a nie wykonawca.
Na moment podejmowania decyzji Zamawiający wiedział, bowiem dysponował
zaktualizowanym Projektem Planu Inwestycji Budowalnych w latach 2017-2022, że
przedmiotowa inwestycja nie została w tym Planie uwzględniona i to wskazał. Stąd też
twierdzenia Odwołującego, że powstawały wątpliwości wydają się nieuzasadnione.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że rezygnacja z realizacji określonej decyzji,
która zapada na szczeblu centralnym, gdzie określane są zadania państwa, zdaniem Izby,
musi być rozumiana jako brak interesu publicznego, bowiem gdyby twierdzić inaczej, to
trudno sobie wyobrazić, kto ten interes publiczny władny byłby określić.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania była nieusprawiedliwiona w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba stoi na stanowisku, iż ciężar dowodu w sensie procesowym spoczywał na
Odwołującym, bowiem to on z określonych twierdzeń wywodził skutki prawne (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp). Odmienny rozkład ciężaru dowodu ustawodawca określił jedynie w przypadku
rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a ustawy Pzp), której ta sprawa nie dotyczy. Oczywiście
nie zmienia to faktu, że z mocy art. 93 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest
podać uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o unieważnieniu postępowania i w tym
znaczeniu można mówić o pewnym obowiązku wykazania przez Zamawiającego
okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania, bowiem tylko one podlegają
ocenie Izby i jednocześnie kwestionowaniu przez Odwołującego, ale nie jest to
nadzwyczajna sytuacja, zwłaszcza w świetle przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Przy czym
należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje tego uzasadnienia, ale uważa, że
okoliczności podane przez Zamawiającego nie powinny skutkować unieważnieniem
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Natomiast, jeśliby nawet przyjąć, że ciężar dowodu spoczywał na Zamawiającym, to
zdaniem Izby, Zamawiający udźwignął go. Po pierwsze, Zamawiający istotną zmianę
okoliczności wiązał z aktualizacją Projektu Planu Inwestycji Budowlanych w latach 2017-
2022, w oparciu o który prowadzona jest rzeczona inwestycja. Projekt Planu przewidywał
realizację tej inwestycji, zaś jego aktualizacja już nie, zatem Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, bowiem jest to istotna okoliczność, gdyż odpadła podstawa prowadzenia
przedmiotowego postępowania. Zamawiający nie posiadając ani akceptacji przedmiotowej
ani finansowej co do prowadzenia tego postępowania, a co miał wcześniej, nie inaczej może
określić tę zmianę, jako istotną zmianę okoliczności.
Rzeczona zmiana powoduje, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, jeśli bowiem organ określający strategię w dziedzinie obronności państwa nie
dostrzega konieczności realizacji tego zadania, to oznacza, że nie leży ono w interesie
publicznym. Prawidłowo zatem Zamawiający decyzję o aktualizacji Projektu Planu Inwestycji
Budowlanych postrzega jako brak interesu publicznego w tym zakresie. Wyrazem braku tego
interesu jest zatem rzeczona aktualizacja powoływanego Projektu Planu.
Wreszcie, Izba zgadza się z Zamawiającym, że okoliczności tej nie można było
przewidzieć, bowiem aktualizacja przedmiotowego Projektu Planu nie była wynikiem decyzji
Zamawiającego, ale decyzji zewnętrznych, o czym szerzej była mowa wyżej.
Reasumując, co do zasady Izba popiera tezy formułowane w orzecznictwie w
przedmiocie unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Izba zobowiązana była do oceny okoliczności zaistniałych w tej konkretnej sprawie w
zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), uznając, że decyzja
Zamawiającego jest prawidłowa.
Oceny tej nie zmienia okoliczność, której Odwołujący nawet nie podniósł, że po
unieważnieniu postępowania podjęto decyzję o wprowadzeniu spornej inwestycji do
rzeczonego Projektu Planu, bowiem po pierwsze, ocena ziszczenia się przesłanek
unieważnienia postępowania następuje na moment podjęcia przedmiotowej decyzji. Ocena
nie może być prowadzona z punktu widzenia zdarzeń, które w czasie podejmowania decyzji
nie zaszły, albo Zamawiający nie miał o nich wiedzy. Nadto, Zamawiający nadal nie
dysponuje środkami, które umożliwiałby mu zaciągnięcie zobowiązania, bowiem te środki są
zabezpieczone dopiero od 2020 r.
Co do powoływanego przez Odwołującego orzeczenia, które zdaniem Odwołującego,
zapadło w podobnym stanie faktycznym należy zauważyć, że po pierwsze, Izba w tamtym
postępowaniu dostrzegła, że Zamawiający w oparciu jedynie o zamiar wprowadzenia zmiany
finansowania zamówienia unieważnił postępowanie, a nadto nie uzasadnił ziszczenia się
przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania (nie wykazał, że zaszły te
okoliczności). Zatem, podstawy uwzględniania odwołania były inne niż w niniejszej sprawie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 455/17 z dnia 2017-03-24
- Sygn. akt KIO 454/17 z dnia 2017-03-23
