rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-03-14
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-14
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 388/17
KIO 388/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 14 marca
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017r.
przez
wykonawcę DGP Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach, ul. Jesionowa 9A w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Muzeum Śląskie w Katowicach, ul. T. Dobrowolskiego 1
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017r.
przez
wykonawcę DGP Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach, ul. Jesionowa 9A w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Muzeum Śląskie w Katowicach, ul. T. Dobrowolskiego 1
postanawia:
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy DGP Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach, ul. Jesionowa 9A kwoty 13 500 zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn.. akt KIO 388/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
kwalifikowaną ochronę fizyczną osób i mienia Muzeum Śląskiego w Katowicach i
konwojowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 lutego 2017r. za numerem 2017/S 034-061954.
W dniu 27 lutego 2017r. DGP Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach, ul. Jesionowa 9A – dalej odwołujący. Zgłoszenie zostało podpisane
bezpiecznym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 20 lutego 2017r. podpisanego przez prezesa zarządu ujawnionego w
KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 27 lutego 2017r.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1,
czynności opisu warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia) w
sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający minimalny
dopuszczalny poziom weryfikacji zdolności wykonawcy a przez to naruszający zasady
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców
wyraźnie
preferując
dotychczasowego wykonawcę kosztem pozostałych - zarzut I,
2.
w przypadku nie uwzględnienia zarzutu I, od czynności opisania przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez zaniechanie podzielenia
zamówienia na dwie części a przez to utrudnianie dostępu do zamówienia wykonawcom z
sektora małych i średnich przedsiębiorstw w tym Odwołującemu przy braku uzasadnienia dla
utrzymania jednolitego zamówienia- zarzut II,.
3.
czynności opisu warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zasobów
osobowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
przekraczający dopuszczalny minimalny poziom zdolności poprzez wymaganie a) aby osoby
będące kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej, posiadające legitymację
kwalifikowanego pracownika ochrony posiadały jednocześnie doświadczenie w obiektach
użyteczności publicznej oraz b) aby część osób (6) była jednocześnie strażakami będącymi
kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej i posiadającymi legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej oraz uprawnienia funkcjonariusza Państwowej Straży Pożarnej
lub uprawnienia funkcjonariusza Ochotniczej Straży Pożarnej co stanowi nieuprawnione
preferowanie dotychczasowego wykonawcy, który posiada osoby z takimi kwalifikacjami i
doświadczeniem kosztem innych wykonawców, w tym Odwołującego - zarzut III.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 138k ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (- dalej
ustawy) w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy w zw z art. 22d ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu
warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia) w sposób nadmierny,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający minimalny poziom zdolności a
przez to naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wyraźnie preferując dotychczasowego wykonawcę kosztem pozostałych, w tym
Odwołującego,
2.
art. 138k ustawy w zw z art. 138 m ustawy w zw. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez zaniechanie
podzielenia zamówienia na dwie części a przez to utrudnianie dostępu do zamówienia
wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorstw w tym odwołującemu przy braku
uzasadnienia dla utrzymania jednolitego zamówienia,
3.
art. 138k ustawy w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy w zw z art. 22d ust. 1 ustawy przez
dokonanie opisu warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zasobów osobowych
w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający
dopuszczalny minimalny poziom zdolności przez wymaganie a) aby osoby będące
kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej, posiadający legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony posiadały jednocześnie doświadczenie w obiektach użyteczności
publicznej oraz b) aby część osób (6) była jednocześnie strażakami będącymi kwalifikowanymi
pracownikami ochrony fizycznej i posiadającymi legitymację kwalifikowanego pracownika
ochrony fizycznej oraz uprawnienia funkcjonariusza Państwowej Straży Pożarnej lub
uprawnienia funkcjonariusza Ochotniczej Straży Pożarnej co stanowi nieuprawnione
preferowanie dotychczasowego wykonawcy, który posiada osoby z takimi kwalifikacjami i
doświadczeniem, kosztem innych wykonawców, tym odwołującego.
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonanie zmiany opisu warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia)
przez wykreślenie wymogu wykonania usługi referencyjnej w obiekcie użyteczności publicznej,
pozostawiając jej pozostałe parametry,
ewentualnie:
2.
dokonanie zmiany opisu warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia)
przez wprowadzenie wymogu wykazania się dwoma usługami kwalifikowanej ochrony osób i
mienia, w tym jednej o dotychczasowych parametrach z pominięciem wymogu jej świadczenia
w obiekcie użyteczności publicznej oraz drugiej polegającej na świadczeniu usług
kwalifikowanej ochrony w obiekcie użyteczności publicznej w wymiarze przynajmniej 7 osób
na zmianie.
W przypadku nie uwzględnienia zarzutu pierwszego dokonanie podziału zamówienia na dwie
części i opisanie warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu każdej z części
III
1)
poprzestanie na wymaganiu wykazania się wymaganą ilością osób będących
kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej posiadającymi legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej bez wymogu posiadania doświadczenia w obiektach
użyteczności publicznej,
2)
poprzestanie na wymogu wykazania się osobno osobami będącymi kwalifikowanymi
pracownikami ochrony fizycznej posiadającymi legitymację kwalifikowanego pracownika
ochrony fizycznej i osobno 6 strażakami posiadającymi wskazane w opisie warunku
uprawnieniami.
IV
Unieważnienie przedmiotowego postępowania, jeżeli rozpoznanie odwołania nie nastąpi
przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania bowiem
prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług będących przedmiotem ww.
postępowania i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz jego pozyskaniem.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, „na etapie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą
wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów
prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia
(...)” - wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt. KIO 1691/12; KIO 1704/12). Niemniej
jednak odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych wyżej
przepisów jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, gdyż takie
rygorystyczne i nadmierne określenie kwestionowanych warunków, niezasadnie uniemożliwia
mu udział w postępowaniu.
Zarzut opisania warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia) w sposób
nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający minimalny
dopuszczalny poziom weryfikacji zdolności wykonawców dający rękojmie należytego
wykonania przedmiotu zamówienia a przez to naruszający zasady konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców, wyraźnie preferując dotychczasowego wykonawcę kosztem
pozostałych:
Zamawiający dokonał następującego opisu warunku kwestionowanego warunku:
„ wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę
kwalifikowanej ochrony fizycznej osób i mienia w obiektach użyteczności publicznej o zakresie
obejmującym ochronę zarówno na zewnątrz jak i wewnątrz chronionych obiektów przez co
najmniej 25 pracowników na jednej zmianie i o wartości co najmniej 1 000 000,00 PLN(brutto)”
Odwołujący wskazał, iż opisując warunki udziału w postępowaniu zamawiający ma obowiązek
kierować się dyrektywami zawartymi w art. 22 ust. 1 a ustawy, art. 22d ust, 1 ustawy, z których
wynika, iż:
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności.
oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić
minimalne warunki dotyczące (...) doświadczenia wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
Ponadto stosownie do art. 138k. zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem zasad równego traktowania i
konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności.
Co ważne, nowe brzmienia przywołanych przepisów uzasadnia twierdzenie, iż do ich
interpretacji w dalszym ciągu adekwatne są dotychczas wypracowane w orzecznictwie TSUE
jak i sądów krajowych wytyczne dotyczące opisu warunków udziału w kontekście
proporcjonalności, z których wynika, iż celem opisu jest określenie pewnego poziomu, który
obiektywnie zapewnia należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a więc wyłonienie
wykonawcy dającego taką rękojmię, dbając jednocześnie o to aby niezasadnie zawyżony
wymagany poziom nie doprowadził do pozbawienie możliwości ubiegania się o zamówienie
podmiotów zdolnych do jego wykonania a tym samym dającym rękojmię jego należytej
realizacji, i tak tytułem przykładu wskazał na wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-
414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270 kontrolę Prezesa
UZP znak UZP/DKUE/KN/7/12, wyrok z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt. KIO 412/15, W
dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, przymiotnik „proporcjonalny” używany jest
w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. Warunek proporcjonalny więc to tyle co
warunek nienadmierny. Podobnie wyrok Izby sygn. akt KIO 786/16.
Według odwołującego w obecnym stanie prawnym na mocy przywołanych przepisów zostało
doprecyzowane, że weryfikacja dokonywana w ramach warunków brzegowych ma się
odbywać na minimalnym poziomie zdolności stąd należy przyjąć, iż tym bardziej poziom ten
nie może być utożsamiany z parametrami obecnie zlecanej usługi, tj. tożsamy z przedmiotem
obecnego zamówienia bowiem przede wszystkim trzeba mieć na uwadze, że celem weryfikacji
podmiotowej nie jest wyeliminowanie wszelkich ryzyka związanych z realizacją a jedynie nie
dopuszczenie do ubiegania się o udzielenia zamówienia podmiotom, które nie posiadają
niezbędnego doświadczenia. Odwołujący powołał także wyrok KIO z 14 lipca 2005 r. sygn.
akt KIO 1393/15, jak również wyrok w sprawie sygn. akt KIO 119/12, wyrok w sprawie sygn.
akt KIO 148/12), wyrok KIO z 28 maja 2009 r KIO/UZP 641/09, KIO/UZP 646/09, LEX nr
508626, uchwale z dnia 12 sierpnia 2011 r (KIO/KU 63/11,Lex nr 969605).
Ponadto oczywistym jest, że jeśli w ramach prowadzonego postępowania mają zostać
zapewnione zasady równego traktowania i realnej konkurencyjności zamawiający przed
przystąpienie do ustalenia niezbędnego poziomu doświadczenia, jakim powinni legitymować
się wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinien dokonać analizy rynku usług, które
zamierza zlecić w celu ustalenia na jakim poziomie konkurencyjność w danej branży występuje
i skonfrontować poczynione ustalenie z elementami zlecanych usług, które wymagają dla ich
należytego wykonania dysponowania stosownym doświadczeniem zarówno w zakresie ich
rodzaju jak i poziomu odstępując od weryfikacji doświadczenia w realizacji tych elementów,
które może wykonać bez problemu wykonawca funkcjonujący w danej branży tak aby
ustanowione warunki nie miały w istocie jedynie pozornego charakteru, doprowadzając w
rzeczywistości do pozbawienia możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców
obiektywnie zdolnych do jego realizacji, jak bowiem wskazał Sądu Okręgowego we Wrocławiu,
w wyroku z dnia 27 maja 2010 r. sygn. akt. X Ga 123/10 - „przy określaniu warunków udziału
w postępowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie
udzielać zamówienia”, Precyzyjnej analizy proporcjonalność na minimalnym poziomie
ustanowionego warunku zamawiający powinien w szczególność dokonać jeśli zamierza zlecić
usługę o niestandardowym na danym rynku zakresie, co ma miejsce w okolicznościach
przedmiotowego postępowania.
W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył ustalone i przywołane powyżej zasady
zamierzając weryfikować doświadczenie wykonawców w zakresie znacznie przewyższającym
nie tylko poziom minimalny ale przede wszystkim niezbędny do zweryfikowanie zdolności
wykonawców do należytego wykonania przedmiotu ww. zamówienia, dokonując takiego
zestawienia parametrów weryfikowanego doświadczenia, które wskazuje na lekceważenie
sytuacje na rynku przedmiotowych usług a tym samym obowiązku zachowania
konkurencyjności, gdyż:
1. bowiem zamawiający zamierza zlecić wybranemu wykonawcy: usługi ochrony osób i mienia
w obiekcie użyteczności publicznej i w takim zakresie dokonał opisu warunku zdolności
zawodowych (doświadczenia),
2. wymaga wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usługi ochrony na poziomie nawet
przewyższający zakres usług obecnie zlecanych bowiem usługa referencyjna ma obejmowaćświadczenie ochrony przez 25 osób na zmianie, a usługa zlecana taki zakres obejmuje jedynie
na zmianie dziennej z zastrzeżeniem poniedziałku,
3.
ignoruje, iż na rynku usług ochrony osób i mienia świadczonych w obiektach
użyteczności publicznej usługi o zakresie 25 osób na zmianie bez wątpienia nie tylko nie
stanowią usług standardowych ale wręcz stanowią drobny odsetek, są to pojedyncze usługi w
skali całego kraju zatem i możliwość nabycia takiego doświadczenia jest istotnie ograniczona,
dodatkowo są one wyraźnie zdominowane przez wykonawcę obecnie świadczącego usługi
ochrony na rzecz zamawiającego.
zatem odwołujący zarzucił, iż zestawienie parametru obsady 25 osób na zmianie z
parametrem ich świadczenia w obiekcie użyteczności publicznej w ramach referencyjnej usługi
spowodowało, iż poziom referencyjnej usługi został zrównany z usługami niezwykle rzadko
zlecanymi, będącymi jednocześnie górnym pułapem tego typu usług co w oczywisty sposób
nie może być traktowane jako weryfikacja minimalnego poziomu zdolności.
Odwołujący wskazał, iż w celu rzeczywistego dopuszczenia konkurencji w ramach
przedmiotowego postępowania bez uszczerbku dla weryfikacji merytorycznych aspektów
niezbędnego doświadczenia konieczne jest albo wykreślenie z dotychczasowego opisu
warunku wymogu wykazania się doświadczeniem w obiektach użyteczności publicznej przy
pozostawieniu pozostałych parametrów referencyjnej usługi albo wymaganie wykazanie się
dwoma usługami kwalifikowanej ochrony osób i mienia, w tym jednej o dotychczasowych
parametrach z pominięciem wymogu jej świadczenia w obiekcie użyteczności publicznej oraz
drugiej polegającej na świadczeniu usług ochrony w obiekcie użyteczności publicznej w
wymiarze przynajmniej 7 osób na zmianie.
Formułując
zarzut
nadmierności,
nieproporcjonalności
obecnego
opisu
warunku
doświadczenia odwołujący opierając się na posiadanym wieloletnim doświadczeniu w zakresie
wykonywania usług ochrony w różnym zakresie w bardzo szerokim spektrum obiektów na
terenie całego kraju, w tym obiektów użyteczności publicznej po przeanalizowaniu rynku usług
ochrony zlecanych w obiektach użyteczności publicznej, postanowień opisu przedmiotu w/w
zamówienia uważa, dla należytego wykonania zlecanych usług wystarczającym byłoby
zweryfikowanie doświadczenia kandydatów w zakresie usług ochrony osób i mienia
zorganizowanej przez świadczenie usługi z udziałem 25 osób na zmianie bez wskazywania,
iż maja być one świadczone w obiekcie użyteczności publicznej, gdyż już sam fakt takiego
rozmiaru usługi szereguje taka usługę w górnym przedziale zlecanych usług ochrony, i bez
wątpienia, w ocenie odwołującego, potwierdza, iż wykonawca, który wykonał ją należycie daje
rękojmię należytej realizacji usług będących przedmiotem w/w zamówienia.
Z opisu kwestionowanego warunku wynika, iż zamawiający uznał, że zdolny do wykonania
przedmiotu w/w zamówienie będzie jedynie wykonawca, który wykonał w okresie
referencyjnym usługę ochrony osób i mienia świadczoną przez 25 osób na zmianie o wartości
1.000.000 zł brutto w bliżej nieokreślonym obiekcie użyteczności publicznej, skoro
zamawiający nie. określił rodzaju/ów preferowanych budynków użyteczności, a więc
charakteru działalności prowadzonej w chronionym obiekcie należy przyjąć, iż w
rzeczywistości jedynym obiektywnym, a przy tym takim samym dla wszystkich wykonawców
miernikiem doświadczenia wykonawcy będzie posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie
zorganizowania, koordynowania i nadzoru nad usług ochrony przez wskazaną ilość osób
bowiem pozostawiona wykonawcom dowolność we wskazaniu obiektu użyteczności może
według odwołującego oznaczać, że wykazywane doświadczenie charakterystycznego dla
danego obiektu po pierwsze może być zupełnie nieporównywalne zatem nie oznacza
jednakowego dla wszystkich wykonawców poziomu doświadczenia a co ważniejsze może
okazać się nieprzydatne dla oceny zdolności do wykonania tego przedmiotu zamówienia, w
konsekwencji wykonawca który świadczył usługę ochrony w jakimkolwiek obiekcie w
konsekwencji nie będzie mniej właściwy od wykonawcy, który będzie się legitymował usługą
w zakresie referencyjnego rodzaju obiektu. Wskazując na brak przydatności w kontekście
badanej zdolności doświadczenia w zakresie ochrony w jakimkolwiek obiekcie użyteczności
publicznej odwołujący podniósł, iż zgodnie z przepisem par. 3 pkt. 5 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakimi powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie z dnia 17.07.15 r. (t.j. Dz.U. 2015 poz. 1422) do budynków użyteczności
publicznej - zalicza się również budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej,
wymiaru sprawiedliwości, szkolnictwa wyższego, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, zatem budynki o bardzo odległej specyfice
prowadzonej w nich działalności co oznacza, iż doświadczenie takie pomimo istotnego
ograniczenia konkurencji nie będzie oznaczało wyboru wykonawcy bardziej odpowiedniego do
realizacji od tego, który usług w takim obiekcie nie świadczył.
Ponadto odwołujący uważa, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera on czynności, których
nie byłby w stanie wykonać podmiot, który w swojej dotychczasowej praktyce zawodowe w
ogólne nie świadczył usług ochrony w obiektach użyteczności publicznej bądź tak jak
odwołujący świadczył ale w obiektach o mniejszej obsadzie zmianowej, za takim wnioskiem
przemawiał by również fakt, iż zamawiający nie sprecyzował ani w warunku, ani co ważniejsze
w ustanowionym kryterium pozacenowym szczególnie pożądanych elementów ochrony
obiektów użyteczności, które byłyby szczególnie ważne/cenne/przydatne/determinujące dla
należytego świadczenia zlecanych usług.
Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do nabycia usług o oczekiwanej jakości i
standardzie a tym samym dokonania weryfikacji (za pomocą warunków udziału w
postępowaniu) doświadczenia wykonawców w zakresie pozwalającym na wyeliminowanie
wykonawców, których doświadczenie nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia
wskazuje jedynie za pomocą argumentów wskazanych w niniejszym odwołaniu, iż planowany
zakres weryfikacji znacznie przekracza cel opisu warunku jedocześnie z góry eliminując, bez
obiektywnego uzasadnienia, wielu wykonawców, w tym odwołującego, świadczących w
zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej usługi objęte przedmiotem ww.
zamówienia, a więc obiektywnie zdolnych do jego wykonania jacy będą mogli ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie.
Praktyka zawężania oceny doświadczenia wykonawców do usług świadczonych w obiektach
użyteczności publicznej została negatywnie oceniona w ugruntowanym już orzecznictwie Izby,
i tak tytułem przykładu: w sprawie kontroli UZP/DKUE/KN/47/11.
Jeżeli zamawiający uważa, pomimo braku wyraźnych postanowień w tym zakresie w treści
udostępnionych dokumentów, że są jakieś konkretne elementy ochrony obiektów użyteczności
publicznej, które warto by szczególnie premiować w doświadczeniu wykonawcy to nie
powinien tego czynić w ramach warunków brzegowych (udziału w postępowaniu)
warunkujących możliwość ubiegania się o zamówienie, ale ewentualnie w zakresie
pozacenowego kryterium, którego celem jest premiowanie tych parametrów oferowanegoświadczenia, które nie tyle warunkują w ogóle zdolność do należytego wykonania ale
powodują merytoryczną przewagę wykonawcy posiadającego doświadczenie w określonych
obiektach nad tymi, którzy takiego doświadczenia nie posiadają.
Niemniej jednak z ostrożności odwołujący wskazał, iż jeżeli są jakiekolwiek cechy
wykonywaniu usług ochrony w obiektach użyteczności publicznej, które obiektywnie czynią
wykonawców posiadających takie doświadczenie bardziej zdolnymi do realizacji przedmiotu
w/w zamówienia zasadnym wydaje się w świetle wytycznych w/w przepisów dokonanie zmiany
obecnego opisu warunku doświadczenia przez wymaganie dwóch usług o parametrach
wskazanych w żądania niniejszego odwołania. Co dla odwołującego ważne referencyjna
usługa w obiekcie użyteczności publicznej nie może jednak obejmować obowiązku jej
wykonywania przy obsadzie 25 osób na zmianie nie tylko z powodu ograniczonej
konkurencyjności na rynku tego typu usług, ale przede wszystkim dlatego, iż taki poziom jest
nadmierny wobec zakresu zlecanej usługi bowiem zgodnie z postanowieniami opisu
przedmiotu w/w zamówienia obsada taka będzie obowiązywała jedynie w dzień, z
zastrzeżeniem poniedziałku natomiast w porze nocnej usługa będzie świadczona przez 11
pracowników co oznacza, że w istocie jedynie 50 % usługi będzie wykonywane obsadą, która
obecnie zamawiający uczynił niezbędnym minimum do weryfikacji zdolności.
W ocenie odwołującego nieproporcjonalność kwestionowanego warunku dostrzega sam
zamawiający bowiem w rozdziale IV, pkt. 3 lit. a siwz, wskazał, iż „Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, co oznacza, że pomimo ustanowienia tak
restrykcyjnego warunku udziału w postępowaniu w rzeczywistości usługi będące przedmiotem
zamówienia mogą być w zależności od swobodnej decyzji wykonawcy, wykonywane przez
podmiot posiadający zacznie mniejsze doświadczenie albo nawet zupełnie go pozbawiony.
Odwołujący wskazał, iż jeżeli zamawiający uważa, że należycie przedmiot zamówienia może
wykonać jedynie podmiot posiadający opisane doświadczenie to celowym zarówno z punktu
widzenia oczekiwanej jakości przyszłych usług jak i zachowania konkurencyjności wydaje się
aby zamawiający korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 36a ust. 2 pkt. 1 ustawy
zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę wykonanie kluczowych części
przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że dopuszczenie podwykonawstwa w żadnym wypadku nie może być potraktowane
jako złagodzenie skutków tak rygorystycznego, dyskryminującego warunku z uwagi na
niewielką ilość podmiotów dysponujących wymaganym doświadczeniem, które bez wątpienia
nie będą zainteresowane ani jego udostępnieniem niezbędnego doświadczenia ani wspólnym
ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie i to zarówno z powodu chęci ograniczenia sobie
konkurentów w ramach przedmiotowego postępowania jak i w ramach podobnych
postępowań, jakie zostaną ogłoszone w przyszłości.
Odwołujący wskazał, iż wynik poprzedniego postępowania na usługi ochrony przeprowadzone
przez zamawiającego w 2015 r (znak postępowania: MŚ -ZP - EG -333-55/15), którym została
złożona tylko jedna oferta powinien skłonić zamawiającego do zweryfikowania
konkurencyjności rynku przedmiotowych usług i podjęcie działań w celu obniżenia poziomu
weryfikacji podmiotowej. Podkreślił, że obecna zmiana warunku doświadczenia przez
zmniejszenie jedynie wartości referencyjnej usługi do kwoty 1.000.000, 00zł jest działaniem
jedynie pozornie zwiększającym konkurencję bowiem ograniczenie dostępu do
przedmiotowego zamówienia (przejawiające się złożeniem w poprzednim postępowaniu
jednej oferty) nie wynika z kwoty referencyjnej usługi ale wymogu aby była to usługaświadczona w obiekcie użyteczności publicznej w obsadzie 25 osób na zmianie.
Naruszenie w/w. zasad implikuje konsekwencje w postaci bezpodstawnego pozbawienia
możliwości ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wszystkich tych
wykonawców, w tym odwołującego, którzy w dotychczasowej działalności, w tym również w
okresie referencyjnym wykonywali usługi ochrony w różnego typu obiektach w tym np.
podlegających obowiązkowej ochronie, o strategicznym znaczeniu dla obronności kraju jak np.
Jednostki Wojskowe, obwarowane szeregiem kazuistycznych obowiązków zatem posiadają
doświadczenie w świadczeniu usług ochrony organizowanych w największej występującej na
rynku usług obsadzi osobowej, z użycie broni a więc w zakresie bez wątpienia pozywającym
na przyjęcie, że byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie jednak nie będących
obiektami użyteczności publicznej co musi prowadzić do wniosku, iż w kwestionowany
warunek jest oczywiście nadmierny. Ustanowiony warunek pozbawia możliwości ubiegania się
o zamówienie tym doświadczonym podmiotom, m.in. odwołującemu pomimo, iż obok tak
specjalistycznych usług ochrony posiadają również doświadczenie w usługach ochrony
obiektów użyteczności publicznej jednak na poziomie zwykle zlecanym w tego typu
instytucjach. Odwołujący podniósł, iż jak wielokrotnie wskazywała Izba celem opisu warunków
udziału w postępowaniu jest określenie niezbędnego do wykonania przedmiotu danego
zamówienia poziomu wiedzy i doświadczenia nie można natomiast w żadnym wypadku
warunków utożsamiać z represyjno - dyscyplinującą funkcją kar umownych i zabezpieczenia
należytego wykonania zamówienia, a zatem nie można określać wymaganego doświadczenia
na takim poziomie aby wyeliminować wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia, taki
sposób opisu warunków należy poczytywać jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i nadmierny, np. KIO z dnia 31 marca 2015 r. KIO 540/15.
Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez
zaniechanie podzielenia zamówienia na dwie części a przez to utrudnianie dostępu do
zamówienia wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorstw w tym odwołującemu.
Odwołujący wskazał, iż formułuje go z ostrożności, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu
pierwszego.
Zgodnie z treścią art. 138m ustawy w zw z art. 29 ust. 2 ustawy w zakresie postępowań
prowadzonych w celu udzielenia zamówienia na tzw. usługi społeczne ustawodawca utrzymał
obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej
konkurencji.
Z opisu przedmiotu w/w zamówienia wynika, iż czynności składające się na zakres zlecanych
usług mogą zostać podzielone na przykładowo dwie części bez uszczerbku dla ich jakości
zatem według odwołującego nie ma obiektywnego uzasadnienia dla utrzymania jednolitego
zamówienia skoro w takim kształcie o jego udzielenie mogą się ubiegać jedynie ci wykonawcy,
którym uprzednio udało się pozyskać niezwykle rzadko udzielane zamówienia w zakresie
opisanym w ustanowionym warunku doświadczenia. Zatem podzielnie zamówienia na części
zapobiegnie dyskryminowaniu małych i średnich przedsiębiorstw, w tym odwołującego, którzy
są w stanie wykonać przedmiot zamówienia a jedynie nie są w stanie wykazać się
doświadczeniem na poziomie znacznie przewyższającym poziom niezbędny do
zweryfikowania kompetencji do wykonania całego (obecnego) przedmiotu zamówienia. Co
ważne, zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, podział przedmiotu zamówienia na części w
celu zwiększenia konkurencyjności jest obowiązkiem zamawiającego a nie jedynie
uprawnieniem np. KIO 2124/16
Również w literaturze wskazuje się, że celowe łączenie w zamówieniu kilku dóbr, które można
pozyskać oddzielnie, jeżeli w konsekwencji całość zamówienia jest poddana mniejszej
konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. (M. Stachowiak, komentarz
do art. 29 ustawy (w: ) W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych, komentarz, WKP 2012. Wskazał na wyrok KIO 1519/15 z dnia 31 lipca2015 r
Zarzut opisania warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zasobów osobowych
w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający
uprawnienie do weryfikowania zdolności wykonawcy jedynie na minimalnym poziomie
zdolności poprzez wymaganie a) aby osoby będące kwalifikowanymi pracownikami ochrony
fizycznej, posiadające legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony posiadały
jednocześnie doświadczenie w obiektach użyteczności publicznej oraz b) aby część osób (6)
była jednocześnie strażakami będącymi kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej i
posiadającymi legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej oraz uprawnienia
funkcjonariusza Państwowej Straży Pożarnej lub uprawnienia funkcjonariusza Ochotniczej
Straży Pożarnej co stanowi nieuprawnione preferowanie dotychczasowego wykonawcy, który
posiada osoby z takimi kwalifikacjami i doświadczeniem, kosztem innych wykonawców, tym
Odwołującego:
W uzasadnieniu zarzutu, w pierwszej kolejności odwołujący wskazał, iż kwestionowane
elementy doświadczenia i kwalifikacji wymaganych osób przede wszystkim istotnie
przekraczają uprawnienie zamawiającego do weryfikowania zasobów osobowych na poziomie
minimalnym, niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, gdyż:
1) wymóg wykazania się kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej posiadającymi
legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej jedynie posiadającymi
doświadczenie w obiektach użyteczności publicznej narusza przepis art. 26 ustawy z dnia
22.08.1997 r o ochronie osób i mienia, który w ust. 3 precyzyjnie wskazuje jaki wymogi musi
spełnić osoba ubiegająca się o uzyskanie wskazanych kwalifikacji, co ważne przepisy nie
uzależnia uzyskania uprawnień od wykazania się doświadczeniem w ochronie określonego
typu obiektów precyzując przy tym jednoznacznie, iż taki uprawnienia uprawniają do
wykonywania ochrony w formie stałej i doraźnej, dozoru sygnałów przesyłanych,
gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
konwojowania wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub
niebezpiecznych. Czynności te mogą być wykonywane zarówno w ramach specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych, zespołów konwojujących wartości pieniężne oraz inne
przedmioty wartościowe lub niebezpieczne, bezpośredniej ochrony osób, organizowania i
kierowania zespołami pracowników ochrony fizycznej zatem osoby takie nawet nie posiadając
doświadczenia w wymaganych w opisie warunku obiektach potwierdzają zdolność wykonawcy
do wykonania umowy. Kwestionowane połączenie należy zatem uznać jako bezpodstawną
dyskryminację kwalifikowanych pracowników, posiadających ustawowe uprawnienia
wystarczające do realizacji przedmiotowego zamówienia a w konsekwencji wykonawców, w
tym Odwołującego dysponującymi takimi pracownikami w przeważającej większości.
2) wymóg wykazania się osobami posiadającymi łącznie uprawnienia kwalifikowanego
pracownika ochrony i legitymację oraz będącego strażakiem nie znajduje potwierdzenia w
czynnościach składających się na przedmiot zlecanego zamówienia bowiem nie ma w jego
zakresie czynności, których nie mógłby zostać wykonane przez osoby posiadające wymagane
uprawnienia oddzielnie. Potwierdzeniem nieproporcjonalności tego wymogu w ocenie
odwołującego powinny być warunki ustanowione w ramach poprzedniego postępowania na
usługi ochrony, przeprowadzonego w 2015 r przez zamawiającego, w których zamawiający
nie uzależniał zdolności od posiadania takich uprawnień przez jedną osobę, mimo to wyłoniony
wykonawca umowę wykonał, dodatkowo zostało mu udzielone zamówienie uzupełniające
zatem zdaniem odwołującego należy przyjąć iż konieczność połączenia tych uprawnień jest
warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym.
Co ważne dla odwołującego kwestionowane doświadczenie i kwalifikacje nie tylko nie są
niezbędne ale również istotnie ograniczają konkurencję bowiem mając na uwadze,
standardowy poziom obsady osobowej usług ochrony w budynkach użyteczności publicznej
zgromadzenie takiej ilości osób jest istotnie utrudnione co oznacza, iż w ramach warunku
osobowego zamawiający niezasadnie preferuje dotychczasowego wykonawcę bowiem tylko o
posiada niezbędną ilość osób z opisanym doświadczenie i kwalifikacjami co mając na uwadze
wskazane powyżej naruszenia z kolei niezasadnie dyskryminuje innych wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż podobnie jak w przypadku zasobów niezbędnych do wykazania
wymaganego doświadczenia brak zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia nie oznacza zwiększenia konkurencji z w/w powodów.
Dla wykazania wpływu w/w naruszeń na wynik postępowania odwołujący wskazał, iż przepisy
ustawy Prawo zamówień Publicznych zostały wprowadzone w celu wydatkowania środków
publicznych zgodnie z postulatami zawartymi w przepisach ustawy z dnia 27.08.2009 r o
finansach publicznych, w szczególności zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt. 1 a i b tj. w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów natomiast
ustanowienie tak rygorystycznych, dyskryminujących warunków rażąco te zasady narusza co
będzie miało skutek tak jak w postępowaniu prowadzonym 2015 r w postaci uzyskania jedynie
jednej oferty, co powinno skłonić zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych do
rozważenia rozsądnego ustalenia poziomu niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia.
Działanie zamawiającego należy również traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na długotrwałym i świadomym utrudnianiu dostępu do usług wykonawcom zdolnym
do ich wykonania, nie dostrzegając negatywnego wpływu takiego działania na
konkurencyjność usług ochrony na terenie całego kraju.
Zamawiający w dniu 8 marca 2017r. wniósł odpowiedź na odwołanie i żądał jego oddalenia w
całości. W odniesieniu do pierwszego z postawionych zarzutów podniósł, że sposób określenia
przez niego warunku zdolności zawodowej jest zgodny z art. 138k i art. 22 ust. 1a ustawy.
Nakaz opisania warunku w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz odpowiadający
wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy
z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do
realizacji zamówienia w sposób należyty. Zamawiający odwołał się do orzecznictwa KIO –
wyrok KIO z dnia 17 listopada 2012r. sygn.. akt KIO 2476/12, wyrok z dnia 10 sierpnia 2016r.
sygn.. akt KIO 1382/16, wyrok z dnia 5 sierpnia 2016r. sygn.. akt KIO 1300/16. Zamawiający
wskazał, że jako instytucja kultury jest wpisany do rejestru instytucji kultury pod numerem RIK-
M/12/99 i w szczególności gromadzi zabytki, przechowuje zbiory, a także organizuje wystawy
stałe, czasowe oraz organizuje i prowadzi działalność edukacyjną skierowaną w szczególności
do szkół i przedszkoli. W roku 2015 odwiedziło zamawiającego 250 916 osób. W budynkach
zamawiającego jednorazowo może przebywać 1050 osób, które zwiedzają wystawy,
uczestniczą w imprezach kulturalnych czy zajęciach edukacyjnych. Teren Muzeum nie jest
odseparowany i w części parkowej tworzy przestrzeń publiczną, na której może przebywać
dużo większa niż wewnątrz liczba osób. W obiektach zamawiającego znajdują się zbiory dóbr
kultury podlegające szczególnej ochronie zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003r.
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2014r. poz. 1446 ze zm.) oraz
przepisami Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września
2014r. w sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym
niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 2014r. poz. 1240)
Ten szczególnych charakter zamawiającego i jego infrastruktura wyznacza sposób opisania
warunku zdolności zawodowej, gdyż wykonawca musi dawać gwarancję bezpieczeństwa
osobom przebywającym wmuzeum i zbiorom. Odnosząc się do żądania wykonawcy tj.
wykreślenia wymogu wykonania usługi w obiekcie użyteczności publicznej, to zamawiający
wskazał, że obiekty użyteczności publicznej to miejsca charakteryzujące się wspólnymi
cechami tj. masowym przepływem osób, dostępem do ich wyznaczonych części w określonym
czasie dla bliżej nieokreślonej liczby osób. Są to osoby w żaden sposób ze sobą nie związane
czy to zawodowo czy osobiście, nie posiadające przeszkolenia w zakresie trybu i sposobu
postepowania w sytuacjach ekstremalnych takich jak ewakuacja w związku z pożarem lub
zamachem terorystycznym. Zamawiający przyjął, że obiekty użytecznoiści publicznej to
miejsca o specyfice spełniającej oczekiwania pod względem bnezpieczeństwa. Zamawiający
nie zawęził warunku zdolności zawodowej do obiektów inbstytucji kultury, co mogłoby nosić
znamiona naruszenia zasady proporcjonalności. Obiekty nie pełniące funkcji publicznej np.
jednostki wojskowe to specyficzne zamknięte obiety, których personel cechuje wysoka
dyscyplina i szkolenie zawodowe pozwalające nabyć cechy niezbędne do działania w
sytuacjach stresowych. Personel jednostki wojskowej jest przyzwyczajony do hierarchicznego
dowodzenia bądź kierowania i nawykły do sprawnej realizacji otrzymywanych poleceń, co
więcej wstęp do takich obiektów jest ściśle reglamentowwany, co ułatwia potencjalną
ewakuację. Wykonawca posiadający doświadczenie w obiektach odwołującego nie daje
rękojmi właściwego reagowania w warunakch konieczności zarządzania sytuacją kryzysową
właściwą dla charakterystyki obiektów użyteczności publicznej. Co do żądania wykazania się
dwoma usługami kwalifikowanej ochrony osób iu mienia w tym jednej o dotychczasowych
parametrach z wyłączeniem wymogu świadczenia w obiekcie użyteczności publicznej oraz
drugiej polegającej na świadczeniu usłu kwalifikowanej ochrony w obiekcie użyteczności
publicznej w wymiarze przynajmniej 7 osób na zmianie, zamawiający podniósł, że nie zgadza
się z tym żądaniem, gdyż musi zapewniać standary bezpieczeństwa adekwatne dla celu i
stawiać żądania właściwe dla potencjalnych zagrożeń mogących wystąpić w okresach
najwyższej frekwencji na obiektach tj. I zmiany. Obniżenie przedmiotowego parametru
pozbawiałoby wagi przedmiotowej i stanowiło zaniedbanie i lekceważenie obowiązku
zapewnienia właściwej ochrony. Zamawiający przewidział możliwość stałej lub doraźnej
zmiany stałek ustalonej obsady (np. na czas wydarzeń kulturalnych i komercyjnych,
wernnisaży czy spektakli) przy czym maksymalna liczba pracowników ochrony na jednej
zmianie nie przekroczy 40 osób. Zwiększenie ilości osób może być konieczne także w porze
nocnej. Wykonawca podczas realizacji zamówienia ęzie zarządzał co najmniej 100
kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej, obniżenie zatem wymagania co do ilości
osób na zmianie może skutkować dopuszczeniem do realizacji zamówienia podmiotu nie
mającego potrzebnego doświadczenia i może prowadzić do zagrożeń wynikających z
niewłaściwej realizajci usługi. Wymóg postawiony przez zamawiającego nie może być w jego
ocenie uznany za nadmierny. Wskazał w tym zakresie na wyroki Izby z dnia 24 listopada
2014r. sygn. akt KIO 2358/14, wyrok z dnia 14 marca 2014r. sygn. aakt KIO 395/14. Nie uznał
za odpowiadający przedmiotowemu zamówienia stan faktyczny wynikający z kontroli
UZP/DKUE/KN/47/11, gdyż tam chodziło o remont strażnicy i o wymogi dotyczące robót
budowwlanych.
Co do zarzutu zaniechania podziału zamówienia na części, to zamawiającemu trudno jest się
do niego odnieść, gdyż odwołujący nie przytoczył żadnych argumentów i okoliczności na
potwierdzenie, że ma miejsce opisanie przedmiotu w sposób utrudniający konkurencję, a
nawet nie wskazał konretnych propozycji podziału zamówienia na części. Odwołujący
stawiając zarzut powinien w sposób dokładny i rzeczowy udowodnić teże stawianych zarzutów
– tak KIO w wyroku z dnia 10 sierpnia 2016r. sygn. akt KIO 1417/16. Zamawiający ma prawo
do opisania przedmiotu zamówienia w sposób najlepiej odpowiadający jego specyfikcznym
potrzebom, a nie sytuacji jednego wykonawcy, dla którego postawione wymagania mogą
stanowić źródło niedogodności tak Izba w wyroku z dnia 4 marca 2016r. sygn. akt KIO 233/16.
Przepis art. 36 aa ust. 1 ustawy sofmułuje uprawnienie dla zamawiającego, a nie obowiązek,
a ponadto nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdzie przedmiotem zamówienia
jest usługa społeczna. Zamawiajacy nie ma obowiązku takiego określenia przedmiotu
zamówienia, aby zapewnić dostęp do zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku
branży ochroniarskiej, co potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt UZP/ZO/0-602/00 z
dnia 28 czerwca 2000r. Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówieniaa jest niepodzielny
i polega na ochronie osób i mienia zamawiającego, a jego podział stanowi realne zagrożenie
dla integralności systemu bezpieczeństwa muzeum. Zatem jedynie jeden podmiot realizujący
kompleksową usługę zapewnia właściwy poziom koordynacji poszczególnych zadań ochrony
i właściwy nadzór nad całością kontraktu w szczególności w sytuacjach kryzysowych.
Eliminuje to konflikty w komunikacji między różnymi podmiotami, zapewnia jednolite standardy
wyposażenia, umundurowania oraz jest gwarancją jakości wykonywanej usługi.
Co do ostatniego z postawionych zarzutów, to zamawiający ponownie podniósł, że jest
organizatorem postępowania i postawione przez niego warunki udziału w postepowaniu
uwzględniają specyfikę przedmiotu zamówienia, jej zakres i stopień złożoności. Wskazał na
wyrok Izby z dnia 29 stycznia 2010r. KIO/UZP 1862/09. Wskazał na zróżnicowanie wiekowe
odwiedzających, ich różną odporność psychiczną, punktowe znaczne zagęszczenie
odwiedzających, co skłąda się na specyfikę zamawiającego nie występującą w przypadku
obiektów nie będących obiektami użyteczności publicznej. Ponownie wskazał na odmienności
w świadczeniu usług ochrony dla wojska i uznał, że doświadczenia te nie są adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Wskazał, że wymaga, aby co najmniej 6 osób posiadało uprawnienia
funkcjonariuszaPaństwowej
lub
Ochotniczej
Straży
Pożarnej,
gdyż
zamówienia
charakteryzuje się specyfiką przy ewakuacji osób lub innych zdarzeń o charakterze zagrożenia
ppowszechnego. Doświadczenia ze szkoleć czy praktyki zawodowej lub dyżurów strażaków
daje rękojmię właściwego sprawowania nadzoru nad stałym i ciągłym zapewnieniem
paramtterów minimalnych dla prowadzenia ewakuacji, nadzoru nad kompletnością i
sprawności podręcznych i półstałych środków gaśniczych, zapewnienie nadzoru nad
ciągłością i drożnością dróg ewakuacyjnych, zgodnie z Instrukcją Bezpieczeństwa
Pożarowego. Zamawiający żąda, aby strażacy posiadali legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej, ponieważ plan ochrony obiektu podlegającego obowiązkowej
ochronie wymaga, aby prace na obiekcie w ramach służby ochrony wykonywały wyłącznie
osoby posiadające wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Centrala
systemu pożarowego jest umiejscowiona w Centrum Monitoringu zamawiającego. W
pomieszczeniu tym znajdują się inne elementy systemów ochrony technicznek, zatem wymóg
wpisu wynika z art. 3 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997r. o
ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2014 poz. 1099 ze zm.)Zamawiający należy do obiektów
podlegających
obowiązkowej
ochronie
(wpis
decyzja
WojewodyŚląskiego
nr
ZKIII.68.3.4.2016). Zamawiający zacytował przepisy ustawy o ochronie osób i mienia, na które
się powołał i wywiódł, że wykonywanie stałego dozoru sygnałów przetwarzanych w systemach
alarmowych na obiektach podlegających obowiązkowej ochronie może być wykonywane
wyłącznie przez kwalifikowanych pracowników ochrony. To, że zamawiający nie wymagał
takiego warunku w ubiegłorocznym postępowaniu wynika z tego, że dopiero ww. decyzją
wszystkie obiekty muzeum zostały objęte obowiązkową ochroną. W konsekwencji postawiony
warunek jest zgodnie z art. 138k i art. 22a ust. 1 ustawy, gdyż jest proporcjonalny i ściśle
związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, że dopuścił podwykonawstwo,
gdyż usługa będzie realizowana przez osoby, które zostały określone na minimalnym poziomie
gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W przypadku udziału
podwyukonawców, to wykonawca nadal będzie koordynował prace całej kadry ochroniarskiej
i ponosił wszelką odpowiedzialnośc za ewentualne uchybienia w trakcie realizacji zamówienia.
W dniu 10 marca 2017r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, podpisane
przez pełnomocnika składającego odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………….
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy DGP Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach, ul. Jesionowa 9A kwoty 13 500 zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn.. akt KIO 388/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
kwalifikowaną ochronę fizyczną osób i mienia Muzeum Śląskiego w Katowicach i
konwojowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 lutego 2017r. za numerem 2017/S 034-061954.
W dniu 27 lutego 2017r. DGP Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach, ul. Jesionowa 9A – dalej odwołujący. Zgłoszenie zostało podpisane
bezpiecznym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 20 lutego 2017r. podpisanego przez prezesa zarządu ujawnionego w
KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 27 lutego 2017r.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1,
czynności opisu warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia) w
sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający minimalny
dopuszczalny poziom weryfikacji zdolności wykonawcy a przez to naruszający zasady
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców
wyraźnie
preferując
dotychczasowego wykonawcę kosztem pozostałych - zarzut I,
2.
w przypadku nie uwzględnienia zarzutu I, od czynności opisania przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez zaniechanie podzielenia
zamówienia na dwie części a przez to utrudnianie dostępu do zamówienia wykonawcom z
sektora małych i średnich przedsiębiorstw w tym Odwołującemu przy braku uzasadnienia dla
utrzymania jednolitego zamówienia- zarzut II,.
3.
czynności opisu warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zasobów
osobowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
przekraczający dopuszczalny minimalny poziom zdolności poprzez wymaganie a) aby osoby
będące kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej, posiadające legitymację
kwalifikowanego pracownika ochrony posiadały jednocześnie doświadczenie w obiektach
użyteczności publicznej oraz b) aby część osób (6) była jednocześnie strażakami będącymi
kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej i posiadającymi legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej oraz uprawnienia funkcjonariusza Państwowej Straży Pożarnej
lub uprawnienia funkcjonariusza Ochotniczej Straży Pożarnej co stanowi nieuprawnione
preferowanie dotychczasowego wykonawcy, który posiada osoby z takimi kwalifikacjami i
doświadczeniem kosztem innych wykonawców, w tym Odwołującego - zarzut III.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 138k ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (- dalej
ustawy) w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy w zw z art. 22d ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu
warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia) w sposób nadmierny,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający minimalny poziom zdolności a
przez to naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wyraźnie preferując dotychczasowego wykonawcę kosztem pozostałych, w tym
Odwołującego,
2.
art. 138k ustawy w zw z art. 138 m ustawy w zw. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez zaniechanie
podzielenia zamówienia na dwie części a przez to utrudnianie dostępu do zamówienia
wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorstw w tym odwołującemu przy braku
uzasadnienia dla utrzymania jednolitego zamówienia,
3.
art. 138k ustawy w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy w zw z art. 22d ust. 1 ustawy przez
dokonanie opisu warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zasobów osobowych
w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający
dopuszczalny minimalny poziom zdolności przez wymaganie a) aby osoby będące
kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej, posiadający legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony posiadały jednocześnie doświadczenie w obiektach użyteczności
publicznej oraz b) aby część osób (6) była jednocześnie strażakami będącymi kwalifikowanymi
pracownikami ochrony fizycznej i posiadającymi legitymację kwalifikowanego pracownika
ochrony fizycznej oraz uprawnienia funkcjonariusza Państwowej Straży Pożarnej lub
uprawnienia funkcjonariusza Ochotniczej Straży Pożarnej co stanowi nieuprawnione
preferowanie dotychczasowego wykonawcy, który posiada osoby z takimi kwalifikacjami i
doświadczeniem, kosztem innych wykonawców, tym odwołującego.
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonanie zmiany opisu warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia)
przez wykreślenie wymogu wykonania usługi referencyjnej w obiekcie użyteczności publicznej,
pozostawiając jej pozostałe parametry,
ewentualnie:
2.
dokonanie zmiany opisu warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia)
przez wprowadzenie wymogu wykazania się dwoma usługami kwalifikowanej ochrony osób i
mienia, w tym jednej o dotychczasowych parametrach z pominięciem wymogu jej świadczenia
w obiekcie użyteczności publicznej oraz drugiej polegającej na świadczeniu usług
kwalifikowanej ochrony w obiekcie użyteczności publicznej w wymiarze przynajmniej 7 osób
na zmianie.
W przypadku nie uwzględnienia zarzutu pierwszego dokonanie podziału zamówienia na dwie
części i opisanie warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu każdej z części
III
1)
poprzestanie na wymaganiu wykazania się wymaganą ilością osób będących
kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej posiadającymi legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej bez wymogu posiadania doświadczenia w obiektach
użyteczności publicznej,
2)
poprzestanie na wymogu wykazania się osobno osobami będącymi kwalifikowanymi
pracownikami ochrony fizycznej posiadającymi legitymację kwalifikowanego pracownika
ochrony fizycznej i osobno 6 strażakami posiadającymi wskazane w opisie warunku
uprawnieniami.
IV
Unieważnienie przedmiotowego postępowania, jeżeli rozpoznanie odwołania nie nastąpi
przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania bowiem
prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług będących przedmiotem ww.
postępowania i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz jego pozyskaniem.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, „na etapie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą
wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów
prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia
(...)” - wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt. KIO 1691/12; KIO 1704/12). Niemniej
jednak odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych wyżej
przepisów jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, gdyż takie
rygorystyczne i nadmierne określenie kwestionowanych warunków, niezasadnie uniemożliwia
mu udział w postępowaniu.
Zarzut opisania warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia) w sposób
nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający minimalny
dopuszczalny poziom weryfikacji zdolności wykonawców dający rękojmie należytego
wykonania przedmiotu zamówienia a przez to naruszający zasady konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców, wyraźnie preferując dotychczasowego wykonawcę kosztem
pozostałych:
Zamawiający dokonał następującego opisu warunku kwestionowanego warunku:
„ wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę
kwalifikowanej ochrony fizycznej osób i mienia w obiektach użyteczności publicznej o zakresie
obejmującym ochronę zarówno na zewnątrz jak i wewnątrz chronionych obiektów przez co
najmniej 25 pracowników na jednej zmianie i o wartości co najmniej 1 000 000,00 PLN(brutto)”
Odwołujący wskazał, iż opisując warunki udziału w postępowaniu zamawiający ma obowiązek
kierować się dyrektywami zawartymi w art. 22 ust. 1 a ustawy, art. 22d ust, 1 ustawy, z których
wynika, iż:
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności.
oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić
minimalne warunki dotyczące (...) doświadczenia wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
Ponadto stosownie do art. 138k. zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem zasad równego traktowania i
konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności.
Co ważne, nowe brzmienia przywołanych przepisów uzasadnia twierdzenie, iż do ich
interpretacji w dalszym ciągu adekwatne są dotychczas wypracowane w orzecznictwie TSUE
jak i sądów krajowych wytyczne dotyczące opisu warunków udziału w kontekście
proporcjonalności, z których wynika, iż celem opisu jest określenie pewnego poziomu, który
obiektywnie zapewnia należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a więc wyłonienie
wykonawcy dającego taką rękojmię, dbając jednocześnie o to aby niezasadnie zawyżony
wymagany poziom nie doprowadził do pozbawienie możliwości ubiegania się o zamówienie
podmiotów zdolnych do jego wykonania a tym samym dającym rękojmię jego należytej
realizacji, i tak tytułem przykładu wskazał na wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-
414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270 kontrolę Prezesa
UZP znak UZP/DKUE/KN/7/12, wyrok z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt. KIO 412/15, W
dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, przymiotnik „proporcjonalny” używany jest
w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. Warunek proporcjonalny więc to tyle co
warunek nienadmierny. Podobnie wyrok Izby sygn. akt KIO 786/16.
Według odwołującego w obecnym stanie prawnym na mocy przywołanych przepisów zostało
doprecyzowane, że weryfikacja dokonywana w ramach warunków brzegowych ma się
odbywać na minimalnym poziomie zdolności stąd należy przyjąć, iż tym bardziej poziom ten
nie może być utożsamiany z parametrami obecnie zlecanej usługi, tj. tożsamy z przedmiotem
obecnego zamówienia bowiem przede wszystkim trzeba mieć na uwadze, że celem weryfikacji
podmiotowej nie jest wyeliminowanie wszelkich ryzyka związanych z realizacją a jedynie nie
dopuszczenie do ubiegania się o udzielenia zamówienia podmiotom, które nie posiadają
niezbędnego doświadczenia. Odwołujący powołał także wyrok KIO z 14 lipca 2005 r. sygn.
akt KIO 1393/15, jak również wyrok w sprawie sygn. akt KIO 119/12, wyrok w sprawie sygn.
akt KIO 148/12), wyrok KIO z 28 maja 2009 r KIO/UZP 641/09, KIO/UZP 646/09, LEX nr
508626, uchwale z dnia 12 sierpnia 2011 r (KIO/KU 63/11,Lex nr 969605).
Ponadto oczywistym jest, że jeśli w ramach prowadzonego postępowania mają zostać
zapewnione zasady równego traktowania i realnej konkurencyjności zamawiający przed
przystąpienie do ustalenia niezbędnego poziomu doświadczenia, jakim powinni legitymować
się wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinien dokonać analizy rynku usług, które
zamierza zlecić w celu ustalenia na jakim poziomie konkurencyjność w danej branży występuje
i skonfrontować poczynione ustalenie z elementami zlecanych usług, które wymagają dla ich
należytego wykonania dysponowania stosownym doświadczeniem zarówno w zakresie ich
rodzaju jak i poziomu odstępując od weryfikacji doświadczenia w realizacji tych elementów,
które może wykonać bez problemu wykonawca funkcjonujący w danej branży tak aby
ustanowione warunki nie miały w istocie jedynie pozornego charakteru, doprowadzając w
rzeczywistości do pozbawienia możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców
obiektywnie zdolnych do jego realizacji, jak bowiem wskazał Sądu Okręgowego we Wrocławiu,
w wyroku z dnia 27 maja 2010 r. sygn. akt. X Ga 123/10 - „przy określaniu warunków udziału
w postępowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie
udzielać zamówienia”, Precyzyjnej analizy proporcjonalność na minimalnym poziomie
ustanowionego warunku zamawiający powinien w szczególność dokonać jeśli zamierza zlecić
usługę o niestandardowym na danym rynku zakresie, co ma miejsce w okolicznościach
przedmiotowego postępowania.
W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył ustalone i przywołane powyżej zasady
zamierzając weryfikować doświadczenie wykonawców w zakresie znacznie przewyższającym
nie tylko poziom minimalny ale przede wszystkim niezbędny do zweryfikowanie zdolności
wykonawców do należytego wykonania przedmiotu ww. zamówienia, dokonując takiego
zestawienia parametrów weryfikowanego doświadczenia, które wskazuje na lekceważenie
sytuacje na rynku przedmiotowych usług a tym samym obowiązku zachowania
konkurencyjności, gdyż:
1. bowiem zamawiający zamierza zlecić wybranemu wykonawcy: usługi ochrony osób i mienia
w obiekcie użyteczności publicznej i w takim zakresie dokonał opisu warunku zdolności
zawodowych (doświadczenia),
2. wymaga wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usługi ochrony na poziomie nawet
przewyższający zakres usług obecnie zlecanych bowiem usługa referencyjna ma obejmowaćświadczenie ochrony przez 25 osób na zmianie, a usługa zlecana taki zakres obejmuje jedynie
na zmianie dziennej z zastrzeżeniem poniedziałku,
3.
ignoruje, iż na rynku usług ochrony osób i mienia świadczonych w obiektach
użyteczności publicznej usługi o zakresie 25 osób na zmianie bez wątpienia nie tylko nie
stanowią usług standardowych ale wręcz stanowią drobny odsetek, są to pojedyncze usługi w
skali całego kraju zatem i możliwość nabycia takiego doświadczenia jest istotnie ograniczona,
dodatkowo są one wyraźnie zdominowane przez wykonawcę obecnie świadczącego usługi
ochrony na rzecz zamawiającego.
zatem odwołujący zarzucił, iż zestawienie parametru obsady 25 osób na zmianie z
parametrem ich świadczenia w obiekcie użyteczności publicznej w ramach referencyjnej usługi
spowodowało, iż poziom referencyjnej usługi został zrównany z usługami niezwykle rzadko
zlecanymi, będącymi jednocześnie górnym pułapem tego typu usług co w oczywisty sposób
nie może być traktowane jako weryfikacja minimalnego poziomu zdolności.
Odwołujący wskazał, iż w celu rzeczywistego dopuszczenia konkurencji w ramach
przedmiotowego postępowania bez uszczerbku dla weryfikacji merytorycznych aspektów
niezbędnego doświadczenia konieczne jest albo wykreślenie z dotychczasowego opisu
warunku wymogu wykazania się doświadczeniem w obiektach użyteczności publicznej przy
pozostawieniu pozostałych parametrów referencyjnej usługi albo wymaganie wykazanie się
dwoma usługami kwalifikowanej ochrony osób i mienia, w tym jednej o dotychczasowych
parametrach z pominięciem wymogu jej świadczenia w obiekcie użyteczności publicznej oraz
drugiej polegającej na świadczeniu usług ochrony w obiekcie użyteczności publicznej w
wymiarze przynajmniej 7 osób na zmianie.
Formułując
zarzut
nadmierności,
nieproporcjonalności
obecnego
opisu
warunku
doświadczenia odwołujący opierając się na posiadanym wieloletnim doświadczeniu w zakresie
wykonywania usług ochrony w różnym zakresie w bardzo szerokim spektrum obiektów na
terenie całego kraju, w tym obiektów użyteczności publicznej po przeanalizowaniu rynku usług
ochrony zlecanych w obiektach użyteczności publicznej, postanowień opisu przedmiotu w/w
zamówienia uważa, dla należytego wykonania zlecanych usług wystarczającym byłoby
zweryfikowanie doświadczenia kandydatów w zakresie usług ochrony osób i mienia
zorganizowanej przez świadczenie usługi z udziałem 25 osób na zmianie bez wskazywania,
iż maja być one świadczone w obiekcie użyteczności publicznej, gdyż już sam fakt takiego
rozmiaru usługi szereguje taka usługę w górnym przedziale zlecanych usług ochrony, i bez
wątpienia, w ocenie odwołującego, potwierdza, iż wykonawca, który wykonał ją należycie daje
rękojmię należytej realizacji usług będących przedmiotem w/w zamówienia.
Z opisu kwestionowanego warunku wynika, iż zamawiający uznał, że zdolny do wykonania
przedmiotu w/w zamówienie będzie jedynie wykonawca, który wykonał w okresie
referencyjnym usługę ochrony osób i mienia świadczoną przez 25 osób na zmianie o wartości
1.000.000 zł brutto w bliżej nieokreślonym obiekcie użyteczności publicznej, skoro
zamawiający nie. określił rodzaju/ów preferowanych budynków użyteczności, a więc
charakteru działalności prowadzonej w chronionym obiekcie należy przyjąć, iż w
rzeczywistości jedynym obiektywnym, a przy tym takim samym dla wszystkich wykonawców
miernikiem doświadczenia wykonawcy będzie posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie
zorganizowania, koordynowania i nadzoru nad usług ochrony przez wskazaną ilość osób
bowiem pozostawiona wykonawcom dowolność we wskazaniu obiektu użyteczności może
według odwołującego oznaczać, że wykazywane doświadczenie charakterystycznego dla
danego obiektu po pierwsze może być zupełnie nieporównywalne zatem nie oznacza
jednakowego dla wszystkich wykonawców poziomu doświadczenia a co ważniejsze może
okazać się nieprzydatne dla oceny zdolności do wykonania tego przedmiotu zamówienia, w
konsekwencji wykonawca który świadczył usługę ochrony w jakimkolwiek obiekcie w
konsekwencji nie będzie mniej właściwy od wykonawcy, który będzie się legitymował usługą
w zakresie referencyjnego rodzaju obiektu. Wskazując na brak przydatności w kontekście
badanej zdolności doświadczenia w zakresie ochrony w jakimkolwiek obiekcie użyteczności
publicznej odwołujący podniósł, iż zgodnie z przepisem par. 3 pkt. 5 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakimi powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie z dnia 17.07.15 r. (t.j. Dz.U. 2015 poz. 1422) do budynków użyteczności
publicznej - zalicza się również budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej,
wymiaru sprawiedliwości, szkolnictwa wyższego, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, zatem budynki o bardzo odległej specyfice
prowadzonej w nich działalności co oznacza, iż doświadczenie takie pomimo istotnego
ograniczenia konkurencji nie będzie oznaczało wyboru wykonawcy bardziej odpowiedniego do
realizacji od tego, który usług w takim obiekcie nie świadczył.
Ponadto odwołujący uważa, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera on czynności, których
nie byłby w stanie wykonać podmiot, który w swojej dotychczasowej praktyce zawodowe w
ogólne nie świadczył usług ochrony w obiektach użyteczności publicznej bądź tak jak
odwołujący świadczył ale w obiektach o mniejszej obsadzie zmianowej, za takim wnioskiem
przemawiał by również fakt, iż zamawiający nie sprecyzował ani w warunku, ani co ważniejsze
w ustanowionym kryterium pozacenowym szczególnie pożądanych elementów ochrony
obiektów użyteczności, które byłyby szczególnie ważne/cenne/przydatne/determinujące dla
należytego świadczenia zlecanych usług.
Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do nabycia usług o oczekiwanej jakości i
standardzie a tym samym dokonania weryfikacji (za pomocą warunków udziału w
postępowaniu) doświadczenia wykonawców w zakresie pozwalającym na wyeliminowanie
wykonawców, których doświadczenie nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia
wskazuje jedynie za pomocą argumentów wskazanych w niniejszym odwołaniu, iż planowany
zakres weryfikacji znacznie przekracza cel opisu warunku jedocześnie z góry eliminując, bez
obiektywnego uzasadnienia, wielu wykonawców, w tym odwołującego, świadczących w
zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej usługi objęte przedmiotem ww.
zamówienia, a więc obiektywnie zdolnych do jego wykonania jacy będą mogli ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie.
Praktyka zawężania oceny doświadczenia wykonawców do usług świadczonych w obiektach
użyteczności publicznej została negatywnie oceniona w ugruntowanym już orzecznictwie Izby,
i tak tytułem przykładu: w sprawie kontroli UZP/DKUE/KN/47/11.
Jeżeli zamawiający uważa, pomimo braku wyraźnych postanowień w tym zakresie w treści
udostępnionych dokumentów, że są jakieś konkretne elementy ochrony obiektów użyteczności
publicznej, które warto by szczególnie premiować w doświadczeniu wykonawcy to nie
powinien tego czynić w ramach warunków brzegowych (udziału w postępowaniu)
warunkujących możliwość ubiegania się o zamówienie, ale ewentualnie w zakresie
pozacenowego kryterium, którego celem jest premiowanie tych parametrów oferowanegoświadczenia, które nie tyle warunkują w ogóle zdolność do należytego wykonania ale
powodują merytoryczną przewagę wykonawcy posiadającego doświadczenie w określonych
obiektach nad tymi, którzy takiego doświadczenia nie posiadają.
Niemniej jednak z ostrożności odwołujący wskazał, iż jeżeli są jakiekolwiek cechy
wykonywaniu usług ochrony w obiektach użyteczności publicznej, które obiektywnie czynią
wykonawców posiadających takie doświadczenie bardziej zdolnymi do realizacji przedmiotu
w/w zamówienia zasadnym wydaje się w świetle wytycznych w/w przepisów dokonanie zmiany
obecnego opisu warunku doświadczenia przez wymaganie dwóch usług o parametrach
wskazanych w żądania niniejszego odwołania. Co dla odwołującego ważne referencyjna
usługa w obiekcie użyteczności publicznej nie może jednak obejmować obowiązku jej
wykonywania przy obsadzie 25 osób na zmianie nie tylko z powodu ograniczonej
konkurencyjności na rynku tego typu usług, ale przede wszystkim dlatego, iż taki poziom jest
nadmierny wobec zakresu zlecanej usługi bowiem zgodnie z postanowieniami opisu
przedmiotu w/w zamówienia obsada taka będzie obowiązywała jedynie w dzień, z
zastrzeżeniem poniedziałku natomiast w porze nocnej usługa będzie świadczona przez 11
pracowników co oznacza, że w istocie jedynie 50 % usługi będzie wykonywane obsadą, która
obecnie zamawiający uczynił niezbędnym minimum do weryfikacji zdolności.
W ocenie odwołującego nieproporcjonalność kwestionowanego warunku dostrzega sam
zamawiający bowiem w rozdziale IV, pkt. 3 lit. a siwz, wskazał, iż „Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, co oznacza, że pomimo ustanowienia tak
restrykcyjnego warunku udziału w postępowaniu w rzeczywistości usługi będące przedmiotem
zamówienia mogą być w zależności od swobodnej decyzji wykonawcy, wykonywane przez
podmiot posiadający zacznie mniejsze doświadczenie albo nawet zupełnie go pozbawiony.
Odwołujący wskazał, iż jeżeli zamawiający uważa, że należycie przedmiot zamówienia może
wykonać jedynie podmiot posiadający opisane doświadczenie to celowym zarówno z punktu
widzenia oczekiwanej jakości przyszłych usług jak i zachowania konkurencyjności wydaje się
aby zamawiający korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 36a ust. 2 pkt. 1 ustawy
zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę wykonanie kluczowych części
przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że dopuszczenie podwykonawstwa w żadnym wypadku nie może być potraktowane
jako złagodzenie skutków tak rygorystycznego, dyskryminującego warunku z uwagi na
niewielką ilość podmiotów dysponujących wymaganym doświadczeniem, które bez wątpienia
nie będą zainteresowane ani jego udostępnieniem niezbędnego doświadczenia ani wspólnym
ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie i to zarówno z powodu chęci ograniczenia sobie
konkurentów w ramach przedmiotowego postępowania jak i w ramach podobnych
postępowań, jakie zostaną ogłoszone w przyszłości.
Odwołujący wskazał, iż wynik poprzedniego postępowania na usługi ochrony przeprowadzone
przez zamawiającego w 2015 r (znak postępowania: MŚ -ZP - EG -333-55/15), którym została
złożona tylko jedna oferta powinien skłonić zamawiającego do zweryfikowania
konkurencyjności rynku przedmiotowych usług i podjęcie działań w celu obniżenia poziomu
weryfikacji podmiotowej. Podkreślił, że obecna zmiana warunku doświadczenia przez
zmniejszenie jedynie wartości referencyjnej usługi do kwoty 1.000.000, 00zł jest działaniem
jedynie pozornie zwiększającym konkurencję bowiem ograniczenie dostępu do
przedmiotowego zamówienia (przejawiające się złożeniem w poprzednim postępowaniu
jednej oferty) nie wynika z kwoty referencyjnej usługi ale wymogu aby była to usługaświadczona w obiekcie użyteczności publicznej w obsadzie 25 osób na zmianie.
Naruszenie w/w. zasad implikuje konsekwencje w postaci bezpodstawnego pozbawienia
możliwości ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wszystkich tych
wykonawców, w tym odwołującego, którzy w dotychczasowej działalności, w tym również w
okresie referencyjnym wykonywali usługi ochrony w różnego typu obiektach w tym np.
podlegających obowiązkowej ochronie, o strategicznym znaczeniu dla obronności kraju jak np.
Jednostki Wojskowe, obwarowane szeregiem kazuistycznych obowiązków zatem posiadają
doświadczenie w świadczeniu usług ochrony organizowanych w największej występującej na
rynku usług obsadzi osobowej, z użycie broni a więc w zakresie bez wątpienia pozywającym
na przyjęcie, że byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie jednak nie będących
obiektami użyteczności publicznej co musi prowadzić do wniosku, iż w kwestionowany
warunek jest oczywiście nadmierny. Ustanowiony warunek pozbawia możliwości ubiegania się
o zamówienie tym doświadczonym podmiotom, m.in. odwołującemu pomimo, iż obok tak
specjalistycznych usług ochrony posiadają również doświadczenie w usługach ochrony
obiektów użyteczności publicznej jednak na poziomie zwykle zlecanym w tego typu
instytucjach. Odwołujący podniósł, iż jak wielokrotnie wskazywała Izba celem opisu warunków
udziału w postępowaniu jest określenie niezbędnego do wykonania przedmiotu danego
zamówienia poziomu wiedzy i doświadczenia nie można natomiast w żadnym wypadku
warunków utożsamiać z represyjno - dyscyplinującą funkcją kar umownych i zabezpieczenia
należytego wykonania zamówienia, a zatem nie można określać wymaganego doświadczenia
na takim poziomie aby wyeliminować wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia, taki
sposób opisu warunków należy poczytywać jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i nadmierny, np. KIO z dnia 31 marca 2015 r. KIO 540/15.
Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez
zaniechanie podzielenia zamówienia na dwie części a przez to utrudnianie dostępu do
zamówienia wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorstw w tym odwołującemu.
Odwołujący wskazał, iż formułuje go z ostrożności, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu
pierwszego.
Zgodnie z treścią art. 138m ustawy w zw z art. 29 ust. 2 ustawy w zakresie postępowań
prowadzonych w celu udzielenia zamówienia na tzw. usługi społeczne ustawodawca utrzymał
obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej
konkurencji.
Z opisu przedmiotu w/w zamówienia wynika, iż czynności składające się na zakres zlecanych
usług mogą zostać podzielone na przykładowo dwie części bez uszczerbku dla ich jakości
zatem według odwołującego nie ma obiektywnego uzasadnienia dla utrzymania jednolitego
zamówienia skoro w takim kształcie o jego udzielenie mogą się ubiegać jedynie ci wykonawcy,
którym uprzednio udało się pozyskać niezwykle rzadko udzielane zamówienia w zakresie
opisanym w ustanowionym warunku doświadczenia. Zatem podzielnie zamówienia na części
zapobiegnie dyskryminowaniu małych i średnich przedsiębiorstw, w tym odwołującego, którzy
są w stanie wykonać przedmiot zamówienia a jedynie nie są w stanie wykazać się
doświadczeniem na poziomie znacznie przewyższającym poziom niezbędny do
zweryfikowania kompetencji do wykonania całego (obecnego) przedmiotu zamówienia. Co
ważne, zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, podział przedmiotu zamówienia na części w
celu zwiększenia konkurencyjności jest obowiązkiem zamawiającego a nie jedynie
uprawnieniem np. KIO 2124/16
Również w literaturze wskazuje się, że celowe łączenie w zamówieniu kilku dóbr, które można
pozyskać oddzielnie, jeżeli w konsekwencji całość zamówienia jest poddana mniejszej
konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. (M. Stachowiak, komentarz
do art. 29 ustawy (w: ) W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych, komentarz, WKP 2012. Wskazał na wyrok KIO 1519/15 z dnia 31 lipca2015 r
Zarzut opisania warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zasobów osobowych
w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający
uprawnienie do weryfikowania zdolności wykonawcy jedynie na minimalnym poziomie
zdolności poprzez wymaganie a) aby osoby będące kwalifikowanymi pracownikami ochrony
fizycznej, posiadające legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony posiadały
jednocześnie doświadczenie w obiektach użyteczności publicznej oraz b) aby część osób (6)
była jednocześnie strażakami będącymi kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej i
posiadającymi legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej oraz uprawnienia
funkcjonariusza Państwowej Straży Pożarnej lub uprawnienia funkcjonariusza Ochotniczej
Straży Pożarnej co stanowi nieuprawnione preferowanie dotychczasowego wykonawcy, który
posiada osoby z takimi kwalifikacjami i doświadczeniem, kosztem innych wykonawców, tym
Odwołującego:
W uzasadnieniu zarzutu, w pierwszej kolejności odwołujący wskazał, iż kwestionowane
elementy doświadczenia i kwalifikacji wymaganych osób przede wszystkim istotnie
przekraczają uprawnienie zamawiającego do weryfikowania zasobów osobowych na poziomie
minimalnym, niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, gdyż:
1) wymóg wykazania się kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej posiadającymi
legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej jedynie posiadającymi
doświadczenie w obiektach użyteczności publicznej narusza przepis art. 26 ustawy z dnia
22.08.1997 r o ochronie osób i mienia, który w ust. 3 precyzyjnie wskazuje jaki wymogi musi
spełnić osoba ubiegająca się o uzyskanie wskazanych kwalifikacji, co ważne przepisy nie
uzależnia uzyskania uprawnień od wykazania się doświadczeniem w ochronie określonego
typu obiektów precyzując przy tym jednoznacznie, iż taki uprawnienia uprawniają do
wykonywania ochrony w formie stałej i doraźnej, dozoru sygnałów przesyłanych,
gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
konwojowania wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub
niebezpiecznych. Czynności te mogą być wykonywane zarówno w ramach specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych, zespołów konwojujących wartości pieniężne oraz inne
przedmioty wartościowe lub niebezpieczne, bezpośredniej ochrony osób, organizowania i
kierowania zespołami pracowników ochrony fizycznej zatem osoby takie nawet nie posiadając
doświadczenia w wymaganych w opisie warunku obiektach potwierdzają zdolność wykonawcy
do wykonania umowy. Kwestionowane połączenie należy zatem uznać jako bezpodstawną
dyskryminację kwalifikowanych pracowników, posiadających ustawowe uprawnienia
wystarczające do realizacji przedmiotowego zamówienia a w konsekwencji wykonawców, w
tym Odwołującego dysponującymi takimi pracownikami w przeważającej większości.
2) wymóg wykazania się osobami posiadającymi łącznie uprawnienia kwalifikowanego
pracownika ochrony i legitymację oraz będącego strażakiem nie znajduje potwierdzenia w
czynnościach składających się na przedmiot zlecanego zamówienia bowiem nie ma w jego
zakresie czynności, których nie mógłby zostać wykonane przez osoby posiadające wymagane
uprawnienia oddzielnie. Potwierdzeniem nieproporcjonalności tego wymogu w ocenie
odwołującego powinny być warunki ustanowione w ramach poprzedniego postępowania na
usługi ochrony, przeprowadzonego w 2015 r przez zamawiającego, w których zamawiający
nie uzależniał zdolności od posiadania takich uprawnień przez jedną osobę, mimo to wyłoniony
wykonawca umowę wykonał, dodatkowo zostało mu udzielone zamówienie uzupełniające
zatem zdaniem odwołującego należy przyjąć iż konieczność połączenia tych uprawnień jest
warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym.
Co ważne dla odwołującego kwestionowane doświadczenie i kwalifikacje nie tylko nie są
niezbędne ale również istotnie ograniczają konkurencję bowiem mając na uwadze,
standardowy poziom obsady osobowej usług ochrony w budynkach użyteczności publicznej
zgromadzenie takiej ilości osób jest istotnie utrudnione co oznacza, iż w ramach warunku
osobowego zamawiający niezasadnie preferuje dotychczasowego wykonawcę bowiem tylko o
posiada niezbędną ilość osób z opisanym doświadczenie i kwalifikacjami co mając na uwadze
wskazane powyżej naruszenia z kolei niezasadnie dyskryminuje innych wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż podobnie jak w przypadku zasobów niezbędnych do wykazania
wymaganego doświadczenia brak zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia nie oznacza zwiększenia konkurencji z w/w powodów.
Dla wykazania wpływu w/w naruszeń na wynik postępowania odwołujący wskazał, iż przepisy
ustawy Prawo zamówień Publicznych zostały wprowadzone w celu wydatkowania środków
publicznych zgodnie z postulatami zawartymi w przepisach ustawy z dnia 27.08.2009 r o
finansach publicznych, w szczególności zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt. 1 a i b tj. w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów natomiast
ustanowienie tak rygorystycznych, dyskryminujących warunków rażąco te zasady narusza co
będzie miało skutek tak jak w postępowaniu prowadzonym 2015 r w postaci uzyskania jedynie
jednej oferty, co powinno skłonić zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych do
rozważenia rozsądnego ustalenia poziomu niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia.
Działanie zamawiającego należy również traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na długotrwałym i świadomym utrudnianiu dostępu do usług wykonawcom zdolnym
do ich wykonania, nie dostrzegając negatywnego wpływu takiego działania na
konkurencyjność usług ochrony na terenie całego kraju.
Zamawiający w dniu 8 marca 2017r. wniósł odpowiedź na odwołanie i żądał jego oddalenia w
całości. W odniesieniu do pierwszego z postawionych zarzutów podniósł, że sposób określenia
przez niego warunku zdolności zawodowej jest zgodny z art. 138k i art. 22 ust. 1a ustawy.
Nakaz opisania warunku w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz odpowiadający
wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy
z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do
realizacji zamówienia w sposób należyty. Zamawiający odwołał się do orzecznictwa KIO –
wyrok KIO z dnia 17 listopada 2012r. sygn.. akt KIO 2476/12, wyrok z dnia 10 sierpnia 2016r.
sygn.. akt KIO 1382/16, wyrok z dnia 5 sierpnia 2016r. sygn.. akt KIO 1300/16. Zamawiający
wskazał, że jako instytucja kultury jest wpisany do rejestru instytucji kultury pod numerem RIK-
M/12/99 i w szczególności gromadzi zabytki, przechowuje zbiory, a także organizuje wystawy
stałe, czasowe oraz organizuje i prowadzi działalność edukacyjną skierowaną w szczególności
do szkół i przedszkoli. W roku 2015 odwiedziło zamawiającego 250 916 osób. W budynkach
zamawiającego jednorazowo może przebywać 1050 osób, które zwiedzają wystawy,
uczestniczą w imprezach kulturalnych czy zajęciach edukacyjnych. Teren Muzeum nie jest
odseparowany i w części parkowej tworzy przestrzeń publiczną, na której może przebywać
dużo większa niż wewnątrz liczba osób. W obiektach zamawiającego znajdują się zbiory dóbr
kultury podlegające szczególnej ochronie zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003r.
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2014r. poz. 1446 ze zm.) oraz
przepisami Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września
2014r. w sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym
niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 2014r. poz. 1240)
Ten szczególnych charakter zamawiającego i jego infrastruktura wyznacza sposób opisania
warunku zdolności zawodowej, gdyż wykonawca musi dawać gwarancję bezpieczeństwa
osobom przebywającym wmuzeum i zbiorom. Odnosząc się do żądania wykonawcy tj.
wykreślenia wymogu wykonania usługi w obiekcie użyteczności publicznej, to zamawiający
wskazał, że obiekty użyteczności publicznej to miejsca charakteryzujące się wspólnymi
cechami tj. masowym przepływem osób, dostępem do ich wyznaczonych części w określonym
czasie dla bliżej nieokreślonej liczby osób. Są to osoby w żaden sposób ze sobą nie związane
czy to zawodowo czy osobiście, nie posiadające przeszkolenia w zakresie trybu i sposobu
postepowania w sytuacjach ekstremalnych takich jak ewakuacja w związku z pożarem lub
zamachem terorystycznym. Zamawiający przyjął, że obiekty użytecznoiści publicznej to
miejsca o specyfice spełniającej oczekiwania pod względem bnezpieczeństwa. Zamawiający
nie zawęził warunku zdolności zawodowej do obiektów inbstytucji kultury, co mogłoby nosić
znamiona naruszenia zasady proporcjonalności. Obiekty nie pełniące funkcji publicznej np.
jednostki wojskowe to specyficzne zamknięte obiety, których personel cechuje wysoka
dyscyplina i szkolenie zawodowe pozwalające nabyć cechy niezbędne do działania w
sytuacjach stresowych. Personel jednostki wojskowej jest przyzwyczajony do hierarchicznego
dowodzenia bądź kierowania i nawykły do sprawnej realizacji otrzymywanych poleceń, co
więcej wstęp do takich obiektów jest ściśle reglamentowwany, co ułatwia potencjalną
ewakuację. Wykonawca posiadający doświadczenie w obiektach odwołującego nie daje
rękojmi właściwego reagowania w warunakch konieczności zarządzania sytuacją kryzysową
właściwą dla charakterystyki obiektów użyteczności publicznej. Co do żądania wykazania się
dwoma usługami kwalifikowanej ochrony osób iu mienia w tym jednej o dotychczasowych
parametrach z wyłączeniem wymogu świadczenia w obiekcie użyteczności publicznej oraz
drugiej polegającej na świadczeniu usłu kwalifikowanej ochrony w obiekcie użyteczności
publicznej w wymiarze przynajmniej 7 osób na zmianie, zamawiający podniósł, że nie zgadza
się z tym żądaniem, gdyż musi zapewniać standary bezpieczeństwa adekwatne dla celu i
stawiać żądania właściwe dla potencjalnych zagrożeń mogących wystąpić w okresach
najwyższej frekwencji na obiektach tj. I zmiany. Obniżenie przedmiotowego parametru
pozbawiałoby wagi przedmiotowej i stanowiło zaniedbanie i lekceważenie obowiązku
zapewnienia właściwej ochrony. Zamawiający przewidział możliwość stałej lub doraźnej
zmiany stałek ustalonej obsady (np. na czas wydarzeń kulturalnych i komercyjnych,
wernnisaży czy spektakli) przy czym maksymalna liczba pracowników ochrony na jednej
zmianie nie przekroczy 40 osób. Zwiększenie ilości osób może być konieczne także w porze
nocnej. Wykonawca podczas realizacji zamówienia ęzie zarządzał co najmniej 100
kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej, obniżenie zatem wymagania co do ilości
osób na zmianie może skutkować dopuszczeniem do realizacji zamówienia podmiotu nie
mającego potrzebnego doświadczenia i może prowadzić do zagrożeń wynikających z
niewłaściwej realizajci usługi. Wymóg postawiony przez zamawiającego nie może być w jego
ocenie uznany za nadmierny. Wskazał w tym zakresie na wyroki Izby z dnia 24 listopada
2014r. sygn. akt KIO 2358/14, wyrok z dnia 14 marca 2014r. sygn. aakt KIO 395/14. Nie uznał
za odpowiadający przedmiotowemu zamówienia stan faktyczny wynikający z kontroli
UZP/DKUE/KN/47/11, gdyż tam chodziło o remont strażnicy i o wymogi dotyczące robót
budowwlanych.
Co do zarzutu zaniechania podziału zamówienia na części, to zamawiającemu trudno jest się
do niego odnieść, gdyż odwołujący nie przytoczył żadnych argumentów i okoliczności na
potwierdzenie, że ma miejsce opisanie przedmiotu w sposób utrudniający konkurencję, a
nawet nie wskazał konretnych propozycji podziału zamówienia na części. Odwołujący
stawiając zarzut powinien w sposób dokładny i rzeczowy udowodnić teże stawianych zarzutów
– tak KIO w wyroku z dnia 10 sierpnia 2016r. sygn. akt KIO 1417/16. Zamawiający ma prawo
do opisania przedmiotu zamówienia w sposób najlepiej odpowiadający jego specyfikcznym
potrzebom, a nie sytuacji jednego wykonawcy, dla którego postawione wymagania mogą
stanowić źródło niedogodności tak Izba w wyroku z dnia 4 marca 2016r. sygn. akt KIO 233/16.
Przepis art. 36 aa ust. 1 ustawy sofmułuje uprawnienie dla zamawiającego, a nie obowiązek,
a ponadto nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdzie przedmiotem zamówienia
jest usługa społeczna. Zamawiajacy nie ma obowiązku takiego określenia przedmiotu
zamówienia, aby zapewnić dostęp do zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku
branży ochroniarskiej, co potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt UZP/ZO/0-602/00 z
dnia 28 czerwca 2000r. Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówieniaa jest niepodzielny
i polega na ochronie osób i mienia zamawiającego, a jego podział stanowi realne zagrożenie
dla integralności systemu bezpieczeństwa muzeum. Zatem jedynie jeden podmiot realizujący
kompleksową usługę zapewnia właściwy poziom koordynacji poszczególnych zadań ochrony
i właściwy nadzór nad całością kontraktu w szczególności w sytuacjach kryzysowych.
Eliminuje to konflikty w komunikacji między różnymi podmiotami, zapewnia jednolite standardy
wyposażenia, umundurowania oraz jest gwarancją jakości wykonywanej usługi.
Co do ostatniego z postawionych zarzutów, to zamawiający ponownie podniósł, że jest
organizatorem postępowania i postawione przez niego warunki udziału w postepowaniu
uwzględniają specyfikę przedmiotu zamówienia, jej zakres i stopień złożoności. Wskazał na
wyrok Izby z dnia 29 stycznia 2010r. KIO/UZP 1862/09. Wskazał na zróżnicowanie wiekowe
odwiedzających, ich różną odporność psychiczną, punktowe znaczne zagęszczenie
odwiedzających, co skłąda się na specyfikę zamawiającego nie występującą w przypadku
obiektów nie będących obiektami użyteczności publicznej. Ponownie wskazał na odmienności
w świadczeniu usług ochrony dla wojska i uznał, że doświadczenia te nie są adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Wskazał, że wymaga, aby co najmniej 6 osób posiadało uprawnienia
funkcjonariuszaPaństwowej
lub
Ochotniczej
Straży
Pożarnej,
gdyż
zamówienia
charakteryzuje się specyfiką przy ewakuacji osób lub innych zdarzeń o charakterze zagrożenia
ppowszechnego. Doświadczenia ze szkoleć czy praktyki zawodowej lub dyżurów strażaków
daje rękojmię właściwego sprawowania nadzoru nad stałym i ciągłym zapewnieniem
paramtterów minimalnych dla prowadzenia ewakuacji, nadzoru nad kompletnością i
sprawności podręcznych i półstałych środków gaśniczych, zapewnienie nadzoru nad
ciągłością i drożnością dróg ewakuacyjnych, zgodnie z Instrukcją Bezpieczeństwa
Pożarowego. Zamawiający żąda, aby strażacy posiadali legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony fizycznej, ponieważ plan ochrony obiektu podlegającego obowiązkowej
ochronie wymaga, aby prace na obiekcie w ramach służby ochrony wykonywały wyłącznie
osoby posiadające wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Centrala
systemu pożarowego jest umiejscowiona w Centrum Monitoringu zamawiającego. W
pomieszczeniu tym znajdują się inne elementy systemów ochrony technicznek, zatem wymóg
wpisu wynika z art. 3 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997r. o
ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2014 poz. 1099 ze zm.)Zamawiający należy do obiektów
podlegających
obowiązkowej
ochronie
(wpis
decyzja
WojewodyŚląskiego
nr
ZKIII.68.3.4.2016). Zamawiający zacytował przepisy ustawy o ochronie osób i mienia, na które
się powołał i wywiódł, że wykonywanie stałego dozoru sygnałów przetwarzanych w systemach
alarmowych na obiektach podlegających obowiązkowej ochronie może być wykonywane
wyłącznie przez kwalifikowanych pracowników ochrony. To, że zamawiający nie wymagał
takiego warunku w ubiegłorocznym postępowaniu wynika z tego, że dopiero ww. decyzją
wszystkie obiekty muzeum zostały objęte obowiązkową ochroną. W konsekwencji postawiony
warunek jest zgodnie z art. 138k i art. 22a ust. 1 ustawy, gdyż jest proporcjonalny i ściśle
związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, że dopuścił podwykonawstwo,
gdyż usługa będzie realizowana przez osoby, które zostały określone na minimalnym poziomie
gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W przypadku udziału
podwyukonawców, to wykonawca nadal będzie koordynował prace całej kadry ochroniarskiej
i ponosił wszelką odpowiedzialnośc za ewentualne uchybienia w trakcie realizacji zamówienia.
W dniu 10 marca 2017r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, podpisane
przez pełnomocnika składającego odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 384/17 z dnia 2017-03-20
- Sygn. akt KIO 382/17 z dnia 2017-03-20
- Sygn. akt KIO 367/17 z dnia 2017-03-20
