rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-02
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-02
rok: 2017
sygnatury akt.:
311/17
311/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-
D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez
Legnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A., ul. Nowodworska 1, 59-220
Legnica
przy udziale wykonawcy Skanska S.A ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-
D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez
Legnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A., ul. Nowodworska 1, 59-220
Legnica
przy udziale wykonawcy Skanska S.A ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postepowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 20.000 (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………………………….
Akt KIO 311/17
UZASADNIENIE
Legnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna, ul. Nowodworska
1, 59 – 220 LEGNICA, dalej zwane „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego JRP / 353 / P - 7 / 10 / 16 na
roboty budowlane; „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej na terenie byłej
jednostki wojskowej przy al. Rzeczpospolitej w Legnicy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 01.12.2016 r., pod
numerem 423087 — 2016 późn. zm. 455264 — 2016 z dnia 23.12.2016 r.
W dniu 07 lutego 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, oraz o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Usługowo -
Produkcyjnego i Handlowego „COM - D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze, ul. Księcia Józefa
Poniatowskiego 25, 59 - 400 JAWOR dalej zwanego „Odwołującym” .
W nawiązaniu do powyższej czynności Zamawiającego wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu
oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu, że swoim postępowaniem naruszył
następujące przepisy ustawy Pzp:
I.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.Z.P. poprzez ich
nieprawidłowe zastosowanie względem odwołującego w sytuacji gdy przedłożona przez niego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny natomiast złożone w dniu 20 stycznia 2017 r.
wyjaśnienia, fakt ten należycie potwierdzają.
II.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. ustawy
poprzez nie niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu i
niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców przejawiające się w odrzuceniu
oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, albowiem oferta odwołującego
została odrzucona jako jedyna mimo, że kwotowo różnica pomiędzy ofertą złożoną przez S K
A N S K A S. A., a P U—PiH „CO M -D
,f
Sp. z o. o. wynosiła zaledwie 4.522,43 zł. natomiast
oferta Zakładu Robót Instalacyjnych INSTALBUD Sp. jawna. J. P., L. L., ul. Dorohobycka 1,
59 — 220 LEGNICA zawierała cenę o 14 % niższą aniżeli oferta Odwołującego, jednak
odrzucona nie została.
W związku z powyższym wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania w całości
II.
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na
odrzuceniu oferty odwołującego,
III.
dokonania czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
Ponadto zawnioskował o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
odwołania a dotyczących:
a)
oferty handlowej otrzymanej od Saint - Gobain Sp. z o.o. Hurtownia TADMAR
Infrastruktura — Jelenia Góra (ul. Wolności 127, 58 - 500 JELENIA GÓRA) przygotowanej dla
Odwołującego z dnia 02 stycznia 2017 r. ważna do dnia 28 lutego 2017 r.
b)
oferty handlowej otrzymanej od HYDRO—MARKO Sp. z o. o. Sp. k. (ul.
Wojska Polskiego 139, 63 - 200 JAROCIN) przygotowanej dla Odwołującego z dnia 27
grudnia 2016 r. ważna do dnia 28 lutego 2017 r.
c)
kosztorys ofertowy przygotowany dla inwestycji realizowanej przez
Zamawiającego opracowany przy pomocy programu NORMA PRO.
Wszystko na okoliczność potwierdzenia, iż oferta Odwołującego nie zawiera ceny
rażąco niskiej, natomiast wynika z wieloletniej współpracy z kontrahentami i możliwością
uzyskiwania materiałów po znacznie korzystniejszych cenach.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że w treści uzasadnienia informacji o
odrzuceniu oferty z dnia 07 lutego 2017 r., Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
przedłożył dowodów, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast zdaniem
Odwołującego złożył on w piśmie z dnia 20 stycznia 2017 r. wyjaśnienia oraz powołał się na
dowody stanowiące o fakcie, że przedstawiona przez niego w ofercie cena nie może zostać
uznana za rażąco niską. Odwołujący skalkulował swoją cenę na podstawie wymagań jakie
zamawiający zawarł w SIWZ. Z racji ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia Zamawiający nie wymagał, aby oferenci przedstawili szczegółowej kalkulacji
kosztów wykonania zadania, wobec czego w odpowiedni sposób Odwołujący skalkulował
cenę w oparciu o własne wyliczenia, cenniki zakładowe i oferty handlowe dostawców.
W pierwszej kolejności wyjaśnił, że odległość pomiędzy jego siedzibą (ul.
Poniatowskiego 25, 59 — 400 JAWOR), a siedzibą Zamawiającego wynosi ok. 20 kilometrów,
co w sposób bezpośredni przekłada się na znaczne obniżenie kosztów związanych z obsługą
realizowanej inwestycji (transport sprzętu, pracowników, materiałów etc.) zwłaszcza biorąc
pod uwagę fakt, iż Odwołujący od kilku lat zaopatruje się w paliwa w ilości hurtowej u tego
samego dostawcy dzięki czemu posiada znacznie skuteczniejsze możliwości negocjowania
cen paliw, a co za tym idzie uzyskuje ceny o wiele niższe aniżeli ceny rynkowe. Podniósł, że
nie może ujść uwadze okoliczność, że Odwołujący posiada własną stację paliw na terenie
Przedsiębiorstwa, natomiast uzupełnianie zbiorników paliwa w pojazdach odbywa się tylko i
wyłącznie w tym miejscu. Odwołujący również wyjaśnił, iż obecnie mamy do czynienia ze
spadkiem cen paliw oraz bitumu do produkcji masy bitumicznej. Podkreślił, że nie należy
zapominać, iż Odwołujący od wielu lat posiada ugruntowaną pozycję na rynku, dlatego też w
ramach prowadzonej działalności prowadzi negocjacje z podmiotami gospodarczymi z
różnych branż co skutkuje uzyskiwaniem cen znacznie niższych od cen rynkowych łącznie z
ich zaopatrzeniem. Takie postępowanie producentów potwierdza zdobycie ich pełnego
zaufania i jest potwierdzeniem wiarygodności Odwołującego poprzez wywiązywanie się ze
zobowiązań umownych oraz renomy jaką posiada na rynku. Odwołujący od lat utrzymuje stałą
współpracę z firmami dostarczającymi materiały konieczne do realizacji zadań (uzyskane
znaczne opusty do cen cennikowych materiałów, oraz znaczne wydłużenie terminów płatności
skutkują obniżeniem kosztów finansowych pozwalającym obniżyć znacznie ceny oferowane
Zamawiającym).
W dalszej części wyjaśnień Odwołujący wskazał - w oparciu o wieloletnie
doświadczenie - że pozycje kosztorysowe w tabelach KNR są w wielu przypadkach
przewymiarowane i nie uwzględniają nowych generacji sprzętu pozwalających zmniejszyć
nakłady czasowe na wykonanie operacji niezbędnej dla wykonania zadania, Wobec
powyższego skorygowano w wycenie ich udział do rzeczywiście przewidywanych nakładów.
Nadmienił również, iż ceny pracy sprzętu są cenami z cennika zakładowego z poziomu
cenowego z IV kwartału 2016 roku i wskazał, iż ceny te stosowane były przy wycenie
przetargów ubiegłorocznych i tegorocznych. Wobec powyższego ceny sprzętu są już
skorygowane do cen zakładowych, a będący w dyspozycji Odwołującego sprzęt, który
stanowi jego własność w znacznej części jest już zamortyzowany i w cenie jednostkowej jego
pracy uwzględniono przewidywane koszty utrzymania stanu sprawności technicznej. Nie bez
znaczenia pozostaje również okoliczność, iż Odwołujący posiada nie tylko własny park
maszynowy ale także własny warsztat. Zatrudnia inżynierów oraz mechaników.
Reasumując stwierdził, iż Odwołujący w sposób nie budzący wątpliwości udowodnił, że
na ostateczną cenę wpływ miało szereg czynników jak chociażby niższe od rynkowych ceny
materiałów, zamortyzowany sprzęt, oraz własna wytwórnia mas bitumicznych (otaczarnia
asfaltu) i stacja paliw.
W zakresie zarzutu nierównego traktowania wykonawców podał, że podkreślić należy
iż w toku postępowania Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu i niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców przejawiające się w
odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty albowiem oferta
Odwołującego została odrzucona jako jedyna mimo, że kwotowo różnica pomiędzy ofertą
złożoną przez S KAN S K A S. A., P U—P i H „C O M - D” Sp. z o.o. wynosiła zaledwie
4.522,43 zł. Co więcej postępowanie Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania
było niekonsekwentne i zupełnie niezrozumiałe albowiem w zawiadomieniu z dnia 07 lutego
2017 r, Zamawiający uznał że oferta odwołującego — Przedsiębiorstwa Usługowo ~
Produkcyjnego i Handlowego „COM - D” Sp. z o.o. (ul. Poniatowskiego 25, 59 — 400
JAWOR) winna zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny podczas gdy oferta Zakładu
Robót Instalacyjnych INSTALBUD Sp. jawna. J. P., L. L., ul. Dorohobycka 1, 59 - 220
LEGNICA zawierała cenę o 14 % (!) niższą aniżeli oferta odwołującego jednak znamiennym
jest fakt, że oferta Zakładu Robót Instalacyjnych INSTALBUD Sp. jawna. J. P., L. L., ul.
Dorohobycka 1, 59 — 220 LEGNICA nie została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
Natomiast Zamawiający dokonał odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych dla dokonania tej czynności.
Zamawiający dokonał błędnych ustaleń, które skutkowały zupełnie dowolnym uznaniem, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w sytuacji gdy prawidłowa analiza
dokumentów znajdujących się w aktach niniejszego postępowania jednoznacznie wskazuje,że zaoferowana przez Odwołującego cena nie odbiegała od cen zaoferowanych przez
chociażby S K A N S K A S. A. bądź Zakład Robót Instalacyjnych INSTALBUD.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i
wskazał, że wystąpił do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny ofertowej w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust.
1 pkt 1-5 ustawy Pzp, celem umożliwienia mu zbadania czy zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską. Odwołujący pismem z dnia 20 stycznia 2017r. złożył wyjaśnienie.
Zamawiający wraz z wezwaniem skierowanym do Odwołującego wystąpił także o złożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do wykonawców Zakładu Robót Instalacyjnych
INSTALBUD Sp. Jawna J. P., L. L., z Legnicy oraz Skanska S.A. z Warszawy.
Stwierdził, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia 2017 r zamiast
rzeczywistych wyjaśnień zawarł polemikę nt. pojęcia „rażąco niskiej ceny” w zamówieniach
publicznych. Wskazał na bliskość jego siedziby od Legnicy i oświadczył, że zaoferowana w
ofercie cena nie jest w żadnym wypadku cena rażąco niską. Brak przedłożenia konkretnych
wyliczeń i dowodów na potwierdzenia, rzetelności i wyliczenia wysokości zaoferowanej ceny
uniemożliwiło Zamawiającemu dokonania weryfikacji wyjaśnień i przyjęcia ich za
wystarczające do uznania, że wykonawca ten- Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej
ceny.
Według Zamawiającego obowiązkiem wezwanego wykonawcy w trybie art.90 ust. 1 Pzp
jest złożenie wyjaśnień precyzyjnych należycie umotywowanych rozpraszających wątpliwości
Zamawiającego. Ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa
zgodnie z art.90 ust. 2 ustawy Pzp na Wykonawcy - Odwołującym i jego obciąża ryzyko
niezachowania wystarczającej staranności w udzieleniu odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. Przywołał orzecznictwo KIO, że złożenie wyjaśnień lakonicznych zbyt
ogólnikowych nie popartych dowodami uniemożliwia ich zweryfikowanie i ustalenie, ze
kalkulacja ceny jest rzetelna (wyrok KIO 2031/12) i powoduje uznanie iż zaoferowana cena
jest rażąco niską.
Przed ostateczną ocena otrzymanych wyjaśnień, Zamawiający zwrócił się do eksperta o
ich weryfikację i opinię w tym przedmiocie. Z zaprezentowanego przez Inżyniera Kontraktu
stanowiska wynikało jednoznacznie, że „Wykonawca nie przedłożył dowodów, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny a zatem brak jest jednoznacznych dowodów, że cena nie jest
rażąco niska".
Dokonane przez Zamawiającego sprawdzenie złożonych wyjaśnień i dowodów
przedłożonych przez Wykonawców INSTALBUD Sp. Jawna J. P., L. L. z Legnicy oraz
Skanska S.A. z Warszawy pozwoliły na uznanie , że zaoferowana przez nich cena nie jest
rażąco niska. Natomiast wyjaśnienia Odwołującego bez przedstawienia dowodów nie
stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, zatem cena oferty pozostaje
rażąco niską, co uzasadnia odrzucenie ofert zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jedynie
Odwołujący nie przedłożył dowodów na potwierdzenie zawartych w swoich wyjaśnieniach
czym uniemożliwił Zamawiającemu dokonania weryfikacji i oceny. Przedstawienie przez
Odwołującego ogólnikowych wyjaśnień bez podania konkretnych wyliczeń i kalkulacji
zaoferowanej ceny nie dał podstaw Zamawiającemu do występowanie o dodatkowe
wyjaśnienia.
Również jest nie zasadny zarzut Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył art. 89
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji przejawiające się w dorzuceniu tylko oferty Odwołującego.
Zamawiający wszechstronnie i z należytą starannością przeprowadził ocenę wyjaśnień
Wykonawców co do rażąco niskiej ceny zachowując zasadę wynikająca z przepisu art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Oferta Odwołującego została odrzucona jako jedyna ze względu na nie przedstawienie
dowodów, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, zatem porównywanie cen pozostałych
ofert z oferta odrzuconą jest bezprzedmiotowe i nie może stanowić uzasadnienia, że
odrzucone oferty jest naruszeniem zasady równego traktowania oferentów.
Przystępujący do postępowania wykonawca po stronie Zamawiającego Skanska S.A ul.
Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, poparł stanowisko i argumentację Zamawiającego o
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu nie złożenia wyjaśnień mogących
potwierdzić iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje,
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania
interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym był zarzut, czy oferta
złożona przez Odwołującego była z ceną rażąco niską. Podkreślenia wymaga, co potwierdzał
Zamawiający, iż wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dlatego, że cena ta odbiegała
znacznie poniżej 30 % od wartości oszacowania przedmiotu zamówienia.
Przed oceną zasadności podniesionego w odwołaniu zarzutu wskazać należy iż
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wykonawca, ma w
zasadzie tylko jedną możliwość - złożyć pełne i wyczerpujące oraz udokumentowane
wyjaśnienia. Możliwość kwestionowania samego wezwania w oparciu przepis art. 90 ust.1a
pkt 1 wydaje się raczej teoretyczna. Ze znowelizowanego ww. przepisu wynika, że
Zamawiający pomimo wypełnienia przesłanek do wezwania wykonawcy w zakresie rażąco
niskiej ceny nie musi tego czynić, gdy rozbieżności pomiędzy ceną oferty, a wartością
oszacowania wynika z okoliczności oczywistych.
Dlatego też wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć szczegółowe wyjaśnienia
składające się z prostego matematycznego sumowania kosztów ( opartego na dowodach np.
w postaci ofert cenowych) wskazującego, że dodane wszelkie koszty rodzajowe, niezbędne
do poniesienia, aby wykonać zamówienie, nie osiągną wyższego pułapu niż wskazana w
ofercie cena.
Wskazywanie w wyjaśnieniach na relacje poszczególnych cen ofertowych, czy to do
wartości oszacowania przedmiotu zamówienia, czy tez średniej ceny arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert jest informacją zupełnie nieprzydatną dla wyjaśnienia czy cena
oferty nie jest rażąco niską, gdyż Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy te wszystkie
informacje już posiada. Oceniając informacje składane przez wykonawców w ramach
wyjaśnienia poprawności skalkulowania ceny ofertowej Izba wielokrotnie w orzeczeniach
wskazywała na pewną nieprawidłową regułę zachowań wykonawców, polegającą na tym, iż
wezwani wykonawcy nie przywiązują większej wagi do tego czy udzielane Zamawiającemu
wyjaśnienia są pełne i zamykają w pewien logiczny ciąg sposób i realność skalkulowanej
ceny. Wykonawcy nie zawsze zdają sobie sprawę, jak poważne jest wezwanie dotyczące
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. W praktyce często traktują je na równi
np. z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą. Jest to błędne
podejście, ponieważ wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę
ustanawia domniemanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę (a więc że podlega
odrzuceniu). Niestety częstym zjawiskiem jest przesyłanie zamawiającemu wyjaśnienia po to,
aby wypełnić obowiązek wynikający z wezwania. Natomiast dopiero kiedy Zamawiający nie
uzna przesłanych wyjaśnień za wystarczające dla obalenia wystąpienia przesłanki rażąco
niskiej ceny i ofertę odrzuci, to wtedy wykonawcy kompletują różnego rodzaju dowody, które
przesyłają wraz z odwołaniem do KIO mające wskazywać na rynkowość ceny ofertowej. Jest
to działanie błędne, gdyż przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu wyjaśnienia,
nie mogą mieć ono żadnego znaczenia dowodowego. Otóż podstawą oceny zasadności
zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa są tylko i
wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane Zamawiającemu na termin wskazany w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny
ceny ofertowej, a Izba bada prawidłowość tej czynności Zamawiającego w świetle uzyskanych
wyjaśnień. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 stwierdzić
należy, że składanie przez skarżącego dopiero na rozprawie, dodatkowych wyjaśnień i
przedstawianie przed KIO nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości
zaoferowanej ceny, nie może być wzięte pod uwagę ani przez KIO ani tym bardziej przez Sad
Okręgowy. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu
podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
postępowania odwoławczego przed KIO.
Za wyrokami KIO o sygn. KIO 2604/10 i KIO 1515/11; należy podkreślić także, że
rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izba Odwoławcza stanowi ocenę
zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Postepowanie wyjaśniające mające na celu wykazanie, iż zaoferowana cena ma
charakter rynkowy i nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 90 ust.2 Pzp obciąża wezwanego
wykonawcę. Ponadto podkreślić należy, iż fakt wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obliguje Zamawiającego do
przeprowadzenia całości procedury wyjaśniającej, niezależnie od tego czy Zamawiający miał
wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania ceny, czy też wezwanie w tym zakresie było
dla Zamawiającego obligatoryjne.
Zdaniem Izby również fakt, iż oferta jednego z wykonawców była z ceną niższą niż
oferta Odwołującego, a mimo tego nie została odrzucona nie przesądza o tym, że oferta
droższa jest ofertą z ceną dla danego wykonawcy rynkową, tj. taką która pokryje koszty tego
wykonawcy, poniesione na wykonanie zamówienia. To rolą i obowiązkiem wezwanego
wykonawcy jest udowodnienie Zamawiającemu za pomocą wyjaśnień i złożonych
potwierdzających je dowodów, że zaoferowana cena nie jest niższa niż koszty, które
wykonawca poniesie na wykonanie zamówienia. Tak więc ocenę czy zaoferowana ceną jest
rażąco niska należy odnosić nie do cen innych ofert, ale do kosztów które dany wykonawca
musi ponieść, aby zamówienie wykonać. Dlatego też tak ważne jest wykazanie w oparciu o
dowody, iż suma wszystkich wskazanych kosztów zamknie się w cenie ofertowej. Jeśli
wezwany wykonawca tego nie wykaże, to jego obciąża ryzyko niezachowania wystarczającej
staranności w udzieleniu odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a skutkiem tego jest
zazwyczaj odrzucenie jego oferty, gdyż nie obalił domniemania w tym zakresie.
Izba poddając analizie złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny stwierdza, że wyjaśnienia uzyskane od Odwołującego składały się wyłącznie z
wyjaśnień bez wskazania jakiegokolwiek dowodu mającego potwierdzać prezentowane
zawarte w wyjaśnieniach stanowisko. Wskazywał na niewłaściwe kosztorysowanie robót, na
korzystne upusty które posiada u dostawców towaru, wskazywał na fakt posiadania wytwórni
mas bitumicznych, stacji paliw, jednakże w żaden sposób nie wykazał w jaki w jakim zakresie
ma to przełożenie na cenę kosztorysową.
Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów
rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty przez
Odwołującego. Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie wskazywał, że
wezwanie Zamawiającego było ogólne i jeśli udzielone wyjaśnienia Odwołującego nie dawały
Zamawiającemu przekonania, że cena jest prawidłowa, to winien był dopytać wykonawcę w
tym zakresie wskazując konkretne pozycje cenowe wymagające szczegółowego omówienia.
Izba odnosząc się do powyższej kwestii zgadza się po części ze stanowiskiem Odwołującego,że wezwanie było zbyt ogólne. Kwestie których Zamawiający może domagać się w
wyjaśnieniach od wykonawcy w ramach wyjaśniania prawidłowości zostały przykładowo
wskazane w przepisie art. 90 ust.1 pkt 1-5, jednakże niewątpliwie są one wymienione hasłowo
i winny być rozbudowane celem powiązania treści wezwania z treścią oferty której dotyczą.
Brak szczegółowości wezwania nie może być jednak podstawą do przyjęcia stanowiska, iż
wezwanie oparte tylko o treści wskazane w ww. przepisie powodują brak skuteczności
wezwania.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający winien był wezwać go do
złożenia dodatkowych wyjaśnień to zdaniem Izby taka konieczność występuje, gdy złożone
wyjaśnienia nie są na tyle precyzyjne, iż rozstrzygają definitywnie o zasadności przyjętych w
wyjaśnieniach wyliczeniach cen i kosztów. Biorąc pod uwagę przedmiotowe wyjaśnienia
Odwołującego to zgodzić należy się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wyjaśnienia były tak
ogólne, że należałoby mieć na względzie nie ich uszczegóławianie, ale ponowienie
ponownego wezwania o złożenie wyjaśnień. Ponadto żadna z zasygnalizowanych w
wyjaśnieniach okoliczności nie została poparta przez Odwołującego jakichkolwiek dowodami.
Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów, a zostały one załączone w pewnym zakresie
dopiero do odwołania, co należy uznać jednoznacznie za spóźnione i jako takie nie podlegały
ocenie Izby.
W tym zakresie Przystępujący zwrócił także uwagę na kwestie, że nawet załączona do
odwołania jako dowód, oferta firmy TADMAR z której miałaby wynikać możliwość nabycia po
atrakcyjnej cenie rur nie wskazuje na korzystną sytuację Odwołującego, gdyż ceny rur z oferty
Tadmar są wyższe niż te wskazane w ofercie Odwołującego. Nadto podobną sytuacje można
odnieść do stawki roboczogodziny, gdzie wykonawca oferuje za roboczogodzinę 11 zł a
wiadomym jest, że stawka ta od stycznia 2017 nie może być niższa niż 13 zł.
W zakresie zarzutu odwołania co do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7
ust.1 Pzp Izba stwierdza iż zasadność tego zarzutu nie została wykazana, gdyż Odwołujący
nie przedstawił dowodów, czy chociażby okoliczności w których Zamawiający miałby ten
przepis naruszyć. Wskazanie różnić cenowych pomiędzy ofertami i twierdzenie o
nieprawidłowości oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie mogą być
wystarczająca podstawą do uznania, iż Zamawiający w sposób nierówny oceniał oferty, czy
też faworyzował któregokolwiek z wykonawców, a to jest istotą naruszenia zasady z art. 7
ust.1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności czynność odrzucenia oferty Odwołującego
Izba ocenia za zasadną. Oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na
przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień i nieprzedłożenia dowodów mających potwierdzać
prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postepowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 20.000 (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………………………….
Akt KIO 311/17
UZASADNIENIE
Legnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna, ul. Nowodworska
1, 59 – 220 LEGNICA, dalej zwane „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego JRP / 353 / P - 7 / 10 / 16 na
roboty budowlane; „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej na terenie byłej
jednostki wojskowej przy al. Rzeczpospolitej w Legnicy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 01.12.2016 r., pod
numerem 423087 — 2016 późn. zm. 455264 — 2016 z dnia 23.12.2016 r.
W dniu 07 lutego 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, oraz o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Usługowo -
Produkcyjnego i Handlowego „COM - D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze, ul. Księcia Józefa
Poniatowskiego 25, 59 - 400 JAWOR dalej zwanego „Odwołującym” .
W nawiązaniu do powyższej czynności Zamawiającego wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu
oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu, że swoim postępowaniem naruszył
następujące przepisy ustawy Pzp:
I.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.Z.P. poprzez ich
nieprawidłowe zastosowanie względem odwołującego w sytuacji gdy przedłożona przez niego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny natomiast złożone w dniu 20 stycznia 2017 r.
wyjaśnienia, fakt ten należycie potwierdzają.
II.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. ustawy
poprzez nie niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu i
niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców przejawiające się w odrzuceniu
oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, albowiem oferta odwołującego
została odrzucona jako jedyna mimo, że kwotowo różnica pomiędzy ofertą złożoną przez S K
A N S K A S. A., a P U—PiH „CO M -D
,f
Sp. z o. o. wynosiła zaledwie 4.522,43 zł. natomiast
oferta Zakładu Robót Instalacyjnych INSTALBUD Sp. jawna. J. P., L. L., ul. Dorohobycka 1,
59 — 220 LEGNICA zawierała cenę o 14 % niższą aniżeli oferta Odwołującego, jednak
odrzucona nie została.
W związku z powyższym wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania w całości
II.
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na
odrzuceniu oferty odwołującego,
III.
dokonania czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
Ponadto zawnioskował o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
odwołania a dotyczących:
a)
oferty handlowej otrzymanej od Saint - Gobain Sp. z o.o. Hurtownia TADMAR
Infrastruktura — Jelenia Góra (ul. Wolności 127, 58 - 500 JELENIA GÓRA) przygotowanej dla
Odwołującego z dnia 02 stycznia 2017 r. ważna do dnia 28 lutego 2017 r.
b)
oferty handlowej otrzymanej od HYDRO—MARKO Sp. z o. o. Sp. k. (ul.
Wojska Polskiego 139, 63 - 200 JAROCIN) przygotowanej dla Odwołującego z dnia 27
grudnia 2016 r. ważna do dnia 28 lutego 2017 r.
c)
kosztorys ofertowy przygotowany dla inwestycji realizowanej przez
Zamawiającego opracowany przy pomocy programu NORMA PRO.
Wszystko na okoliczność potwierdzenia, iż oferta Odwołującego nie zawiera ceny
rażąco niskiej, natomiast wynika z wieloletniej współpracy z kontrahentami i możliwością
uzyskiwania materiałów po znacznie korzystniejszych cenach.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że w treści uzasadnienia informacji o
odrzuceniu oferty z dnia 07 lutego 2017 r., Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
przedłożył dowodów, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast zdaniem
Odwołującego złożył on w piśmie z dnia 20 stycznia 2017 r. wyjaśnienia oraz powołał się na
dowody stanowiące o fakcie, że przedstawiona przez niego w ofercie cena nie może zostać
uznana za rażąco niską. Odwołujący skalkulował swoją cenę na podstawie wymagań jakie
zamawiający zawarł w SIWZ. Z racji ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia Zamawiający nie wymagał, aby oferenci przedstawili szczegółowej kalkulacji
kosztów wykonania zadania, wobec czego w odpowiedni sposób Odwołujący skalkulował
cenę w oparciu o własne wyliczenia, cenniki zakładowe i oferty handlowe dostawców.
W pierwszej kolejności wyjaśnił, że odległość pomiędzy jego siedzibą (ul.
Poniatowskiego 25, 59 — 400 JAWOR), a siedzibą Zamawiającego wynosi ok. 20 kilometrów,
co w sposób bezpośredni przekłada się na znaczne obniżenie kosztów związanych z obsługą
realizowanej inwestycji (transport sprzętu, pracowników, materiałów etc.) zwłaszcza biorąc
pod uwagę fakt, iż Odwołujący od kilku lat zaopatruje się w paliwa w ilości hurtowej u tego
samego dostawcy dzięki czemu posiada znacznie skuteczniejsze możliwości negocjowania
cen paliw, a co za tym idzie uzyskuje ceny o wiele niższe aniżeli ceny rynkowe. Podniósł, że
nie może ujść uwadze okoliczność, że Odwołujący posiada własną stację paliw na terenie
Przedsiębiorstwa, natomiast uzupełnianie zbiorników paliwa w pojazdach odbywa się tylko i
wyłącznie w tym miejscu. Odwołujący również wyjaśnił, iż obecnie mamy do czynienia ze
spadkiem cen paliw oraz bitumu do produkcji masy bitumicznej. Podkreślił, że nie należy
zapominać, iż Odwołujący od wielu lat posiada ugruntowaną pozycję na rynku, dlatego też w
ramach prowadzonej działalności prowadzi negocjacje z podmiotami gospodarczymi z
różnych branż co skutkuje uzyskiwaniem cen znacznie niższych od cen rynkowych łącznie z
ich zaopatrzeniem. Takie postępowanie producentów potwierdza zdobycie ich pełnego
zaufania i jest potwierdzeniem wiarygodności Odwołującego poprzez wywiązywanie się ze
zobowiązań umownych oraz renomy jaką posiada na rynku. Odwołujący od lat utrzymuje stałą
współpracę z firmami dostarczającymi materiały konieczne do realizacji zadań (uzyskane
znaczne opusty do cen cennikowych materiałów, oraz znaczne wydłużenie terminów płatności
skutkują obniżeniem kosztów finansowych pozwalającym obniżyć znacznie ceny oferowane
Zamawiającym).
W dalszej części wyjaśnień Odwołujący wskazał - w oparciu o wieloletnie
doświadczenie - że pozycje kosztorysowe w tabelach KNR są w wielu przypadkach
przewymiarowane i nie uwzględniają nowych generacji sprzętu pozwalających zmniejszyć
nakłady czasowe na wykonanie operacji niezbędnej dla wykonania zadania, Wobec
powyższego skorygowano w wycenie ich udział do rzeczywiście przewidywanych nakładów.
Nadmienił również, iż ceny pracy sprzętu są cenami z cennika zakładowego z poziomu
cenowego z IV kwartału 2016 roku i wskazał, iż ceny te stosowane były przy wycenie
przetargów ubiegłorocznych i tegorocznych. Wobec powyższego ceny sprzętu są już
skorygowane do cen zakładowych, a będący w dyspozycji Odwołującego sprzęt, który
stanowi jego własność w znacznej części jest już zamortyzowany i w cenie jednostkowej jego
pracy uwzględniono przewidywane koszty utrzymania stanu sprawności technicznej. Nie bez
znaczenia pozostaje również okoliczność, iż Odwołujący posiada nie tylko własny park
maszynowy ale także własny warsztat. Zatrudnia inżynierów oraz mechaników.
Reasumując stwierdził, iż Odwołujący w sposób nie budzący wątpliwości udowodnił, że
na ostateczną cenę wpływ miało szereg czynników jak chociażby niższe od rynkowych ceny
materiałów, zamortyzowany sprzęt, oraz własna wytwórnia mas bitumicznych (otaczarnia
asfaltu) i stacja paliw.
W zakresie zarzutu nierównego traktowania wykonawców podał, że podkreślić należy
iż w toku postępowania Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu i niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców przejawiające się w
odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty albowiem oferta
Odwołującego została odrzucona jako jedyna mimo, że kwotowo różnica pomiędzy ofertą
złożoną przez S KAN S K A S. A., P U—P i H „C O M - D” Sp. z o.o. wynosiła zaledwie
4.522,43 zł. Co więcej postępowanie Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania
było niekonsekwentne i zupełnie niezrozumiałe albowiem w zawiadomieniu z dnia 07 lutego
2017 r, Zamawiający uznał że oferta odwołującego — Przedsiębiorstwa Usługowo ~
Produkcyjnego i Handlowego „COM - D” Sp. z o.o. (ul. Poniatowskiego 25, 59 — 400
JAWOR) winna zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny podczas gdy oferta Zakładu
Robót Instalacyjnych INSTALBUD Sp. jawna. J. P., L. L., ul. Dorohobycka 1, 59 - 220
LEGNICA zawierała cenę o 14 % (!) niższą aniżeli oferta odwołującego jednak znamiennym
jest fakt, że oferta Zakładu Robót Instalacyjnych INSTALBUD Sp. jawna. J. P., L. L., ul.
Dorohobycka 1, 59 — 220 LEGNICA nie została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
Natomiast Zamawiający dokonał odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych dla dokonania tej czynności.
Zamawiający dokonał błędnych ustaleń, które skutkowały zupełnie dowolnym uznaniem, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w sytuacji gdy prawidłowa analiza
dokumentów znajdujących się w aktach niniejszego postępowania jednoznacznie wskazuje,że zaoferowana przez Odwołującego cena nie odbiegała od cen zaoferowanych przez
chociażby S K A N S K A S. A. bądź Zakład Robót Instalacyjnych INSTALBUD.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i
wskazał, że wystąpił do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny ofertowej w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust.
1 pkt 1-5 ustawy Pzp, celem umożliwienia mu zbadania czy zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską. Odwołujący pismem z dnia 20 stycznia 2017r. złożył wyjaśnienie.
Zamawiający wraz z wezwaniem skierowanym do Odwołującego wystąpił także o złożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do wykonawców Zakładu Robót Instalacyjnych
INSTALBUD Sp. Jawna J. P., L. L., z Legnicy oraz Skanska S.A. z Warszawy.
Stwierdził, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia 2017 r zamiast
rzeczywistych wyjaśnień zawarł polemikę nt. pojęcia „rażąco niskiej ceny” w zamówieniach
publicznych. Wskazał na bliskość jego siedziby od Legnicy i oświadczył, że zaoferowana w
ofercie cena nie jest w żadnym wypadku cena rażąco niską. Brak przedłożenia konkretnych
wyliczeń i dowodów na potwierdzenia, rzetelności i wyliczenia wysokości zaoferowanej ceny
uniemożliwiło Zamawiającemu dokonania weryfikacji wyjaśnień i przyjęcia ich za
wystarczające do uznania, że wykonawca ten- Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej
ceny.
Według Zamawiającego obowiązkiem wezwanego wykonawcy w trybie art.90 ust. 1 Pzp
jest złożenie wyjaśnień precyzyjnych należycie umotywowanych rozpraszających wątpliwości
Zamawiającego. Ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa
zgodnie z art.90 ust. 2 ustawy Pzp na Wykonawcy - Odwołującym i jego obciąża ryzyko
niezachowania wystarczającej staranności w udzieleniu odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. Przywołał orzecznictwo KIO, że złożenie wyjaśnień lakonicznych zbyt
ogólnikowych nie popartych dowodami uniemożliwia ich zweryfikowanie i ustalenie, ze
kalkulacja ceny jest rzetelna (wyrok KIO 2031/12) i powoduje uznanie iż zaoferowana cena
jest rażąco niską.
Przed ostateczną ocena otrzymanych wyjaśnień, Zamawiający zwrócił się do eksperta o
ich weryfikację i opinię w tym przedmiocie. Z zaprezentowanego przez Inżyniera Kontraktu
stanowiska wynikało jednoznacznie, że „Wykonawca nie przedłożył dowodów, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny a zatem brak jest jednoznacznych dowodów, że cena nie jest
rażąco niska".
Dokonane przez Zamawiającego sprawdzenie złożonych wyjaśnień i dowodów
przedłożonych przez Wykonawców INSTALBUD Sp. Jawna J. P., L. L. z Legnicy oraz
Skanska S.A. z Warszawy pozwoliły na uznanie , że zaoferowana przez nich cena nie jest
rażąco niska. Natomiast wyjaśnienia Odwołującego bez przedstawienia dowodów nie
stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, zatem cena oferty pozostaje
rażąco niską, co uzasadnia odrzucenie ofert zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jedynie
Odwołujący nie przedłożył dowodów na potwierdzenie zawartych w swoich wyjaśnieniach
czym uniemożliwił Zamawiającemu dokonania weryfikacji i oceny. Przedstawienie przez
Odwołującego ogólnikowych wyjaśnień bez podania konkretnych wyliczeń i kalkulacji
zaoferowanej ceny nie dał podstaw Zamawiającemu do występowanie o dodatkowe
wyjaśnienia.
Również jest nie zasadny zarzut Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył art. 89
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji przejawiające się w dorzuceniu tylko oferty Odwołującego.
Zamawiający wszechstronnie i z należytą starannością przeprowadził ocenę wyjaśnień
Wykonawców co do rażąco niskiej ceny zachowując zasadę wynikająca z przepisu art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Oferta Odwołującego została odrzucona jako jedyna ze względu na nie przedstawienie
dowodów, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, zatem porównywanie cen pozostałych
ofert z oferta odrzuconą jest bezprzedmiotowe i nie może stanowić uzasadnienia, że
odrzucone oferty jest naruszeniem zasady równego traktowania oferentów.
Przystępujący do postępowania wykonawca po stronie Zamawiającego Skanska S.A ul.
Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, poparł stanowisko i argumentację Zamawiającego o
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu nie złożenia wyjaśnień mogących
potwierdzić iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje,
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania
interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym był zarzut, czy oferta
złożona przez Odwołującego była z ceną rażąco niską. Podkreślenia wymaga, co potwierdzał
Zamawiający, iż wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dlatego, że cena ta odbiegała
znacznie poniżej 30 % od wartości oszacowania przedmiotu zamówienia.
Przed oceną zasadności podniesionego w odwołaniu zarzutu wskazać należy iż
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wykonawca, ma w
zasadzie tylko jedną możliwość - złożyć pełne i wyczerpujące oraz udokumentowane
wyjaśnienia. Możliwość kwestionowania samego wezwania w oparciu przepis art. 90 ust.1a
pkt 1 wydaje się raczej teoretyczna. Ze znowelizowanego ww. przepisu wynika, że
Zamawiający pomimo wypełnienia przesłanek do wezwania wykonawcy w zakresie rażąco
niskiej ceny nie musi tego czynić, gdy rozbieżności pomiędzy ceną oferty, a wartością
oszacowania wynika z okoliczności oczywistych.
Dlatego też wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć szczegółowe wyjaśnienia
składające się z prostego matematycznego sumowania kosztów ( opartego na dowodach np.
w postaci ofert cenowych) wskazującego, że dodane wszelkie koszty rodzajowe, niezbędne
do poniesienia, aby wykonać zamówienie, nie osiągną wyższego pułapu niż wskazana w
ofercie cena.
Wskazywanie w wyjaśnieniach na relacje poszczególnych cen ofertowych, czy to do
wartości oszacowania przedmiotu zamówienia, czy tez średniej ceny arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert jest informacją zupełnie nieprzydatną dla wyjaśnienia czy cena
oferty nie jest rażąco niską, gdyż Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy te wszystkie
informacje już posiada. Oceniając informacje składane przez wykonawców w ramach
wyjaśnienia poprawności skalkulowania ceny ofertowej Izba wielokrotnie w orzeczeniach
wskazywała na pewną nieprawidłową regułę zachowań wykonawców, polegającą na tym, iż
wezwani wykonawcy nie przywiązują większej wagi do tego czy udzielane Zamawiającemu
wyjaśnienia są pełne i zamykają w pewien logiczny ciąg sposób i realność skalkulowanej
ceny. Wykonawcy nie zawsze zdają sobie sprawę, jak poważne jest wezwanie dotyczące
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. W praktyce często traktują je na równi
np. z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą. Jest to błędne
podejście, ponieważ wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę
ustanawia domniemanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę (a więc że podlega
odrzuceniu). Niestety częstym zjawiskiem jest przesyłanie zamawiającemu wyjaśnienia po to,
aby wypełnić obowiązek wynikający z wezwania. Natomiast dopiero kiedy Zamawiający nie
uzna przesłanych wyjaśnień za wystarczające dla obalenia wystąpienia przesłanki rażąco
niskiej ceny i ofertę odrzuci, to wtedy wykonawcy kompletują różnego rodzaju dowody, które
przesyłają wraz z odwołaniem do KIO mające wskazywać na rynkowość ceny ofertowej. Jest
to działanie błędne, gdyż przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu wyjaśnienia,
nie mogą mieć ono żadnego znaczenia dowodowego. Otóż podstawą oceny zasadności
zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa są tylko i
wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane Zamawiającemu na termin wskazany w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny
ceny ofertowej, a Izba bada prawidłowość tej czynności Zamawiającego w świetle uzyskanych
wyjaśnień. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 stwierdzić
należy, że składanie przez skarżącego dopiero na rozprawie, dodatkowych wyjaśnień i
przedstawianie przed KIO nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości
zaoferowanej ceny, nie może być wzięte pod uwagę ani przez KIO ani tym bardziej przez Sad
Okręgowy. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu
podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
postępowania odwoławczego przed KIO.
Za wyrokami KIO o sygn. KIO 2604/10 i KIO 1515/11; należy podkreślić także, że
rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izba Odwoławcza stanowi ocenę
zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Postepowanie wyjaśniające mające na celu wykazanie, iż zaoferowana cena ma
charakter rynkowy i nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 90 ust.2 Pzp obciąża wezwanego
wykonawcę. Ponadto podkreślić należy, iż fakt wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obliguje Zamawiającego do
przeprowadzenia całości procedury wyjaśniającej, niezależnie od tego czy Zamawiający miał
wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania ceny, czy też wezwanie w tym zakresie było
dla Zamawiającego obligatoryjne.
Zdaniem Izby również fakt, iż oferta jednego z wykonawców była z ceną niższą niż
oferta Odwołującego, a mimo tego nie została odrzucona nie przesądza o tym, że oferta
droższa jest ofertą z ceną dla danego wykonawcy rynkową, tj. taką która pokryje koszty tego
wykonawcy, poniesione na wykonanie zamówienia. To rolą i obowiązkiem wezwanego
wykonawcy jest udowodnienie Zamawiającemu za pomocą wyjaśnień i złożonych
potwierdzających je dowodów, że zaoferowana cena nie jest niższa niż koszty, które
wykonawca poniesie na wykonanie zamówienia. Tak więc ocenę czy zaoferowana ceną jest
rażąco niska należy odnosić nie do cen innych ofert, ale do kosztów które dany wykonawca
musi ponieść, aby zamówienie wykonać. Dlatego też tak ważne jest wykazanie w oparciu o
dowody, iż suma wszystkich wskazanych kosztów zamknie się w cenie ofertowej. Jeśli
wezwany wykonawca tego nie wykaże, to jego obciąża ryzyko niezachowania wystarczającej
staranności w udzieleniu odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a skutkiem tego jest
zazwyczaj odrzucenie jego oferty, gdyż nie obalił domniemania w tym zakresie.
Izba poddając analizie złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny stwierdza, że wyjaśnienia uzyskane od Odwołującego składały się wyłącznie z
wyjaśnień bez wskazania jakiegokolwiek dowodu mającego potwierdzać prezentowane
zawarte w wyjaśnieniach stanowisko. Wskazywał na niewłaściwe kosztorysowanie robót, na
korzystne upusty które posiada u dostawców towaru, wskazywał na fakt posiadania wytwórni
mas bitumicznych, stacji paliw, jednakże w żaden sposób nie wykazał w jaki w jakim zakresie
ma to przełożenie na cenę kosztorysową.
Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów
rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty przez
Odwołującego. Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie wskazywał, że
wezwanie Zamawiającego było ogólne i jeśli udzielone wyjaśnienia Odwołującego nie dawały
Zamawiającemu przekonania, że cena jest prawidłowa, to winien był dopytać wykonawcę w
tym zakresie wskazując konkretne pozycje cenowe wymagające szczegółowego omówienia.
Izba odnosząc się do powyższej kwestii zgadza się po części ze stanowiskiem Odwołującego,że wezwanie było zbyt ogólne. Kwestie których Zamawiający może domagać się w
wyjaśnieniach od wykonawcy w ramach wyjaśniania prawidłowości zostały przykładowo
wskazane w przepisie art. 90 ust.1 pkt 1-5, jednakże niewątpliwie są one wymienione hasłowo
i winny być rozbudowane celem powiązania treści wezwania z treścią oferty której dotyczą.
Brak szczegółowości wezwania nie może być jednak podstawą do przyjęcia stanowiska, iż
wezwanie oparte tylko o treści wskazane w ww. przepisie powodują brak skuteczności
wezwania.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający winien był wezwać go do
złożenia dodatkowych wyjaśnień to zdaniem Izby taka konieczność występuje, gdy złożone
wyjaśnienia nie są na tyle precyzyjne, iż rozstrzygają definitywnie o zasadności przyjętych w
wyjaśnieniach wyliczeniach cen i kosztów. Biorąc pod uwagę przedmiotowe wyjaśnienia
Odwołującego to zgodzić należy się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wyjaśnienia były tak
ogólne, że należałoby mieć na względzie nie ich uszczegóławianie, ale ponowienie
ponownego wezwania o złożenie wyjaśnień. Ponadto żadna z zasygnalizowanych w
wyjaśnieniach okoliczności nie została poparta przez Odwołującego jakichkolwiek dowodami.
Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów, a zostały one załączone w pewnym zakresie
dopiero do odwołania, co należy uznać jednoznacznie za spóźnione i jako takie nie podlegały
ocenie Izby.
W tym zakresie Przystępujący zwrócił także uwagę na kwestie, że nawet załączona do
odwołania jako dowód, oferta firmy TADMAR z której miałaby wynikać możliwość nabycia po
atrakcyjnej cenie rur nie wskazuje na korzystną sytuację Odwołującego, gdyż ceny rur z oferty
Tadmar są wyższe niż te wskazane w ofercie Odwołującego. Nadto podobną sytuacje można
odnieść do stawki roboczogodziny, gdzie wykonawca oferuje za roboczogodzinę 11 zł a
wiadomym jest, że stawka ta od stycznia 2017 nie może być niższa niż 13 zł.
W zakresie zarzutu odwołania co do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7
ust.1 Pzp Izba stwierdza iż zasadność tego zarzutu nie została wykazana, gdyż Odwołujący
nie przedstawił dowodów, czy chociażby okoliczności w których Zamawiający miałby ten
przepis naruszyć. Wskazanie różnić cenowych pomiędzy ofertami i twierdzenie o
nieprawidłowości oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie mogą być
wystarczająca podstawą do uznania, iż Zamawiający w sposób nierówny oceniał oferty, czy
też faworyzował któregokolwiek z wykonawców, a to jest istotą naruszenia zasady z art. 7
ust.1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności czynność odrzucenia oferty Odwołującego
Izba ocenia za zasadną. Oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na
przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień i nieprzedłożenia dowodów mających potwierdzać
prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 308/17 z dnia 2017-03-06
- Sygn. akt KIO 276/17, KIO 277/17 z dnia 2017-03-06
- Sygn. akt KIO 297/17 z dnia 2017-03-06
- Sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17 z dnia 2017-03-06
