rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-03
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-03
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 161/17
KIO 161/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2017 r. przez wykonawcę
Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k., ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Mrągowo, ul. Królewiecka 60A, 11-700 Mrągowo
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2017 r. przez wykonawcę
Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k., ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Mrągowo, ul. Królewiecka 60A, 11-700 Mrągowo
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania.
KIO 161/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 161/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę
Miasto Mrągowo (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór
i transport odpadów komunalnych z terenu odbieranych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych oraz niezamieszkałych" (Nr ref: OPZ.271.2.2017) wykonawca Remondis
Olsztyn Sp. z o.o. sp. k. z Olsztyna (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.)
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprawidłowy oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. określenie maksymalnej
dopuszczalnej ilości odpadów jaką Wykonawca może dostarczyć do Stacji Przeładunkowej w
miejscowości Polska Wieś w ciągu obowiązywania umowy na koszt Zamawiającego, i tym
samym przeniesienie kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów odebranych
w ilościach powyżej przyjętych w Umowie na wykonawcę oraz obciążenie ryzykiem
finansowym zwiększenia ilości odpadów powstających na ternie nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych wykonawcy,
Zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 58 Kodeksu cywilnego (dalej „KC”)
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez podjęcie czynności niezgodnej z ustawą lub
zmierzającą do obejścia prawa, tj. art. 6r ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 250 z późn. zm.)
(dalej „UCPG”), poprzez przeniesienie kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych
na
wykonawcę,
w
sytuacji
gdy
koszty
odbierania,
transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych powinny być pokrywane z pobranych opłat za
gospodarowanie odpadami komunalnymi,
Nadto zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1987 z późn. zm.) (dalej „UO”), poprzez przeniesienie
kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na wykonawcę, w sytuacji
gdy zgodnie z zasadą „zanieczyszczający płaci”, koszty gospodarowania odpadami są
ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów,
• art 9 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumenta (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.) (dalej jako: „UOKIK”),
poprzez uzależnienie zawarcia umowy w ramach zamówienia publicznego od spełnienia
przez Wykonawcę świadczenia polegającego na poniesieniu kosztów zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych, za których zagospodarowanie zobowiązany jest
ponieść koszty Zamawiający z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi,
a)
naruszenie art. 353
1
i art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 PZP,
KIO 161/17
poprzez wskazanie w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, obowiązku
ponoszenia przez Wykonawcę kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych stanowiących nadwyżkę w
stosunku do maksymalnie dopuszczalnej przez
Zamawiającego ilości, co stanowi przekroczenie granicy zasady swobody umów i jest
sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego w postaci
kształtowania warunków umownych,
b)
naruszenie art. 353
1
w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, polegającym na takim
kształtowaniu warunków umowy o zamówienie publiczne, które powodują przysporzenie
w majątku Zamawiającego kosztem Wykonawcy, tj. nieuzasadnione uprawnienie
Zamawiającego do potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy kosztów zagospodarowania
odpadów, stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczonej przez Zamawiającego ilości
odpadów.
Odwołujący zażądał wykreślenia z SIWZ oraz z Załącznika nr 1 do SIWZ,
tj. projektu umowy postanowień:
•
„Wykonawca ma obowiązek dostarczyć odpady zmieszane do Stacji Przeładunkowej
w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo, w ilości nie większej niż 1350 Mg w ciągu
trwania umowy. W przypadku przekazania większej ilości tych odpadów, Wykonawca
zobowiązany będzie do pokrycia kosztów zagospodarowania odpadów stanowiących
nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej wielkości odpadów zagospodarowanych.”,
•
„Dostarczenia odpadów zmieszanych do Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska
Wieś, gm. Mrągowo, w ilości nie większej niż 1350 Mg w ciągu trwania umowy. W przypadku
przekazania większej ilości tych odpadów, Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia
kosztów zagospodarowania odpadów stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej
wielkości odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska
Wieś gm. Mrągowo.”,
•
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącenia z wynagrodzenia Wykonawcy kosztów
zagospodarowania przekazanych odpadów na Stację Przeładunkową w miejscowości Polska
Wieś gm. Mrągowo, stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej wielkości
tj. 1350 Mg odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska
Wieś gm. Mrągowo. Potrącenie dotyczyło będzie najbliższej faktury wystawionej przez
Wykonawcę za miesiąc, w którym została przekroczona dopuszczalna norma.",
•
„Odpady komunalne zmieszane będą odbierane w każdej ilości zebranej do pojemnika przez
właściciela nieruchomości znajdującej się na terenie miasta Mrągowo, wypełniającego
obowiązki związane z wnoszeniem opłaty za odbiór odpadów.“,
KIO 161/17
•
„W przypadku gdy incydentalnie odpady zmieszane nie pomieszczą się w pojemniku
i zostaną dodatkowo wystawione w zamkniętych workach, wykonawca ma obowiązek
zabrania również tych odpadów, bez względu na ich rodzaj. W przypadku systematycznego
co najmniej 3 krotnego udokumentowanego przepełniania pojemników, Wykonawca o tym
fakcie powiadamia Zamawiającego, w celu sprawdzenia czy ilość pojemników na tej posesji
nie jest zbyt mała”.
Odwołujący wniósł dodatkowo o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą/rachunkiem przedstawioną przez odwołującego na
rozprawie.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający przekroczył swoje kompetencje wynikające
z ustaw ustrojowych oraz ustaw szczególnych w szczególności tak skonstruował zapisy
postanowień SIWZ oraz projektu umowy, aby przenieść ciężar kosztów zagospodarowania
zmieszania odpadów komunalnych na wykonawcę wyłonionego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz nie można opisywać go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Stanął na stanowisku, że wprowadzenie w treści SIWZ oraz wzoru umowy zapisów:
•
SIWZ Rozdział IV pkt 9.10) - „Wykonawca ma obowiązek dostarczyć odpady zmieszane do
Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo, w ilości nie większej niż
1350 Mg w ciągu trwania umowy. W przypadku przekazania większej ilości tych odpadów,
Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia kosztów zagospodarowania odpadów
stanowiących
nadwyżkę
w
stosunku
do
dopuszczalnej
wielkości
odpadów
zagospodarowanych.“,
•
Załącznik nr 1 do SIWZ - projekt umowy - § 5 ust. 2 pkt 4 - „Dostarczenia odpadów
zmieszanych do Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo,
w ilości nie większej niż 1350 Mg w ciągu trwania umowy. W przypadku przekazania
większej ilości tych odpadów, Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia kosztów
zagospodarowania odpadów stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej
wielkości odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska
Wieś gm. Mrągowo.”,
KIO 161/17
•
Załącznik nr 1 do SIWZ - projekt umowy - § 8 ust. 16 - „Zamawiający zastrzega sobie prawo
do potrącenia z wynagrodzenia Wykonawcy kosztów zagospodarowania przekazanych
odpadów na Stację Przeładunkową w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo,
stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej wielkości tj. 1350 Mg odpadów
zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo.
Potrącenie dotyczyło będzie najbliższej faktury wystawionej przez Wykonawcę za miesiąc,
w którym została przekroczona dopuszczalna norma.”,
•
„Odpady komunalne zmieszane będą odbierane w każdej ilości zebranej do pojemnika przez
właściciela nieruchomości znajdującej się na terenie miasta Mrągowo, wypełniającego
obowiązki związane z wnoszeniem opłaty za odbiór odpadów.”
•
„W przypadku gdy incydentalnie odpady zmieszane nie pomieszczą się w pojemniku
i zostaną dodatkowo wystawione w zamkniętych workach, wykonawca ma obowiązek
zabrania również tych odpadów, bez względu na ich rodzaj. W przypadku systematycznego
co najmniej 3 krotnego udokumentowanego przepełniania pojemników, Wykonawca o tym
fakcie powiadamia Zamawiającego, w celu sprawdzenia czy ilość pojemników na tej posesji
nie jest zbyt mała.”, które przenoszą ryzyko prawne i gospodarcze (ekonomiczne) wykonania
zobowiązania na wykonawcę, przy jednoczesnym wskazaniu w § 8 ust. 2 projektu umowy,że: „Strony zgodnie oświadczają, iż świadome są tego, iż rzeczywiste ilości odebranych na
podstawie niniejszej Umowy odpadów mogą różnić się od szacunkowej ilości odpadów
komunalnych. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy
wynagrodzenie za faktycznie odebrane w ramach realizacji postanowień Umowy ilości
odpadów stanowiących przedmiot niniejszej Umowy w kwocie:
a)
[...] zł (słownie: [...]/100) złotych brutto za odbiór 1 Mg zmieszanych
niesegregowanych odpadów komunalnych,
b)
[...] zł (słownie: [...]/100) złotych brutto za odbiór 1 Mg gromadzonych na
nieruchomości w sposób selektywny odpadów komunalnych w tym również odpadów
zielonych,”
uznać należy za nieprecyzyjne (wewnętrznie sprzeczne) i naruszające uczciwą konkurencję,
a tym samym sformułowane w sposób naruszający art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Podniósł, że z jednej strony zamawiający w tak sformułowanych warunkach
umownych zamawiający zobowiązuje się do pokrycia wszelkich kosztów związanych
z rzeczywistą ilością odebranych odpadów komunalnych, z drugiej w ukryty sposób
przerzuca ciężar na wykonawcę, przy uregulowaniu maksymalnej dopuszczalnej ilości
odpadów, która może zostać dostarczona do instalacji narzuconej z góry przez
zamawiającego.
KIO 161/17
Podniósł, iż badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, pamiętać należy
o podstawowym założeniu prawa cywilnego – umowy służą realizacji woli stron je
zawierających.
W ocenie odwołującego o naruszeniu tych zasad w postaci wymogu sprawiedliwości
umowy można mówić w sytuacji, gdy zawarta przez strony umowa nie jest wyrazem w pełni
swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, ponieważ na jej treść wpłynęła np. presja
ekonomiczna wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej.
Uznał, że w przedmiotowej sytuacji ma się do czynienia z lepszym ukształtowaniem
pozycji zamawiającego w stosunku do wykonawcy, co wynika także z natury stosunków
zobowiązaniowych w ramach systemu zamówień publicznych.
Dodał, że kształtowanie warunków umownych w sposób pozwalający na osiągnięcie
przez zamawiającego dodatkowego przychodu, z tytułu nadprodukcji odpadów, za które
wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, uznać należy za przekraczające kompetencje
zamawiającego w swobodzie kształtowania warunków umownych oraz opisu przedmiotu
zamówienia.
Za istotne uznał to, że wykonawcy wobec kwestionowanego ukształtowania SIWZ
i postanowień umowy w praktyce nie mogą oszacować zakresu ryzyk gospodarczych, co
może utrudniać lub uniemożliwić skalkulowanie oferty.
Ocenił, że wskazane powyżej zapisy projektu umowy, dopuszczające możliwość
potrącenia przez zamawiającego wynagrodzenia należnego wykonawcy, mają charakter
sankcyjny wobec wykonawcy i to – paradoksalnie – w sytuacji, gdy wykonawca realizuje
umowę w sposób rzetelny, a zamawiający uzyskuje dodatkowe przysporzenie kosztem
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W ocenie zamawiającego takie regulacje zbliżają się swoim charakterem do kar
umownych – kary umowne z tytułu przekroczenia limitów z góry określonych przez
zamawiającego są nieuzasadnione bowiem kara umowna nie powinna być nakładana jako
konsekwencja prawidłowej realizacji umowy.
Uzupełnił, że uregulowanie w treści wzoru umowy zapisu zbliżającego się swoim
charakterem do kary umownej i nie uwzględnienie go w miejscu przeznaczonym w umowie
dla regulacji kar umownych stanowi nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, przy czym
powstaje również zagadnienie potencjalnego bezpodstawnego wzbogacenia po stronie
zamawiającego.
Stanął na stanowisku, że wskazanie górnego limitu odpadów, które mogą zostać
przewiezione przez wykonawcę na koszt zamawiającego do Stacji Przeładunkowej
w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo świadczy o zakresie niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia – od momentu przekroczenia dopuszczalnej ilości zmieszanych
odpadów komunalnych, przedmiotem zamówienia publicznego staję się również
KIO 161/17
automatycznie zagospodarowanie odpadów zmieszanych, co wykracza poza zakres odbioru
i transportu odpadów komunalnych zmieszanych i narusza dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do przekroczenia kompetencji zamawiającego stwierdził, że
uregulowania zawarte w treści SIWZ oraz załącznika nr 1 do SIWZ stanowiącego wzór
umowy z wykonawcą są niezgodne z podstawowymi zasadami krajowego porządku
prawnego z zakresu gospodarki odpadami.
Podał, że zgodnie z art. 6r ust. 2 UCPG „Z pobranych opłat za gospodarowanie
odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu gospodarowania
odpadami komunalnymi, które obejmują koszty:
1)
odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych:
2)
tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych;
3)
obsługi administracyjnej tego systemu;
4)
edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami
komunalnymi.”
zaś zgodnie z art. 22 UO „Koszty gospodarowania odpadami są ponoszone przez
pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego posiadacza odpadów.
W przypadkach określonych w przepisach odrębnych koszty gospodarowania odpadami
ponosi producent produktu lub podmiot wprowadzający produkt na terytorium kraju,
określony w tych przepisach."
Odwołujący stwierdził, że przepis wskazuje w klarowny sposób, iż zgodnie
z zasadą „zanieczyszczający płaci" ponoszenie kosztów odbioru i gospodarowania odpadami
leży po stronie jego wytwórców i w tym celu powstał specjalny system opłat, uregulowany
w UCPG, zgodnie z którym gmina, jako jednostka samorządu terytorialnego, skupiająca
w sobie społeczność zamieszkującą na określonym obszarze i wykonująca w ramach zadań
własnych usługi użyteczności publicznej w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb ludności,
nie jest uprawniona do omijania przytoczonych przepisów, poprzez częściowe przeniesienie
kosztów usługi na wykonawcę, w przypadku przekroczenia przez niego dopuszczalnych
limitów. Uzupełnił, że społeczność zamieszkującą daną gminę traktować należy jako
wytwórcę odpadów, gminę natomiast jako podmiot uprawniony i zobowiązany zarazem do
realizacji zasady „zanieczyszczający płaci”, w ramach środków pozyskanych od jej
mieszkańców.
Przywołał fragment komentarza do art. 22 ustawy o odpadach (Rakoczy Bartosz
(red.), „Ustawa o odpadach. Komentarz”, LexisNexis 2013):
„Celem zasady „zanieczyszczający płaci” jest doprowadzenie do internalizacji tzw. kosztów środowiskowych w rachunku ekonomicznym podmiotu oddziałującego na środowisko. Koszty środowiskowe mogą mieć charakter kosztów ponoszonych w związku z dostosowaniem
KIO 161/17
prowadzonej
aktywności
do
wymagań
ochrony środowiska
(m.in.
standardów środowiskowych, najlepszych dostępnych technik), w tym przede wszystkim wdrożenia
wymaganych prawem środków zapobiegawczych. Do drugiej grupy kosztów środowiskowych
zaliczyć należy daniny publiczne, ponoszone w związku z oddziaływaniem na środowisko
oraz koszty związane z ponoszeniem odpowiedzialności prawnej z tego tytułu, w tym
również koszty działań naprawczych w razie doprowadzenia do uszczerbku w środowisku.”
Podsumował, że czynność podjęta przez zamawiającego uznana powinna zostać za
przekraczającą uprawnienia (sprzeczną z ustawą) przysługujące zamawiającemu,
w szczególności za wykraczające poza dopuszczalne ramy prawne przepisów UCPG i UO,
jak również art. 9 ust. 2 pkt 4 UOKIK, które stanowią, że „Nadużywanie pozycji dominującej
polega w szczególności na uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez
drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku
z przedmiotem umowy”.
Stwierdził, że zgodnie z art. 4 pkt 1 lit a) UOKIK zamawiającego postrzegać należy
jako przedsiębiorcę.
W ocenie odwołującego przekroczenia uprawnień zamawiającego polega na próbie
przeniesienia z własnych barków obowiązkowych opłat i przeniesieniu ich na wykonawcę.
Na potwierdzenie niedopuszczalności takich uregulowań przytoczył wyrok KIO
z dnia 21 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08), zgodnie z którym: „Jakkolwiek pozycja
Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę
nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek
prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone. Na etapie zawierania umowy
stronom nieznany jest jeszcze zakres prac, które rzeczywiście zostaną wykonane w trakcie
tej umowy, jak też koszt i zakres obciążeń, które przypadną każdej ze stron, więc obie strony
uważają, iż ponoszą większe ryzyko kontraktowe."
Stanął także na stanowisku, że automatyczne przyjęcie dopuszczalnego, z góry
ustalonego przez zamawiającego limitu odpadów, które wykonawca może dostarczyć, nawet
przy zdawać by się mogło, oszacowaniu opartym na względnie wiarygodnych prognozach,
uznać należy za wychodzące poza sferę kompetencji zamawiającego i naruszające
powyższe przepisy.
Podniósł, że powyższe znajduje oparcie również w błędnych szacunkach zamawiającego za
rok poprzedni, tj. 2016, w którym odwołujący był wykonawcą usługi odbioru i transportu
odpadów
w
ramach
konsorcjum.
Wyjaśnił,że
potrącenie,
które
wynikało
z analogicznego zapisu umowy w stosunku do § 8 ust. 16 projektu umowy, dokonane zostało
w formie noty księgowej nr 22/2016 z dnia 23 grudnia 2016 r. i opiewało na kwotę 42 650,07
zł.
KIO 161/17
Na potwierdzenie załączył do odwołania notę księgową nr 22/2016 z dnia
23 grudnia 2016 r.
Wyjaśnił, że w zamówieniu realizowanym w roku 2016 przez odwołującego, górny
dopuszczalny limit odpadów zmieszanych, po przekroczeniu którego zamawiający mógł
rozpocząć procedurę potrącania wynagrodzenia należnego odwołującemu, ustalony został
na poziomie 6100 Mg i limit ten był bliski osiągnięcia jeszcze w październiku 2016 r.
w związku z czym odwołujący wystosował pismo do zamawiającego, mające na celu
zwiększenie górnego dopuszczalnego limitu odpadów komunalnych zmieszanych.
Na potwierdzenie załączył do odwołania pismo z dnia 20 października 2016 r.
skierowane przez odwołującego do zamawiającego.
Zdaniem odwołującego określenie limitu w ramach przedmiotowego postępowania na
poziomie 1350 Mg odpadów komunalnych zmieszanych zagospodarowanych na Stacji
Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, uznać należy za niemożliwy do
osiągnięcia, a jego przekroczenie jest pewne. Świadczą o tym – według zamawiającego –
ilości odpadów przekazanych do
zagospodarowania na Stacji Przeładunkowej
w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, w analogicznym okresie 2016 r. – w okresie
analogicznym do okresu objętego przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia,
odebranych zostało łącznie 1508,54 Mg odpadów komunalnych zmieszanych, co przekracza
dopuszczalną ilość odpadów zmieszanych, które mogą zostać przekazane do Stacji
Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, na koszt zamawiającego,
w ilości 1350 Mg.
Na potwierdzenie załączył do odwołania:
•
miesięczne raporty wykonawcy za okres luty - kwiecień 2016 r. mające wykazać, że ilość
przekazanych odpadów zmieszanych w tym okresie wyniosła 1508,54 Mg,
•
miesięczne protokoły zamawiającego z wykonania usługi za okres luty - kwiecień
potwierdzające, że usługi były świadczone w sposób należyty.
W odniesieniu do przekroczenia zasady swobody umów i nadużycia prawa przez
zamawiającego odwołujący stwierdził, że uregulowanie w załączniku nr 1 do SIWZ, który
stanowi wzór umowy pomiędzy wykonawcą a zamawiający, zapisów które przenoszą
obciążenia finansowe na wykonawcę, w drodze jednostronnej decyzji zamawiającego, uznać
należy za naruszająca art. 353
1
i art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Dodał, że jednostronne kształtowanie warunków umownych przez zamawiającego
w sposób naruszający przepisy innych ustaw, uznać należy za sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego,
KIO 161/17
a także, że regulacja treści wzoru umowy w sposób jednoznaczny przesądza o tym, że
zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia i prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający uczciwą konkurencję.
Skład orzekający Izby ustali i zważył, co następuje.
Przystępując do rozpoznania odwołania, w pierwszej kolejności skład orzekający Izby
zobowiązany jest ocenić wypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie wnoszącego odwołanie interesu w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody, co stanowi matetrialnoprawną przesłankę rozpoznania
odwołania. Ocena ta prowadzona jest z uwzględnieniem zakresu zarzutów oraz skutków,
jakie dla odwołującego niosła zaskarżona czynności (zaniechanie) zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ
odwołujący nie jest uprawniony do jego odwołania.
Odwołujący to Remondis Sp. z o.o. Sp. k. z Olsztyna – wykonawca w rozumieniu
art. 2 pkt 11) ustawy Pzp.
Odwołującym nie jest więc organizacja wpisana na listę, o której mowa
w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp (lista organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony
prawnej prowadzona i ogłaszana na stronie internetowej przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych). Zastosowanie nie znajduje zatem przepis art. 179 ust. 2 ustawy Pzp („Środki
ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154
pkt 5.”).
Skład
orzekający
Izby,
a
to
wobec
wskazania
przez
odwołującego
w odwołaniu (część „A. Interes prawny” – str. 4), iż „Obecne postanowienia SIWZ
i załączników stanowiących jego integralną część, w zakresie określenia przedmiotu
zamówienia są sformułowane w sposób zmierzający do naruszenia uprawnień rynkowych
podmiotów działających na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów.”, podkreśla, że
interes we wniesieniu odwołania, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody to interes
w uzyskaniu zamówienia przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, a nie interes innych
niesprecyzowanych podmiotów, choćby były potencjalnymi wykonawcami.
Uzupełniająco, skład orzekający Izby zauważa, że w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.
sygn. akt V Ca 1973/11 Sąd Okręgowy w Warszawie, orzekając w przedmiocie stosowania
KIO 161/17
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesu osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o której mowa w tym artykule.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego, polegającej na opisie
przedmiotu zamówienia zawartym w treści SIWZ (odwołanie wobec specyfikacji istotnych
warunków zamówienia).
Przypomnienia wymaga, że w przypadku odwołań składanych wobec treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia (ta
wiąże się ze złożeniem oferty), co wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które
uniemożliwiają, czy choćby utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami
ustawy Pzp oferty.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: „Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”
Odwołanie podlega oddaleniu z tego względu, iż odwołujący nie legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ możliwość uzyskania przez odwołującego
przedmiotowego zamówienia nie została zagrożona, poprzez kwestionowany przez
odwołującego opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie twierdził, że opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia mu, czy choćby utrudnia złożenia poprawnej, zgodnej z treścią SIWZ oferty,
w tym rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej z uwzględnieniem kosztów możliwych ryzyk.
Nie wykazał też, ani nawet nie twierdził, iżby kwestionowany opis przedmiotu
zamówienia stawiał go w mniej korzystnej sytuacji niż jakiegokolwiek innego potencjalnego
wykonawcę. Żaden inny wykonawcy nie złożył nadto odwołania wobec treści SIWZ.
Potwierdzeniem powyższego jest złożenie przez odwołującego (już po wniesieniu
odwołania) oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak
tez złożenie dwóch innych ofert.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że kwestionując opis przedmiotu
zamówienia, odwołujący – wskazując naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp – zarzucił temu opisowi nieproporcjonalność, co pozostaje irrelewantne
dla oceny poprawności opisu, który ma być jednoznaczny, wyczerpujący, dokonany za
KIO 161/17
pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Dostrzeżenia także wymaga, że nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ –
czego domagał się od Izby odwołujący w odwołaniu i co podtrzymał na rozprawie –
w sytuacji, gdy upłynął już termin składania ofert, jest niedopuszczalne.
Rozstrzygnięcie odwołanie, uwzględniając uzasadnienie odwołującego co do interesu
w jego wniesieniu, miałoby przywrócić uprawnienia rynkowe w szczególności odwołującego
na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów.
W ocenie składu orzekającego Izby, ochrona ww. uprawnień rynkowych
odwołującego, wykracza poza ramy postępowania odwoławczego przed Izbą.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy brak wpływu wskazanych przez
odwołującego naruszeń ustawy Pzp (zakładając nawet, że naruszenia te miały miejsce) na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ – jak wskazano
powyżej – brak było jakichkolwiek przeszkód w złożeniu przez odwołującego konkurencyjnej,
odpowiadającej treści SIWZ oferty.
Odwołujący taką ofertę złożył, tj. mógł i ubiega się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
KIO 161/17
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania.
KIO 161/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 161/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę
Miasto Mrągowo (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór
i transport odpadów komunalnych z terenu odbieranych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych oraz niezamieszkałych" (Nr ref: OPZ.271.2.2017) wykonawca Remondis
Olsztyn Sp. z o.o. sp. k. z Olsztyna (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.)
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprawidłowy oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. określenie maksymalnej
dopuszczalnej ilości odpadów jaką Wykonawca może dostarczyć do Stacji Przeładunkowej w
miejscowości Polska Wieś w ciągu obowiązywania umowy na koszt Zamawiającego, i tym
samym przeniesienie kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów odebranych
w ilościach powyżej przyjętych w Umowie na wykonawcę oraz obciążenie ryzykiem
finansowym zwiększenia ilości odpadów powstających na ternie nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych wykonawcy,
Zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 58 Kodeksu cywilnego (dalej „KC”)
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez podjęcie czynności niezgodnej z ustawą lub
zmierzającą do obejścia prawa, tj. art. 6r ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 250 z późn. zm.)
(dalej „UCPG”), poprzez przeniesienie kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych
na
wykonawcę,
w
sytuacji
gdy
koszty
odbierania,
transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych powinny być pokrywane z pobranych opłat za
gospodarowanie odpadami komunalnymi,
Nadto zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1987 z późn. zm.) (dalej „UO”), poprzez przeniesienie
kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na wykonawcę, w sytuacji
gdy zgodnie z zasadą „zanieczyszczający płaci”, koszty gospodarowania odpadami są
ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów,
• art 9 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumenta (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.) (dalej jako: „UOKIK”),
poprzez uzależnienie zawarcia umowy w ramach zamówienia publicznego od spełnienia
przez Wykonawcę świadczenia polegającego na poniesieniu kosztów zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych, za których zagospodarowanie zobowiązany jest
ponieść koszty Zamawiający z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi,
a)
naruszenie art. 353
1
i art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 PZP,
KIO 161/17
poprzez wskazanie w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, obowiązku
ponoszenia przez Wykonawcę kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych stanowiących nadwyżkę w
stosunku do maksymalnie dopuszczalnej przez
Zamawiającego ilości, co stanowi przekroczenie granicy zasady swobody umów i jest
sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego w postaci
kształtowania warunków umownych,
b)
naruszenie art. 353
1
w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, polegającym na takim
kształtowaniu warunków umowy o zamówienie publiczne, które powodują przysporzenie
w majątku Zamawiającego kosztem Wykonawcy, tj. nieuzasadnione uprawnienie
Zamawiającego do potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy kosztów zagospodarowania
odpadów, stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczonej przez Zamawiającego ilości
odpadów.
Odwołujący zażądał wykreślenia z SIWZ oraz z Załącznika nr 1 do SIWZ,
tj. projektu umowy postanowień:
•
„Wykonawca ma obowiązek dostarczyć odpady zmieszane do Stacji Przeładunkowej
w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo, w ilości nie większej niż 1350 Mg w ciągu
trwania umowy. W przypadku przekazania większej ilości tych odpadów, Wykonawca
zobowiązany będzie do pokrycia kosztów zagospodarowania odpadów stanowiących
nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej wielkości odpadów zagospodarowanych.”,
•
„Dostarczenia odpadów zmieszanych do Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska
Wieś, gm. Mrągowo, w ilości nie większej niż 1350 Mg w ciągu trwania umowy. W przypadku
przekazania większej ilości tych odpadów, Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia
kosztów zagospodarowania odpadów stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej
wielkości odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska
Wieś gm. Mrągowo.”,
•
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącenia z wynagrodzenia Wykonawcy kosztów
zagospodarowania przekazanych odpadów na Stację Przeładunkową w miejscowości Polska
Wieś gm. Mrągowo, stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej wielkości
tj. 1350 Mg odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska
Wieś gm. Mrągowo. Potrącenie dotyczyło będzie najbliższej faktury wystawionej przez
Wykonawcę za miesiąc, w którym została przekroczona dopuszczalna norma.",
•
„Odpady komunalne zmieszane będą odbierane w każdej ilości zebranej do pojemnika przez
właściciela nieruchomości znajdującej się na terenie miasta Mrągowo, wypełniającego
obowiązki związane z wnoszeniem opłaty za odbiór odpadów.“,
KIO 161/17
•
„W przypadku gdy incydentalnie odpady zmieszane nie pomieszczą się w pojemniku
i zostaną dodatkowo wystawione w zamkniętych workach, wykonawca ma obowiązek
zabrania również tych odpadów, bez względu na ich rodzaj. W przypadku systematycznego
co najmniej 3 krotnego udokumentowanego przepełniania pojemników, Wykonawca o tym
fakcie powiadamia Zamawiającego, w celu sprawdzenia czy ilość pojemników na tej posesji
nie jest zbyt mała”.
Odwołujący wniósł dodatkowo o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą/rachunkiem przedstawioną przez odwołującego na
rozprawie.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający przekroczył swoje kompetencje wynikające
z ustaw ustrojowych oraz ustaw szczególnych w szczególności tak skonstruował zapisy
postanowień SIWZ oraz projektu umowy, aby przenieść ciężar kosztów zagospodarowania
zmieszania odpadów komunalnych na wykonawcę wyłonionego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz nie można opisywać go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Stanął na stanowisku, że wprowadzenie w treści SIWZ oraz wzoru umowy zapisów:
•
SIWZ Rozdział IV pkt 9.10) - „Wykonawca ma obowiązek dostarczyć odpady zmieszane do
Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo, w ilości nie większej niż
1350 Mg w ciągu trwania umowy. W przypadku przekazania większej ilości tych odpadów,
Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia kosztów zagospodarowania odpadów
stanowiących
nadwyżkę
w
stosunku
do
dopuszczalnej
wielkości
odpadów
zagospodarowanych.“,
•
Załącznik nr 1 do SIWZ - projekt umowy - § 5 ust. 2 pkt 4 - „Dostarczenia odpadów
zmieszanych do Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo,
w ilości nie większej niż 1350 Mg w ciągu trwania umowy. W przypadku przekazania
większej ilości tych odpadów, Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia kosztów
zagospodarowania odpadów stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej
wielkości odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska
Wieś gm. Mrągowo.”,
KIO 161/17
•
Załącznik nr 1 do SIWZ - projekt umowy - § 8 ust. 16 - „Zamawiający zastrzega sobie prawo
do potrącenia z wynagrodzenia Wykonawcy kosztów zagospodarowania przekazanych
odpadów na Stację Przeładunkową w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo,
stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej wielkości tj. 1350 Mg odpadów
zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo.
Potrącenie dotyczyło będzie najbliższej faktury wystawionej przez Wykonawcę za miesiąc,
w którym została przekroczona dopuszczalna norma.”,
•
„Odpady komunalne zmieszane będą odbierane w każdej ilości zebranej do pojemnika przez
właściciela nieruchomości znajdującej się na terenie miasta Mrągowo, wypełniającego
obowiązki związane z wnoszeniem opłaty za odbiór odpadów.”
•
„W przypadku gdy incydentalnie odpady zmieszane nie pomieszczą się w pojemniku
i zostaną dodatkowo wystawione w zamkniętych workach, wykonawca ma obowiązek
zabrania również tych odpadów, bez względu na ich rodzaj. W przypadku systematycznego
co najmniej 3 krotnego udokumentowanego przepełniania pojemników, Wykonawca o tym
fakcie powiadamia Zamawiającego, w celu sprawdzenia czy ilość pojemników na tej posesji
nie jest zbyt mała.”, które przenoszą ryzyko prawne i gospodarcze (ekonomiczne) wykonania
zobowiązania na wykonawcę, przy jednoczesnym wskazaniu w § 8 ust. 2 projektu umowy,że: „Strony zgodnie oświadczają, iż świadome są tego, iż rzeczywiste ilości odebranych na
podstawie niniejszej Umowy odpadów mogą różnić się od szacunkowej ilości odpadów
komunalnych. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy
wynagrodzenie za faktycznie odebrane w ramach realizacji postanowień Umowy ilości
odpadów stanowiących przedmiot niniejszej Umowy w kwocie:
a)
[...] zł (słownie: [...]/100) złotych brutto za odbiór 1 Mg zmieszanych
niesegregowanych odpadów komunalnych,
b)
[...] zł (słownie: [...]/100) złotych brutto za odbiór 1 Mg gromadzonych na
nieruchomości w sposób selektywny odpadów komunalnych w tym również odpadów
zielonych,”
uznać należy za nieprecyzyjne (wewnętrznie sprzeczne) i naruszające uczciwą konkurencję,
a tym samym sformułowane w sposób naruszający art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Podniósł, że z jednej strony zamawiający w tak sformułowanych warunkach
umownych zamawiający zobowiązuje się do pokrycia wszelkich kosztów związanych
z rzeczywistą ilością odebranych odpadów komunalnych, z drugiej w ukryty sposób
przerzuca ciężar na wykonawcę, przy uregulowaniu maksymalnej dopuszczalnej ilości
odpadów, która może zostać dostarczona do instalacji narzuconej z góry przez
zamawiającego.
KIO 161/17
Podniósł, iż badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, pamiętać należy
o podstawowym założeniu prawa cywilnego – umowy służą realizacji woli stron je
zawierających.
W ocenie odwołującego o naruszeniu tych zasad w postaci wymogu sprawiedliwości
umowy można mówić w sytuacji, gdy zawarta przez strony umowa nie jest wyrazem w pełni
swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, ponieważ na jej treść wpłynęła np. presja
ekonomiczna wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej.
Uznał, że w przedmiotowej sytuacji ma się do czynienia z lepszym ukształtowaniem
pozycji zamawiającego w stosunku do wykonawcy, co wynika także z natury stosunków
zobowiązaniowych w ramach systemu zamówień publicznych.
Dodał, że kształtowanie warunków umownych w sposób pozwalający na osiągnięcie
przez zamawiającego dodatkowego przychodu, z tytułu nadprodukcji odpadów, za które
wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, uznać należy za przekraczające kompetencje
zamawiającego w swobodzie kształtowania warunków umownych oraz opisu przedmiotu
zamówienia.
Za istotne uznał to, że wykonawcy wobec kwestionowanego ukształtowania SIWZ
i postanowień umowy w praktyce nie mogą oszacować zakresu ryzyk gospodarczych, co
może utrudniać lub uniemożliwić skalkulowanie oferty.
Ocenił, że wskazane powyżej zapisy projektu umowy, dopuszczające możliwość
potrącenia przez zamawiającego wynagrodzenia należnego wykonawcy, mają charakter
sankcyjny wobec wykonawcy i to – paradoksalnie – w sytuacji, gdy wykonawca realizuje
umowę w sposób rzetelny, a zamawiający uzyskuje dodatkowe przysporzenie kosztem
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W ocenie zamawiającego takie regulacje zbliżają się swoim charakterem do kar
umownych – kary umowne z tytułu przekroczenia limitów z góry określonych przez
zamawiającego są nieuzasadnione bowiem kara umowna nie powinna być nakładana jako
konsekwencja prawidłowej realizacji umowy.
Uzupełnił, że uregulowanie w treści wzoru umowy zapisu zbliżającego się swoim
charakterem do kary umownej i nie uwzględnienie go w miejscu przeznaczonym w umowie
dla regulacji kar umownych stanowi nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, przy czym
powstaje również zagadnienie potencjalnego bezpodstawnego wzbogacenia po stronie
zamawiającego.
Stanął na stanowisku, że wskazanie górnego limitu odpadów, które mogą zostać
przewiezione przez wykonawcę na koszt zamawiającego do Stacji Przeładunkowej
w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo świadczy o zakresie niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia – od momentu przekroczenia dopuszczalnej ilości zmieszanych
odpadów komunalnych, przedmiotem zamówienia publicznego staję się również
KIO 161/17
automatycznie zagospodarowanie odpadów zmieszanych, co wykracza poza zakres odbioru
i transportu odpadów komunalnych zmieszanych i narusza dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do przekroczenia kompetencji zamawiającego stwierdził, że
uregulowania zawarte w treści SIWZ oraz załącznika nr 1 do SIWZ stanowiącego wzór
umowy z wykonawcą są niezgodne z podstawowymi zasadami krajowego porządku
prawnego z zakresu gospodarki odpadami.
Podał, że zgodnie z art. 6r ust. 2 UCPG „Z pobranych opłat za gospodarowanie
odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu gospodarowania
odpadami komunalnymi, które obejmują koszty:
1)
odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych:
2)
tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych;
3)
obsługi administracyjnej tego systemu;
4)
edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami
komunalnymi.”
zaś zgodnie z art. 22 UO „Koszty gospodarowania odpadami są ponoszone przez
pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego posiadacza odpadów.
W przypadkach określonych w przepisach odrębnych koszty gospodarowania odpadami
ponosi producent produktu lub podmiot wprowadzający produkt na terytorium kraju,
określony w tych przepisach."
Odwołujący stwierdził, że przepis wskazuje w klarowny sposób, iż zgodnie
z zasadą „zanieczyszczający płaci" ponoszenie kosztów odbioru i gospodarowania odpadami
leży po stronie jego wytwórców i w tym celu powstał specjalny system opłat, uregulowany
w UCPG, zgodnie z którym gmina, jako jednostka samorządu terytorialnego, skupiająca
w sobie społeczność zamieszkującą na określonym obszarze i wykonująca w ramach zadań
własnych usługi użyteczności publicznej w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb ludności,
nie jest uprawniona do omijania przytoczonych przepisów, poprzez częściowe przeniesienie
kosztów usługi na wykonawcę, w przypadku przekroczenia przez niego dopuszczalnych
limitów. Uzupełnił, że społeczność zamieszkującą daną gminę traktować należy jako
wytwórcę odpadów, gminę natomiast jako podmiot uprawniony i zobowiązany zarazem do
realizacji zasady „zanieczyszczający płaci”, w ramach środków pozyskanych od jej
mieszkańców.
Przywołał fragment komentarza do art. 22 ustawy o odpadach (Rakoczy Bartosz
(red.), „Ustawa o odpadach. Komentarz”, LexisNexis 2013):
„Celem zasady „zanieczyszczający płaci” jest doprowadzenie do internalizacji tzw. kosztów środowiskowych w rachunku ekonomicznym podmiotu oddziałującego na środowisko. Koszty środowiskowe mogą mieć charakter kosztów ponoszonych w związku z dostosowaniem
KIO 161/17
prowadzonej
aktywności
do
wymagań
ochrony środowiska
(m.in.
standardów środowiskowych, najlepszych dostępnych technik), w tym przede wszystkim wdrożenia
wymaganych prawem środków zapobiegawczych. Do drugiej grupy kosztów środowiskowych
zaliczyć należy daniny publiczne, ponoszone w związku z oddziaływaniem na środowisko
oraz koszty związane z ponoszeniem odpowiedzialności prawnej z tego tytułu, w tym
również koszty działań naprawczych w razie doprowadzenia do uszczerbku w środowisku.”
Podsumował, że czynność podjęta przez zamawiającego uznana powinna zostać za
przekraczającą uprawnienia (sprzeczną z ustawą) przysługujące zamawiającemu,
w szczególności za wykraczające poza dopuszczalne ramy prawne przepisów UCPG i UO,
jak również art. 9 ust. 2 pkt 4 UOKIK, które stanowią, że „Nadużywanie pozycji dominującej
polega w szczególności na uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez
drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku
z przedmiotem umowy”.
Stwierdził, że zgodnie z art. 4 pkt 1 lit a) UOKIK zamawiającego postrzegać należy
jako przedsiębiorcę.
W ocenie odwołującego przekroczenia uprawnień zamawiającego polega na próbie
przeniesienia z własnych barków obowiązkowych opłat i przeniesieniu ich na wykonawcę.
Na potwierdzenie niedopuszczalności takich uregulowań przytoczył wyrok KIO
z dnia 21 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08), zgodnie z którym: „Jakkolwiek pozycja
Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę
nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek
prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone. Na etapie zawierania umowy
stronom nieznany jest jeszcze zakres prac, które rzeczywiście zostaną wykonane w trakcie
tej umowy, jak też koszt i zakres obciążeń, które przypadną każdej ze stron, więc obie strony
uważają, iż ponoszą większe ryzyko kontraktowe."
Stanął także na stanowisku, że automatyczne przyjęcie dopuszczalnego, z góry
ustalonego przez zamawiającego limitu odpadów, które wykonawca może dostarczyć, nawet
przy zdawać by się mogło, oszacowaniu opartym na względnie wiarygodnych prognozach,
uznać należy za wychodzące poza sferę kompetencji zamawiającego i naruszające
powyższe przepisy.
Podniósł, że powyższe znajduje oparcie również w błędnych szacunkach zamawiającego za
rok poprzedni, tj. 2016, w którym odwołujący był wykonawcą usługi odbioru i transportu
odpadów
w
ramach
konsorcjum.
Wyjaśnił,że
potrącenie,
które
wynikało
z analogicznego zapisu umowy w stosunku do § 8 ust. 16 projektu umowy, dokonane zostało
w formie noty księgowej nr 22/2016 z dnia 23 grudnia 2016 r. i opiewało na kwotę 42 650,07
zł.
KIO 161/17
Na potwierdzenie załączył do odwołania notę księgową nr 22/2016 z dnia
23 grudnia 2016 r.
Wyjaśnił, że w zamówieniu realizowanym w roku 2016 przez odwołującego, górny
dopuszczalny limit odpadów zmieszanych, po przekroczeniu którego zamawiający mógł
rozpocząć procedurę potrącania wynagrodzenia należnego odwołującemu, ustalony został
na poziomie 6100 Mg i limit ten był bliski osiągnięcia jeszcze w październiku 2016 r.
w związku z czym odwołujący wystosował pismo do zamawiającego, mające na celu
zwiększenie górnego dopuszczalnego limitu odpadów komunalnych zmieszanych.
Na potwierdzenie załączył do odwołania pismo z dnia 20 października 2016 r.
skierowane przez odwołującego do zamawiającego.
Zdaniem odwołującego określenie limitu w ramach przedmiotowego postępowania na
poziomie 1350 Mg odpadów komunalnych zmieszanych zagospodarowanych na Stacji
Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, uznać należy za niemożliwy do
osiągnięcia, a jego przekroczenie jest pewne. Świadczą o tym – według zamawiającego –
ilości odpadów przekazanych do
zagospodarowania na Stacji Przeładunkowej
w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, w analogicznym okresie 2016 r. – w okresie
analogicznym do okresu objętego przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia,
odebranych zostało łącznie 1508,54 Mg odpadów komunalnych zmieszanych, co przekracza
dopuszczalną ilość odpadów zmieszanych, które mogą zostać przekazane do Stacji
Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, na koszt zamawiającego,
w ilości 1350 Mg.
Na potwierdzenie załączył do odwołania:
•
miesięczne raporty wykonawcy za okres luty - kwiecień 2016 r. mające wykazać, że ilość
przekazanych odpadów zmieszanych w tym okresie wyniosła 1508,54 Mg,
•
miesięczne protokoły zamawiającego z wykonania usługi za okres luty - kwiecień
potwierdzające, że usługi były świadczone w sposób należyty.
W odniesieniu do przekroczenia zasady swobody umów i nadużycia prawa przez
zamawiającego odwołujący stwierdził, że uregulowanie w załączniku nr 1 do SIWZ, który
stanowi wzór umowy pomiędzy wykonawcą a zamawiający, zapisów które przenoszą
obciążenia finansowe na wykonawcę, w drodze jednostronnej decyzji zamawiającego, uznać
należy za naruszająca art. 353
1
i art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Dodał, że jednostronne kształtowanie warunków umownych przez zamawiającego
w sposób naruszający przepisy innych ustaw, uznać należy za sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego,
KIO 161/17
a także, że regulacja treści wzoru umowy w sposób jednoznaczny przesądza o tym, że
zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia i prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający uczciwą konkurencję.
Skład orzekający Izby ustali i zważył, co następuje.
Przystępując do rozpoznania odwołania, w pierwszej kolejności skład orzekający Izby
zobowiązany jest ocenić wypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie wnoszącego odwołanie interesu w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody, co stanowi matetrialnoprawną przesłankę rozpoznania
odwołania. Ocena ta prowadzona jest z uwzględnieniem zakresu zarzutów oraz skutków,
jakie dla odwołującego niosła zaskarżona czynności (zaniechanie) zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ
odwołujący nie jest uprawniony do jego odwołania.
Odwołujący to Remondis Sp. z o.o. Sp. k. z Olsztyna – wykonawca w rozumieniu
art. 2 pkt 11) ustawy Pzp.
Odwołującym nie jest więc organizacja wpisana na listę, o której mowa
w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp (lista organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony
prawnej prowadzona i ogłaszana na stronie internetowej przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych). Zastosowanie nie znajduje zatem przepis art. 179 ust. 2 ustawy Pzp („Środki
ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154
pkt 5.”).
Skład
orzekający
Izby,
a
to
wobec
wskazania
przez
odwołującego
w odwołaniu (część „A. Interes prawny” – str. 4), iż „Obecne postanowienia SIWZ
i załączników stanowiących jego integralną część, w zakresie określenia przedmiotu
zamówienia są sformułowane w sposób zmierzający do naruszenia uprawnień rynkowych
podmiotów działających na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów.”, podkreśla, że
interes we wniesieniu odwołania, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody to interes
w uzyskaniu zamówienia przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, a nie interes innych
niesprecyzowanych podmiotów, choćby były potencjalnymi wykonawcami.
Uzupełniająco, skład orzekający Izby zauważa, że w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.
sygn. akt V Ca 1973/11 Sąd Okręgowy w Warszawie, orzekając w przedmiocie stosowania
KIO 161/17
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesu osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o której mowa w tym artykule.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego, polegającej na opisie
przedmiotu zamówienia zawartym w treści SIWZ (odwołanie wobec specyfikacji istotnych
warunków zamówienia).
Przypomnienia wymaga, że w przypadku odwołań składanych wobec treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia (ta
wiąże się ze złożeniem oferty), co wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które
uniemożliwiają, czy choćby utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami
ustawy Pzp oferty.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: „Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”
Odwołanie podlega oddaleniu z tego względu, iż odwołujący nie legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ możliwość uzyskania przez odwołującego
przedmiotowego zamówienia nie została zagrożona, poprzez kwestionowany przez
odwołującego opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie twierdził, że opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia mu, czy choćby utrudnia złożenia poprawnej, zgodnej z treścią SIWZ oferty,
w tym rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej z uwzględnieniem kosztów możliwych ryzyk.
Nie wykazał też, ani nawet nie twierdził, iżby kwestionowany opis przedmiotu
zamówienia stawiał go w mniej korzystnej sytuacji niż jakiegokolwiek innego potencjalnego
wykonawcę. Żaden inny wykonawcy nie złożył nadto odwołania wobec treści SIWZ.
Potwierdzeniem powyższego jest złożenie przez odwołującego (już po wniesieniu
odwołania) oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak
tez złożenie dwóch innych ofert.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że kwestionując opis przedmiotu
zamówienia, odwołujący – wskazując naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp – zarzucił temu opisowi nieproporcjonalność, co pozostaje irrelewantne
dla oceny poprawności opisu, który ma być jednoznaczny, wyczerpujący, dokonany za
KIO 161/17
pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Dostrzeżenia także wymaga, że nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ –
czego domagał się od Izby odwołujący w odwołaniu i co podtrzymał na rozprawie –
w sytuacji, gdy upłynął już termin składania ofert, jest niedopuszczalne.
Rozstrzygnięcie odwołanie, uwzględniając uzasadnienie odwołującego co do interesu
w jego wniesieniu, miałoby przywrócić uprawnienia rynkowe w szczególności odwołującego
na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów.
W ocenie składu orzekającego Izby, ochrona ww. uprawnień rynkowych
odwołującego, wykracza poza ramy postępowania odwoławczego przed Izbą.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy brak wpływu wskazanych przez
odwołującego naruszeń ustawy Pzp (zakładając nawet, że naruszenia te miały miejsce) na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ – jak wskazano
powyżej – brak było jakichkolwiek przeszkód w złożeniu przez odwołującego konkurencyjnej,
odpowiadającej treści SIWZ oferty.
Odwołujący taką ofertę złożył, tj. mógł i ubiega się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
KIO 161/17
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 146/17 z dnia 2017-02-14
- Sygn. akt KIO 133/17 z dnia 2017-02-13
- Sygn. akt KIO 159/17 z dnia 2017-02-08
