eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 96/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-07
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 96/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Jolanta Markowska Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniach 25 stycznia oraz 27 stycznia i 3
lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 13 stycznia 2017 r. przez odwołującego -
Trans - Formers Karpatia Spółka z o.o.,
ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Gmina Miasta Tarnowa, ul. Mickiewicza 6, 33-100 Tarnów,

przy udziale:
A. wykonawców:
Remondis Kraków Spółka z o.o., ul. Półłanki 64, 30-740 Kraków oraz
AVR Spółka z o.o., ul. Józefa Dieltla 93/4, 31-031 Kraków, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul.
Okr
ężna 11, 33-100 Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,



orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego -
Trans - Formers Karpatia Spółka z
o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów
i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego
Trans - Formers Karpatia Spółka z o.o., ul. Odległa 8, 33-100
Tarnów
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnowie.

Przewodnicz
ący:

………………………………

Członkowie:

………………………………...

..............................................



Sygn. akt KIO 96/17
Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione przez spółkę – Trans - Formers Karpatia spółka z o.o. z
siedzibą w Tarnowie i dotyczy planowanego udzielenia zamówienia publicznego przez
Gminę Miasta Tamowa [Zamawiający] w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.
67 ust.1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują
mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne,
znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tarnowa” [nr referencyjny: WIM 271.1.2017].
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Informacji
Publicznej Urzędu Miasta Tamowa w dniu 3 stycznia 2017 r. Wnoszący odwołanie
[Odwołujący] zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wskazując na bezpodstawne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał,że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49,
art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność czego, wskazuje pro unijna interpretacja
przepisów Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania
tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem
innych wykonawców działających na rynku właściwym.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku przyjęcia przez Izbę, że dla zgodnego z przepisami
Pzp wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp nie jest konieczne wykazywanie przez Zamawiającego,że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji, zarzucił następnie
naruszenie:
2. art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp oraz art. 67 ust. 9 Pzp, wskazując na
bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania
trybu z wolnej ręki na podstawie tego przepisu dotyczącej procentu działalności
wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego
sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane w ogłoszeniu o zamiarze
udzielenia zamówienia okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa w
art. 67 ust. 9 Pzp.
Odnośnie tego zarzutu także stwierdził, że w przypadku przyjęcia przez Izbę, że
Zamawiający prawidłowo uznał wskazane w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia

okoliczności, dotyczące MPGK, jako reorganizację, o której mowa w art. 67 ust. 9 Pzp,
wówczas zarzucił naruszenie:
3. art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp oraz art. 67 ust. 9 Pzp, wskazując na
bezzasadne przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające
udzielenie zamówienia dotyczące MPGK są nieadekwatne i w związku z tym, procent
działalności wykonywanej przez MPGK na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można
ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, podczas gdy przedstawione w
ogłoszeniu dane są adekwatne i wyraźnie pokazują, że nie została spełniona przesłanka
uprawniająca do zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki wskazana w art. 67
ust. 1 pkt 12 lit. b) Pzp.
Wskazał ponadto na naruszenie:
4. art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 6c ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach („UCPG) wskazując na bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy przedmiotem postępowania jest odbiór
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których w części nie zamieszkują
mieszkańcy, które to nieruchomości objęte są na podstawie art. 6c ust. 2a UCPG
ustawowym obowiązkiem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, co w konsekwencji doprowadziło do
obejścia przepisów UCPG.
5. art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w
związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów („UOKiK”) wskazując na wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym
i sprzecznym z zasadami konkurencji stanowiącym nadużycie przez Zamawiającego pozycji
dominującej na rynku właściwym wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.

W związku ze wskazanymi zarzutami wniósł o: (1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową
Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; (2) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu
Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych
zezwalających na zastosowanie takiego trybu a wada ta nie może usunięta w inny sposób;
(3) zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący podał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp zaskarżone czynności naruszają interes
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na niezasadne zastosowanie przez

Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych
wykonawców, w tym Odwołującego. Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń
przepisów Pzp jest szkoda w majątku Odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, do którego wykonywania Odwołujący jest w pełni zdolny i
deklaruje taką gotowość. W przypadku uznania przez KIO zasadności odwołania, a
następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący będzie
mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie, co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem.
W uzasadnienie zarzutów, wskazał na okoliczności faktyczne i prawne odwołania
oraz dowody na ich poparcie:
1. Stan faktyczny
1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego
przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli
nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na terenie Gminy Miasta
Tarnowa.
1.2. Informację o tym, że Postępowanie zostało wszczęte Zamawiający zamieścił w dniu 3
stycznia 2017 r. na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej poprzez publikację
Ogłoszenia. Dowód: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 3 stycznia 2017 r. (Załącznik
nr 6 do niniejszego odwołania).
1.3. W treści Ogłoszenia, Zamawiający wskazał, jako podstawę skorzystania z trybu
zamówienia z wolnej ręki, na art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 zp. Zgodnie z treścią pierwszego z
przywołanych przepisów, Zamawiający stwierdził, że może udzielić zamówienia w trybie z
wolnej ręki osobie prawnej jeżeli:
1.3.1. sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad
własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne
decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej,
1.3.2. ponad 90% działalności tej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych
jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę,
1.3.3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
1.4. Zamawiający wskazał, że podmiotem, któremu zamierza udzielić zamówienia jest
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie („MPGK”
lub „Spółka”).
1.5. Zamawiający szczegółowo wykazał w Ogłoszeniu spełnienie przesłanki opisanej w
punkcie 1.3.1 oraz 1.3,3 powyżej.
1.6, W odniesieniu zaś do przesłanki z punktu 1.3.2 Zamawiający wskazał, że wykazanie jej
spełnienia powinno nastąpić przy uwzględnieniu art. 67 ust. 9 Pzp (w treści Ogłoszenia

błędnie wskazano na art. 67 ust. 12 Pzp), zgodnie z którym w przypadku reorganizacji
podmiotu, któremu powierza się wykonanie zamówienia, można posłużyć się wiarygodnymi
prognozami handlowymi jeżeli dostępne dane dotyczące przychodu za ostatnie 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne.
1.7. Na potwierdzenie powyżej wskazanych okoliczności, Zamawiający wskazał, że w MPGK
przeprowadzono reorganizację zmierzającą do ograniczenia świadczenia przez ten podmiot
usług komercyjnych do poziomu poniżej 10%. Działania objęte zbiorczym mianem
„reorganizacja” zostały kolejno wymienione.
1.8. Po pierwsze, MPGK z dniem 31 grudnia 2016 r. zaprzestała świadczenia usług odbioru
odpadów komunalnych z innych gmin niż Gmina Miasta Tamowa.
1.9. Po drugie, dokonano zmiany umowy spółki MPGK dodając między innymi postanowienia
dotyczące wykonywania przez Spółkę na rzecz Zamawiającego organizowania i
prowadzenia odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnowa oraz wyłączono
prawo pobierania przez wspólników dywidendy w okresie powierzenia jej wykonywania
zadań użyteczności publicznej.
1.10. Po trzecie, dokonano zmiany regulaminu organizacyjnego dostosowującej strukturę
organizacyjną MPGK do świadczenia usług głównie na rzecz Zamawiającego.
1.11. Po czwarte, podjęto szereg czynności organizacyjnych oraz faktycznych zmierzających
do objęcia świadczeniem usług odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Tamowa,
takich jak: nabycie pojemników na odpady odpowiadających specyfice zamówienia,
rozpoczęcie procedury zakupu samochodów specjalistycznych w celu unowocześnienia
posiadanego taboru oraz zatrudnienie dodatkowych pracowników operacyjnych.
1.12. W konsekwencji uznania powyżej wskazanych okoliczności za potwierdzające
przeprowadzenie reorganizacji MPGK, Zamawiający przyjął, że dane dotyczące przychodu
MPGK za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne (dotyczą
działalności MPGK sprzed reorganizacji).
1.13. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że na potrzeby wykazania procentu
działalności wykonywanej przez MPGK dla zastosowania trybu z wolnej ręki ten wskaźnik
można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Dane te zostały opisane w
treści Ogłoszenia.
1.14. Zamawiający uznał, że wykazał wszelkie przesłanki do zastosowania trybu z wolnej
ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.

2. Zarzut zaniechania wykazania braku naruszenia zasad konkurencji
2.1. Ze względu na wartość zamówienia i jego zakres przedmiotowy, podlega ono przepisom
Pzp oraz Dyrektywy 2014/24/UE.

2.2. Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienia publiczne udzielone przez
instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego przy spełnieniu opisanych
w tym artykule przesłanek nie są objęte zakresem stosowania tej dyrektywy.
2.3. Inaczej mówiąc, Dyrektywy 2014/24/UE nie stosuje się do tego typu umów, choć w
dalszym ciągu stanowią one „zamówienie publiczne”, co jednoznacznie wynika z treści art.
12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE.
2.4. Z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami prawa wtórnego (dyrektywami)
w dalszym ciągu podlegają przepisom TFUE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z
dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to
wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego, a
w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE.
2.5. W konsekwencji, samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie jest
wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście
regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do
Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobodyświadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak:
zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania,
zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Odwołujący zwraca przy tym uwagę,że chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko
wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy
dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, w szczególności art. 102
zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy
publicznej.
2.6. Stąd wyłączenia zawartego w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie należy
interpretować wyłącznie przez pryzmat jego literalnej treści, ale w kontekście całości
regulacji w TFUE. Z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie
przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających do
całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w
TFUE. W dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi. Aby było inaczej,
wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE. Tak jest np. w przypadku, o
którym mowa zarówno w Dyrektywie 2014/24/UE jak i ustawie Pzp, a dotyczącym art. 346
TFUE.
2.7. Ustawodawca polski zdecydował o objęciu tego rodzaju zamówień (określanych, jako
zamówienia In - house) przepisami Pzp. Przewidział przy tym, że do ich udzielania można
stosować procedurę zamówienia z wolnej ręki.

2.8. Należy jednak wskazać, że z punktu widzenia prawa unijnego istnieje zasadnicza
różnica pomiędzy zamówieniami, które są udzielane w trybie negocjacji bez ogłoszenia
(stanowiącymi podstawę dla art. 62 i 67 Pzp) na podstawie art. 32 Dyrektywy 2014/24/UE, a
zamówieniami nieobjętymi przepisami Dyrektywy 2014/24/UE.
2.9. O ile w przypadku tych pierwszych istnieje domniemanie zgodności ich udzielania bez
procedury konkurencyjnej z przepisami TFUE, o tyle w przypadku tych drugich takiego
domniemania być nie może.
2.10. W art. 32 Dyrektywy 2014/24/UE wskazuje się na przesłanki dla skorzystania z
procedury bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. dla procedury negocjacji
bez ogłoszenia. Przesłanki te zostały przewidziane w ust. 2—5 tego przepisu.
2.11. Przesłanki wskazane w art. 32 ust. 2-5 Dyrektywy 2014/24/UE są enumeratywne, co
oznacza, że ani państwa członkowskie ani zamawiający nie są uprawnieni do odstąpienia od
udzielenia zamówienia publicznego bez publikacji ogłoszenia w innych niż opisane w tym
przepisie przypadkach. Wskazuje na to jednoznacznie art. 26 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE,
zgodnie z którym w szczególnych przypadkach i okolicznościach wyraźnie określonych w art.
32 państwa członkowskie mogą postanowić, że instytucje zamawiające mogą stosować
procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o
zamówienie. Państwa członkowskie nie zezwalają na stosowanie tej procedury w żadnych
innych przypadkach niż opisane w art. 32.
2.12. W każdej sytuacji innej niż opisana w art. 32 ust. 2-5 Dyrektywy 2014/24/UE,
zamawiający są zatem zobowiązani stosować szczegółowo opisane procedury przewidziane
w jej art. 26 ust. 2 - 4, tj. procedury z publikacją ogłoszenia.
2.13. W przypadku zaś zamówień wyłączonych spod Dyrektywy 2014/24/UE - jak zostało już
wskazane - zarówno państwa członkowskie wprowadzające odpowiednie regulacje krajowe,
jak i sami zamawiający udzielający poszczególnych zamówień, są zobowiązani do
przestrzegania przepisów TFUE. Dotyczy to w oczywisty sposób również zamówień, o
których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE.
2.14. Decyzja prawodawcy unijnego o wskazaniu określonych sytuacji, jako możliwych dla
udzielania zamówień bez publikacji ogłoszenia, a zatem z wyłączeniem podstawowych
zasad konkurencji, jest podyktowana wyjątkowym charakterem tych przypadków.
2.15. W rzeczywistości bowiem, spełnienie przesłanek wskazanych w art. 32 ust. 2-5
Dyrektywy
2014/24/UE
umożliwiających
udzielenia
zamówienia
z
wyłączeniem
konkurencyjności pozwala na przyjęcie domniemania zgodności nie tylko z Dyrektywą
2014/24/UE, ale również z przepisami TFUE.
2.16. Na taką interpretację wskazuje jednoznacznie Komisja Europejska („KE”) w wydanym
30 listopada 2016 r. „Przewodniku dotyczącym zamówień udzielanych przez rząd innemu
rządowi w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa („Przewodnik”). Zamówienia te (podobnie

jak zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE) są wyłączone spod
Dyrektywy 2009/81/WE na podstawie jej art. 13 lit. f), stąd zasadne będzie odwołanie się do
interpretacji KE.
2.17. Jak wskazuje KE w Przewodniku, decyzja o udzieleniu zamówienia oparta na
wyłączeniu powinna być poprzedzona właściwą analizą.
2.18. Dalej, KE w Przewodniku wyjaśnia, że analiza taka powinna, w szczególności określać,
czy na rynku nie ma konkurencji lub jest ona nie do uzyskania, czy też przeciwnie, istnienie
konkurencji jest faktem.
2.19. Jednym z elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe.
2.20. Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia właśnie
temu wykonawcy (w przypadku Przewodnika - rządowi innego kraju, w przypadku art. 12 ust.
1 Dyrektywy 2014/24/UE - podmiotowi spełniającemu przesłanki wskazane w pkt a) - c) tego
artykułu) jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu
realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie.
2.21. Co ciekawe, KE wskazuje również przykłady sytuacji, które pozwalają uznać, że na
rynku nie ma konkurencji lub jest ona nie do uzyskania. Podkreśla, że może to mieć miejsce
w przypadku istnienia wyłącznie jednego podmiotu, który ze względów technicznych może
wykonać zamówienie, pilnej potrzeby, zamówień dodatkowych lub uzupełniających.
2.22. Są to zatem przesłanki przewidziane w Dyrektywie 2014/24/UE (jak również w
Dyrektywie 2009/81/WE) dla skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia (wolnej ręki w
rozumieniu PZP).
2.23. W konsekwencji, do udzielania zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp
w trybie z wolnej ręki nie wystarczy spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie.
Konieczne jest również to, aby zamówienie takie było zgodne z wymogami TFUE.
Jednocześnie zamówienie takie nie korzysta z domniemania zgodności z TFUE, jest bowiem
zamówieniem wyłączonym spod zakresu stosowania Dyrektywy 2014/24/UE, a co za tym
idzie, nie spełnia przesłanek gwarantujących możliwość korzystania z tego domniemania
(zamknięty katalog z art. 32 ust. 2-5 Dyrektywy 2014/24/UE). W praktyce oznacza to
konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych
zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp nie
narusza TFUE.
2.24. W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia, o
których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując dla nich tryb zamówienia
z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie
sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej. Mechanizm ten został
zawarty w art. 67 ust. 11 Pzp.

2.25. Wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację
sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym
zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia
takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu
podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 Pzp.
2.26. Jednak w przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem
wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie
możliwe. Nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z
TFUE. Konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów przewidzianych w ustawie
Pzp, przede wszystkim z trybów podstawowych przewidzianych w art. 10 ust. 1 Pzp.
2.27. Zamawiający, jako organizator usług użyteczności publicznej, w tym usług w zakresie
odbierania odpadów komunalnych, zna stan konkurencji na rynku i wie, że poza MPGK
działa na nim obecnie jeszcze trzech przedsiębiorców zdolnych realizować zamówienie, tj.
Odwołujący, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o. o (od
22 października 2015 r. - Remondis Kraków sp. z o.o.) oraz AVR Spółka z o.o. Informacje
wynikają z udzielanych przez Zamawiającego zamówień na odbieranie odpadów
komunalnych.
2.28. Tym samym, za sprzeczne z przepisami Pzp, w tym art. 7 ust. 1 Pzp i art. 10 ust. 1 i 2
Pzp jak również z przepisami Dyrektywy 2014/24/UE, w tym jej art. 18 oraz art. 26 ust. 1a, a
także z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług wyrażonymi w
art. 49 i art. 56 TFUE należy uznać zachowanie Zamawiającego, który zamierza udzielić
przedmiotowego zamówienia w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na którym ma
zostać udzielone przedmiotowe zamówienie, w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji,
która pozwala na wybór podmiotu, któremu zamawiający powierzy realizację zamówienia
publicznego w sposób konkurencyjny.
2.29. Przyjęcie odmiennej interpretacji stałoby w sprzeczności z wymogami prowadzenia
postępowań o zamówienie publiczne zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wykładnia przepisów nie powinna sprowadzać się do szukania
sensu poszczególnych wyrazów, lecz powinna szukać rzeczywistego sensu poszczególnych
zdań, co wymaga jej połączenia z analizą celu regulacji prawnej.
2.30. Ponadto, odmienna od wskazanej powyżej interpretacja pozbawiałaby w rzeczywistości
jakiegokolwiek znaczenia prawnego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy przewidzianego w art. 67 ust. 12 Pzp oraz braku możliwości
zawarcia umowy w terminie 14 dniu od dnia zamieszczenia takiego ogłoszenia.
Niedopuszczalne zaś jest ustalanie znaczenia norm prawnych w taki sposób, aby pewne ich
części były traktowane, jako zbędne.

3. Zarzut nieprawidłowego uznania wskazanych w Ogłoszeniu okoliczności za reorganizację.
3.1. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp możliwość udzielenia zamówienia, osobie prawnej
istnieje, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: (a) zamawiający sprawuje nad tą
osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę
taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
(b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, (c) w kontrolowanej
osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
3.2. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 67 ust. 8 Pzp - do obliczania procentu działalności
uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w
odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia.
3.3. Natomiast art. 67 ust, 9 Pzp przewiduje wyjątek od powyższej zasady wskazując, że w
przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę
prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego
przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne,
procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
3.4. Analogiczne do zawartych w art. 67 ust. 8 i ust. 9 Pzp przepisy znajdują się w art. 12 ust.
5 Dyrektywy 2014/24/UE.
3.5. Mając na względzie powyższe w celu stwierdzenia, czy mamy do czynienia ze
spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) Pzp w związku z ust. 9
tego artykułu (a to te przepisy zostały przywołane w Ogłoszeniu) powinny zostać spełnione
dwa warunki: (a) po pierwsze musi mieć miejsce utworzenie, rozpoczęcie lub reorganizacja
działalności osoby prawnej lub zamawiającego; (b) po drugie dane dotyczące średniego
przychodu za ostatnie 3 lata powinny być niedostępne lub nieadekwatne ze względu na
dzień ww. utworzenia, rozpoczęcia lub reorganizacji działalności.
3.6. Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym powołuje się na reorganizację
działalności MPGK, jako podstawę uzasadniającą zastosowanie art. 67 ust. 9 Pzp. Wobec
powyższego wymaga rozważenia jak należy rozumieć pojęcie „reorganizacja” na gruncie
przepisów Pzp i, czy rzeczywiście miała ona miejsce w przypadku działalności MPGK.
3.7. Na szczególną uwagę zasługuje interpretacja pojęcia „reorganizacja” przedstawiona
przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju pana Mariusza Haładyja w odpowiedzi
na interpelację poselską nr 6264 w zakresie udzielania tzw. zamówień in -house z dnia 19
września 2016 r. Zdaniem Podsekretarza Stanu za reorganizację w rozumieniu przepisów

Pzp należy rozumieć m.in. przekształcenia podmiotowe, reorganizację struktury
właścicielskiej, zmianę zakresu działalności. Dowód: (1) Interpelacja poselska nr 6264 w
zakresie udzielania tzw. zamówień in -house z dnia 19 września 2016 r.); (2) Odpowiedź na
interpelację poselską nr 6264 w zakresie udzielania tzw. zamówień in - house z dnia 17.10
2016 r.
3.8. Zdaniem Odwołującego wskazane jest również odwołanie się do Słownika Języka
Polskiego zgodnie z którym „reorganizacja” jest to «zmiana organizacji czegoś, urządzenie
czegoś w inny sposób». Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 11.01.
2013 r. wskazując, że „reorganizacja” oznacza zorganizowanie czegoś na nowo, w inny
sposób, w konsekwencji czego może oznaczać zmianę ilościową lub jakościową lub obie te
zmiany łącznie.
3.9. Niezależnie od powyższego wobec braku definicji w ustawie Pzp na cele określenia
pojęcia „reorganizacja” najbliższe zdaje się jest pomocnicze odwołanie do Kodeksu pracy,
który zawiera pojęcie „reorganizacja zakładu pracy”. Przykładowo wskazano jak
poszczególne sądy rozumieją reorganizację na gruncie przepisów prawa pracy: (i) wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2014 r. (sygn. I PK 65/14) - reorganizacja może
zaś polegać na całkowitej likwidacji konkretnych stanowisk pracy i tworzeniu w to miejsce
nowych; (ii) wyrok Sądu Rejonowego w Zawierciu z dnia 2 lutego 2016 r. (sygn. IV P 131/15)
- z powodu reorganizacji Urzędu Miejskiego w P., polegającej na redukcji zatrudnienia w
komórkach organizacyjnych Urzędu Miejskiego w P. (...) likwidacji niektórych komórek
organizacyjnych, łączeniu niektórych komórek organizacyjnych w celu komasowania i
właściwego obciążenia poszczególnych pracowników obowiązkami, (...); (iii) Wyrok Sądu
Rejonowego w Lubaniu z dnia 29 października 2013 r. (sygn. IV P 128/13) - (...) nastąpiła
reorganizacja szkół w gminie S. polegająca na stworzeniu dwóch odrębnych kompleksów:
szkoły podstawowej i gimnazjum w S. oraz szkoły podstawowej i gimnazjum (...); (iv) wyrok
Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 13 marca 2014 r. (sygn. IV P 371/13) - ze względu na
to, że następowała reorganizacja placówki, zmniejszono dotację z organu prowadzącego -
zamiast jednej placówki powstały trzy odrębne, które miały działać samoistnie - każda miała
odrębnie funkcjonować; (v) wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 2
lutego 2015 r. (sygn. V Pa 12/14) - reorganizacja polegająca na przekazaniu części
wykonywanych usług podmiotom zewnętrznym, co wiąże się z obniżeniem kosztów
działalności spółki, ale i redukcją zatrudnienia.
3.10. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w doktrynie – przykładowo - reorganizacja
zakładu pracy może prowadzić: do likwidacji komórki organizacyjnej w wyniku czego
pracownicy z takimi kwalifikacjami, jakie zdobywa dany młodociany, nie będą już potrzebni
pracodawcy, albo do całkowitej zmiany dotychczasowego profilu produkcji.

3.11. Na uwagę zasługuję nie tylko wykładnia językowa omawianego przepisu, ale również
wykładnia funkcjonalna. Brzmienie art. 67 ust. 9 Pzp pozwala na stwierdzenie, iż w myśl
intencji ustawodawcy reorganizacja, o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach
powinna być porównywalna do sytuacji spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia
działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe zmiany organizacyjne.
3.12. Przekładając powyższe rozważania teoretyczne na przedmiotowy stan faktyczny w
dalszej części Odwołujący chciałby odnieść się do działań podjętych w ramach rzekomej
reorganizacji MPGK. Zdaniem Zamawiającego na reorganizację działalności MPGK składały
się następujące działania: (i) nie przystępowanie w 2016 r. do przetargów na odbiór
odpadów komunalnych z okolicznych gmin w efekcie czego z dniem 31 grudnia 2016 r.
Spółka zaprzestała świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych z innych gmin niż
Gmina Miasta Tarnowa; (ii) dokonanie zmiany umowy spółki MPGK poprzez dodanie m.in.
postanowienia dotyczącego wykonywania przez Spółkę na rzecz Gminy Miasta Tranów
organizowania i prowadzenia odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnów oraz
wyłączenie prawa pobierania prze wspólników dywidendy w okresie powierzenia jej
wykonywania zadań użyteczności publicznych; (iii) dokonanie zmiany regulaminu
organizacyjnego dostosowującego strukturę organizacyjną Spółki do świadczenia usług
głównie na rzecz Gminy Miasta Tarnowa; (iv) podjęcie szeregu czynności organizacyjnych
oraz faktycznych zmierzających do objęcia świadczeniem usług odbioru odpadów
komunalnych z terenu Miasta Tarnowa, takich jak: nabycie pojemników na odpady
odpowiadających specyfice zamówienia, rozpoczęcie procedury zakupu samochodów
specjalistycznych w celu unowocześniania posiadanego taboru oraz zatrudnienie
dodatkowych pracowników operacyjnych.
3.13. Odnosząc się do wyżej wymienionych działań Odwołujący zwraca uwagę na
następujące okoliczności.
3.14. Zamawiający twierdzi, że w 2016 r. MPGK nie przystępowała do przetargów na odbiór
odpadów komunalnych z okolicznych gmin. O tym, że powyższa informacja jest
nieprawdziwa świadczy okoliczność złożenia przez MPGK oferty w 2016 r. w postępowaniu o
udzieleniu zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dębno w
miejscowości Dębno. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 maja
2016 r.
3.15. Ponadto na dzień złożenia odwołania z komunikatu na stronie internetowej MPGK nie
wynika, żeby Spółka świadczyła swoje usługi w zakresie wywozu odpadów komunalnych
wyłącznie na terenie miasta Tarnowa. Dowód: Informacja ze strony internetowej MPGK
dotycząca miejsca świadczenia usług wywozu odpadów komunalnych.

3.16. Zmiana umowy spółki MPGK również budzi istotne zastrzeżenia, gdyż zgodnie z
informacją zawarta w krajowym rejestrze sądowym ostatnia zmiana umowy miała miejsce 25
czerwca 2013 r. Zgodnie z art. 255 §1 Kodeksu spółek handlowych zmiana umowy spółki
wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru. Wpis ma charakter konstytutywny w
stosunku zewnętrznym, bowiem dopiero z chwilą wpisu do rejestru uchwały o zmianie
umowy spółki zmiana staje się skuteczna. Wobec powyższego nawet, jeżeli zmiana umowy
Spółki została dokonana jest ona nieskuteczna ze względu na brak wpisu do rejestru.
Dowód: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu dla MPGK.
3.17.
Zamawiający
powołuje
się
też
na
zmianę
regulaminu
organizacyjnego
dostosowującego strukturę organizacyjną Spółki do świadczenia usług głównie na rzecz
Gminy Miasta Tarnowa. Ze względu na brak dostępu do powołanego regulaminu
organizacyjnego Odwołujący nie może ustosunkować się do jego zawartości oraz charakteru
dokonanych zmian. Aczkolwiek należy zwrócić uwagę, że na stronie Biuletynu Informacji
Publicznej (wskazano adres] jest umieszczony schemat organizacyjny będący załącznikiem
nr 1 do regulaminu organizacyjnego MPGK. Data dodania wspomnianego schematu a
jednocześnie data ostatniej modyfikacji to 8.04.2014 r., natomiast sam schemat
organizacyjny jest datowany marcem [bez oznaczonego dnia] 2014 r. Dowód: Informacja ze
strony internetowej MPGK dotycząca schematu organizacyjnego Spółki.
3.18. Powyżej wskazana strona internetowa jest systematycznie aktualizowana. Ostatnia
aktualizacja miała miejsce w dniu 27 lipca 2016 r., a zatem można domniemywać, iż zmiany
dotyczące struktury organizacyjnej Spółki miały miejsce ostatni raz w 2014 r. Dowód:
Informacja ze strony internetowej MPGK dotycząca aktualizacji tej strony.
3.19. Nabycie pojemników na odpady jak również zakup samochodów lub nawet
zatrudnienie dodatkowych pracowników nie sposób uznać za reorganizację działalności.
Zgodnie z informacją zawartą na stronie internetowej Spółki wywóz odpadów stałych jest
podstawową działalnością Spółki od początku jej istnienia a zatem posiadanie lub nabycie
zaplecza technicznego oraz nowoczesnego sprzętu specjalistycznego jak również
zatrudnienie pracowników operacyjnych nie stanowi reorganizacji działalności lecz jest
niezbędną czynnością wymaganą od podmiotów świadczących tego rodzaju usługi
niezależnie od procesów zachodzących wewnątrz spółki.
3.20. Odwołał się do historii MPGK, zgodnie z którą Spółka od początku swojego istnienia
ma za sobą co najmniej dwie reorganizacje. Pierwsza reorganizacja polegała na wydzieleniu
pewnych obszarów działalności, tworząc samodzielne przedsiębiorstwa branżowe: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji, Miejskie Przedsiębiorstwo Autobusowe, Miejską
Służbę Drogową, Zarząd Zieleni Miejskiej. Natomiast w wyniku drugiej reorganizacji Miejskie
Pralnie zostały przekazane Pralniczej Spółdzielni w Krakowie, a Miejskie Hotele
Wojewódzkiemu Przedsiębiorstwu Turystycznemu w Tarnowie. Równocześnie MPGK

przejęło samodzielny dotąd zakład zieleni miejskiej zajmujący się produkcją ogrodniczą
kwiatów i krzewów, eksploatacją i konserwacją lasów komunalnych, budową i konserwacją
terenów zielonych i parków, sprzedażą kwiatów i materiału szkółkarskiego. Reasumując, nie
sposób nie zauważyć, iż działania wymienione przez Zamawiającego w Ogłoszeniu
znacząco odbiegają nawet od działań uznawanych za reorganizację przez samą Spółkę na
przestrzeni jej historii. Dowód: Informacja ze strony internetowej MPGK dotycząca historii
Spółki.
3.21. Tym samym, należy stwierdzić, że działania, o których mowa w Ogłoszeniu nie
stanowią „reorganizacji” w rozumieniu art. 67 ust. 9 Pzp. Mogą być one uznane za wyraz
decyzji o charakterze biznesowym, które nie prowadzą do zmian w strukturze Spółki i w
każdej chwili mogą być zmienione. Dotyczy to również domniemanych zmian w umowie
spółki i regulaminu - tego typu zmiany stanowią pochodne reorganizacji, ale nie o niejświadczą.
3.22. Tego typu działania noszą znamiona czynności pozornych, podejmowanych w celu
obejścia przepisów Pzp. Inne przypadki dotyczące czynności podejmowanych w celu
obejścia przepisów Pzp były rozpatrywane przez Sąd Najwyższy oraz Krajową Izbę
Odwoławczą.
3.23. Jak wskazał Sąd Najwyższy uznanie za zgodne z prawem czynności pozornych,
mających na celu obejście przepisów dotyczących zamówień publicznych [przeczyłoby
zasadzie uczciwej konkurencji, leżącej u podstaw zamówień finansowanych ze środków
publicznych (por. wyrok SN z dnia 21 listopada 2003 r. V CK 474/02, OSNC 2005, nr 1, poz.
8), a będącej jednym z filarów Traktatu Europejskiego oraz gospodarki Unii Europejskiej i jej
krajów członkowskich.
3.24. Również TSUE wskazuje, że osiągnięcie celów, któremu mają służyć regulacje
dotyczące zamówień publicznych, a którymi są swobodny przepływ usług i poddanie ich
niezakłóconej konkurencji we wszystkich państwach członkowskich, byłoby zagrożone,
gdyby instytucje zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące polegające na sztucznych
konstrukcjach prowadzących do obejścia przepisów ustanowionych w tych regulacjach.
4. Zarzut nieprawidłowego uznania danych dotyczących MPGK, jako nieadekwatnych.
4.1. Nawet jednak w sytuacji, w której Izba uznałaby, że jednak miała miejsce reorganizacja
Spółki, to w dalszym ciągu powstaje pytanie, czy został spełniony drugi warunek w postaci
niedostępności lub nieadekwatności danych dotyczących średniego przychodu za 3 lata ze
względu na tę reorganizację. Należy wyraźnie podkreślić, iż nie każda reorganizacja
działalności uzasadnia zastosowanie art. 67 ust. 9 Pzp, lecz tylko ta, ze względu na którą
dane z poprzednich lat są niedostępne lub nieadekwatne.
4.2. Przesłanka niedostępności danych raczej ma zastosowanie w przypadku utworzenia lub
rozpoczęcia działalności, natomiast w przypadku reorganizacji należy zbadać czy możemy

dane za ostatnie 3 lata uznać za nieadekwatne. Wobec braku określenia pojęcia
„nieadekwatny” w Pzp możemy sięgnąć do definicji zawartej w Słowniku Języku Polskiego,
zgodnie z którą „nieadekwatny” oznacza «niezgodny z czymś, niedokładnie czemuś
odpowiadający» .
4.3. Zdaniem Odwołującego żadne zmiany, które zostały dokonane przez MPGK nawet,
jeżeli Izba uzna za reorganizację, nie dają podstaw do przyjęcia, że z tego powodu dane z
ostatnich 3 lat pozostają nieadekwatne. Spółka nie miała do czynienia z żadnymi
przekształceniami podmiotowymi lub reorganizacją struktury właścicielskiej jak również nie
miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, iż dane
dotyczące średniego przychodu za lata poprzednie należy uznać za niezgodne lub
nieodpowiednie.
4.4. Tytułem podsumowania Odwołujący podkreślił [jak zaznaczył po raz kolejny], że przepis
art. 69 ust. 9 Pzp stanowi wyjątek od zasady, że do obliczania procentu działalności
uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w
odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia, a w myśl powszechnej zasady interpretacji przepisów prawa exceptiones non
sunt extendendae - wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco. Wyjątek, (jako
odstępstwo od reguły), ma moc obowiązującą tylko w takim zakresie, jak to wynika z jego
treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych przenoszony na sytuacje podobne
lub zbliżone.
4.5. Również podkreślenia wymaga, iż analiza dyrektywy 2014/24/UE pozwala na
stwierdzenie, iż krajowy ustawodawca wprowadził na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp
bardziej zaostrzone wymagania, a mianowicie - aby udział działalności kontrolowanej osoby
prawnej dotyczył wykonywania zadań powierzonych na poziomie 90%, a nie, jak wynika to z
dyrektywy 80%. Rozwiązanie takie miało u swoich źródeł intencję zapewnienia większej
kontroli nad decyzjami zamawiających w stosunku do ich podmiotów zewnętrznych. Wobec
powyższego interpretując przepis art. 67 ust. 9 Pzp należy traktować go zgodnie z intencją
ustawodawcy, jako sytuację wyjątkową, a nie jako „furtkę” do nadużywania prawa przez
zamawiających oraz podmiotów przez nich kontrolowanych.

5. Zarzut obejścia przepisów UCPG
5.1. Rada Miejska w Tarnowie, na podstawie Uchwały Nr XXI/230/2016 z dnia 25.02.2016 r.
postanowiła o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, jak również tych, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a
powstają odpady komunalne (§1 pkt 1).

5.2. Zgodnie z art. 6c ust. 2 UCPG rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt
prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne.
5.3. Jednak, zgodnie z art. 6c ust. 2a UCPG, w przypadku gdy rada gminy w drodze
uchwały, o której mowa wyżej, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta
jest obowiązany zorganizować przetarg w trybie PZP na odbieranie odpadów komunalnych
od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów.
5.4. To oznacza, że w przypadku odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, istnieje
obowiązek przetargowy wyrażający się w konieczności udzielenia zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, co wynika z art. 10 ust. 1
Pzp.
5.5. Jak wynika z Ogłoszenia, przedmiotem udzielanego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12
Pzp w trybie zamówienia z wolnej ręki zamówienia jest świadczenie usług w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy,
a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na
terenie Gminy Miasta Tarnowa.
5.6. Przedmiotem zamówienia objęto zatem również nieruchomości, na których w części nie
zamieszkują mieszkańcy. Taką nieruchomością może być np. kamienica, w której znaczna
część jest przeznaczona na prowadzenie działalności handlowej lub usługowej, a jedynie
znikoma ma przeznaczenie mieszkaniowe.
5.7. W tym zakresie przedmiot zamówienia wykracza poza to, co jest możliwe do udzielenia,
zgodnie z art. 6d ust. 1 UCPG.
5.8. Zamówienie na odbieranie odpadów z nieruchomości, na których w części zamieszkują
mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne
powinno zostać udzielone w trybie przetargowym, zgodnie z art. 6c ust. 2a UCPG.
5.9. Tym samym, skorzystanie z Zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki stanowi
obejście przepisów UCPG.

6. Zarzut nadużycia pozycji dominującej
6.1. Jak zostało wskazane powyżej, zarówno z krajowych jak i unijnych przepisów wynika, że
Zamawiający ma obowiązek przygotowania i prowadzenia Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

6.2. Zamawiający nie jest uprawniony do organizacji zamówień w sposób mający na celu ich
wyłączenie z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych lub
sztucznego zawężanie konkurencji.
6.3. Tym bardziej nie może przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, który
narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą
wskazanej w art. 7 ust. 1 Pzp uczciwej konkurencji. Do tych przepisów należą reguły
konkurencji określone w UOKiK.
6.4. Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na
rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców poprzez przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Wświetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest zachowanie
przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia
działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie barier wejścia
na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku.
6.5. Zamawiający ma status przedsiębiorcy, co jednoznacznie wynika z art. 4 pkt 1 lit. a) w
zakresie, w jakim organizuje realizację zadań własnych związanych z utrzymaniem porządku
i czystości.
6.6. W świetle art. 4 pkt 1 lit. a) UOKiK przez przedsiębiorcę rozumie się „osobę fizyczną,
osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której
ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze
użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o
swobodzie działalności gospodarczej”.
6.7. Pojęcie usług użyteczności publicznej, niezdefiniowane w UOKiK należy rozumieć, jako
odnoszące się do zadań z zakresu administracji publicznej służących zaspokajaniu w sposób
ciągły i powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych
zalicza się m.in. zadania uznane za zadania własne gminy w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8
marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej
znajdują się usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach, w
szczególności polegające na zbieraniu, wywożeniu, składowaniu i utylizacji odpadów
komunalnych.
6.8. Organizowanie świadczenia usług użyteczności publicznej interpretowane jest szeroko,
jako obejmujące wszelkiego rodzaju aktywności polegające na „kreowaniu możliwościświadczenia” usług użyteczności publicznej, tworzeniu „wszelkiego rodzaju ram świadczenia
takich usług przez innych przedsiębiorców”. W świetle orzecznictwa status przedsiębiorców
organizujących usługi użyteczności publicznej mają jednostki samorządu terytorialnego, w
tym wówczas, gdy prowadzą działalność organizatorską na rynku utrzymania porządku i
czystości na swoim terenie.

6.9. Zamawiający odpowiada powyższym kryteriom i jest przedsiębiorcą organizując usługi w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują
mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne,
znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tarnowa.
6.10. Zamawiający prowadzi działalność organizatorską w zakresie utrzymania porządku i
czystości na swoim terenie. Na podstawie przepisów UCPG utrzymanie czystości i porządku
w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych każdej gminy (art. 3 ust. 1 UCPG).
Gmina realizuje to zadanie zapewniając czystość i porządek na swoim terenie i tworząc
warunki niezbędne do ich utrzymania (art. 3 ust. 2 UCPG), w szczególności uchwalając
regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy (art. 4 UCPG), organizując
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy (art. 6c ust. 1 UCPG) oraz określając szczegółowy sposób i zakres świadczenia
usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i
zagospodarowania tych odpadów (art. 6r UCPG).
6.11. Decydując o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz MPGK,
Zamawiający niewątpliwie wpływa na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych
(wskazuje bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności),
jednocześnie wpływając na warunki świadczenia usług odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych i częściowo zamieszkałych na terenie Miasta
Tarnowa.
6.12. Zamawiający ma pozycję dominującą na rynku właściwym, za który należy uznać rynek
organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Tarnowa. Jest
bowiem jedynym podmiotem, który odpowiada za organizację usług użyteczności publicznej
na swoim terenie.
6.13. Zgodnie z UOKiK pod pojęciem rynku właściwego rozumie się rynek towarów, które ze
względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich
nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich
rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące
różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 UOKiK). Wświetle tej definicji, rynek właściwy stanowi „pewną przestrzeń wyodrębnioną pod względem
produktowym, geograficznym, a także temporalnym, na którym działają konkurujące ze sobą
podmioty dążące do realizacji przysługującego im celu gospodarczego w wyniku
zaspokojenia potrzeb nabywcy”.
6.14. Do naruszenia przepisów UOKiK dochodzi nie tylko na rynku o strukturze faktycznie
lub potencjalnie konkurencyjnej poprzez tworzenie przez dominującego przedsiębiorcę
sztucznych barier wejścia podmiotów nowych lub rozwoju podmiotów już działających na tym

rynku. Zakazane na podstawie UOKiK „przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków
niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji” może mieć miejsce także na rynkach,
na których - tak jak w niniejszej sprawie - dominujący organizator rynku podejmuje decyzje
wpływające na strukturę rynku, w tym na dopuszczenie przedsiębiorców do prowadzenia
działalności na rynku.
6.15. Z uwagi na treść art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK na przedsiębiorcy organizującym rynek,
takim jak Zamawiający, spoczywa obowiązek korzystania ze swoich kompetencji w sposób
rzetelny i niedyskryminujący. Organizator rynku narusza zakaz nadużywania pozycji
dominującej, gdy uniemożliwia potencjalnym świadczeniodawcom rywalizowanie o rynek w
oparciu o równe i niedyskryminujące zasady.
6.16. Do naruszenia dochodzi tym bardziej wówczas, gdy organizator rynku w ogóle
eliminuje konkurencję o rynek, przyznając prawo świadczenia usług uznaniowo wybranemu
przedsiębiorcy.
6.17. Najlepszą metodą zapewnienia przez organizatora rynku potencjalnym wykonawcom
rywalizacji o rynek w oparciu o zasady wolnej i równej konkurencji jest wykorzystanie trybów
wyboru wykonawcy na podstawie konkurencyjnych trybów przewidzianych w regulacjach
dotyczących zamówień publicznych. W orzecznictwie antymonopolowym wyraźnie wskazuje
się, że zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK przez przedsiębiorcę mającego pozycję
dominującą (tu: Zamawiający) eliminuje dokonanie wyboru kontrahenta w trybie
przetargowym nawet, jeżeli w wyniku przetargu w praktyce dochodzi do wyeliminowania z
rynku usług innych przedsiębiorców. Rozumując a contrario, naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5
UOKiK stanowić może wyeliminowanie przedsiębiorców z rynku na podstawie uznaniowej
decyzji monopolisty dysponującego uprawnieniami do organizacji tego rynku.
6.18. Podsumowując, Zamawiający jako organizator rynku usług odbierania odpadów
komunalnych na rynku właściwym, tj. na terenie Miasta Tamowa jest przedsiębiorcą o
pozycji dominującej. W świetle przepisów UOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji
dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorcę poprzez przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
Zamawiający udzielając zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie zamówienia z
wolnej ręki uniemożliwia lub co najmniej utrudnia działalność innych wykonawców, przez
stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Takie
zachowanie, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK jest prawnie zakazane.
6.19. Tym samym, udzielenie w takiej sytuacji zamówienia w trybie z wolnej ręki w przypadku
opisanym w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 oraz z art. 18 Dyrektywy
2014/24/UE.

Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania [w piśmie z dnia 26 stycznia br oraz na
rozprawie w zakresie zarzutów odwołania] podniósł, co następuje:

I. Odnośnie zarzutów dotyczących: (1) zaniechania wykazania braku naruszenia zasad
konkurencji i (2) nadużycia pozycji dominującej (pkt 2 i 6 uzasadnienia odwołania):
Podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechania wykazania braku naruszenia zasad konkurencji
jest chybiony, albowiem działania podjęte przez Zamawiającego nie naruszają art. 67 ust. 1
pkt 1.2 ustawy Pzp oraz art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (dalej: TFUE). Przede wszystkim, ze wskazanych przepisów nie wynika
obowiązek wykazania przez Zamawiającego, że nie narusza zasad konkurencji. Odwołujący
nie wskazuje też z jakiego dokumentu miałoby ewentualnie wynikać, że zasada ta nie
została naruszona. Zgodnie z art. 67 ust. 11 Pzp przed udzieleniem zamówienia na
podstawie ust. 1 pkt 12-15, zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu
Informacji Publicznej, [a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej], informacje
o zamiarze zawarcia umowy zawierającą, co najmniej: 1) nazwę i adres zamawiającego; 2)
określenie przedmiotu zamówienia i wielkości łub zakresu zamówienia; 3) szacunkową
wartość zamówienia; 4) nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić
zamówienia; 5) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z
wolnej ręki; 6) planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy; 7) informację o
terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo
informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane. Katalog ten jest
otwarty, ale pomimo to Zamawiający nie ma obowiązku wykazania w przedmiotowym
ogłoszeniu, że nie narusza zasady konkurencji. Określony w pkt 5 obowiązek wykazania
uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dotyczy obowiązku
wykazania spełniania warunków określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z ust. 8 -
10, czyli: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób; b) ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten
zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a); c) w kontrolowanej osobie prawnej
nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Jego zdaniem, co do zarzutu
naruszenia zasad konkurencji Odwołujący stawia dwie tezy: Pierwsza, pomimo, iż
zamówienie publiczne nie podlega przepisom Dyrektywy 2014/24/UE w dalszym ciągu

podlega przepisom TFUE (pkt 2.4 in. odwołania); Druga, jeżeli okaże się, że podmiotu
działające na rynku konkurencyjnym wykażą zainteresowania danym zamówieniem,
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe (pkt 2.26 in. odwołania).
Odnosząc się do tezy nr 1 Zamawiający wskazał, że zmiana ustawy Pzp (wprowadzona
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.), miała na celu dostosowanie przepisów krajowych do
nowej Dyrektywy 2014/24/UE. Jednym z celów uchwalenia Dyrektywy było natomiast
doprecyzowanie przesłanek umożliwiających podmiotom z sektora publicznego udzielanie
zamówień z wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba taka
podyktowana była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła instytucję
in - house, która nie została uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą jej
funkcjonowania stało się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej:
TS). Kluczowe znaczenie w określeniu zasad takiej współpracy miał wyrok TS w sprawie C-
107/98 z dnia IB listopada 1999 r, Teckal Srl p. Comune di Viano i Azienda 1 Gas-Acqua
Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia. Orzeczenie Teckal jest o tyle istotne, że I zagadnienia
w nim poruszane zostały przywołane w komentowanym projekcie Dyrektywy o zamówieniach
publicznych (art. 11 projektu). W pkt 50 orzeczenia Trybunał określił dwa kryteria, których
łączne spełnienie pozwala na wyłączenie stosowania zamówień publicznych: 1. instytucja
zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje
nad własnymi służbami oraz 2. dana osoba prawna prowadzi zasadniczą część swojej
działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej lub instytucji
zamawiających. Orzecznictwo TS, a głównie powyższy wyrok, legło u podstaw
wprowadzonego do Dyrektywy art. 12, zgodnie z którym zamówienie publiczne udzielone
przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte
zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące
warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do
kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej
osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez
instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane
przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma
bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o
charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów
ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na
kontrolowaną osobę prawną. Artykuł ten wyłącza stosowanie Dyrektywy do zamówień
publicznych, jeżeli zostaną spełnione łącznie przesłanki określone w art. 12 ust. 1. Przesłanki
art. 12 Dyrektywy zostały określone w taki sposób, aby nie naruszały zasady
konkurencyjności, równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości. Wynika to min. z
preambuły Dyrektywy, pkt 31, akapit drugi, zdanie trzecie „Zastosowanie przepisów

dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów
publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych
poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi
organami publicznymi. Teza pierwsza, stawiana przez Odwołującego, prowadzi do wniosku,że przepisy Dyrektywy i wyrażone w niej zasady nie w pełni są zgodne z przepisami i
zasadami TFUE, dlatego też nawet, jeśli Zamawiający nie narusza przepisów Dyrektywy me
znaczy to, ze jednocześnie (jakoby automatycznie) Zamawiający nie narusza przepisów
TFUE. Preambuła Dyrektywy wskazuje jednak, że w pełni uwzględnione w niej zostały
przepisy i zasady wyrażone w TFUE. Już na wstępie Dyrektywy czytamy, że została ona
uchwalona: „uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej". Następnie w pkt 136
(preambuły Dyrektywy wskazano, iż z uwagi na to, że celem Dyrektywy jest m.in.
koordynacja
przepisów
ustawowych,
wykonawczych
i
administracyjnych
państw
członkowskich mających zastosowanie do niektórych postępowań o udzielenie zamówień
publicznych, a cel ten nie może być osiągnięty w sposób wystarczający przez państwa
członkowskie, natomiast może ze względu na swój rozmiar i skutki, być lepiej osiągnięty na
poziomie Unii, Unia może przyjąć środki zgodnie z zasadą pomocniczości określoną w art. 5
Traktatu o Unii Europejskiej. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, określoną w tym artykule,
niniejsza dyrektywa nic wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.
Zasada proporcjonalności określona w art. 5 ust. 4 stanowi natomiast, że zakres i forma
działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów
(przez określenie „Traktaty" należy rozumieć także TFUE, co wynika wprost z art. 1 Traktatu
o Unii Europejskiej. Tym samym, trudno zgodzić się z Odwołującym i zarzucić, że Parlament
Europejski i Rada Unii Europejskiej uchwaliły Dyrektywę 2014/24/UE nieuwzględniającą
przepisów TFUE, a w konsekwencji nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 49, art. 56,
art. 102 i art. 106 TFUE. Regulacje ustawy Pzp są konsekwencją wdrożenia przepisów
Dyrektywy do polskiego systemu prawnego. Podkreślił, że początkowo podczas prac nad
projektem nowej ustawy Pzp zaproponowano wierne powtórzenie zapisów Dyrektywy w
zakresie instytucji in-house. W toku dyskusji nad projektem odstąpiono jednak od pierwotnie
zaproponowanej wersji i przyjęto kompromis, (czyli wersję zaproponowaną w rządowym
projekcie ustawy skierowanym w dniu 24 marca 2016 r. do Sejmu - druk Sejmu VIII kadencji
nr 366) w wyniku którego zamówienia in-house zostały objęte reżimem zamówień
publicznych z zastrzeżeniem, że będą udzielane w trybie niekonkurencyjnym - z wolnej ręki.
Jednocześnie zgodził się z Odwołującym (teza wyrażona w pkt 2.6 Odwołania), że
wyłączenie przewidziane w art. 12 Dyrektywy nie uprawnia Zamawiającego do wyłączenia
zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE. Dlatego też, art. 12
Dyrektywy uwzględnia - co wykazano powyżej - zapisy TFUE. W konsekwencji przepisy
dotyczące instytucji in house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym rozpatrywany w niniejszej

sprawie art. 67 ust. 1 pkt 12, ust. 8 i 9 oraz ust. Ił) zostały dostosowane do Dyrektywy i
TFUE, a jednocześnie ustawodawca określił reguły (warunki), jakie należy spełnić, aby
udzielić zamówienia in-house. Stwierdził, że art. 32 oraz art. 26 Dyrektywy 2014/24/UE
przytoczony przez odwołującego dotyczy trybu negocjacji bez ogłoszenia - tryb ten został
uregulowany w art. 62 in. Pzp i jest trybem odrębnym od trybu zamówienia z wolnej ręki
uregulowanym w art. 66 in. Jego zdaniem, można odnieść wrażenie, że Odwołujący
utożsamia tryb negocjacji bez ogłoszenia przewidzianym w Dyrektywie z trybem z wolnej ręki
przewidzianym w Pzp. Nie mniej jednak odnoszenie się w tym przypadku do przepisów
regulujących tryb negocjacji bez ogłoszenia jest bez znaczenia, gdyż sprawa dotyczy
wyłącznie trybu z wolnej ręki - a ustawodawca polski wyraźnie rozgranicza te dwa tryby.
Również w Dyrektywie rozgraniczono tryb negocjacji bez publikacji od instytucji in house, co
potwierdza wykładnia systemowa Dyrektywy - art. 12 znajduje się w Tytule I, Rozdziale I
„Zakres stosowania i definicje" Sekcja 3 „Wyłączenia", natomiast art. 32 (stosowanie
procedury negocjacji bez publikacji) umiejscowiony jest w Tytule II, Rozdziale I „Procedury".
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego (pkt 2.17 Odwołania), że decyzja o udzieleniu
zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą Zamawiający stwierdził, że
obowiązek taki nie wynika z żadnego przepisu Pzp jak również nie wynika z art. 12
Dyrektywy. Brak jest więc podstawy prawnej do nakładania na Zamawiającego obowiązku,
aby przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki przygotowywał analizę w jakiejś szczególnej
formie. Nie mniej jednak już samo ustalenie przez Zamawiającego, czy spełnia przesłanki z
art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp jest niczym innym jak analizą dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy
dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Odnosząc się do tezy drugiej podał, że
nie można uznać, iż obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house
zmierza do tego, że w przypadku zainteresowania innych podmiotów (po ogłoszeniu
informacji o zamiarze zawarcia umowy) Zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie
in-house, bo prowadzi to do naruszenia konkurencji. Obowiązek publikacji ogłoszenia ma na
celu natomiast umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny czy zamawiający ma
podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w Pzp.
Gdyby intencją ustawodawcy było to, aby w przypadku zainteresowania się innych
podmiotów zamówieniem in-house (po zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia
umowy) Zamawiający odstąpił od stosowania tej instytucji to ustawodawca nowelizując
ustawę i określając procedurę in-house wprowadziłby zapis o obowiązku odstąpienia od tej
procedury. Natomiast zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia o
zamiarze udzielenia zamówienia ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i
przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania
przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i w przypadku stwierdzenia, że brak jest podstaw do
udzielenia zamówienia in - house podmiot taki ma możliwość wniesienia odwołania. Zwrócił

uwagę na fragment uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz.
1020): „Projekt zawiera propozycję, aby tzw. zamówienia in-house były udzielane w trybie
zamówienia z wolnej ręki a same przesłanki zostały zmodyfikowane - w stosunku do
dyrektywy - w taki sposób, aby podmioty, które otrzymują zlecenia bez przetargu w zasadzie
nie uczestniczyły w konkurencji na otwartym rynku. (...) Wprowadzono zmiany w ustawie z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zgodnie z którymi
umożliwiono gminom zastosowanie wszystkich trybów udzielania zamówień przewidzianych
ustawą - Prawo zamówień publicznych, łącznie z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, z
uwzględnieniem zastosowania tzw. zamówień in-house, w przypadku odbierania albo
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Poprzednio ustawa przewidywała wyłonienie wykonawców w przypadku takich usług jedynie
w drodze przetargu." Ustawodawca świadomie wyłączył tryb konkurencyjny w przypadku
instytucji in-house, co nie może być traktowane, jako naruszenie zasady konkurencji czy też
nadużycie pozycji dominującej. Przy takiej interpretacji ilekroć stosowany byłby ten tryb
Zamawiający działający na postawie Pzp narażałby się na tak postawione zarzuty. Przywołał
także fragment Dokumentu Roboczego Służb Komisji w sprawie stosowania unijnych
przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami
zamawiającymi („współpraca publiczno-publiczna") wydanego przez Komisję Europejską,
rozdział 3.2. „Trybunał uznał więc prawo instytucji zamawiających do samoorganizacji i
stwierdził, że unijne przepisy dotyczące zamówień publicznych (tzn. nie tylko dyrektywy, ale
również zasady Traktatu) nie mają zastosowania, w przypadku gdy instytucja zamawiająca
udziela zamówienia osobie trzeciej, która jest od niej niezależna wyłącznie formalnie,
natomiast zasadniczo pozostaje jej podległa."

Odnośnie drugiego ze wskazanych powyżej zarzutów stwierdził, że argumentacja
Odwołującego dotycząca nadużycia pozycji dominującej prowadzi do wniosku, że już samo
skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji in-house prowadzi do takiego nadużycia.
Tymczasem, zarówno Dyrektywa jak i Pzp regulując instytucje in-house uznają
uprzywilejowaną pozycję Zamawiającego pod warunkiem, że spełni on określone przesłanki.
Przyjmując argumentację Odwołującego należałoby uznać, że takimi regulacjami
ustawodawca zezwolił na wykorzystanie pozycji dominującej, co jest oczywiście nie do
zaakceptowania.

II. Odnośnie zarzutów dotyczących: (1) nieprawidłowego uznania wskazanych w
ogłoszeniu okoliczności za reorganizację i (2) nieprawidłowego uznania danych dotyczących
MPGK jako nieadekwatnych (pkt 3 i 4 uzasadnienia odwołania):

Odwołujący, interpretując pojęcie „reorganizacja" wskazał m.in. ponownie na odpowiedź na
interpelację nr 6264 w sprawie zmian w zakresie udzielania tzw. zamówień in-house, w której
stwierdzono, że reorganizacja polega min. na zmianie zakresu działalności (dowód
załączony do odwołania jako załącznik nr 8). Ponadto, Odwołujący przytacza m.in.
orzeczenie Sądu Rejonowego w Zawierciu z dn. 2 luty 2016 r. (sygn. IV 131/15) zgodnie z
którym reorganizacja może polegać na „likwidacji niektórych komórek organizacyjnych czy
ich łączeniu". W tym miejscu Zamawiający wskazuje na kolejne orzeczenia definiujące
pojęcie „reorganizacji": (1) wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24.05.2007 r. (sygn. akt II PK
306/06) - „w rozumieniu tego słowa mieści się każda zmiana struktury organizacyjnej
określonej jednostki, choćby dotyczyła tylko jednego wycinka jej działalności i jednego z jej
elementów konstrukcyjnych", (2) wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia
20.01.1994 r. (sygn. akt II SA 2348/93) - reorganizacja to „zmiana struktury urzędu dokonana
w takim samym trybie jak przy jej uchwalaniu". Zamawiający podkreślił, że Spółka w ramach
przeprowadzonej reorganizacji dokonała zarówno zmiany zakresu działalności jak i likwidacji
komórki organizacyjnej, a zmiany struktury Spółki zostały dokonane w takim samym trybie
jak przy jej uchwalaniu. Ponadto, Spółka podjęła szereg innych czynności składających się
na reorganizację. Co do zarzutu, że Spółka przystąpiła do przetargu w Gminie Dębno (pkt
3.14 odwołania) podkreślić należy, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) Pzp ponad 90%
działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej
przez zamawiającego, w pozostałym zakresie Spółka ma prawo działać na wolnym rynku.
Postępowanie w Gminie Dębno zostało ogłoszone w dniu 18.03.2016 r. z terminem
składania ofert na dzień 26.04.2016 r. W dacie ogłoszenia, składania ofert jak również
rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania ustawa Pzp w dzisiejszym brzmieniu nie
obowiązywała. Nie był również znany jej ostateczny kształt oraz termin wejścia w życie.
Wprowadzone przez Spółkę zmiany reorganizacyjne zostały szczegółowo wskazane w
piśmie procesowym z dnia 25 stycznia 2017 r. Przystępującego po stronie Zamawiającego
złożonym na rozprawie dnia 25 stycznia 2017 r. Zamawiający w pełni akceptuje i
podtrzymuje stanowisko Przystępującego oraz potwierdza okoliczności wskazane w treści
pisma (str. 8-16). Ponadto, na potwierdzenie tych okoliczności Zamawiający przedłożył na
rozprawie dnia 25 stycznia 2017 r. następujące dowody: (1) uchwała Nr XXXVlI/524/2013
Rady Miejskiej w Tarnowie z dnia 20 czerwca 2013 r. Spółce w sprawie powierzenia MPGK
wykonywania zadań własnych Gminy Miasta Tarnowa; (2) pismo z dnia 14.10.2016 r. w
przedmiocie zwołania Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników MPGK; (3) uchwała nr
52/X/2016 Rady Nadzorczej MPGK Sp. z o.o. w Tarnowie z dnia 18 października 2016 r. w
sprawie opinii do Strategii; (4) uchwała nr 16/2016 z dnia 28 października 2016 r.
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników MPGK; (5) wyciąg ze Strategii; (6) uchwała nr
57/X/2016 Rady Nadzorczej MPGK Sp. z o.o. w Tarnowie z dnia 27 grudnia 2016 r. w

sprawie zatwierdzenia i przyjęcia jednolitego Regulaminu Organizacyjnego wraz z
Regulaminem Organizacyjnym. Podkreślił, że Reorganizacja przeprowadzona przez Spółkę
nie dotyczy zmiany ilościowej (w zakresie ilości zatrudnionych pracowników, czy ilości
zakupionych pojazdów) ani zmiany jakościowej, (gdyż nie stałe podnoszenie jakościświadczonych usług świadczy o reorganizacji). Czynności faktyczne takie jak zakup
samochodów czy zmiana liczby zatrudnionych osób są jedynie następstwem reorganizacji -
w tym zakresie należy zgodzić się z przetoczonym przez Odwołującego w pkt 3.8. odwołania
orzeczeniem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 11.01.2013 r. sygn. akt VI Pa 106/12.
Zdaniem Zamawiającego, w świetle przedstawionych zmian reorganizacyjnych Spółki nie
sposób zgodzić się z argumentem Odwołującego podniesionym na rozprawie w dniu 25
stycznia 2017 r., że Spółka opiera reorganizację na takich czynnościach jak zakup nowych
samochodów, (co Odwołujący próbował wykazać w oparciu o przedstawione na rozprawie,
jako dowód Sprawozdania Zarządu MPGK Sp. z o.o. w Tarnowie z działalności Spółki w roku
obrotowym 2013, 2014 i 2015). Są to bowiem czynności faktyczne podejmowane przez
Spółkę w związku z jej bieżącą działalnością i w związku reorganizacją (będące
konsekwencją reorganizacji). Zamawiający nie twierdzi, że na takich czynnościach opiera
całą reorganizację. Argumentem świadczącym na niekorzyść Zamawiającego nie jest także
fakt, że w zlikwidowanym Dziale Handlowym Spółki pracowały zaledwie trzy osoby, co
podnosił Odwołujący na rozprawie. Znaczenie ma sama zmiana struktury organizacyjnej i
konieczność likwidacji działu. Pracownicy ze zlikwidowanego działu zostali przeniesieni na
inne stanowiska i co istotne otrzymali nowe zakresy czynności, co świadczy o tym, że
przeniesienie to nie było pozorne (dowód w postaci nowych zakresów czynności został
przedłożony na rozprawie dnia 25 stycznia 2017 r.; dowody w postaci poprzednio
obowiązujących zakresów czynności Zamawiający przedkłada wraz z niniejszym pismem).
Konsekwencją reorganizacji spółki, polegającej przede wszystkim na zmianie profilu
działalności spółki, jest to, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 ostatnie lata
poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne. Przez ostatnie lata spółka działała
na otwartym rynku i brała udział w przetargach, dlatego jej przychód kształtował się zupełnie
inaczej teraz po zmianie profilu działalności. W dniu 3.11.2016 r. Spółka opracowała wstępną
prognozę handlowa, która miała stanowić podstawę do podjęcia decyzji o ewentualnej
reorganizacji Spółki. Przygotowana w tym celu wstępna analiza wykazała, że reorganizacja
w planowanym zakresie pozwoli spełnić Spółce przesłanki wymagane przez art. 67 ust. 1 pkt
12 Pzp. Taką też informację otrzymał Przystępujący po stronie Odwołującego - AVR Sp. z
o.o., z wyraźnym wskazaniem, że jest to jedynie wstępna prognoza - pismo z 13.12.2016 r. -
jako dowód potwierdzający przedstawione okoliczności zostało przedstawione przez
Przystępującego AVR Sp, z o.o. na rozprawie dnia 25 stycznia 2017 r. Po rozpoczęciu
reorganizacji, Spółka ponownie przystąpiła do przygotowania prognozy, w celu ustalenia

procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) Pzp. Ponowna analiza
wykazała, że wstępnie przygotowana prognoza handlowa pozostaje aktualna i może
stanowić wiarygodną podstawę do ustalenia spełniania warunku z pkt 12 lit b). Z prognozy tej
wynika, że w następujących latach udział działalności powierzonej wyniesie 100%. Jak
czytamy w przytoczonej przez Odwołującego odpowiedzi na interpelację nr 6264 (dowód
przedłożony przez Odwołującego): „Jeżeli z uwagi na min. reorganizację ww. podmiotów, np.
przekształcenia podmiotowe, reorganizacja struktury właścicielskiej, zmiany zakresu
działalności, dane te są niedostępne łub niewiarygodne, należy przyjąć prognozy handlowe,
z których wynikać będzie, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyć
będzie, w przyjętym do obliczeń okresie czasu, wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę." W tym przypadku bezsprzecznie mamy do
czynienia reorganizacją, która spowodowała, że dane dotyczące średniego przychodu za 3
ostatnie lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne. Co ważne, jeżeli nie
jest możliwe - jak dalej czytamy w odpowiedzi na interpelację - ustalenie procentu
działalności z uwagi na to, że dane te są nieadekwatne lub nieaktualne, co wynika z
okoliczności obiektywnych związanych ze zmianami organizacyjnymi po stronie
któregokolwiek z zainteresowanych podmiotów, wówczas należy przyjąć inną miarę do
stosownych obliczeń. Tą inną miarą będą wiarygodne prognozy handlowe. Zgodnie z
językowym znaczeniem słowa prognoza, jest to przewidywanie przyszłości na podstawie
zdarzeń już znanych. Terminu tego w ustawie Pzp nie należy definiować zawężająco. Z
prognoz, o których mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp, musi wynikać w sposób wiarygodny,
spełnienie przesłanek, o których mowa powyżej. Mogą to być wszelkie dokumenty, wyceny,
sprawozdania, bilanse, analizy finansowe zawarte porozumienia etc., zarówno sporządzone
przez podmioty wyspecjalizowane, świadczące usługi w tym obszarze, ale również przez
samych zainteresowanych, z których będą wynikać określone fakty." Podkreślił, że MPGK
Sp. z o.o. eksploatuje zlokalizowaną w Tarnowie przy ulicy Komunalnej instalację do
mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych o statusie RIPOK dla
regionu tarnowskiego. W regionie funkcjonują dwie tego typu instalacje. Właścicielem drugiej
z nich, również zlokalizowanej w Tarnowie przy ul. Komunalnej, jest Trans - Formers
Karpatia sp. z o.o.
Planowane działania inwestycyjne w zakresie eksploatowanej instalacji
(rozbudowa funkcjonujących obiektów) nie zmierzają do zwiększenia jej ogólnej wydajności,
ich celem jest natomiast poprawa efektywności procesu przetwarzania odpadów
poddawanych obróbce i wydzielenie większej ilości frakcji podsitowej zgodnie z faktyczną
morfologią odpadów). ^» 5. Plany inwestycyjne na rok bieżący zakładają uruchomienie
rozdrabniarki wstępnej TN rozbudowę placu dojrzewania stabilizatu dla wydzielonej w
procesie mechanicznym frakcji odpadów ulegających biodegradacji. Równocześnie
prowadzone będą działania mające na celu rozbudowę hali przyjęć zmieszanych odpadów

komunalnych, w taki sposób, aby rozładunek odbywał się w zamkniętym pomieszczeniu.
Dalsze plany rozwojowe Spółki zakładają budowę instalacji do pełnego wykorzystania
balastu posortowniczego i produkcję paliwa alternatywnego. Ze względu na całkowitą
reorganizacją przeprowadzoną w Spółce polegającą na zaprzestaniu świadczenia swoich
usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów w dotychczas obsługiwanych
gminach (docelowo 19 gmin powiatu tarnowskiego, brzeskiego i dąbrowskiego) na rzecz
Miasta Tarnowa, szacuje się, że ilość odpadów przyjętych do zagospodarowania przez
regionalną instalację również ulegnie istotnemu ograniczeniu, co przełoży się na spadek
przychodów z tego tytułu. Zakłada się, że w 2017 r. i latach następnych miejska instalacja
przyjmie do zagospodarowania wszystkie odpady wytworzone na terenie GMT, oraz
określoną ilość odpadów pochodzącą z okolicznych gmin. Mniejsze zainteresowanie
podmiotów zewnętrznych usługą w zakresie zagospodarowania odpadów w powyższej
instalacji będzie również konsekwencją zapowiadanych zmian w Planie Gospodarki
Odpadami Województwa Małopolskiego, znoszących dotychczasowy podział na 4 regiony, w
miejsce których zostanie utworzony 1 region gospodarki odpadami. Część obsługiwanego do
końca 2016 r., a utraconego z dniem 01.01.2017 r. rynku, została przejęta przez pozostałych
operatorów działających lokalnie tj. Trans-Formers Karpatia Sp. z o.o. oraz Remondis Sp. z
o.o., które to podmioty posiadają własne instalacje o statusie RIPOK i z całą pewnością będą
kierować do własnych instalacji odbierany strumień odpadów (Spółka Remondis po zmianie
planu). Odpływ znacznego wolumenu odpadów na rzecz alternatywnych instalacji
zlokalizowanych w ramach nowopowstałego regionu jest zatem oczywisty i wymusza na
Spółce kalkulacje uwzględniające ten fakt.
IV. Odnośnie zarzutu obejścia przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (pkt 5 uzasadnienia odwołania):
Objęcie zamówieniem in-house nie tylko nieruchomości zamieszkałych, ale także
nieruchomości częściowo zamieszkałych a częściowo niezamieszkałych nic stanowi obejścia
ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (dalej UCPG). Zgodnie z art. 6c UCPG:
„1. Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od
wła
ścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. 2. Rada gminy może, w
drodze uchwały stanowi
ącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów
komunalnych od wła
ścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a
powstaj
ą odpady komunalne. 2a. W przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały, o której
mowa w ust. 2, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od wła
ścicieli nieruchomości,
na których nie zamieszkuj
ą mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest
obowi
ązany zorganizować przetarg w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówie
ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 r. poz. 831, 996 i 1020) na
odbieranie odpadów komunalnych od wła
ścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i

zagospodarowanie takich odpadów”. Natomiast zgodnie z art. 6d ust. 1 UCPG: „Wójt,
burmistrz lub prezydent miasta jest obowi
ązany udzielić zamówienia publicznego na
odbieranie odpadów komunalnych od wła
ścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c,
albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów
”. Przepis art.
6c ust. 2a i art. 6d ust 1 zostały dodane przez ustawę, którą dokonano nowelizacji Pzp, a
ustawodawca umożliwił gminom zastosowanie wszystkich trybów udzielania zamówień
przewidzianych ustawą - Prawo zamówień publicznych. Co istotne - art. 6c ust. 1 UCPG
stanowi o udzieleniu zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości, o których mowa w art. 6c ustawy - nie ograniczając jednocześnie tego
przepisu wyłącznie do ust. 1 (dotyczącego terenów zamieszkałych) czy ust. 2 i 2a
(dotyczącego terenów niezamieszkałych). Ponadto, art. 6d stanowi, udzieleniu zamówienia
publicznego, a nie przetargu. Ustawa Pzp definiuje natomiast, że przez zamówienia
publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, co odnosi się do wszystkich
trybów przewidzianych w Pzp. Podkreślił, że Zamawiający zlecił w trybie przetargu
nieograniczonego „Świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady
komunalne, znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tarnowa" (W1M.271.64.2016)
zgodnie z art. 6c ust. 2 i 2a UCPG. Ustawodawca uregulował wprost sytuację właścicieli
nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych określając, kiedy należy
przeprowadzić przetarg a kiedy można udzielić zamówienia w trybie in-house. Tym samym,
w art. 6c UCPG wyraźnie zostały rozgraniczone nieruchomości zamieszkałe od
niezamieszkałych. Istnienie nieruchomości mieszanych, (bo takich właśnie dotyczy zarzut
Odwołującego) zauważone zostało natomiast przez ustawodawcę m.in. w art. 6j ust. 4-5
UCPG dotyczącym opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Uregulowanie tych
kwestii wskazuje, że ustawodawca dostrzega różnicę pomiędzy tymi nieruchomościami oraz
potrzebę uregulowania ich w przepisach prawa, a pomimo to w sposób świadomy nie
reguluje wprost trybu, jakim należy objąć odbiór odpadów z nieruchomości mieszanych.
Gmina jest wykonawcą i dysponentem zadań publicznych, ma określone ustawowo prawo do
decydowania o sposobach realizacji zadań własnych i wyboru formy organizacyjno-prawnej,
w jakiej zadania będą realizowane. Wynika to z konstytucyjnie zagwarantowanej gminie
samodzielności. Podkreślił, że w ustawie brak jest przepisu, z którego wynika, że odbiór
odpadów komunalnych z nieruchomości mieszanych musi odbywać się wraz z odbiorem
odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych przez podmiot obowiązkowo
wyłoniony w trybie przetargowym. Ustawodawca, pomimo że dostrzegł istnienie
nieruchomości mieszanych, pozostawił decyzję, co do trybu jakim należy je objąć
samorządom, dopuszczając tym samym objęcie nieruchomości mieszanych zarówno

instytucją in-house wraz z nieruchomościami zamieszkałymi, jak i objęcie ich przetargiem
wraz z nieruchomościami niezamieszkałymi.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca: (1)
AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz (2) Remondis Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie wnosząc o uwzględnienie tego odwołania.

Do postępowania odwoławczego z kolei po stronie Zamawiającego przystąpiła
spółka, na której rzecz ma być udzielone to zamówienie - Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie [Spółka MPGK], wnosząc o
oddalenie odwołania.


Izba ustaliła i zwa
żyła, co następuje:


Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołanie zostało wniesione wobec treści postanowień Informacji o zamiarze
zawarcia umowy [Ogłoszenie] przez zamawiającego – Gminę Tarnów - na podstawie art. 67
ust.1 pkt 12 ustawy Pzp na „Świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od
właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na terenie Gminy
Miasta Tarnów”. Ta Informacja opublikowana została w dniu 3 stycznia 2017 r. w Biuletynie
Informacji Publicznej na stronie internetowej Zamawiającego, a zatem do tego postępowania
mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp po ich zmianie wprowadzonej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba, była zobowiązana mieć na uwadze
regułę określoną w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, stosownie do której możliwe jest orzekanie
przez Izbę tylko w granicach, podniesionych w odwołaniu zarzutów. Rozstrzygając natomiast
w przedmiocie danego zarzutu, zobowiązana była uwzględniać obowiązującą w
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą także regułę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp,
zgodnie z którą strona i/lub uczestnik postępowania zobowiązani są do przedstawienia
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W niniejszej sprawie
taki obowiązek dotyczył Odwołującego i przystępujących po jego stronie wykonawców
[strona odwołująca], albowiem domagali się unieważnienia postępowania w przedmiocie

wskazanego zamówienia, celem umożliwienia im udziału w postępowaniu, które zostałoby, w
konsekwencji unieważnienia tego postępowania, wszczęte w innym konkurencyjnym trybie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma legitymację procesową, wymaganą art. 179 ust.1
ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania. Tak jak wskazał w odwołaniu zaskarżone
czynności mogą naruszać interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, w przypadku
uznania, że niezasadne było zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej
ręki, w oparciu o przesłanki z art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z ust.8 i ust.9 tego
przepisu, z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym Odwołującego.
Bezpośrednim następstwem naruszeń wskazanych przepisów Pzp jest hipotetyczna
[możliwa do poniesienia] szkoda wyrażająca się brakiem możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, do którego wykonywania jest zdolny i deklaruje taką gotowość.
W konsekwencji uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania i dokonanie
przez Zamawiającego żądanych przez wykonawcę czynności, umożliwiłoby wykonawcy
ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.

Wnoszący odwołanie - wykonawca Trans Formers naruszenie art. 67 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp, odnośnie zamierzonego udzielenia na tej podstawie zamówienia na
„Świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na
których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a
powstają odpady komunalne, znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tarnów” [tzw.
zamówienie in- house] na rzecz spółki komunalnej - Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, upatruje w:
1) braku wykazania, że wskazane zamówienie udzielane w trybie zamówienia z wolnej
ręki na tej podstawie nie narusza zasad konkurencji, wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i
art. 106 TFUE, co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego preferowania jednego z
wykonawców z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym;
2) niewykazaniu, w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 Pzp, przesłanki uprawniającej do
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu, dotyczącej
procentowego udziału działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się
zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę oraz bezzasadnemu
przyjęciu, że opisane w Ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia okoliczności mogą
być uznane za „reorganizację”, o której mowa w art. 67 ust. 9 Pzp.
3) bezzasadnym, w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp oraz art. 67 ust. 9 Pzp, przyjęciu, że dane
dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące
MPGK są nieadekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez MPGK

na potrzeby zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki można ustalić za pomocą
wiarygodnych prognoz handlowych, podczas gdy przedstawione w Ogłoszeniu dane są
adekwatne i pokazują, że nie została spełniona przesłanka uprawniająca do zastosowania
tego trybu wymagana art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) Pzp.
4) bezpodstawnym, w zw. z art. 6c ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (UCPG), uznaniu, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy przedmiotem postępowania jest odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których w części nie zamieszkują mieszkańcy, które to nieruchomości
objęte są na podstawie wskazanego art. 6c ust. 2a UCPG ustawowym obowiązkiem
przeprowadzenia przetargu nieograniczonego, co w konsekwencji prowadzi do obejścia
przepisów UCPG.
5) nadużyciu przez Zamawiającego, w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy
2014/24/UE [Dyrektywa] w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (UOKiK) pozycji dominującej na rynku właściwym wyrażającym
się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji, z uwagi na wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym,
sprzecznym z zasadami konkurencji.

Zgodnie ze wskazanym przepisem art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, Zamawiający
może udzielić zamówienia z wolnej ręki wtedy, gdy: „12. zamówienie udzielane jest przez
zamawiaj
ącego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są
ł
ącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę,
odpowiadaj
ącą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym
wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotycz
ące zarządzania sprawami tej osoby
prawnej; warunek ten jest równie
ż spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiaj
ącego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zada
ń powierzonych jej przez
zamawiaj
ącego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten
zamawiaj
ący sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a), c) w kontrolowanej osobie prawnej
nie ma bezpo
średniego udziału kapitału prywatnego;”. Z kolei w myśl wskazanego w
odwołaniu ust. 8 tego przepisu: „8.Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust.
1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzgl
ędnia się średni przychód
osi
ągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót
budowlanych za 3 lata poprzedzaj
ące udzielenie zamówienia.” A z kolei w myśl ust. 9,
[mającego zastosowanie w tej sprawie]: „9. W przypadku gdy, ze względu na dzień
utworzenia lub rozpocz
ęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub
reorganizacj
ę ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające

udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym
mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala si
ę za pomocą
wiarygodnych prognoz handlowych
”.

Zamawiający, w Informacji o zamiarze zawarcia umowy, opublikowanej stosownie do
postanowień ust.11 art. 67 ust.1 ustawy Pzp w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie
tego Zamawiającego, w szczególności:
- w jej punkcie II podał: (1) Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy,
a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na
terenie Gminy Miasta Tarnowa" (kod CPV 90500000-2, 90533000-2, 90511000-2,
90511300-5, 90512000-9, 90918000-5), o których to nieruchomościach jest mowa w art. 6c
ust. 1, 2 i art. 6j ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2016 r. poz. 250, 1020 i 1250). (2) Odpady komunalne mają być
odbierane z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, na
których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a
powstają odpady komunalne, zlokalizowanych na terenie Gminy Miasta Tarnowa.(3) Odbiór
odpadów komunalnych odbywać się będzie bezpośrednio z nieruchomości, z podziałem na
następujące frakcje: a) zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne zgromadzone w
pojemnikach; b) odpady komunalne gromadzone w sposób selektywny, w pojemnikach lub
workach, obejmujących: papier, szkło, odpady z tworzyw sztucznych i metali oraz
opakowania wielomateriałowe; c) tekstylia; d) meble i inne odpady wielkogabarytowe; e)
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny; f) odpady zielone. (4) Ilość wytworzonych odpadów
komunalnych na terenie Gminy Miasta Tarnowa oraz ilość pojemników nie jest zależna od
Zamawiającego. Ustalone ilości są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do
rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem ilości odpadów wytworzonych
przez wytwórców.
- w jej punkcie III i IV wskazał: (a) na łączną wartość zamówienia w okresie: 1 luty 2017 - 31
grudzień 2020 r. w podziale na cztery Sektory dla których określił odpowiednio wielkości
odpadów wyrażone w Mg oraz wskazał na wartości (netto i brutto) wyrażone w PLN, oraz w
euro dla wartości netto. Ich łączna wartość z uwzględnieniem 159 330 Mg (łącznie z
sektorów) została określona odpowiednio: netto 22. 379. 970 zł i brutto 24.170.367,60 zł oraz
5. 360. 600,55 euro; (b) że zamówienia zamierza udzielić na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z Tarnowa.
- w jej punkcie V podał: „Podstawę prawną udzielenia zamówienia stanowią przepisy art. 67
ust 1 pkt 12 i ust. 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie
ń publicznych (Dz. U.

z 2015 r. poz. 2164, z 2016 r. poz. 831, poz. 996, poz. 1020, poz. 1250, poz. 1265, poz.
1579 i poz. 1920) - zwan
ą dalej ustawą Pzp zgodnie z którym może udzielić zamówienia z
wolnej r
ęki osobie prawnej, jeżeli zamówienie udzielane jest przez Zamawiającego, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 -3a i spełnione s
ą łącznie następujące warunki: a) Zamawiający
sprawuje nad t
ą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
jednostkami, polegaj
ącą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje
dotycz
ące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy
kontrol
ę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam
sposób; b) ponad 90% działalno
ści kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania
zada
ń powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawn
ą, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a); c) w
kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpo
średniego udziału kapitału prywatnego”.
Stwierdził dalej, że wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie są spełnione i wskazał:
Zamawiający będąc Jednostką Samorządu Terytorialnego należy do grona jednostek
sektora finansów publicznych, o których mowa w art. 9 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009
r. o finansach publicznych. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 i 1984).
Podmiot, któremu Zamawiaj
ący zamierza udzielić zamówienia będąc spółką prawa
handlowego, spółk
ą z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do Krajowego Rejestru
S
ądowego pod numerem 000016831 posiada osobowość prawną. Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczon
ą odpowiedzialnością jest jednoosobową spółką
Gminy Miasta Tarnowa. Kapitał zakładowy spółki wynosi 3.195.500,- zł. Wszystkie 6.391
udziałów w spółce o warto
ści nominalnej 3.195.500,- zł posiada Gmina Miasta Tarnowa. W
spółce nie ma innych udziałów ni
ż należące do Gminy Miasta Tarnowa, stąd warunek z art.
67 ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy Pzp jest spełniony.
Zgodnie z aktualnym brzmieniem § 14 ust. 1 aktu przekształcenia przedsi
ębiorstwa
komunalnego w spółk
ę z ograniczoną odpowiedzialnością Miejskiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Tarnowie, stanowi
ącego umowę spółki, Rada
Nadzorcza składa si
ę z pięciu członków. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Spółka z ograniczon
ą odpowiedzialnością powstało z przekształcenia przedsiębiorstwa
komunalnego, Miejskiego Przedsi
ębiorstwa Komunalnego w Tarnowie w spółkę z
ograniczon
ą
odpowiedzialno
ścią.
Przekształcenia
dokonano
aktem
notarialnym
sporz
ądzonym w dniu 29 maja 1992 r., przed notariuszem Ireną Jasiak, kancelaria notarialna
w Tarnowie, ul. Wałowa 4, rep a nr 9209/92. Przekształcenia dokonano w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsi
ębiorstw państwowych (Dz. U. z 1990 r.
Nr 51, poz. 298), st
ąd do Rady Nadzorczej tej spółki ma zastosowanie przepis art. 18 ust. 3
ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 573 z


źn. zm.), który przewiduje, że w Radzie Nadzorczej liczącej do sześciu członków, dwóch
członków rady powołuj
ą pracownicy.
W Miejskim Przedsi
ębiorstwie Gospodarki Komunalnej Prezydent Miasta Tarnowa powołuje
zatem 3 członków Rady Nadzorczej, a wi
ęc większość członków tego organu, co obok faktu, że Prezydent reprezentuje 100% kapitału zakładowego spółki na walnym zgromadzeniu
sprawia,
że Gmina Miasta Tarnowa sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą
kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegaj
ącą na dominującym wpływie na
cele strategiczne oraz istotne decyzje dotycz
ące zarządzania sprawami tej osoby prawnej.
Warunek okre
ślony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp jest spełniony.
Warunek okre
ślony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp, aby ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zada
ń powierzonych jej przez
zamawiaj
ącego, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią spełnia przy uwzględnieniu przepisu art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. Przepis
ten dopuszcza, by w przypadku reorganizacji działalno
ści osoby prawnej, której ma być
powierzone zamówienie procent działalno
ści, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy
Pzp, ustala
ć za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
W
Miejskim
Przedsi
ębiorstwie
Gospodarki
Komunalnej
Spółce
z
ograniczon
ą
odpowiedzialno
ścią
przeprowadzono
reorganizacj
ę
zmierzaj
ącą
do
ograniczenia
świadczenia przez nią usług komercyjnych do poziomu poniżej 10%. Na tę reorganizację
zło
żyło się szereg działań. I tak, w efekcie nie przystępowania w 2016 roku do przetargów na
odbiór odpadów komunalnych z okolicznych gmin, w szczególno
ści zaś tych, które wcześniej
obsługiwała, z dniem 31 grudnia 2016 r. Spółka zaprzestała
świadczenia usług odbioru
odpadów komunalnych z innych gmin ni
ż Gmina Miasta Tarnowa. Dokonano zmiany umowy
spółki dodaj
ąc między innymi postanowienia dotyczące wykonywania przez Spółkę na rzecz
Gminy Miasta Tarnowa organizowania i prowadzenia odbioru odpadów komunalnych z
terenu miasta Tarnowa oraz wył
ączono prawo pobierania przez wspólników dywidendy w
okresie powierzenia jej wykonywania zada
ń użyteczności publicznej. Dokonano zmiany
regulaminu organizacyjnego dostosowuj
ącej strukturę organizacyjną Spółki do świadczenia
usług głównie na rzecz Gminy Miasta Tarnowa. Podj
ęto szereg czynności organizacyjnych
oraz faktycznych zmierzaj
ących do objęcia świadczeniem usług odbioru odpadów
komunalnych z terenu miasta Tarnowa, takich jak: nabycie pojemników na odpady
odpowiadaj
ących specyfice zamówienia, rozpoczęcie procedury zakupu samochodów
specjalistycznych w celu unowocze
śnienia posiadanego taboru oraz zatrudnienie
dodatkowych pracowników operacyjnych.
Spółka opracowała prognoz
ę handlową na lata 2017-2020. Z prognozy tej wynika, że przy
powierzeniu Spółce
świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta
Tarnowa przychody z tytułu wykonywania tej działalno
ści oraz działalności w zakresie

zagospodarowania odpadów komunalnych i utrzymania ulic, które to zadania Miasto
powierzyło Spółce ju
ż wcześniej, a to na podstawie umowy wykonawczej z dnia 28 czerwca
2013 r. stanowi
ć będą blisko 100% jej przychodów. Zamawiający zweryfikował tę prognozę i
uznał,
że jest wiarygodna. Prognoza ta w części dotyczącej warunków gospodarowania w
zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych i utrzymania ulic bazuje na prognozach
wynikaj
ących z ostatniej aktualizacji projekcji finansowej do umowy wykonawczej z 2013
roku i jest z nimi zgodna. Wiarygodno
ść tej części prognozy nie budzi wątpliwości
zamawiaj
ącego, który rozlicza realizację umowy wykonawczej na bieżąco. Prawidłowość
wykonywania tej umowy weryfikowana jest ka
żdego roku przez biegłych rewidentów przy
okazji badania sprawozdania finansowego Spółki. Była te
ż przedmiotem audytu dokonanego
pod k
ątem prawidłowości wypłacanej Spółce rekompensaty. Audyt ten nie wykazał
wyst
ępowania nadmierności pobierania rekompensaty przez MPGK Sp. z o.o.
Cz
ęść prognozy odnosząca się do warunków gospodarowania w zakresie odbioru odpadów
komunalnych bazuje na danych znanych zamawiaj
ącemu, który od 1 lipca 2013 r.
kontraktuje odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnowa. Ilo
ści odpadów
komunalnych przyj
ętych do projekcji są wiarygodne. Sugerowana cena netto za transport
tych odpadów jest realna i gwarantuje pokrycie kosztów. Ostateczna cena ustalona zostanie
w drodze negocjacji. Reasumuj
ąc tę część uzasadnienia należy stwierdzić, że warunek
okre
ślony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b w związku z art. 67 ust. 12 ustawy Pzp jest spełniony.
Wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej r
ęki dokonano przede wszystkim w celu
zapewnienia mieszka
ńcom miasta Tarnowa wysokiej jakości usług oraz świadczenia ich po
niskich cenach, a to wobec ustalenia przez Rad
ę Miejską w Tarnowie opłat za
gospodarowanie odpadami w wysoko
ści nie zapewniającej pełnego finansowania
funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi.
Miejskie Przedsi
ębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. jako spółka komunalna nie jest
nastawiona na generowanie wysokiego zysku, a Gmina Miasta Tarnowa nie pobiera od niej
dywidendy, st
ąd cały zysk przeznaczany jest na rozwój firmy. O niskim koszcie usług
wykonywanych przez MPGK
świadczyć mogą wyniki ostatnich przetargów organizowanych
przez gminy, w których MPGK zaprzestała realizacji zlece
ń w zakresie odbioru odpadów
komunalnych. I tak w gminach: D
ębno, Ryglice, Wietrzychowice, Żabno cz. l i Żabno cz. 2 po
wycofaniu si
ę MPGK oferowane przez innych wykonawców najkorzystniejsze ceny wzrosły
odpowiednio o 27%, 25%, 41%, 10% i 17%. Nie ma racjonalnych powodów, dla których
Spółka miejska miała by
świadczyć usługi po niskich cenach mieszkańcom innych gmin, a
nie własnej gminie.
Jako
ść usług MPGK jest przy tym bardzo wysoka. MPGK świadcząc usługi odbioru odpadów
komunalnych w Tarnowie, jako jedna z dwóch firm spo
śród wszystkich podmiotów
obsługuj
ących sektory nie zostało obciążone karami umownymi za nienależyte wykonywanie

umowy. Wysoka jakość i niska cena usług świadczonych przez MPGK została doceniona
przez gminy, które spółka ta obsługiwała, a które musiały zmieni
ć operatorów.
Powierzenie MPGK odbioru odpadów komunalnych z terenu całego miasta Tarnowa jest te
ż
jedyn
ą skuteczną metodą dla uzyskania pewności, że wszystkie odpady, za których odbiór i
zagospodarowanie płaci miasto pochodz
ą z jego terenu.
Powierzenie Spółce
świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych jest też
konsekwencj
ą dokonanego w 2013 roku zamówienia in-house świadczenia usług z zakresu
zagospodarowania odpadów komunalnych oraz utrzymania ulic. Zawieraj
ąc w 2013 roku
umow
ę wykonawczą określono, że większość zadań spółka wykonywać będzie w ramach
powierzenia. Nie okre
ślono przy tym sztywnego procentu działalności na rzecz
zamawiaj
ącego. Obecnie po wejściu w życie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie
ń publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE zaszła konieczno
ść ograniczenia komercyjnej działalności spółki do 20% jej
przychodów. Okre
ślenie tak niskiego progu sprawiło, że utrzymanie świadczenia usług
odbioru odpadów komunalnych na rynku lokalnych gmin było trudne i Spółka zmuszona była
ograniczy
ć swą działalność na tym obszarze. Powierzenie Spółce świadczenia usług odbioru
odpadów komunalnych z miasta Tarnowa i zaprzestanie
świadczenia tych usług na rzecz
innych podmiotów poprawia warunki gospodarowania Spółki oraz sprawia,
że
dostosowywanie si
ę do wymogów zmienionego prawa nie ogranicza jej potencjału”.
- w jej punkcie VI wskazał, że „Planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy
obejmuje okres od dnia podpisania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 lutego 2017 r.
do dnia 31 grudnia 2020 r.”

Rozpoznając zarzut odnoszący się do braku wykazania, że udzielane w tym trybie
zamówienie nie narusza zasad konkurencji, wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106
TFUE [Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej
], co w konsekwencji prowadzi do
nieuzasadnionego preferowania jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem z
pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, Izba miała na uwadze
następujące okoliczności:

Przede wszystkim regulacje ustawy Pzp – zawarte m.in. w kwestionowanym art. 67
ust.1 pkt 12 oraz w ust. 9 i 11 - są konsekwencją wdrożenia przepisów Dyrektywy do
polskiego systemu prawnego. Tak jak podnoszono w toku rozprawy, w początkowej fazie
prac nad projektem nowelizowanej ustawy Pzp zaproponowano odwzorowanie postanowień
Dyrektywy w zakresie instytucji in-house, która w art. 12 w odniesieniu do analogicznych
zamówień publicznych stanowi, że te zamówienia udzielone przez instytucję zamawiającą
osobie prawa prywatnego lub publicznego nie są objęte zakresem stosowania tej Dyrektywy.
Oczywiście takie wyłączenie jest możliwe tylko w okolicznościach wskazanych w tej

Dyrektywie, które m.in. odpowiadają przesłankom z art. 67 ust.1 pkt 12 lit. a – c, z tym, że
wskaźnik określony w lit. b) odnosi się do 80 %kontrolowanej działalności, a nie 90 % jak w
przepisie krajowym [ustawa Pzp]. W toku dyskusji nad projektem w drodze kompromisu
przyjęto wersję zaproponowaną w rządowym projekcie ustawy [z dnia 24 marca 2016 r. -
druk Sejmu VIII kadencji nr 366) w wyniku którego zamówienia in-house zostały objęte
reżimem zamówień publicznych z zastrzeżeniem, że będą udzielane w trybie
niekonkurencyjnym – w trybie zamówienia z wolnej ręki. W istocie, wyłączenie przewidziane
w art. 12 Dyrektywy nie uprawnia Zamawiającego do wyłączenia zamówień publicznych
spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, które to reguły uwzględnia art. 12 Dyrektywy.
W konsekwencji przepisy dotyczące instytucji in - house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym
rozpatrywany w niniejszej sprawie art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały –
zdaniem Izby -dostosowane do Dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy
określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane.
Izba zgodziła się z Zamawiającym i przystępującym po jego stronie MPGK (strona
zamawiająca], że powoływany w odwołaniu art. 32 oraz art. 26 Dyrektywy 2014/24/UE
dotyczy odrębnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, który w Dyrektywie rozgraniczono od
instytucji in – house, co potwierdza wykładnia systemowa Dyrektywy [art. 12 znajduje się w
Tytule I, Rozdziale I „Zakres stosowania i definicje" Sekcja 3 „Wyłączenia", natomiast art. 32
umiejscowiony jest w Tytule II, Rozdziale I „Procedury"]. Podobnie ustawa Pzp taki tryb
przewiduje, regulując go odrębnie w art. 62 i następnych tej ustawy.
Ustawodawca krajowy,
implementując do ustawy – Prawo zamówień publicznych dyrektywę Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. [tzw. Dyrektywę klasyczną], jak
już wskazywano, rozszerzył dopuszczalny zakres udzielania zamówień „in - house",
określając jednocześnie [podobnie jak Dyrektywa w jej art.12] warunki, które musi spełnić
zarówno zamawiający, jak i wykonawca na rzecz którego zostanie udzielone takie
zamówienie. Właśnie te warunki niewątpliwie zmierzają do ochrony jednej z kluczowych
zasad wymaganych także wskazanymi przepisami TFUE.

Izba podzieliła pogląd strony zamawiającej, że wskazywane w odwołaniu przepisy
TFUE [podobnie przepisy ustawy Pzp] nie nakładają na zamawiającego obowiązku
wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki jest
obowiązany także wykazać, przedstawiając analizy, że nie narusza zasad konkurencji w inny
sposób, aniżeli poprzez wykazanie przesłanek wymaganych art. 67 ust.1 pkt 12 Pzp dla
zastosowania tej podstawy prawnej. Izba stwierdza, że Odwołujący nie wskazał z jakiego
innego powodu [ewentualnie braku jakiego dokumentu], miałoby wynikać, że zasada ta
została naruszona. Nie wskazuje także, które postanowienie z Ogłoszenia miałoby
wskazywać na naruszenie zasady konkurencji. Tak jak podał Zamawiający, przed

udzieleniem zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15, zamieścił w Biuletynie
Informacji Publicznej na jego stronie podmiotowej - zgodnie z art. 67 ust. 11 Pzp –
Informację o zamiarze zawarcia umowy zawierającą, w wymaganym przepisem zakresie
dane, co do zamawiającego, przedmiotu zamówienia i jego zakresu, szacunkowej wartości
zamówienia, wykonawcy, któremu zamierza udzielić zamówienia, podstawy prawnej wraz z
uzasadnieniem wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, planowanego terminu
realizacji zamówienia i czas trwania umowy, a także wskazał, że w innym miejscu takie
ogłoszenie nie zostało zamieszczone [opublikowane]. Izba podkreśla, że wymagany pkt 5
przepisu obowiązek wykazania w Informacji uzasadnienia wyboru trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki dotyczący obowiązku wykazania spełniania warunków określonych
w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z ust. 8 – 10 został szczegółowo w punkcie V tej
Informacji omówiony ze wskazaniem przesłanki, której dana część tego punktu dotyczy.

Izba, nawiązując do twierdzenia Odwołującego, że decyzja o udzieleniu zamówienia
in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku
właściwym dla przedmiotowego zamówienia, podkreśla, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust.1 i
nast. [podobnie art. 12 Dyrektywy] takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem
domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy, w jakiejś szczególnej formie.
Izba jednocześnie zauważa, że podane w pkt V Informacji dane odnoszą się do ustaleń
Zamawiającego, w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i takie ustalenie jest
niczym innym jak analizą dokonaną w celu podjęcia decyzji czy dopuszczalne jest
skorzystanie z instytucji in-house.

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego i przystępujących po jego
stronie wykonawców, że zainteresowanie zamówieniem przez inne podmioty (po ogłoszeniu
informacji o zamiarze zawarcia umowy) powoduje, że Zamawiający nie może udzielić
zamówienia w trybie in - house, bo prowadziłoby to do naruszenia konkurencji.
Obowiązek publikacji Informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie, zdaniem
Izby, ma na celu wyłącznie umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy
zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek
przewidzianych w Pzp. Zdaniem Izby, nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku
zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in - house (po zamieszczeniu
informacji o zamiarze zawarcia umowy) zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę
zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie, w tym przypadku na podstawie art. 67
ust.1 pkt 12 ustawy Pzp. Taka intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o
obowiązku odstąpienia od tej procedury lub też, jako przesłanka powodująca unieważnienie
postępowania. Zdaniem Izby, zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia takiej

Informacji o zamiarze (…) ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i
przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in.
przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw
do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w
takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę.

Odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku
właściwym, wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych
do powstania bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzecznym z zasadami konkurencji
zastosowanie instytucji in-house, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że
akceptacja argumentacji wnoszącego odwołanie wykonawcy, co do nadużycia przez
zamawiającego pozycji dominującej, w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że
skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house prowadzi z założenia do takiego
nadużycia. Tymczasem, zarówno Dyrektywa jak i ustawa Pzp, regulując instytucje in-house
uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego pod warunkiem, że dla udzielenia
zamówienia na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 z zastosowaniem ust. 8 i ust.9 ustawy Pzp,
spełnione zostają określone przepisami przesłanki dla tej szczególnej instytucji. Zdaniem
Izby, gdyby zgodzić się z Odwołującym, należałoby uznać, że tymi regulacjami ustawodawca
zezwolił na zachowanie sprzeczne z celami UOKIK i jej art. 9, który nie pozwala na praktyki
antykonkurencyjne, w tym przypadku mające się wyrażać w nadużyciu pozycji dominującej
podmiotu zamawiającego wynikające z zastosowania instytucji in-house. W przekonaniu
Izby, przyznana zamawiającemu niewątpliwie przewaga w wyborze procedury i możliwość
zastosowania spornej instytucji in-house mogą być postrzegane, jako ograniczenie
konkurencji, ale tylko w granicach wyznaczonych prawem, bez możliwości jej
wykorzystywania w sposób naganny w rozumieniu UOKIK.

Odnośnie zarzutu niewykazania, w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 Pzp, przesłanki
uprawniającej do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu,
a dotyczącej procentowego udziału działalności wykonywanej przez podmiot, któremu
udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę oraz
bezzasadnemu przyjęciu, że opisane w Ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia
okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, w rozumieniu art. 67 ust. 9 Pzp, Izba
uznając także ten zarzut za niezasadny wskazuje na następujące okoliczności.

Powyższy zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że w celu stwierdzenia, czy mamy
do czynienia ze spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) Pzp w
związku z jego ust. 9 powinny zostać spełnione dwa warunki: (a) po pierwsze, musi mieć

miejsce utworzenie, rozpoczęcie lub reorganizacja działalności osoby prawnej lub
zamawiającego; (b) po drugie, dane dotyczące średniego przychodu za ostatnie 3 lata
powinny być niedostępne lub nieadekwatne ze względu na dzień utworzenia, rozpoczęcia
lub reorganizacji działalności. Zdaniem Odwołującego, w stanie faktycznym sprawy,
Zamawiający niezasadnie powołuje sią na reorganizację działalności MPGK, jako podstawę
uzasadniającą zastosowanie art. 67 ust. 9 Pzp. Odwołujący w reorganizacji podmiotu
gospodarczego, [w tym przypadku spółki] – wskazując na adekwatne jego zdaniem źródła, o
czym poniżej oraz słownik języka polskiego i intencje ustawodawcy - upatruje
zorganizowanie czegoś na nowo, w inny sposób i, która w swoich skutkach mogłaby być
porównywalna do sytuacji spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności.
Podkreślając brak takiej definicji w Pzp wskazał także, że na cele określenia pojęcia
„reorganizacja” najbliższe jest pomocnicze odwołanie się do Kodeksu pracy, który zawiera
pojęcie „reorganizacja zakładu pracy”.

Odnosząc się do twierdzeń odwołania, co zastosowania regulacji z zakresu prawa
pracy (także orzecznictwa sądów pracy) i nie zgadzając się z tym stanowiskiem Izba
podkreśla, że przepisy Kodeksu pracy, jak jednoznacznie wskazano w jego art. 1 regulują
prawa i obowiązki pracowników i pracodawców. Powołane orzecznictwo definiujące
„reorganizację" pod kątem likwidacji, łączenia, czy podziału stanowisk pracy, czy komórek
organizacyjnych jest, co najwyżej, pośrednio adekwatne do reorganizacji mającej miejsce w
spółce MPGK, albowiem skutkiem zmiany zakresu działalności, są zmiany organizacyjne, w
tym likwidacja działu handlowego i przeniesienie jego pracowników do innego segmentu
związanego z odbiorem odpadów.

Także zdaniem Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem wnoszącego odwołanie
wykonawcy, że intencją ustawodawcy było, aby reorganizacja, o której mowa w art. 67 ust.9
ustawy Pzp w swoich skutkach była porównywalna do sytuacji na dzień utworzenia lub
rozpoczęcia działalności jednostki, a zatem, aby skutek reorganizacji był porównywalny do
sytuacji podmiotu nowopowstałego. Zdaniem Izby, jednym ze sposobów reorganizacji jest
zmiana zakresu działalności, na co wskazuje także Odwołujący powołując się na
interpretację tego pojęcia przedstawioną przez podsekretarza stanu w Ministerstwie Rozwoju
w odpowiedzi na Interpelację nr 6264. Zgodnie z wyrażonym w tej odpowiedzi stanowiskiem,
za reorganizację w rozumieniu przepisów Pzp należy uznać m.in obok przekształcenia
podmiotowego jednostki, czy reorganizacji struktury właścicielskiej, także zmianę zakresu
działalności przedsiębiorstwa. Taka właśnie zmiana, zmiana zakresu działalności, ma
miejsce w działalności prowadzonej przez spółkę MPGK.

Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. – jak podnosiła strona
zamawiająca - jest przedsiębiorstwem komunalnym świadczącym usługi użyteczności
publicznej w zakresie gospodarki odpadami oraz oczyszczania miasta. Spółka działa na
rynku, jako podmiot wewnętrzny Gminy Miasta Tarnowa ze względu na wykonywanie części
jej zadań własnych. Proces przekształcenia Spółki w podmiot wewnętrzny został
zapoczątkowany
w
lipcu
2013
r.
powierzeniem
Spółce
wykonywania
zadań
zagospodarowywania odpadów w instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania
odpadów komunalnych posiadającej status RIPOK oraz całorocznego oczyszczanie ulic i
placów na mocy uchwały Nr XXXVII/524/2013 Rady Miejskiej w Tarnowie z dnia 20 czerwca
2013 r. i na, której to podstawie została zawarta w dniu 28 czerwca 2013 r. Umowa
Wykonawcza nr IU7021.2.2013. Obowiązujące w tym okresie uregulowania prawne
definiowały udział wykonywania zadań na rzecz organu założycielskiego, jako przeważająca
większość w stosunku do ogółu przychodów. Zdaniem Izby nie ma podstaw do
kwestionowania poglądu przystępującej spółki MPGK, że „Gdyby w roku 2013 procent
działalno
ści powierzonej został określony liczbowo, dzisiaj bez wątpienia Spółka mogłaby
bazowa
ć na danych historycznych”. Odbiór odpadów w regulacjach obowiązujących w roku
2013, [zgodnie z art. 6d. ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w
brzmieniu „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na
odbieranie odpadów komunalnych od wła
ścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c,
albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów
."], został wyłączony z
możliwości jego powierzenia z pominięciem procedury przetargowej. Nowelizacją [art. 7
ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw]
przepis ten został zmieniony [zgodnie z jego aktualnym brzmieniem: „art. 6d. ust. Wójt,
burmistrz lub prezydent miasta jest obowi
ązany udzielić zamówienia publicznego na
odbieranie odpadów komunalnych od wła
ścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c,
albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”
] i możliwe
jest wykonywanie zadań własnych gminy w zakresie odbioru odpadów bez konieczności
stosowania trybu przetargowego i organizowania przetargu, przy czym jednym z trzech
warunków wykonywania tej działalności, jest określony art. 67 ust.1 pkt 12
dziewięćdziesięcioprocentowy udział działalności powierzonej w ogóle działalności mierzony
wielkością wygenerowanych obrotów. Tak jak podnosiła strona zamawiająca, nie
wyznaczony został okres na dostosowanie się podmiotów do spełnienia tego warunku. Z
tego też względu nie można kwestionować twierdzeń strony zamawiającej, że „W
następstwie tych zmian prawnych rozpoczęto u Przystępującego proces reorganizacji
działalności, koncentrując wykonywanie wszystkich zadań użyteczności publicznej wyłącznie
na rzecz Gminy Miasta Tarnowa (…)”. Zmiany takie, w szczególności są związane z

zakończeniem na dzień 31.12.2016 r. przez Spółkę świadczenia usług na rzecz okolicznych
gmin i podmiotów gospodarczych dotychczas obsługiwanych w zakresie odbioru odpadów
(łącznie w 17 gminach), czego potwierdzeniem było dokonanie wypowiedzeń 600 umów. Jak
wskazała Spółka MPGK udział odpadów odbieranych w stosunku do ogółu odpadów sięgał
55 %, co stanowiło znaczącą cześć działalności Spółki. Izba zwraca także uwagę na podjęte,
co najmniej w połowie 2016 r., działania w Spółce MPGK związane z przekształceniami o
charakterze
reorganizacyjnym
przedsiębiorstwa,
których
efektem

uchwały
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników i wynikające z nich zdarzenia, a mianowicie:
1) uchwałą nr 16/2016 z dnia 28.10.2016 r. zatwierdzono Strategię Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Tarnowie na lata 2016 – 2020, w
którym to dokumencie w jego punkcie V.3 w odniesieniu do kierunków rozwoju w zakresie
odbioru odpadów ustalono: „W związku z korzystnymi dla Spółki zmianami wprowadzonymi
ustaw
ą Pzp w zakresie transportu odpadów, zakłada się powierzenie z dniem 01.01.2017 r. świadczenia usługi odbioru odpadów z terenu całego miasta. Z uwagi na postanowienia
przepisów krajowych w kwestii dotycz
ącej utrzymania na poziomie 90 % wskaźnika
działalno
ści powierzonej w stosunku do działalności komercyjnej, konieczna jest
reorganizacja działalno
ści Spółki, polegająca na skoncentrowaniu swojego zaangażowania
wył
ącznie na obszarze miasta Tarnowa. Udział w przetargach, zarówno w innych gminach
jak równie
ż na nieruchomościach niezamieszkałych Gminy Miasta Tarnowa będzie
ograniczony do poziomu dopuszczalnego wska
źnika. Rozwiązanie takie jest niezbędne, aby
Spółka mogła funkcjonowa
ć jako podmiot wewnętrzny, świadcząc usługi, do których została
powołana, w nowym trybie przewidzianym w przepisach zarówno krajowych jak i unijnych dla
tego typu podmiotów
."
2) uchwałą nr 17/2016 (w akcie przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego w Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością stanowiącym umowę Spółki) dokonano zmian m.in. w jej §
6, które związane były z zamiarem powierzenia Spółce w trybie „in - house" (na podstawie
art. 67 ustawy Pzp) realizowanie zadań własnych Gminy Miasta Tarnowa w zakresie
utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania
odpadów komunalnych oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów, poprzez świadczenie na
rzecz Gminy Miasta Tarnowa, w tym zakresie organizowania i odbioru odpadów oraz
eksploatacji regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnowa (zmieszanych i selekcjonowanych) oraz z
terenu gmin wskazanych w Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa MałopoIskiego
od dnia 1.02.2017 r. Także ta Spółka ma świadczyć w takim zakresie usługi na rzecz gmin,
od których Gmina Miasta Tarnowa przejęła odpowiednie obowiązki w drodze porozumień. W
toku postępowania odwoławczego Spółka przedłożyła stosowny dokument rejestrowy,

uzyskany na podstawie wniosku z dnia 4 stycznia 2017 r. złożonego do Sądu Rejestrowego
o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców.
Kolejne zdarzenie dotyczy zmian wynikających z Regulaminu Organizacyjnego
Spółki, co do dostosowania go do potrzeb obecnie wdrażanej kluczowej działalności,
związanej z wykonywaniem zadań na rzecz Gminy Miasta Tarnowa. Jedną z nich była
likwidacja działu handlowego w związku z rezygnacją z przystępowania do organizowanych
przez okoliczne gminy postępowań przetargowych oraz rozwiązaniem umów na obsługę w
zakresie odbioru odpadów (ok. 550 podmiotów gospodarczych) na terenie powiatów
tarnowskiego, dąbrowskiego i brzeskiego. Zostały też zmienione i uszczegółowione zadania
pracowników działu oczyszczania. Konsekwencją tych zmian było wprowadzenie nowej
struktury organizacyjnej i nowego schematu organizacyjnego Spółki. Na okoliczność tych
zmian przedłożony zostały na rozprawie przed KIO Regulamin Organizacyjny Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Tarnowie wraz z uchwałami.
Także, z reorganizacją Spółki są związane zmiany w polityce rachunkowości podmiotu z
uwagi na powierzenie tego zadania ["Odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych na
terenie Gminy Miasta Tarnowa"] w trybie "In house", co - jak wskazywała MPGK - „pociąga
za sobą konsekwencje właściwego ewidencjonowania poprzez wydzielenie z systemu
księgowego kont dotyczących działalności powierzonej. Ma to umożliwić wyodrębnienie
bezpośrednio z ksiąg rachunkowych przychodów i kosztów w odniesieniu do każdego z
zadań powierzonych tym trybem. W tym celu Uchwałą nr 12/2016 Zarządu Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Tarnowie z dnia 28.12.2016 r. w
sprawie wprowadzenia zmian w przyjętych zasadach (polityce) rachunkowości dokonano
aktualizacji w zakresie załączników związanych z tym zagadnieniem. Zmian dokonano w
obrębie: załącznika nr 6 - Wykaz kont służących ewidencjonowaniu zdarzeń związanych z
realizacją zadań własnych gminy powierzonych Spółce w trybie "in house" i załącznika nr 7 -
Sposób rozliczenia kosztów zaewidencjonowanych w układzie kalkulacyjnym (zespole nr 5)”.
Strona zamawiająca wskazywała także, że Spółka ograniczyła działalność na rynku
komercyjnym, co spowodowało zmianę zakresu jego działalności, czego skutkiem jest
zmiana struktury kosztów i zmiana ewidencji księgowej. Wynikiem powierzenia
przedmiotowego zadania jest także zmiana świadczenia usług w dwuzmianowym systemie,
przede wszystkim w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych i zielonych, których
odbiór nie jest objęty stałą częstotliwością wywozu, a która to zmiana została wprowadzona
uchwałą Zarządu Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w
Tarnowie nr 13/2016 z dnia 28.12.2016 r. W wyjaśnieniach składanych na rozprawie Spółka
podkreślała także, że od stycznia 2017 roku cały potencjał osobowy oraz sprzętowy jest
wykorzystywany wyłącznie do zaspokojenia potrzeb mieszkańców Gminy Miasta Tarnowa.
Wskazywane w odwołaniu dwie umowy, których czas obowiązywania upływał z dniem

31.01.2017 r., a drugiej upływa z dniem 31.03.2017 r. na łączną wartość przychodów w
kwocie ok. 1400 zł mają niewątpliwie dla tej sprawy marginalne znaczenie. Podobnie takie
znaczenie należy przypisać uczestnictwu Spółki w przetargu w marcu 2016 r., chociażby
dlatego, że – jak wskazywała strona zamawiająca - w dacie ogłoszenia, składania ofert jak
również rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania ustawa Pzp w aktualnym brzmieniu
nie obowiązywała. Nie był również znany jej ostateczny kształt oraz termin wejścia w życie.
Dalej Izba stwierdza, że Spółka, w ramach postępowania dowodowego przed Izbą,
wykazała na potwierdzenie działań reorganizacyjnych, także wzrost zatrudnienia w
segmencie organizacji odbioru odpadów, a także realizowane inwestycje w zakresie sprzętu i
unowocześniania środków transportu. Niewątpliwie wskazane zmiany organizacyjne, w tym
personalne i techniczne również związane są z wypełnieniem normy art. 36a ust.2a ustawy
Pzp zgodnie z którą: „Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust.
1 pkt 12-14, którego przedmiotem jest
świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty
budowlane, jest obowi
ązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót”.

Reasumując, wskazywane okoliczności, zdaniem Izby, świadczą o reorganizacji
Spółki, której rozpoczęcie miało na celu przygotowanie MPGK do świadczenia usługi odbioru
odpadów w zakresie realizacji zadań własnych gminy w systemie in-house, wypełniając
jednocześnie obowiązki nałożone zapisami Planu Gospodarki Odpadami Województwa
Małopolskiego dla podmiotów o statusie RIPOK, w zakresie których MPGK przetwarza
odpady zmieszane i selektywnie zebrane wytworzone w obrębie regionu tarnowskiego, w
tym pochodzące z Gminą Miasta Tarnowa, co zostało określone w umowie wykonawczej.

Izba zgodziła się ze stanowiskiem strony zamawiającej, że reorganizacja to proces ze
swej istoty, z założenia raczej długofalowy, a w przypadku reorganizacji działalności,
decydujące znaczenie ma wpływ dokonanych zmian na dane finansowe podmiotu, w tym na
zmianę struktury przepływów finansowych. W związku z tak obiektywnie rozumianą
reorganizacją działalności Spółki i zmianą w zakresie jej działalności polegającej na
skoncentrowaniu wykonywanej działalności na rzecz Gminy Tarnów [w tym takżeświadczenie usług na rzecz gmin, od których Gmina Miasta Tarnowa przejęła odpowiednie
obowiązki w drodze porozumień] – Izba podzieliła pogląd strony zamawiającej, że dane
finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej. Tak jak
wyjaśniała Spółka MPGK w poprzednich latach świadczyła usługi w zakresie odbioru
odpadów na rzecz okolicznych gmin i podmiotów gospodarczych (łącznie w 17 gminach).
Udział odpadów odbieranych od w/w gmin w stosunku do ogółu odpadów sięgał do 55 %,
stanowił więc znaczącą część działalności Spółki. Dane finansowe z poprzednich lat
odzwierciedlały tę okoliczność, a po zmianie zakresu działalności są to dane nieadekwatne

do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt.12 lit. b) w związku z
ust.9 tego artykułu.
Izba zwraca uwagę, że reorganizacja Spółki jest kwestionowana m.in. w oparciu o
brak komunikatu na stronie internetowej MPGK, że Spółka świadczy usługi w zakresie
wywozu odpadów komunalnych wyłącznie na terenie miasta Tarnowa, w sytuacji, gdy takie
zamówienie nie zostało dotychczas udzielone Spółce, a według zamierzeń miało to nastąpić
od dnia 1.02.2017 r. Co do braku ujawnienia w krajowym rejestrze sądowym ostatniej zmiany
spółki w dacie wniesienia odwołania stosowny wpis nastąpił w toku postępowania
odwoławczego przed Izbą. Fakt braku aktualizacji Regulaminu Organizacyjnego na stronie
internetowej z pewnością nie przesądza – zgodnie z uchwałą nr 57/X/2016 - o jego
obowiązywaniu z dniem 1 stycznia 2017 r. Tym samym, Izba nie zgodziła się z twierdzeniami
Odwołującego, że działania podjęte w Spółce są domniemane, czy rzekome, Zostały one
faktycznie podjęte i zespół wskazanych działań stanowi „reorganizację” Spółki w rozumieniu
art. 67 ust. 9 ustawy Pzp, podjętych w celu realizacji zadań własnych gminy w trybie in-
house. Tym samym, Izba – w okolicznościach faktycznych sprawy - nie mogła zgodzić się, z
nota bene
nieudowodnionym przez wnoszącego odwołanie, twierdzeniem, że dane
dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące
MPGK są adekwatne i w związku z tym, nie ma potrzeby, aby procent działalności
wykonywanej przez MPGK na potrzeby zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki ustalać
za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych w sytuacji, gdy ten sam wykonawca twierdzi,że przedstawione w Informacji dane – w jego ocenie - pokazują, że nie została spełniona
przesłanka uprawniająca do zastosowania tego trybu wymagana art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b)
ustawy Pzp.

Izba jednocześnie stwierdza, że nie dokonywała – wobec reguły art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp - oceny „Prognozy handlowej Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z
o.o. na lata 2017-20120 dla celów wykazania spełnienia wymogu określonego w art. 67 ust.1
pkt 12 Ustawy Pzp w okresie zamierzonego powierzenia świadczenia usług na rzecz GMT”.
Ten dokument, [co do objętości i zawartości oraz wiarygodności zamieszczonych w nim
danych, oraz braku ich zweryfikowania przez Zamawiającego], nie był w odwołaniu
kwestionowany. Przedmiotem zarzutu było jego uwzględnianie, w miejsce – zgodnie z ust.8
art. 67 Pzp - pierwszego źródła dla ustalania wskaźnika przychodu - średniego przychodu za
3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące MPGK - drugiego [według ust.9 art.
67 Pzp], a mianowicie Prognozy handlowej. Izba w odniesieniu do tej Prognozy, zwraca tylko
uwagę, że ten dokument wskazuje na prognozowane przychody w poszczególnych latach
[2017-2020] w podziale: na zagospodarowanie odpadów - GMT, na zagospodarowanie
odpadów - gminy GTM, transport odpadów – GMT, transport odpadów – pozostałe oraz

odrębna pozycja - utrzymanie ulic. Dalej odnosi się do działalności powierzonej i udziału
działalności komercyjnej. Pod danymi liczbowymi w opisie podano podstawy określenia
przychodów, wskazując m.in. na przychody z tytułu przyjęcia odpadów do przetworzenia
oraz z tytułu sprzedaży surowców wtórnych, dane dotyczące przetworzenia z roku 2017
(GMT oraz z regionu tarnowskiego), dla lat następnych – według prognoz z Planu
Gospodarki Odpadami dla Województwa Małopolskiego. Wskazano także na dane
dotyczące transportu odpadów w 2017 r. oraz przychody z utrzymania ulic w oparciu o
prognozy ujęte w ostatniej aktualizacji projekcji finansowej do Umowy Wykonawczej z 28
czerwca 2013 r. Powyższy opis pokazuje zatem, że wytworzenie danych na jednej stronie
tego dokumentu wymagało odniesienia się do szeregu innych dokumentów finansowych, a
także do Planu Gospodarki Odpadami. Nota bene strona odwołująca nie kwestionowała
wiarygodności danych, skupiała się w odniesieniu do tego dokumentu na jego objętości, oraz
na braku weryfikacji dokumentu Prognozy w kontekście daty [3.11.2016 r.], którą został
opatrzony dokument. Twierdzenie, co do braku weryfikacji tej Prognozy strona odwołująca
oparła nie na oznaczeniu dokumentu, ale na treści korespondencji uzyskanej od Spółki i
Zamawiającego [pisma z 13.12.16] przez Przystępującego AVR. Izba zwraca uwagę, że w
pierwszym piśmie o wstępnym charakterze Prognozy wypowiada się Spółka. Zamawiający z
kolei przesyłając dokument traktuje ten dokument już, jako Prognozę [nie jako jej wstępny
charakter]. Izba zwraca także uwagę, że wykonawca AVR – ze strony odwołującej – nie
przedstawia zapytania, które skierował do Zamawiającego, a z kontekstu sprawy i wskazanej
odpowiedzi można wnosić, że dotyczy to nie dokumentów służących opracowaniu spornej
dla Prognozy, ale „dokumentacji zawierającej analizy dotyczące możliwości udzielenia
zamówienia w trybie art. 67 ust.1 pkt 12-15 Ustawy prawo zamówień publicznych tj.
zamówienia z wolnej ręki spółce komunalnej (…) w przedmiocie tego zamówienia. Co do
daty 3 listopada 2016 r. umieszczonej na dokumencie i zarzucanej na rozprawie wadliwej
kolejności zdarzeń w kontekście okoliczności składających się na reorganizację w Spółce,
zdaniem Izby, z taką argumentacją w kontekście braku właściwego dokumentu Prognozy, co
do zasady nie można się zgodzić tym bardziej, że jak wskazano w odpowiedzi na
interpelację nr 6246 [stanowisko podsekretarza stanu w Ministerstwie Rozwoju] za taką
Prognozę (wiarygodną) mogą być uznane (…) wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania,
bilanse, analizy finansowe zawarte porozumienia etc., zarówno sporz
ądzone przez podmioty
wyspecjalizowane,
świadczące usługi w tym obszarze, ale również przez samych
zainteresowanych, z których b
ędą wynikać określone fakty”.

Odnośnie zarzutu obejścia przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że objęcie zamówieniem in-house nie tylko
nieruchomości zamieszkałych, ale także nieruchomości częściowo zamieszkałych a

częściowo niezamieszkałych nie stanowi obejścia ustawy o utrzymaniu porządku i czystości
w gminach. Tak jak podnosiła strona zamawiająca ustawodawca, dodając nowelizacją z
dnia 22 czerwca 2016 r. przepisy: art. 6c ust. 2a i art. 6d ust 1 - umożliwił gminom
zastosowanie wszystkich trybów udzielania zamówień przewidzianych ustawą - Prawo
zamówień publicznych. Przepis art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach [UCPG] udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości, o których mowa w tym artykule nie ogranicza tylko do art. 6c ust.1 tej ustawy,
dotyczącego terenów zamieszkałych, czy też jego ust.2 i 2a, dotyczących terenów
niezamieszkałych. Ponadto, jak wskazywał Zamawiający, art. 6d UCPG stanowi o udzieleniu
zamówienia publicznego, a nie przetargu. Ustawa Pzp definiuje natomiast, że przez
zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a
wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, co odnosi się do
wszystkich trybów przewidzianych w Pzp. Zamawiający – jak oświadczył także na rozprawie
- usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tarnowa, na których w ogóle nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, zlecił w trybie przetargu nieograniczonego
[W1M.271.64.2016)]. W istocie zgodnie z art. 6c ust. 2 i 2a UCPG ustawodawca uregulował
wprost
sytuację
właścicieli
nieruchomości
zamieszkałych
oraz
nieruchomości
niezamieszkałych określając, kiedy należy przeprowadzić przetarg a kiedy możliwe jest
udzielenie zamówienia w trybie in-house. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że istnienie
nieruchomości „mieszanych”, (takich dotyczy zarzut) zauważone zostało przez ustawodawcę
m.in. w art. 6j ust. 4-5 UCPG dotyczącym opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi.
Ta regulacja może także wskazywać, że ustawodawca dostrzegł różnicę pomiędzy tymi
nieruchomościami, jednakże nie uregulował wprost trybu, jakim należy objąć odbiór odpadów
z nieruchomości mieszanych. Co, zdaniem Izby, nie oznacza, że odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości mieszanych musi odbywać się wraz z odbiorem odpadów
komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych przez podmiot obowiązkowo wyłoniony w
trybie przetargowym. Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń
strony zamawiającej, co do pozostawienia przez ustawodawcę do decyzji gminy objęcie
nieruchomości mieszanych instytucją in-house wraz z nieruchomościami zamieszkałymi, jak i
objęcie ich przetargiem wraz z nieruchomościami niezamieszkałymi.

W przedmiocie wniosków zgłoszonych przez Odwołującego przed zamknięciem
rozprawy, a nieuwzględnionych przez Izbę w związku z art. 190 ust.6 ustawy Pzp, stwierdzić
należy, co następuje.

W pierwszym wniosku, odnoszącym się do skierowania pytań prejudycjalnych do
Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego wykonawca
sformułował cztery zapytania: (…)
1. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówie
ń publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE należy
interpretowa
ć w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych w treści tego artykułu
zamówie
ń spod zakresu zastosowania dyrektywy, nie jest konieczne przeprowadzenie przez
zamawiaj
ącego uprzedniego, wnikliwego badania rynku i wykazywanie przez instytucję
zamawiaj
ącą braku naruszenia zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i
art. 106 TFUE?

2. Jak należy interpretować zapis „reorganizacja" zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie
ń
publicznych, uchylaj
ącej dyrektywę 2004/18/WE, w szczególności czy uzasadnionym jest
interpretowanie tego poj
ęcia w ten sposób, że reorganizacją działalności, o której mowa w
tym przepisie, mog
ą być działania wykonawcy dotyczące jedynie niewielkiego fragmentu
prowadzonej działalno
ści gospodarczej, które w normalnych warunkach mogłyby zostać
uznane za przejaw zwykłych decyzji biznesowych (np. zakup nowych pojazdów na potrzeby
prowadzonej działalno
ści gospodarczej, zatrudnienie nowych pracowników)?
3. Czy zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie
ń publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
reorganizacja działalno
ści wykonawcy w każdym przypadku będzie skutkowała tym, że
automatycznie dane dotycz
ące prowadzonej działalności z trzech ostatnich lat (dane
historyczne) staj
ą się nieodstępne lub nieadekwatne czy też w każdym przypadku niezbędna
jest indywidualna ocena przeprowadzonej reorganizacji i jej wpływu na mo
żliwość
posługiwania si
ę danymi historycznymi dotyczącymi prowadzonej działalności i dopiero w
razie potwierdzenia tej nieadekwatno
ści, uprawnionym jest posłużenie się wiarygodnymi
prognozami handlowymi, o których mowa w art. 12 ust. 5 zdanie ostatnie Dyrektywy
2014/24/UE
?
4. Jak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe" zawarty w art. 12 ust. 5
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówie
ń publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE?”.
W jego uzasadnieniu podał: „Przepisy prawa polskiego stanowiące podstawę formułowanych
w treści odwołania zarzutów stanowią bezpośrednią implementację zapisów Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych. W celu zapewnienia stałości i jednolitości praktyki w zakresie objętym sporem w
niniejszej sprawie, konieczne jest wskazanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii

Europejskiej sposobu wykładni przepisów Dyrektywy, której zapisy zostały dokładnie
odzwierciedlone w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych”.

Zdaniem Izby, okoliczności faktyczne tej sprawy nie dawały podstaw do skorzystania
z tak nadzwyczajnej instytucji, jaką jest w konsekwencji wydanie orzeczenia przez TSUE.
Zgodnie z kompetencjami, Trybunał Sprawiedliwości (art.267 Traktatu) interpretując prawo
unijne może jednocześnie stwierdzić nieważność aktów unijnego prawa pochodnego [takim
aktem niewątpliwie jest ustawa Pzp). Zdaniem Izby, wskazany art. 12 Dyrektywy jest
konkretny, podobnie, jak w stanie faktycznym sprawy, art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp i jej
ust.9. Z tego też względu Izba nie znalazła uzasadnienia w przedmiocie kierowania
zapytania w czterech wskazanych kwestiach. Pierwsze z zapytań de facto zmierza do
ustalenia zgodności Dyrektywy w zakresie jej art. 12 z zasadami konkurencji wynikającymi z
art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE, do czego Krajowa Izba Odwoławcza nie jest
właściwa. Drugie z kolei, oparto na założeniu, że reorganizacja działalności w spółce MPGK
dotyczy jedynie niewielkiego fragmentu prowadzonej działalności gospodarcze, której to
okoliczności nie potwierdzają ustalenia Izby. Trzecie ma charakter ogólny, albowiem ta
odpowiedź ma wyjaśnić, to co wynika z przepisu, że reorganizacja działalności wykonawcy
nie w każdym przypadku będzie skutkowała tym, że automatycznie dane dotyczące
prowadzonej działalności z trzech ostatnich lat (dane historyczne) stają się nieodstępne lub
nieadekwatne. Dodatkowo, Izba nawiązując do stanowiska Odwołującego, zwraca uwagę, że
nieadekwatność danych ma miejsce nawet wówczas, gdy są one niedokładnie
odpowiadające możliwemu do osiągnięcia, skutkiem reorganizacji, przychodowi. Z kolei
czwarte zapytanie odnosi się do kwestii „wiarygodnej prognozy handlowej, która co do jej
meritum nie była objęte odwołaniem z dnia 13 stycznia br.
W drugim z kolei wniosku, wykonawca wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego i wskazał: „Na podstawie art. 190 ust. 3 i 4 PZP wnoszę o
dopuszczenie i przeprowadzenie przez Wysok
ą Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu
ekonomii na okoliczno
ść tego, że prognoza handlowa MPGK z 3 listopada 2016 r. nie może
by
ć uznana za wiarygodną, ponieważ: a) nie obrazuje ona skutków przeprowadzonych
działa
ń reorganizacyjnych opisanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze
zawarcia umowy z 3 stycznia 2017 r., b) nie uwzgl
ędnia okoliczności związanych z
przewa
żającą
sfer
ą
prowadzonej
przez
MPGK
działalno
ści
gospodarczej
tj.
zagospodarowania odpadów i wpływu tej sfery na procentow
ą wartość zamówień
udzielanych przez podmioty inne ni
ż Zamawiający w najbliższych latach, w szczególności
obowi
ązku odbierania odpadów od gmin z regionu tarnowskiego a w dalszej perspektywie - z
całego województwa małopolskiego (lub przedsi
ębiorców prywatnych odpowiedzialnych w
tych gminach za odbieranie i zagospodarowanie odpadów), planowanych zmian w


Wojewódzkim Planie Gospodarki Odpadami a także poziomu cen występujących w
instalacjach konkurencyjnych do RIPOK MPGK.
” W jego uzasadnieniu podał, że: „W celu
skorzystania z mo
żliwości posłużenia się przy wykazywaniu przesłanki dotyczącej
procentowej warto
ści prowadzonej działalności (ponad 90%) przez podmiot, któremu udziela
si
ę zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP można wyjątkowo
(zamiast danych historycznych z trzech ostatnich lat) skorzysta
ć z „wiarygodnych prognoz
handlowych". Wyj
ątek taki przewiduje wprost art. 67 ust. 9 PZP. W związku z powyższym, w
niniejszej sprawie, w zwi
ązku z licznymi wątpliwościami formułowanymi przez Odwołującego
w stosunku do prognozy handlowej przedło
żonej prze Przystępującego MPGK zaszła
konieczno
ść oceny przedłożonej prognozy w zakresie tego, czy może ona zostać uznana za
„wiarygodn
ą". Udzielenie odpowiedzi na wskazane powyżej pytania przez osobę posiadającą
wiadomo
ści specjalne (tj. biegłego) pozwoli na dokonanie przez Skład Orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie oceny wiarygodno
ści przedłożonej prognozy
handlowej
”.

Odnośnie tego wniosku Izba podtrzymała argumentację, że zagadnienie dotyczące
Prognozy handlowej w zakresie żądanym we wniosku nie było rozstrzygane przez Izbę,
albowiem jak Izba wskazała kwestia „Wiarygodnej prognozy handlowej”, co do jej meritum
nie była objęta odwołaniem z dnia 13 stycznia br. Natomiast zasadność jej zastosowania
Izba rozstrzygała w niniejszej sprawie na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów.

Reasumując Izba wskazuje na powołany art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z
którym: „6. Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich
przedmiotem zostały ju
ż stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla
zwłoki”
.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

………………………………..

………………………………..

………………………………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie