rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-28
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-28
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2171/16
KIO 2171/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2016 r. przez
Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
2. Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław
28 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2016 r. przez
Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
2. Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz
2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław,
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………….…
Sygn. akt: KIO 2171/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy
we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków,
zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
5 listopada pod poz. 2016/S 214-389815.
W dniu 15 listopada 2016r. Odwołujący - Impel Cleaning sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wskazując na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia, który narusza
zasadę zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego postanowienia § 8 ust. 2-
3 oraz § 11 umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ
naruszają wyżej wskazane przepisy ustawy Pzp. Podniósł, że przy tak skonstruowanych
postanowieniach umowy każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować
poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert.
W przypadku postanowienia § 8 ust. 2-3 projektu umowy Odwołujący stwierdza,
iż Zamawiający już w momencie wszczęcia postępowania winien mieć zapewnione środki
finansowe na zabezpieczenie wykonania przedmiotu zamówienia przez cały okres
obowiązywania umowy. Za całkowicie niezrozumiałe i nieuprawnione należy uznać
przerzucanie przez Zamawiającego ryzyka braku zapewnienia finansowania na 2018 rok na
Wykonawcę. Podkreślić należy, iż Wykonawca ma obowiązek zatrudnić osoby do realizacji
usługi na podstawie umowy o pracę. Tym samym Wykonawca, podpisując umowę
z Zamawiającym, zaciąga wobec wszystkich osób przewidzianych do wykonania przedmiotu
zamówienia zobowiązanie do zatrudnienia ich przez cały okres obowiązywania umowy.
Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać
dokładnie opisany. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych powinien
uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego
przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia nie pozwala
na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Brak jednoznacznego określenia opisu przedmiotu zamówienia
w postanowieniach § 11 ust. 1-5, utrudnia wykonawcom ustalenie rentowności zamówienia.
Wynika to z faktu, że koszty do poniesienia przez wykonawcę przy kalkulowaniu ceny usługi
utrzymania czystości zależą od dokładnego określenia powierzchni i częstotliwości usług.
Wykonawca powinien mieć pewność co do zakresu świadczonych przez niego usług.
Zamawiający zdaje się nie rozumieć istoty umowy cywilnoprawnej jako zgodnego
oświadczenia woli obu stron, które może ulegać zmianie również wyłącznie w drodze
zgodnego oświadczenia woli. Nie może być sytuacji, iż decyzję o wyłączeniu powierzchni
z usługi podejmuje w trybie § 11 ust. 4 umowy jednostronnie Zamawiający w osobie
Kierownika SOI, informując 3 dni przed wyłączeniem powierzchni. Stosowanie określonych
wymagań w postanowieniu § 8 ust. 2-3 i § 11 umowy powoduje, że wykonawca nie może
skalkulować rzetelnie ceny ofertowej. W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu usunięcia postanowień § 8 ust. 2-3 i § 11 umowy.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych
budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych
w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych
administrowanych przez 2WOG we Wrocławiu, na terenie Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 1
we Wrocławiu. Zamawiający opisał w sposób szczegółowy przedmiot zamówienia,
wskazując w załącznikach nr 2 i 3 „Opis przedmiotu zamówienia” oraz „Zestawienie
powierzchni do utrzymania” szczegółowy zakres czynności wraz z częstotliwością ich
wykonywania, ilość i wielkość powierzchni, objętych zamówieniem.
W § 8 wzoru umowy, Zamawiający wskazał:
1. Strony ustalają, że usługi będą wykonywane przez czas określony: od dnia
podpisania umowy, z tym że nie wcześniej niż od dnia 01.01.2017r. do dnia
31.12.2018 roku.
2. Rozpoczęcie realizacji umowy wieloletniej oraz zakres jej realizacji nastąpi w 2018 r.
pod warunkiem zapewnienia (przydzielenia) w planie finansowym na kolejne lataśrodków finansowych na realizację zadań stanowiących przedmiot umowy, a w
przypadku ograniczenia tych środków, w zakresie i do wysokości środków
przedzielonych w planie finansowym na dany etap.
3. Realizacja umowy i jej zakres na każdy następny rok ustalona będzie w formie
aneksu tylko w przypadku zaistnienia sytuacji nie przyznania środków finansowych na
realizację stanowiących przedmiot umowy w kolejnych latach, lub ograniczenia
wysokości tych środków Zamawiającemu.
Z kolei w § 11 wzoru umowy, Zamawiający wskazał:
1. Podane przez Zamawiającego w niniejszej umowie ilości powierzchni i częstotliwości
usług są wartościami szacunkowymi, do których Zamawiający może wnosić stosowne
korekty polegające zarówno na ich zwiększeniu, jak i zmniejszeniu, jednakże
w przypadku zwiększenia nie może ulec zwiększeniu maksymalna wartość umowy,
o której mowa w §10 ust. 2 umowy; W razie wykonania czynności danego rodzaju
w mniejszym zakresie niż wynika to z szacunku, Zamawiający może zlecić wg cen
jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę zrealizowanie czynności innego
rodzaju objętych przedmiotem zamówienia, w ramach posiadanych oszczędności,
jednakże i w tym przypadku zwiększeniu nie może ulec maksymalna wartość umowy,
o której mowa w § 10 ust. 2 umowy,
2. Zamawiający zastrzega sobie w trakcie trwania umowy prawo do wnoszenia korekt
powierzchni do usługi utrzymania porządków w obrębie danej lokalizacji lub zmianę
częstotliwości wykonywania usług. W przypadku ilości powierzchni przekraczającej
potrzeby Zamawiającego (np. wyłączenie budynku do remontu, przekazanie budynku
poza resort MON, organizacja placu budowy, zajęcie terenu zewnętrznego pod inne
cele, wyjazd na poligon, udział w ćwiczeniach, itp.) zakres usług zostanie
zmniejszony, a kwota wynagrodzenia Wykonawcy zostanie pomniejszona o kwotę
wynikającą z iloczynu pomniejszonej powierzchni i ceny jednostkowej dla danej
powierzchni. Powyższe ograniczenia powierzchni przeznaczonej do sprzątania nie
przekroczą w okresie realizacji umowy 50% ogólnej powierzchni danego rodzaju
objętej zamówieniem.
3. Zmniejszenie lub zwiększenie ilości utrzymywanej w czystości powierzchni lub
częstotliwości usług może mieć charakter trwały lub czasowy (do odwołania w formie
pisemnej, dopuszczalne faxem łub e-mailem).
4. Decyzję o wyłączeniu powierzchni z usługi utrzymania porządku na czas określony
(na czas remontu budynku, wyjazdu wojsk na poligon, udziału w ćwiczeniach itp.)
podejmuje Kierownik SOI, informując Wykonawcę pisemnie na co najmniej 3 dni
przed wyłączeniem powierzchni, czasookresie na jaki występuje wyłączenie (budynku
lub jego części), rodzaju i ilości wyłączonej powierzchni w rozliczanym miesiącu.
5. Decyzję o zwiększeniu bądź zmniejszeniu powierzchni i częstotliwości usług
podejmuje Kierownik SOI, informując Wykonawcę pisemnie (dopuszczalne faxem lub
e-mailem) z 3 dniowym wyprzedzeniem, przekazując jednocześnie stosowną
informację w tym zakresie Kierownikowi Infrastruktury 2 WOG. Na takich samych
zasadach Zamawiający dokonuje zlecenia czynności w przypadku, o którym mowa w
§11 ust. 1 zdanie drugie.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, a na skutek działań i zaniechań Zamawiającego
może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Na wstępie, wskazać należy, że zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 353
1
kc
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Izba zwraca jednak uwagę, że w ramach postępowania
o zamówienie publiczne zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po
pierwsze: zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie: to zamawiający
określa zasady, na których chce zawrzeć umowę, po trzecie: strony nie mogą swobodnie
zmienić umowy już zawartej. Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma
uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i
wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia
potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby
prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że
ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy.
Uwzględniając wyżej wskazane uwagi, Izba oceniła kwestionowane postanowienia § 8 i 11
wzoru umowy i stwierdziła, że naruszają one wskazywanych przez Odwołującego
postanowień art. 29 ust. 1 -2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
.
Przedmiot zamówienia został
przez Zamawiającego opisany w załącznikach 2 i 3 do siwz w sposób wyczerpujący,
precyzyjny, zgodnie z regułami, wynikającymi z przepisów ustawy Pzp. Zamawiający podał
zakres czynności, ilość i wielkość powierzchni oraz częstotliwość świadczenia usług
w oparciu o które wykonawcy winni skalkulować cenę oferty za m2 utrzymania czystości
danej powierzchni
.
Kwestionowane przez Odwołującego postanowienie § 8 ust. 2-3 wzoru
umowy, warunkujące realizację umowy w roku 2018 od przyznania środków finansowych na
ten cel jest typowym postanowieniem, zawieranym w umowach przez jednostki sektora
finansów publicznych, dla których środki finansowe przyznawane są corocznie przez ich
jednostkę nadrzędną.
Izba nie dopatrzyła się także naruszeń przepisów prawa, w postanowieniach § 11 wzoru
umowy, które uprawniają zamawiającego do dokonywania w trakcie umowy korekt
powierzchni oraz zmiany częstotliwości wykonywania usług.
Podkreślić należy, że przedmiot
zamówienia, w oparciu o który należy skalkulować cenę oferty, został w sposób
jednoznaczny i precyzyjny opisany w SIWZ, zaś wskazywane przez Odwołującego
postanowienia wzoru umowy dotyczą korekt, do których może dojść jedynie w toku realizacji
długoterminowej umowy. Po pierwsze wskazać należy, że wraz ze zmianą ilości powierzchni
Zamawiający przewidział zmianę wynagrodzenia, które będzie rozliczane za rzeczywiście
wykonane usługi, a po drugie - ewentualna zmiana ilości powierzchni nie będzie arbitralną
decyzją Zamawiającego, ale może ona nastąpić wyłącznie w określonych, niezależnych od
Zamawiającego sytuacjach tj. w przypadku tzw. „przekroczenia potrzeb Zamawiającego”.
Zamawiający podał w ust. 2 jako przykładowe sytuacje, w których może dojść do korekty
powierzchni, są to np. wyłączenie budynku do remontu, przekazanie budynku poza resort
MON, organizacja placu budowy, zajęcie terenu zewnętrznego pod inne cele, wyjazd na
poligon, udział w ćwiczeniach. Jednocześnie w treści umowy, zagwarantowano, że
ograniczenia powierzchni nie przekroczą w okresie realizacji umowy 50% ogólnej
powierzchni danego rodzaju, objętej zamówieniem. Należy mieć także na uwadze
okoliczność, że usługi sprzątania są usługami o charakterze ciągłym, co oznacza, że
potrzeba ich nieprzerwanego zapewnienia leży w interesie samego Zamawiającego. W tym
kontekście, postanowienia § 8 i 11 wzoru umowy, uprawniające Zamawiającego do korekt
ilości powierzchni, częstotliwości świadczonych usług, znajdą zastosowanie w wyjątkowych,
szczególnie uzasadnionych sytuacjach.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
1.
oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz
2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław,
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………….…
Sygn. akt: KIO 2171/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy
we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków,
zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
5 listopada pod poz. 2016/S 214-389815.
W dniu 15 listopada 2016r. Odwołujący - Impel Cleaning sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wskazując na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia, który narusza
zasadę zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego postanowienia § 8 ust. 2-
3 oraz § 11 umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ
naruszają wyżej wskazane przepisy ustawy Pzp. Podniósł, że przy tak skonstruowanych
postanowieniach umowy każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować
poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert.
W przypadku postanowienia § 8 ust. 2-3 projektu umowy Odwołujący stwierdza,
iż Zamawiający już w momencie wszczęcia postępowania winien mieć zapewnione środki
finansowe na zabezpieczenie wykonania przedmiotu zamówienia przez cały okres
obowiązywania umowy. Za całkowicie niezrozumiałe i nieuprawnione należy uznać
przerzucanie przez Zamawiającego ryzyka braku zapewnienia finansowania na 2018 rok na
Wykonawcę. Podkreślić należy, iż Wykonawca ma obowiązek zatrudnić osoby do realizacji
usługi na podstawie umowy o pracę. Tym samym Wykonawca, podpisując umowę
z Zamawiającym, zaciąga wobec wszystkich osób przewidzianych do wykonania przedmiotu
zamówienia zobowiązanie do zatrudnienia ich przez cały okres obowiązywania umowy.
Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać
dokładnie opisany. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych powinien
uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego
przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia nie pozwala
na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Brak jednoznacznego określenia opisu przedmiotu zamówienia
w postanowieniach § 11 ust. 1-5, utrudnia wykonawcom ustalenie rentowności zamówienia.
Wynika to z faktu, że koszty do poniesienia przez wykonawcę przy kalkulowaniu ceny usługi
utrzymania czystości zależą od dokładnego określenia powierzchni i częstotliwości usług.
Wykonawca powinien mieć pewność co do zakresu świadczonych przez niego usług.
Zamawiający zdaje się nie rozumieć istoty umowy cywilnoprawnej jako zgodnego
oświadczenia woli obu stron, które może ulegać zmianie również wyłącznie w drodze
zgodnego oświadczenia woli. Nie może być sytuacji, iż decyzję o wyłączeniu powierzchni
z usługi podejmuje w trybie § 11 ust. 4 umowy jednostronnie Zamawiający w osobie
Kierownika SOI, informując 3 dni przed wyłączeniem powierzchni. Stosowanie określonych
wymagań w postanowieniu § 8 ust. 2-3 i § 11 umowy powoduje, że wykonawca nie może
skalkulować rzetelnie ceny ofertowej. W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu usunięcia postanowień § 8 ust. 2-3 i § 11 umowy.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych
budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych
w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych
administrowanych przez 2WOG we Wrocławiu, na terenie Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 1
we Wrocławiu. Zamawiający opisał w sposób szczegółowy przedmiot zamówienia,
wskazując w załącznikach nr 2 i 3 „Opis przedmiotu zamówienia” oraz „Zestawienie
powierzchni do utrzymania” szczegółowy zakres czynności wraz z częstotliwością ich
wykonywania, ilość i wielkość powierzchni, objętych zamówieniem.
W § 8 wzoru umowy, Zamawiający wskazał:
1. Strony ustalają, że usługi będą wykonywane przez czas określony: od dnia
podpisania umowy, z tym że nie wcześniej niż od dnia 01.01.2017r. do dnia
31.12.2018 roku.
2. Rozpoczęcie realizacji umowy wieloletniej oraz zakres jej realizacji nastąpi w 2018 r.
pod warunkiem zapewnienia (przydzielenia) w planie finansowym na kolejne lataśrodków finansowych na realizację zadań stanowiących przedmiot umowy, a w
przypadku ograniczenia tych środków, w zakresie i do wysokości środków
przedzielonych w planie finansowym na dany etap.
3. Realizacja umowy i jej zakres na każdy następny rok ustalona będzie w formie
aneksu tylko w przypadku zaistnienia sytuacji nie przyznania środków finansowych na
realizację stanowiących przedmiot umowy w kolejnych latach, lub ograniczenia
wysokości tych środków Zamawiającemu.
Z kolei w § 11 wzoru umowy, Zamawiający wskazał:
1. Podane przez Zamawiającego w niniejszej umowie ilości powierzchni i częstotliwości
usług są wartościami szacunkowymi, do których Zamawiający może wnosić stosowne
korekty polegające zarówno na ich zwiększeniu, jak i zmniejszeniu, jednakże
w przypadku zwiększenia nie może ulec zwiększeniu maksymalna wartość umowy,
o której mowa w §10 ust. 2 umowy; W razie wykonania czynności danego rodzaju
w mniejszym zakresie niż wynika to z szacunku, Zamawiający może zlecić wg cen
jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę zrealizowanie czynności innego
rodzaju objętych przedmiotem zamówienia, w ramach posiadanych oszczędności,
jednakże i w tym przypadku zwiększeniu nie może ulec maksymalna wartość umowy,
o której mowa w § 10 ust. 2 umowy,
2. Zamawiający zastrzega sobie w trakcie trwania umowy prawo do wnoszenia korekt
powierzchni do usługi utrzymania porządków w obrębie danej lokalizacji lub zmianę
częstotliwości wykonywania usług. W przypadku ilości powierzchni przekraczającej
potrzeby Zamawiającego (np. wyłączenie budynku do remontu, przekazanie budynku
poza resort MON, organizacja placu budowy, zajęcie terenu zewnętrznego pod inne
cele, wyjazd na poligon, udział w ćwiczeniach, itp.) zakres usług zostanie
zmniejszony, a kwota wynagrodzenia Wykonawcy zostanie pomniejszona o kwotę
wynikającą z iloczynu pomniejszonej powierzchni i ceny jednostkowej dla danej
powierzchni. Powyższe ograniczenia powierzchni przeznaczonej do sprzątania nie
przekroczą w okresie realizacji umowy 50% ogólnej powierzchni danego rodzaju
objętej zamówieniem.
3. Zmniejszenie lub zwiększenie ilości utrzymywanej w czystości powierzchni lub
częstotliwości usług może mieć charakter trwały lub czasowy (do odwołania w formie
pisemnej, dopuszczalne faxem łub e-mailem).
4. Decyzję o wyłączeniu powierzchni z usługi utrzymania porządku na czas określony
(na czas remontu budynku, wyjazdu wojsk na poligon, udziału w ćwiczeniach itp.)
podejmuje Kierownik SOI, informując Wykonawcę pisemnie na co najmniej 3 dni
przed wyłączeniem powierzchni, czasookresie na jaki występuje wyłączenie (budynku
lub jego części), rodzaju i ilości wyłączonej powierzchni w rozliczanym miesiącu.
5. Decyzję o zwiększeniu bądź zmniejszeniu powierzchni i częstotliwości usług
podejmuje Kierownik SOI, informując Wykonawcę pisemnie (dopuszczalne faxem lub
e-mailem) z 3 dniowym wyprzedzeniem, przekazując jednocześnie stosowną
informację w tym zakresie Kierownikowi Infrastruktury 2 WOG. Na takich samych
zasadach Zamawiający dokonuje zlecenia czynności w przypadku, o którym mowa w
§11 ust. 1 zdanie drugie.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, a na skutek działań i zaniechań Zamawiającego
może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Na wstępie, wskazać należy, że zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 353
1
kc
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Izba zwraca jednak uwagę, że w ramach postępowania
o zamówienie publiczne zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po
pierwsze: zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie: to zamawiający
określa zasady, na których chce zawrzeć umowę, po trzecie: strony nie mogą swobodnie
zmienić umowy już zawartej. Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma
uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i
wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia
potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby
prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że
ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy.
Uwzględniając wyżej wskazane uwagi, Izba oceniła kwestionowane postanowienia § 8 i 11
wzoru umowy i stwierdziła, że naruszają one wskazywanych przez Odwołującego
postanowień art. 29 ust. 1 -2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
.
Przedmiot zamówienia został
przez Zamawiającego opisany w załącznikach 2 i 3 do siwz w sposób wyczerpujący,
precyzyjny, zgodnie z regułami, wynikającymi z przepisów ustawy Pzp. Zamawiający podał
zakres czynności, ilość i wielkość powierzchni oraz częstotliwość świadczenia usług
w oparciu o które wykonawcy winni skalkulować cenę oferty za m2 utrzymania czystości
danej powierzchni
.
Kwestionowane przez Odwołującego postanowienie § 8 ust. 2-3 wzoru
umowy, warunkujące realizację umowy w roku 2018 od przyznania środków finansowych na
ten cel jest typowym postanowieniem, zawieranym w umowach przez jednostki sektora
finansów publicznych, dla których środki finansowe przyznawane są corocznie przez ich
jednostkę nadrzędną.
Izba nie dopatrzyła się także naruszeń przepisów prawa, w postanowieniach § 11 wzoru
umowy, które uprawniają zamawiającego do dokonywania w trakcie umowy korekt
powierzchni oraz zmiany częstotliwości wykonywania usług.
Podkreślić należy, że przedmiot
zamówienia, w oparciu o który należy skalkulować cenę oferty, został w sposób
jednoznaczny i precyzyjny opisany w SIWZ, zaś wskazywane przez Odwołującego
postanowienia wzoru umowy dotyczą korekt, do których może dojść jedynie w toku realizacji
długoterminowej umowy. Po pierwsze wskazać należy, że wraz ze zmianą ilości powierzchni
Zamawiający przewidział zmianę wynagrodzenia, które będzie rozliczane za rzeczywiście
wykonane usługi, a po drugie - ewentualna zmiana ilości powierzchni nie będzie arbitralną
decyzją Zamawiającego, ale może ona nastąpić wyłącznie w określonych, niezależnych od
Zamawiającego sytuacjach tj. w przypadku tzw. „przekroczenia potrzeb Zamawiającego”.
Zamawiający podał w ust. 2 jako przykładowe sytuacje, w których może dojść do korekty
powierzchni, są to np. wyłączenie budynku do remontu, przekazanie budynku poza resort
MON, organizacja placu budowy, zajęcie terenu zewnętrznego pod inne cele, wyjazd na
poligon, udział w ćwiczeniach. Jednocześnie w treści umowy, zagwarantowano, że
ograniczenia powierzchni nie przekroczą w okresie realizacji umowy 50% ogólnej
powierzchni danego rodzaju, objętej zamówieniem. Należy mieć także na uwadze
okoliczność, że usługi sprzątania są usługami o charakterze ciągłym, co oznacza, że
potrzeba ich nieprzerwanego zapewnienia leży w interesie samego Zamawiającego. W tym
kontekście, postanowienia § 8 i 11 wzoru umowy, uprawniające Zamawiającego do korekt
ilości powierzchni, częstotliwości świadczonych usług, znajdą zastosowanie w wyjątkowych,
szczególnie uzasadnionych sytuacjach.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2127/16 z dnia 2016-12-01
- Sygn. akt KIO 2170/16 z dnia 2016-11-30
- Sygn. akt KIO 2157/16 z dnia 2016-11-30
- Sygn. akt KIO 2169/16 z dnia 2016-11-29
- Sygn. akt KIO 2123/16 z dnia 2016-11-29
