rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2111/16
KIO 2111/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2016 r. przez
Odwołującego –
Envirotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu przy ul. Jana Kochanowskiego 7 (60-845 Poznań) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego
Gminę Daszyna, Daszyna 34A (99-107 Daszyna),
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2016 r. przez
Odwołującego –
Envirotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu przy ul. Jana Kochanowskiego 7 (60-845 Poznań) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego
Gminę Daszyna, Daszyna 34A (99-107 Daszyna),
orzeka
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
przez - wykreślenie żądania załączenia do oferty bankowej gwarancji wykonania
umowy w wysokości 20% wartości netto, w celu akceptacji przez instytucję
współfinansującą projekt, tj. KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do SIWZ)
oraz zmianę w rozdziale 5 siwz terminu na wykonanie dokumentacji projektowej z
wymaganymi uzgodnieniami i pozwoleniami - zgodnie z żądaniem Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Daszyna
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Envirotech
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Zamawiającego – Gminy Daszyna na rzecz Odwołującego – Envirotech Sp.
z o.o. kwotę
23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2111/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Daszyna w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych przy zadaniu: „Elektrociepłownia
opalana słomą Daszyna” (nr sprawy PPI.271.10.2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 27 października 2016 r., 2016/S 208-376036, wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), wykonawca – Envirotech Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu wniósł w dniu 7 listopada 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2111/16).
Zamawiający opublikował treść siwz na stronie internetowej w dniu 27 października 2016 r.
Odwołujący wywodził podstawę zarzutów z treści ogłoszenia i siwz dotyczącej wymogu
przedłożenia do oferty bankowej gwarancji wykonania umowy (pkt. III.1.2 ogłoszenia oraz
str. 23 siwz) oraz ustalonego terminu na wykonanie dokumentacji projektowej (rozdział 5
siwz).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
• naruszenie art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
związane z żądaniem od wykonawców dokumentu niebędącego dokumentem
niezbędnym dla przeprowadzenia postępowania, który to dokument nie potwierdza
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1-3 Ustawy Pzp (tj. spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
spełnienie
przez
oferowane
dostawy/usługi/roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, czy
też brak podstaw do wykluczenia);
• naruszenie przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) poprzez ich
niezastosowanie skutkujące wymaganiem dokumentu, który nie jest przewidziany
przepisami ww. Rozporządzenia;
• naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp wskutek przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz bez uwzględnienia zasady proporcjonalności
i przejrzystości poprzez wprowadzenie wymogu dot. załącznik do oferty gwarancji
bankowej wykonania umowy;
• naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z srt 387 § 1 Kodeksu
Cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez narzucenie w
opisie przedmiotu zamówienia zbyt krótkiego terminu wykonania prac projektowych
przez wykonawcę, tj. do dnia 30.04.2017 r., co przy uwarunkowaniach faktycznych
niniejszego postępowania przesądza o nierealnym charakterze tegoż żądania
(wymóg spełnienia świadczenia niemożliwego w kontekście wyznaczonego terminu).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu jak również zmiany treści siwz poprzez usunięcie zapisu pkt. III.1.2 ogłoszenia
oraz na str. 23 SIWZ: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca do oferty załączył bankową
gwarancję wykonania umowy w wysokości 20% wartości umowy netto, w celu akceptacji
przez instytucję współfinansującą projekt, tj. KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do
SIWZ). Zaakceptowanie gwarancji przez KfW jest uzależnione od warunków i treści
gwarancji oraz wiarygodności i wypłacalności banku wystawiającego gwarancję. Gwarancja
obowiązuje przez cały okres wykonania umowy i wygasa z chwilą odbioru robót
(wykonanych w pełnym zakresie) przez upoważnionego przedstawiciela KfW i przyjęcia
końcowego protokołu odbioru robót przez KfW, usunięcie załącznika nr 7 Wzoru Gwarancji w
całości, zmianę zapisu rozdziału 5 SIWZ zdanie 1 oraz § 2 ust. 2 lit. a projektu umowy na
Dokumentacja projektowa z wymaganymi uzgodnieniami i pozwoleniami – rozpoczęcie z
dniem zawarcia umowy, zakończenie – w ciągu 7 miesięcy od dnia zawarcia umowy,
ewentualnie wykreślenia zdania 1 i odpowiednio § 2 ust. 2 lit. a.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego żądania załączenia gwrancji bankowej wykonania
umowy Odwołujący wyjaśnił, iż KfW jest niemiecką instytucją bankową, która ma za zadanie
przekazać Generalnemu Wykonawcy umowy w w sprawie zamówienia publicznego środki w
ramach dofinansowania projektu, którego udziela Ministerstwo Środowiska, Ochrony
Przyrody i Bezpieczeństwa Reaktorów Republiki Federalnej Niemiec (BMUB). Przy czym,
warunki dotacyjne nie są wykonawcom znane w związku z brakiem jej zamieszczenia na
stronie internetowej Zamawiającego.
Bankowi KfW przyznano w ramach toczącego się postępowania szerokie uprawnienia
związane z akceptacją przedłożonej przez wykonawców gwarancji - a więc oceną
merytoryczną dokumentu załączonego do oferty. Instytucja ta bowiem nie tylko będzie badać
warunki i treść gwarancji (bez sprecyzowania w SIWZ przesłanek wskazujących, jakie
warunki gwarancja ma spełniać i bez wskazania, jaka ma być minimalna treść tejże
gwarancji - co określałoby obiektywne przesłanki jej przyjęcia/ zaakceptowania), ale również
oceni wiarygodność i wypłacalność banku wystawiającego gwarancję (bez sprecyzowania w
treści SIWZ kryteriów, czy też wskaźników takiej oceny). Co więcej - SIWZ przyznaje
upoważnionemu przedstawicielowi KfW kompetencję odbioru robót i przyjęcia końcowego
protokołu odbioru robót.Żądany przez Zamawiającego dokument wykracza poza zamknięty katalog dokumentów
wskazany w art. 25 ust. 1 Ustawy oraz Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126). Nie jest dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, którego celem jest wybór najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu oraz
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania. Co więcej, istnieje potencjalne ryzyko
obiektywnej niemożności uzyskania takiej gwarancji bankowej wykonania umowy na etapie
przed wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie zostanie ona bowiem zawarta i nie ma pewności co do tego, czy w ogóle
zostanie zawarta, jeśli złożona oferta okaże się najkorzystniejsza. W tej sytuacji wydaje się
również abstrakcyjny wymóg co do wysokości tejże gwarancji (20% wartości netto umowy).
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, iż gwarancja ma zostać wystawiona na rzecz
podmiotu współfinansującego projekt, nie zaś na rzecz Zamawiającego, jako uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia, a w późniejszym etapie – strony umowy.
Zamawiający korzysta z zabezpieczenia finansowego w postaci wymaganego wadium w
wysokości 800.000,00 zł (rozdział 12 siwz), jak również z należytego zabezpieczenia
wykonania umowy wymaganego w trybie art. 147 ust. 1 ustawy Pzp w wysokości 5%
wynagrodzenia ofertowego (rozdział 20 siwz i par. 7 ust, 1 projektu umowy). Dodatkowe
obciążenie finansowe wykonawcy należy ocenić jako skrajnie nieproporcjonalne i nadmierne.
W zakresie zarzutu dotyczącego terminu wykonania dokumentacji projektowej – do dnia 30
kwietnia 2017 r. (rozdział 5 oraz § 2 ust. 2 lit. a wzoru umowy), jako nierealny do
zachowania, czynić może świadczenie wykonawcy niemożliwym do spełnienia. Co istotne
termin ten został obwarowany wysokimi karami umownymi – 0,1% wynagrodzenia brutto za
każdy dzień zwłoki (§ 8 ust. 1 lit. a projektu umowy).
Okoliczności faktyczne, których nie uwzględnił Zamawiający mogą prowadzić do tego, że
wykonawca nie będzie w ogóle dysponował czasem na wykonanie prac projektowych.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 6 grudnia 2016 r., przy uwzględnieniu
terminu związania ofertą (60 dni) wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić do dnia 5
lutego 2017 r. Jeżeli w postępowaniu zostanie złożonych więcej niż jedna oferta, należy
uwzględnić możliwość wydłużenia procedury na skutek korzystania z środków ochrony
prawnej na wybór oferty najkorzystniejszej. Również na skutek niniejszego odwołania
wnoszonego wobec treści ogłoszenia i siwz, może zajść potrzeba wydłużenia terminu
składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach. W wyniku przedłużenia
samego postępowania przetargowego może okazać się, że w chwili zawarcia umowy
Wykonawca w ogóle nie dysponuje czasem na wykonanie prac projektowych bądź też jest
już w zwłoce. Zamawiający nie uwzględnił również kwestii wynikających z zapisów zawartych
w dokumentacji przetargowej oraz przepisów powszechnie obowiązujących. Dotyczy to
koniecznego czasu na uzyskanie pozwolenia na budowę (30 dni z możliwością
przedłużenia), po którym dopiero będzie możliwe odebranie dokumentacji projektowej (str.
15 siwz). Zamawiający w ogóle nie zamieścił w dokumentacji przetargowej warunków
przyłączenia do sieci energetycznej, których termin uzyskania wynosi 150 dni (z możliwością
przedłużenia do 300 dni), licząc od daty złożenia prawidłowego wniosku. Odwołujący
wskazał również na czasochłonny proces wcześniejszego przygotowania dokumentacji do
uzyskania odpowiednich opinii (p.poż, sanitarne, itp.).
Na rozprawie Zamawiający uznał, iż zarzut dotyczący terminu na wykonanie prac
projektowych zasługuje na uwzględnienie i dokona modyfikacji siwz zgodnie z żądaniem
Odwołującego. Zmiana ta nie została do czasu wyznaczonego posiedzenia w sprawie
dokonana.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały
zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) określające wymagania dotyczące
zawartości oferty, a także warunków kontraktowych, wykonawca zainteresowany złożeniem
oferty na warunkach określanych przez Zamawiającego może podejmować kroki prawne
celem doprowadzenia do modyfikacji zapisów siwz, jeżeli może to ułatwić przygotowanie
poprawnej oferty oraz wykonanie w oparciu o złożone zobowiązanie przedmiotu zamówienia.
Na tym etapie postępowanie wystarczającym jest dla wykazania przesłanek z art. 179 ust. 1
Ustawy uprawdopodobnienie chęci złożenia oferty umożliwiającej udzielenie wykonawcy
zamówienia. Jeżeli zapisy siwz stałyby na przeszkodzie złożeniu prawidłowej i
konkurencyjnej oferty, to w interesie wykonawcy zainteresowanego udziałem w
postępowaniu jest doprowadzenie do takiego ustalenia warunków, w których postępowanie
będzie prowadzone w sposób przejrzysty, zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców. W świetle powyższego Izba uznała, iż odwołanie podlega
merytorycznemu rozpoznaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści ogłoszenia o zamówieniu, siwz, a
także przedłożonych dowodów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zasadniczo, wobec stanowiska Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu naruszenie art. 29
ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z srt 387 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez narzucenie w opisie przedmiotu zamówienia zbyt
krótkiego terminu wykonania prac projektowych przez wykonawcę, tj. do dnia 30.04.2017 r.,
Izba poprzestała na stwierdzeniu istnienia uzasadnienia dla nakazania dokonania
modyfikacji w sposób wskazany w treści odwołania (przyznane przez Zamawiającego).
Zamawiający dopiero na rozprawie oświadczył, iż zmiana zapisów rozdziału 5 siwz zostanie
wprowadzona, a tym samym zarzut pozostawał aktualny i jako podtrzymany przez
Odwołującego zasługiwał na uwzględnienie. Izba w orzeczeniu nie narzuciła sposobu w jaki
należy zmienić termin na wykonanie dokumentacji projektowej z wymaganymi uzgodnieniami
i pozwoleniami, gdyż w odwołaniu żądanie miało charakter alternatywny. Zamawiający zatem
może przyjąć jedną z dwóch możliwości opisanych w odwołaniu dla określenia terminu
końcowego na wykonanie części związanej z dokumentacją projektową.
Zarzuty dotyczący żądania złożenia wraz z ofertą dokumentu – gwarancji wykonania
umowy Izba uwzględniła.
Zamawiający w ogłoszeniu, sekcja III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i finansowa – wskazał, iż
wymagane jest wykazanie m.in., aby Wykonawca do oferty załączył bankową gwarancję
wykonania umowy w wysokości 20% wartości umowy netto, w celu akceptacji przez
instytucję współfinansującą projekt, tj. KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do
SIWZ). Analogiczny zapis został zamieszczony w rozdziale 2 siwz – Opis przedmiotu
zamówienia, str. 23. Dodatkowo Zamawiający w siwz wskazał, iż
Zaakceptowanie gwarancji
przez KfW jest uzależnione od warunków i treści gwarancji oraz wiarygodności i
wypłacalności banku wystawiającego gwarancję. Gwarancja obowiązuje przez cały okres
wykonywania umowy i wygasa z chwilą odbioru robót (wykonanych w pełnym zakresie)
przez upoważnionego przedstawiciela KfW i przyjęcia końcowego protokołu odbioru przez
KfW.
Na rozprawie Zamawiający przedłożył, jako dowód mający uzasadniać wprowadzony
wymóg, Umowę o dofinansowanie pomiędzy Gminą Daszyna (Beneficjentem), a bankiem
KfW z dnia 1.7.2016r. Przedmiotowa umowa określa warunki na jakich Zamawiający uzyska
dofinansowanie dla projektu „Elektrociepłownia opalana słomą Daszyna”, w wysokości
maksymalnie
47,01% (4.235.202 euro). Jednym z wymagań jest, aby generalna wykonawca
przekazał KfW gwarancję na wypadek niewykonania umowy, udzieloną przez
zaakceptowany przez KfW bank i opiewającą na 20% wartości umowy o generalno
wykonawstwo (1.1). Umowa przewiduje sytuację, gdy gwarancja nie zostanie złożona, co
może mieć miejsce, gdy postęp budowy będzie większy o co najmniej 20% wartości umowy
niż łączna wypłata (suma wszystkich związanych z projektem płatności na rzecz
generalnego wykonawcy). Umowa wskazuje harmonogram płatności w latach 2016 – 2019,
wiążący dopiero z chwilą wyboru generalnego wykonawcy. Zgodnie z klauzulą 4.2 umowy
Generalny wykonawca przekaże KfW przed dokonaniem pierwszej częściowej wypłaty
dofinansowania do kosztów, gwarancję na wypadek niewykonania umowy opiewającą na
20% wartości umowy o generalne wykonawstwo. Dokładny tekst gwarancji na wypadek
niewykonania umowy zostanie uzgodniony między bankiem udzielającym gwarancji a KfW.
Zamawiający, z uwagi na wyznaczony termin składania ofert (6.12.2016 r.), aby
zabezpieczyć się przed odmową wypłaty dofinansowania do kosztów przewidzianego na rok
2016, zażądał załączenia już do ofert bankowej gwarancję wykonania umowy w wysokości
20% wartości umowy netto, w celu akceptacji przez instytucję współfinansującą projekt, tj.
KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do SIWZ).
Odnosząc się szczegółowo do żądania dodatkowego dokumentu – bankowej gwarancji
wykonania umowy w wysokości 20% wartości umowy netto, w celu akceptacji przez
instytucję współfinansującą projekt, Izba uznała, iż dokument ten nie mieści się w katalogu
dokumentów, jakich Zamawiający może żądać od wykonawców. Zgodnie z art. 25 ust 1
Ustawy zamawiający może żądać oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Zakres rzeczowy wymaganych od wykonawców
dokumentów związany być może wyłącznie z potrzebą potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, spełnienia przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, braku podstaw do
wykluczenia z postępowania. Dokument wprawdzie został w ogłoszeniu wymieniony, jako
dokument żądany dla oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej, to jednak jego rzeczywistym
celem nie była ocena potencjału wykonawcy, a jedynie zabezpieczenie potrzeb
zamawiającego związanych z uzyskaniem dofinansowania. Nie jest zatem dokumentem
rzeczowo związanym z przeprowadzeniem postępowania, dodatkowo mogącym utrudniać
uczciwą konkurencję wśród potencjalnych wykonawców. Przede wszystkim nie jest
wiadomym, w jaki sposób Zamawiający będzie kwalifikował przedmiotowy dokument, który
nie jest związany z przedmiotem zamówienia ani kwalifikacjami wykonawców. Wyjaśnienie
złożone przez Zamawiającego na rozprawie o tym, iż zapewne wybierze ofertę wykonawcy,
który nie załączy dokumentu, lub jeżeli dokument nie uzyska akceptacji KfW, mogłoby
prowadzić do sprzeciwu innego wykonawcy, który taki dokument zdołałby pozyskać,
ponosząc koszty związane z udzieleniem gwarancji jeszcze przed uzyskaniem zamówienia.
Izba nie przyjęła jako istotnej dla rozstrzygnięcia informacji zawartej w korespondencji z
17.11.2016 r., a dotyczącej decyzji KfW o potrzebie utrzymania warunku złożenia w ofercie
gwarancji należytego wykonania umowy. Przede wszystkim Izba miała na uwadze potrzebę
zapewnienia, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było z
poszanowaniem podstawowych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości. Z uwagi na poczynione powyżej ustalenia, wykonawcy nie
mogą mieć pewności w jaki sposób ich oferty zostaną ocenione, gdyby dokument nie został
złożony (Zamawiający nie mógłby wezwać o jego uzupełnienie), lub nie uzyskał akceptacji.
Deklaracja Zamawiającego złożona na rozprawie również potwierdzała niejasność co do
możliwej decyzji, co potwierdzało obawy Odwołującego. W ocenie Izby również uzasadnienie
jakie prezentował Zamawiający nie dawało podstawy do uznania, iż dokument ten jest
niezbędny. Przede wszystkim nie może on decydować o zgodności oferty z wymaganiami
Zamawiającego, jest bowiem dodatkowym zabezpieczeniem, ponad określone przepisami
ustawy zabezpieczenie wykonania umowy. Co istotne, nie jest dokumentem wystawianym na
rzecz Zamawiającego (tak jak ma to miejsce w przypadku gwarancji wadialnej lub
zabezpieczenia należytego wykonania umowy), ale na rzecz podmiotu trzeciego, który na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma związku z
postępowaniem. Stąd, nie może wpływać na decyzję, czy oferta danego wykonawcy może
być wybrana, a takiemu celowi może służyć oczekiwanie przez Zamawiającego na
akceptację KfW przedłożonych wraz z ofertą dokumentów. Na marginesie należy zauważyć,
iż nowelizacja przepisów Ustawy miała prowadzić do uproszczenia dostępu do zamówienia
dla wykonawców, przez ograniczenie konieczności składania szeregu dokumentów przez
wszystkich zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Temu celowi służyć ma
wprowadzenie JEDZ (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia) i żądanie
dokumentów potwierdzających oświadczenie od wykonawcy, którego oferta zostanie
oceniona jako najkorzystniejsza. Nie można zatem uznać, aby żądanie od wszystkich
zainteresowanych złożenia dokumentu, który zasadniczo nie ma znaczenia dla wyboru oferty
najkorzystniejszej, było niezbędne. Również mało wiarygodnym w świetle przedłożonej
umowy o dofinansowanie było stwierdzenie, jakoby jego brak mógł uniemożliwiać
przeprowadzenie postępowania i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, a temu właśnie
celowi służyć mają dokumenty żądane w postępowaniu. Skoro jest to dokument związany z
zobowiązaniem generalnego wykonawcy, to nie ma przeszkód do tego, aby takie żądanie
zostało wprowadzone do treści siwz w ramach klauzuli umownej nakładającej na wykonawcę
obowiązek uzyskania stosownej bankowej gwarancji, o treści ustalonej pomiędzy bankiem
udzielającym gwarancji, a KfW.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ....................................
...................................
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
przez - wykreślenie żądania załączenia do oferty bankowej gwarancji wykonania
umowy w wysokości 20% wartości netto, w celu akceptacji przez instytucję
współfinansującą projekt, tj. KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do SIWZ)
oraz zmianę w rozdziale 5 siwz terminu na wykonanie dokumentacji projektowej z
wymaganymi uzgodnieniami i pozwoleniami - zgodnie z żądaniem Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Daszyna
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Envirotech
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Zamawiającego – Gminy Daszyna na rzecz Odwołującego – Envirotech Sp.
z o.o. kwotę
23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2111/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Daszyna w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych przy zadaniu: „Elektrociepłownia
opalana słomą Daszyna” (nr sprawy PPI.271.10.2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 27 października 2016 r., 2016/S 208-376036, wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), wykonawca – Envirotech Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu wniósł w dniu 7 listopada 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2111/16).
Zamawiający opublikował treść siwz na stronie internetowej w dniu 27 października 2016 r.
Odwołujący wywodził podstawę zarzutów z treści ogłoszenia i siwz dotyczącej wymogu
przedłożenia do oferty bankowej gwarancji wykonania umowy (pkt. III.1.2 ogłoszenia oraz
str. 23 siwz) oraz ustalonego terminu na wykonanie dokumentacji projektowej (rozdział 5
siwz).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
• naruszenie art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
związane z żądaniem od wykonawców dokumentu niebędącego dokumentem
niezbędnym dla przeprowadzenia postępowania, który to dokument nie potwierdza
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1-3 Ustawy Pzp (tj. spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
spełnienie
przez
oferowane
dostawy/usługi/roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, czy
też brak podstaw do wykluczenia);
• naruszenie przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) poprzez ich
niezastosowanie skutkujące wymaganiem dokumentu, który nie jest przewidziany
przepisami ww. Rozporządzenia;
• naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp wskutek przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz bez uwzględnienia zasady proporcjonalności
i przejrzystości poprzez wprowadzenie wymogu dot. załącznik do oferty gwarancji
bankowej wykonania umowy;
• naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z srt 387 § 1 Kodeksu
Cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez narzucenie w
opisie przedmiotu zamówienia zbyt krótkiego terminu wykonania prac projektowych
przez wykonawcę, tj. do dnia 30.04.2017 r., co przy uwarunkowaniach faktycznych
niniejszego postępowania przesądza o nierealnym charakterze tegoż żądania
(wymóg spełnienia świadczenia niemożliwego w kontekście wyznaczonego terminu).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu jak również zmiany treści siwz poprzez usunięcie zapisu pkt. III.1.2 ogłoszenia
oraz na str. 23 SIWZ: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca do oferty załączył bankową
gwarancję wykonania umowy w wysokości 20% wartości umowy netto, w celu akceptacji
przez instytucję współfinansującą projekt, tj. KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do
SIWZ). Zaakceptowanie gwarancji przez KfW jest uzależnione od warunków i treści
gwarancji oraz wiarygodności i wypłacalności banku wystawiającego gwarancję. Gwarancja
obowiązuje przez cały okres wykonania umowy i wygasa z chwilą odbioru robót
(wykonanych w pełnym zakresie) przez upoważnionego przedstawiciela KfW i przyjęcia
końcowego protokołu odbioru robót przez KfW, usunięcie załącznika nr 7 Wzoru Gwarancji w
całości, zmianę zapisu rozdziału 5 SIWZ zdanie 1 oraz § 2 ust. 2 lit. a projektu umowy na
Dokumentacja projektowa z wymaganymi uzgodnieniami i pozwoleniami – rozpoczęcie z
dniem zawarcia umowy, zakończenie – w ciągu 7 miesięcy od dnia zawarcia umowy,
ewentualnie wykreślenia zdania 1 i odpowiednio § 2 ust. 2 lit. a.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego żądania załączenia gwrancji bankowej wykonania
umowy Odwołujący wyjaśnił, iż KfW jest niemiecką instytucją bankową, która ma za zadanie
przekazać Generalnemu Wykonawcy umowy w w sprawie zamówienia publicznego środki w
ramach dofinansowania projektu, którego udziela Ministerstwo Środowiska, Ochrony
Przyrody i Bezpieczeństwa Reaktorów Republiki Federalnej Niemiec (BMUB). Przy czym,
warunki dotacyjne nie są wykonawcom znane w związku z brakiem jej zamieszczenia na
stronie internetowej Zamawiającego.
Bankowi KfW przyznano w ramach toczącego się postępowania szerokie uprawnienia
związane z akceptacją przedłożonej przez wykonawców gwarancji - a więc oceną
merytoryczną dokumentu załączonego do oferty. Instytucja ta bowiem nie tylko będzie badać
warunki i treść gwarancji (bez sprecyzowania w SIWZ przesłanek wskazujących, jakie
warunki gwarancja ma spełniać i bez wskazania, jaka ma być minimalna treść tejże
gwarancji - co określałoby obiektywne przesłanki jej przyjęcia/ zaakceptowania), ale również
oceni wiarygodność i wypłacalność banku wystawiającego gwarancję (bez sprecyzowania w
treści SIWZ kryteriów, czy też wskaźników takiej oceny). Co więcej - SIWZ przyznaje
upoważnionemu przedstawicielowi KfW kompetencję odbioru robót i przyjęcia końcowego
protokołu odbioru robót.Żądany przez Zamawiającego dokument wykracza poza zamknięty katalog dokumentów
wskazany w art. 25 ust. 1 Ustawy oraz Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126). Nie jest dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, którego celem jest wybór najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu oraz
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania. Co więcej, istnieje potencjalne ryzyko
obiektywnej niemożności uzyskania takiej gwarancji bankowej wykonania umowy na etapie
przed wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie zostanie ona bowiem zawarta i nie ma pewności co do tego, czy w ogóle
zostanie zawarta, jeśli złożona oferta okaże się najkorzystniejsza. W tej sytuacji wydaje się
również abstrakcyjny wymóg co do wysokości tejże gwarancji (20% wartości netto umowy).
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, iż gwarancja ma zostać wystawiona na rzecz
podmiotu współfinansującego projekt, nie zaś na rzecz Zamawiającego, jako uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia, a w późniejszym etapie – strony umowy.
Zamawiający korzysta z zabezpieczenia finansowego w postaci wymaganego wadium w
wysokości 800.000,00 zł (rozdział 12 siwz), jak również z należytego zabezpieczenia
wykonania umowy wymaganego w trybie art. 147 ust. 1 ustawy Pzp w wysokości 5%
wynagrodzenia ofertowego (rozdział 20 siwz i par. 7 ust, 1 projektu umowy). Dodatkowe
obciążenie finansowe wykonawcy należy ocenić jako skrajnie nieproporcjonalne i nadmierne.
W zakresie zarzutu dotyczącego terminu wykonania dokumentacji projektowej – do dnia 30
kwietnia 2017 r. (rozdział 5 oraz § 2 ust. 2 lit. a wzoru umowy), jako nierealny do
zachowania, czynić może świadczenie wykonawcy niemożliwym do spełnienia. Co istotne
termin ten został obwarowany wysokimi karami umownymi – 0,1% wynagrodzenia brutto za
każdy dzień zwłoki (§ 8 ust. 1 lit. a projektu umowy).
Okoliczności faktyczne, których nie uwzględnił Zamawiający mogą prowadzić do tego, że
wykonawca nie będzie w ogóle dysponował czasem na wykonanie prac projektowych.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 6 grudnia 2016 r., przy uwzględnieniu
terminu związania ofertą (60 dni) wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić do dnia 5
lutego 2017 r. Jeżeli w postępowaniu zostanie złożonych więcej niż jedna oferta, należy
uwzględnić możliwość wydłużenia procedury na skutek korzystania z środków ochrony
prawnej na wybór oferty najkorzystniejszej. Również na skutek niniejszego odwołania
wnoszonego wobec treści ogłoszenia i siwz, może zajść potrzeba wydłużenia terminu
składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach. W wyniku przedłużenia
samego postępowania przetargowego może okazać się, że w chwili zawarcia umowy
Wykonawca w ogóle nie dysponuje czasem na wykonanie prac projektowych bądź też jest
już w zwłoce. Zamawiający nie uwzględnił również kwestii wynikających z zapisów zawartych
w dokumentacji przetargowej oraz przepisów powszechnie obowiązujących. Dotyczy to
koniecznego czasu na uzyskanie pozwolenia na budowę (30 dni z możliwością
przedłużenia), po którym dopiero będzie możliwe odebranie dokumentacji projektowej (str.
15 siwz). Zamawiający w ogóle nie zamieścił w dokumentacji przetargowej warunków
przyłączenia do sieci energetycznej, których termin uzyskania wynosi 150 dni (z możliwością
przedłużenia do 300 dni), licząc od daty złożenia prawidłowego wniosku. Odwołujący
wskazał również na czasochłonny proces wcześniejszego przygotowania dokumentacji do
uzyskania odpowiednich opinii (p.poż, sanitarne, itp.).
Na rozprawie Zamawiający uznał, iż zarzut dotyczący terminu na wykonanie prac
projektowych zasługuje na uwzględnienie i dokona modyfikacji siwz zgodnie z żądaniem
Odwołującego. Zmiana ta nie została do czasu wyznaczonego posiedzenia w sprawie
dokonana.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały
zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) określające wymagania dotyczące
zawartości oferty, a także warunków kontraktowych, wykonawca zainteresowany złożeniem
oferty na warunkach określanych przez Zamawiającego może podejmować kroki prawne
celem doprowadzenia do modyfikacji zapisów siwz, jeżeli może to ułatwić przygotowanie
poprawnej oferty oraz wykonanie w oparciu o złożone zobowiązanie przedmiotu zamówienia.
Na tym etapie postępowanie wystarczającym jest dla wykazania przesłanek z art. 179 ust. 1
Ustawy uprawdopodobnienie chęci złożenia oferty umożliwiającej udzielenie wykonawcy
zamówienia. Jeżeli zapisy siwz stałyby na przeszkodzie złożeniu prawidłowej i
konkurencyjnej oferty, to w interesie wykonawcy zainteresowanego udziałem w
postępowaniu jest doprowadzenie do takiego ustalenia warunków, w których postępowanie
będzie prowadzone w sposób przejrzysty, zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców. W świetle powyższego Izba uznała, iż odwołanie podlega
merytorycznemu rozpoznaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści ogłoszenia o zamówieniu, siwz, a
także przedłożonych dowodów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zasadniczo, wobec stanowiska Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu naruszenie art. 29
ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z srt 387 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez narzucenie w opisie przedmiotu zamówienia zbyt
krótkiego terminu wykonania prac projektowych przez wykonawcę, tj. do dnia 30.04.2017 r.,
Izba poprzestała na stwierdzeniu istnienia uzasadnienia dla nakazania dokonania
modyfikacji w sposób wskazany w treści odwołania (przyznane przez Zamawiającego).
Zamawiający dopiero na rozprawie oświadczył, iż zmiana zapisów rozdziału 5 siwz zostanie
wprowadzona, a tym samym zarzut pozostawał aktualny i jako podtrzymany przez
Odwołującego zasługiwał na uwzględnienie. Izba w orzeczeniu nie narzuciła sposobu w jaki
należy zmienić termin na wykonanie dokumentacji projektowej z wymaganymi uzgodnieniami
i pozwoleniami, gdyż w odwołaniu żądanie miało charakter alternatywny. Zamawiający zatem
może przyjąć jedną z dwóch możliwości opisanych w odwołaniu dla określenia terminu
końcowego na wykonanie części związanej z dokumentacją projektową.
Zarzuty dotyczący żądania złożenia wraz z ofertą dokumentu – gwarancji wykonania
umowy Izba uwzględniła.
Zamawiający w ogłoszeniu, sekcja III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i finansowa – wskazał, iż
wymagane jest wykazanie m.in., aby Wykonawca do oferty załączył bankową gwarancję
wykonania umowy w wysokości 20% wartości umowy netto, w celu akceptacji przez
instytucję współfinansującą projekt, tj. KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do
SIWZ). Analogiczny zapis został zamieszczony w rozdziale 2 siwz – Opis przedmiotu
zamówienia, str. 23. Dodatkowo Zamawiający w siwz wskazał, iż
Zaakceptowanie gwarancji
przez KfW jest uzależnione od warunków i treści gwarancji oraz wiarygodności i
wypłacalności banku wystawiającego gwarancję. Gwarancja obowiązuje przez cały okres
wykonywania umowy i wygasa z chwilą odbioru robót (wykonanych w pełnym zakresie)
przez upoważnionego przedstawiciela KfW i przyjęcia końcowego protokołu odbioru przez
KfW.
Na rozprawie Zamawiający przedłożył, jako dowód mający uzasadniać wprowadzony
wymóg, Umowę o dofinansowanie pomiędzy Gminą Daszyna (Beneficjentem), a bankiem
KfW z dnia 1.7.2016r. Przedmiotowa umowa określa warunki na jakich Zamawiający uzyska
dofinansowanie dla projektu „Elektrociepłownia opalana słomą Daszyna”, w wysokości
maksymalnie
47,01% (4.235.202 euro). Jednym z wymagań jest, aby generalna wykonawca
przekazał KfW gwarancję na wypadek niewykonania umowy, udzieloną przez
zaakceptowany przez KfW bank i opiewającą na 20% wartości umowy o generalno
wykonawstwo (1.1). Umowa przewiduje sytuację, gdy gwarancja nie zostanie złożona, co
może mieć miejsce, gdy postęp budowy będzie większy o co najmniej 20% wartości umowy
niż łączna wypłata (suma wszystkich związanych z projektem płatności na rzecz
generalnego wykonawcy). Umowa wskazuje harmonogram płatności w latach 2016 – 2019,
wiążący dopiero z chwilą wyboru generalnego wykonawcy. Zgodnie z klauzulą 4.2 umowy
Generalny wykonawca przekaże KfW przed dokonaniem pierwszej częściowej wypłaty
dofinansowania do kosztów, gwarancję na wypadek niewykonania umowy opiewającą na
20% wartości umowy o generalne wykonawstwo. Dokładny tekst gwarancji na wypadek
niewykonania umowy zostanie uzgodniony między bankiem udzielającym gwarancji a KfW.
Zamawiający, z uwagi na wyznaczony termin składania ofert (6.12.2016 r.), aby
zabezpieczyć się przed odmową wypłaty dofinansowania do kosztów przewidzianego na rok
2016, zażądał załączenia już do ofert bankowej gwarancję wykonania umowy w wysokości
20% wartości umowy netto, w celu akceptacji przez instytucję współfinansującą projekt, tj.
KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do SIWZ).
Odnosząc się szczegółowo do żądania dodatkowego dokumentu – bankowej gwarancji
wykonania umowy w wysokości 20% wartości umowy netto, w celu akceptacji przez
instytucję współfinansującą projekt, Izba uznała, iż dokument ten nie mieści się w katalogu
dokumentów, jakich Zamawiający może żądać od wykonawców. Zgodnie z art. 25 ust 1
Ustawy zamawiający może żądać oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Zakres rzeczowy wymaganych od wykonawców
dokumentów związany być może wyłącznie z potrzebą potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, spełnienia przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, braku podstaw do
wykluczenia z postępowania. Dokument wprawdzie został w ogłoszeniu wymieniony, jako
dokument żądany dla oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej, to jednak jego rzeczywistym
celem nie była ocena potencjału wykonawcy, a jedynie zabezpieczenie potrzeb
zamawiającego związanych z uzyskaniem dofinansowania. Nie jest zatem dokumentem
rzeczowo związanym z przeprowadzeniem postępowania, dodatkowo mogącym utrudniać
uczciwą konkurencję wśród potencjalnych wykonawców. Przede wszystkim nie jest
wiadomym, w jaki sposób Zamawiający będzie kwalifikował przedmiotowy dokument, który
nie jest związany z przedmiotem zamówienia ani kwalifikacjami wykonawców. Wyjaśnienie
złożone przez Zamawiającego na rozprawie o tym, iż zapewne wybierze ofertę wykonawcy,
który nie załączy dokumentu, lub jeżeli dokument nie uzyska akceptacji KfW, mogłoby
prowadzić do sprzeciwu innego wykonawcy, który taki dokument zdołałby pozyskać,
ponosząc koszty związane z udzieleniem gwarancji jeszcze przed uzyskaniem zamówienia.
Izba nie przyjęła jako istotnej dla rozstrzygnięcia informacji zawartej w korespondencji z
17.11.2016 r., a dotyczącej decyzji KfW o potrzebie utrzymania warunku złożenia w ofercie
gwarancji należytego wykonania umowy. Przede wszystkim Izba miała na uwadze potrzebę
zapewnienia, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było z
poszanowaniem podstawowych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości. Z uwagi na poczynione powyżej ustalenia, wykonawcy nie
mogą mieć pewności w jaki sposób ich oferty zostaną ocenione, gdyby dokument nie został
złożony (Zamawiający nie mógłby wezwać o jego uzupełnienie), lub nie uzyskał akceptacji.
Deklaracja Zamawiającego złożona na rozprawie również potwierdzała niejasność co do
możliwej decyzji, co potwierdzało obawy Odwołującego. W ocenie Izby również uzasadnienie
jakie prezentował Zamawiający nie dawało podstawy do uznania, iż dokument ten jest
niezbędny. Przede wszystkim nie może on decydować o zgodności oferty z wymaganiami
Zamawiającego, jest bowiem dodatkowym zabezpieczeniem, ponad określone przepisami
ustawy zabezpieczenie wykonania umowy. Co istotne, nie jest dokumentem wystawianym na
rzecz Zamawiającego (tak jak ma to miejsce w przypadku gwarancji wadialnej lub
zabezpieczenia należytego wykonania umowy), ale na rzecz podmiotu trzeciego, który na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma związku z
postępowaniem. Stąd, nie może wpływać na decyzję, czy oferta danego wykonawcy może
być wybrana, a takiemu celowi może służyć oczekiwanie przez Zamawiającego na
akceptację KfW przedłożonych wraz z ofertą dokumentów. Na marginesie należy zauważyć,
iż nowelizacja przepisów Ustawy miała prowadzić do uproszczenia dostępu do zamówienia
dla wykonawców, przez ograniczenie konieczności składania szeregu dokumentów przez
wszystkich zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Temu celowi służyć ma
wprowadzenie JEDZ (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia) i żądanie
dokumentów potwierdzających oświadczenie od wykonawcy, którego oferta zostanie
oceniona jako najkorzystniejsza. Nie można zatem uznać, aby żądanie od wszystkich
zainteresowanych złożenia dokumentu, który zasadniczo nie ma znaczenia dla wyboru oferty
najkorzystniejszej, było niezbędne. Również mało wiarygodnym w świetle przedłożonej
umowy o dofinansowanie było stwierdzenie, jakoby jego brak mógł uniemożliwiać
przeprowadzenie postępowania i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, a temu właśnie
celowi służyć mają dokumenty żądane w postępowaniu. Skoro jest to dokument związany z
zobowiązaniem generalnego wykonawcy, to nie ma przeszkód do tego, aby takie żądanie
zostało wprowadzone do treści siwz w ramach klauzuli umownej nakładającej na wykonawcę
obowiązek uzyskania stosownej bankowej gwarancji, o treści ustalonej pomiędzy bankiem
udzielającym gwarancji, a KfW.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ....................................
...................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2108/16 z dnia 2016-11-28
- Sygn. akt KIO 2101/16 z dnia 2016-11-24
- Sygn. akt KIO 2098/16 z dnia 2016-11-24
- Sygn. akt KIO 2053/16 z dnia 2016-11-23
- Sygn. akt KIO 2110/16 z dnia 2016-11-22
