rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-07
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-07
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2004/16
KIO 2004/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2016 r. przez
Budimex Spółka Akcyjna. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku,
przy udziale:
• Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
• Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2016 r. przez
Budimex Spółka Akcyjna. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku,
przy udziale:
• Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
• Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień punktu 11 z
części 4 „WYMAGANIA - WYMAGANIA FORMALNE”, rozdz. II specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pn. „Budowa Regionalnej Drogi Racibórz-Pszczyna etap I do IV: km
0,0+000 do 10+221,00 w Rybniku i Żorach oraz budowa Drogi Sródmiejskiej”; oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex Spółka
Akcyjna. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Rybnik z siedzibą w Rybniku na rzecz Budimex Spółka Akcyjna. z
siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Sygn. akt: KIO 2004/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku, prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Regionalnej Drogi Racibórz-
Pszczyna etap I do IV: km 0,0+000 do 10+221,00 w Rybniku i Żorach oraz budowa
Drogi Sródmiejskiej”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 197-354676
z dnia 12.10.2016 r.
W dniu 21 października 2016 Budimex Spółka Akcyjna. z siedzibą w
Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
2. art 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
kodeksu
cywilnego poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę),
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i
prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasadę proporcjonalności i przejrzystości,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w
sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano [referowane w zakresie zarzutów
podtrzymywanych przez Odwołującego]:
„[…]
II.A.
Na stronie 7 SIWZ, w Rozdziale II („Przedmiot zamówienia") w części nr 4
WYMAGANIA - WYMAGANIA FORMALNE, punkt 11 został sformułowany
następująco (podkreślenie od aut.).
W przypadku kiedy właściciele i administratorzy sieci i urządzeń będą wykonywać
roboty dodatkowe na swoich sieciach i urządzeniach, konieczne do prawidłowej
realizacji zadania, Wykonawca robót objętych niniejszym zamówieniem nie będzie
miał prawa do roszczeń z tytułu wydłużenia terminu umowy na roboty budowlane
oraz z tytułu kosztów przestoju. W takim przypadku Wykonawca robót jest
zobowiązany udostępnić wybranemu Wykonawcy teren budowy, celem wykonania
przedmiotowych prac.
Powyższe ujęcie SIWZ jest nieprawidłowe z następujących przyczyn.
Po pierwsze, kwestionowane postanowienie SIWZ narzuca na Wykonawców
obowiązek skoordynowania prac z innymi podmiotami, od niego niezależnymi, przy
jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji co do zakresu, skali i
terminów możliwych innych prac. Zamawiający, przekazując Wykonawcom informacje
o konieczności udostępnienia placu budowy innym podmiotom nie precyzuje nawet
tego na czyje zlecenie wskazywani właściciele i administratorzy sieci i urządzeń
mieliby wykonywać roboty dodatkowe i czy są to roboty wchodzące w zakres tej
inwestycji.
W tym kontekście, należy wskazać, że samo tylko zasygnalizowanie przez
Zamawiającego takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak
szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte
zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny ofertowej.
Podkreślenia wymaga, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu ościśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i
optymalizujący koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost
więc przekłada się na ryzyko gospodarcze, które miałby ponieść Wykonawca. Przy
braku jakichkolwiek danych umożliwiających wycenę tego ryzyka, jego przerzucenie
na Wykonawcę należy uznać za nieuzasadnione.
Uzupełniająco w odniesieniu do tej argumentacji warto też wskazać na wyrok KIO w
sprawie o sygn. KIO 411/13, gdzie stan faktyczny sprawy polegał na nałożeniu na
Wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą,
którego zakres i terminarz prac nie był znany. Izba uznała, iż w takim stanie
faktycznym doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że
poinformowanie jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na
teren budowy innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w
ramach cytowanego wyroku: „Skoro zamawiający w jednym czasie zleca roboty do
prowadzenia w obrębie tego samego placu różnym wykonawcom, winien zapewnić
ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z tych wykonawców nie był przez to
narażony na przestoje".
Niezależnie od powyższego, podkreślenia wymaga również to, że Zamawiający a
priori, wyłączając możliwość zgłaszania przez Wykonawcę roszczeń o przedłużenie
terminu realizacji i wynagrodzenia, przyjął, iż udostępnienie innemu Wykonawcy
terenu budowy w celu realizacji przez niego prac dodatkowych nie stanowi
uzasadnienia dla zmian w kontrakcie z tego tytułu. Taka konstrukqa jest nielogiczna i
sprzeczna z doświadczeniem życiowym. Akceptacja takiego postanowienia
prowadziłaby bowiem de facto do tego, że Wykonawca musiałby wziąć na siebie
odpowiedzialność za zakres i długość prac wykonywanych przez inne, niezależne od
niego podmioty. Przykładowo mogłoby to sprowadzić się do sytuacji, w której pomimo
prawidłowego wywiązania się ze zobowiązań bezpośrednio na niego nałożonych,
przez wzgląd na brak zakończenia prac na terenie budowy przez inne podmioty,
Wykonawca nie mógłby zgłosić inwestycji do odbioru i zobowiązany byłby do płacenia
kar umownych z tytułu opóźnień w realizacji kontraktu.
Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego, iż Wykonawca ma dokonać
kalkulacji ryzyka z tym związanego w swojej ofercie, Odwołujący wskazuje, iż
oszacowanie konsekwencji wykonywania prac przez inne podmioty (bez choćby
wskazania skali i terminów ich wykonywania) jest obiektywnie niemożliwe przez
jakikolwiek podmiot profesjonalnie działający na rynku. Brak jakichkolwiek danych do
oszacowania takiego ryzyka powoduje ponadto, że każdy z potencjalnych
wykonawców mógłby inaczej skalkulować okoliczność z tym związaną w swojej
ofercie, co wprost przekładałoby się na nieporównywalność i niekonkurencyjność
złożonych ofert. Pozostawienie postanowień w obecnym kształcie jest więc
obiektywnie niekorzystne również dla samego Zamawiającego, który powinien
kierować się zasadą ragonalnego wydatkowania środków publicznych i dążeniem do
zachowania konkurencyjności w ramach postępowania.
W tym kontekście, nawiązując jednocześnie do argumentacji i stanowiska
orzeczniczego przedstawionego w pkt I powyżej, wskazać przy tym należy, że
kwestionowane postanowienie SIWZ stanowi wyraz nieakceptowanego opisywania
przedmiotu zamówienia za pośrednictwem okoliczności przyszłych, niemożliwych do
przewidzenia, a w konsekwencji przerzucania skutków z tym związanych na
Wykonawców, będącego wyrazem nadużywania pozyqi dominującej Zamawiającego
jako gospodarza postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający formułując postanowienie o takiej treści
dopuścił się naruszenia w szczególności: art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31
ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1)
kodeksu cywilnego i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez modyfikację
treści Rozdziału II pkt 4 ppkt 11 SIWZ i nadanie mu następującego brzmienia: „W
przypadku kiedy właściciele i administratorzy sieci i urządzeń będą wykonywać roboty
dodatkowe na swoich sieciach i urządzeniach, konieczne do prawidłowej realizacji
zadania, Wykonawca robót objętych niniejszym zamówieniem , zobowiązany będzie
udostępnić wybranemu Wykonawcy teren budowy, celem wykonania przedmiotowych
prac. Jeżeli powyższe roboty dodatkowe wpłyną na zakres i harmonogram orać
Wykonawcy, to będzie stanowiło to podstawę do wydłużenia terminu wykonania
zamówienia oraz zwiększenia wynagrodzenia z tytułu kosztów przestoju".
II.B.
Na stronie 8 SIWZ, w Rozdziale II („Przedmiot zamówienia'7), w części nr 5
WYMAGANIA - ETAP PRZED PRZYSTĄPIENIEM DO ROBÓT BUDOWLANYCH,
punkt 2 został sformułowany następująco (podkreślenie od aut.).
Wykonawca przed przystąpieniem do robót w obrębie istniejących dróg publicznych,
jest zobowiązany do opracowania Projektu tymczasowej organizacji ruchu.
Opracowanie projektu tymczasowej organizacji ruchu, z uwzględnieniem zastrzeżeń
niniejszego OPZ, należy wykonać z odpowiednim wyprzedzeniem, w celu uzyskania
stosownych opinii i uzgodnień oraz zatwierdzenia. Opóźnienia z tego tytułu nie mogą
być powodem roszczeń Wykonawcy do wydłużenia terminu realizacji zadania.
Wykonawca na własny koszt przygotuje tymczasowa organizację ruchu na czas robót
wraz z wynikającą z tego komunikacją zastępczą (ruch kołowy oraz pieszy, ruch
kolejowy jeżeli będzie wymagać PKP) i uzyska niezbędne zatwierdzenia w tym
zakresie. W zależności od potrzeb i postępu robót, jeżeli zachodzi taka konieczność,
projekt organizacji ruchu powinien być na bieżąco aktualizowany przez Wykonawcę.
Każda zmiana w stosunku do zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu
wymaga każdorazowo ponownego zatwierdzenia projektu. Powyższe nie może być
powodem roszczeń, związanych z przesunięciem planowanego terminu wykonania
robót budowlanych. W ramach ceny ofertowej należy przewidzieć wszystkie
czynności niezbędne dla prawidłowego wprowadzenia, utrzymania oraz likwidacji
tymczasowej organizacji ruchu. W trakcie realizacji robót Wykonawca będzie
zobowiązany na bieżąco prowadzić raporty z przeglądu oznakowania na czas
prowadzenia robót. Raport powinien być uwzględniony w protokole z cotygodniowych
rad technicznych oraz comiesięcznych rad budowy.
Powyższe ujęcie SIWZ jest nieprawidłowe z następujących przyczyn.
Koszty komunikacji zastępczej są kosztami niezależnymi od Wykonawcy, których
skali Wykonawca nie jest w stanie jednoznacznie przewidzieć. W tym kontekście,
podkreślenia bowiem wymaga, że z kwestionowanego postanowienia wyraźnie
wynika, iż komunikacja zastępcza, której organizacją i kosztami byłby obciążony
Wykonawca, obejmuje także konieczność organizacji komunikami zastępczej w
ramach PKP, gdzie umowy z przewoźnikami zawierane są wyłącznie przez PKP, a ich
treść jest uniezależniona w całkowity sposób od Wykonawcy (por. cytowany poniżej
wyrok KIO o sygn. KIO 1121/16). Tym samym, narzucenie Wykonawcy konieczności
poniesienia nie znanych kosztów komunikacji zastępczej na których wysokość
Wykonawca nie ma wpływu powoduje naruszenie art.29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
albowiem opisuje przedmiot zamówienia (element wyceny części obowiązków
umownych) w sposób bliżej niedookreślony oraz mogący utrudniać uczciwą
konkurencję. Rozbieżności wynikające z podjętego przez wykonawców ryzyka oraz
odmiennej interpretacji dotyczącej realizacji komunikacji zastępczej spowodują, iż
oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu nie będą miarodajne. Co więcej,
podkreślenia wymaga, iż w dotychczasowych postępowaniach dotyczących realizacji
inwestycji drogowych, Zamawiający nie wprowadzali takiego postanowienia,
obciążającego kosztami komunikacji zastępczej Wykonawców; jest to postanowienie
charakterystyczne dla przetargów kolejowych, stąd też zidentyfikowane ryzyko w tym
przedmiocie.
Każdy z Wykonawców może przyjąć zupełnie inne podstawy skalkulowania tego
rodzaju kosztu, zwłaszcza, że Zamawiający nie przekazał potencjalnym wykonawcom
jakichkolwiek założeń, którymi mieliby się w tym zakresie kierować. W konsekwencji,
wprost prowadzi to do ryzyka uzyskania nieporównywalnych i niekonkurencyjnych
względem siebie ofert, co jest zjawiskiem niekorzystnym dla samego Zamawiającego.
Ryzyko to jest tym większe, że koszty komunikacji zastępczej mają niebagatelne
znaczenie w kontekście kosztów realizacji inwestycji o takim przedmiocie, stanowiąc
istotny czynnik
cenotwórczy.
W odniesieniu do kwestii związanej z kosztami komunikacji zastępczej warto też
zwrócić uwagę, że kwestia ta była już przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę
Odwoławczą - przykładowo w wyroku z dnia 21 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 1121/16).
Ww. rozstrzygnięcie zapadło co prawda na tle realizacji inwestycji kolejowych, nie
mniej, można traktować je w sposób pomocniczy. Stanowisko to sprowadzało się
natomiast do konstatacji, iż nieprawidłowym jest obciążanie Wykonawców
koniecznością oszacowania kosztów komunikacji zastępczej, przez wzgląd na fakt, że
„(...) wykonawcy nie posiadają tak szerokiej wiedzy jak Zamawiający w zakresie
danych komunikacyjnych, nie będą także mieli prawa do wpływu na ceny w ramach
komunikacji zastępczej, ani na strukturę przewozów oraz nie mają żadnej wiedzy w
zakresie umów, jakie zawarł Zamawiający z przewoźnikami, a tym samym,
wykonawcy nie mają możliwości przewidzenia kosztów komunikacji zastępczej..)".
Kierując się taką argumentacją, Izba nakazała zamawiającemu określenie
maksymalnej szacowanej wartości tego typu kosztów, którą Wykonawcy mają
uwzględnić w swoich ofertach. Taką konstrukcję, w sposób najpełniejszy
umożlwiającą zachowanie porównywalności składanych ofert, we wszystkich ostatnio
procedowanych przetargach stosują zresztą inni Zamawiający - w tym PKP PLK S.A.,
która była stroną ww. postępowania odwoławczego. Dzięki określeniu stałego dla
wszystkich Wykonawców kosztu komunikami zastępczej nie będzie to element
stanowiący dia oferentów czynnika ryzyka, a jego niedoszacowanie/ przeszacowanie
nie będzie miało wpływu na brak konkurencyjności złożonych ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający formułując postanowienie o takiej treści
dopuścił się naruszenia w szczególności art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31
ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1)
kodeksu cywilnego i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym. Odwołujący wnosi o modyfikacje treści SIWZ poprzez:
− usuniecie postanowienia o kwestionowanej treści z Rozdziału II pkt 5 ppkt 2
SIWZ.
ewentualnie:
− określenie maksymalnej wartości kwoty przeznaczonej na wykonanie usług
komunikacji zastępczej, która Wykonawcy mają uwzględnić w swoich
ofertach.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż według art. 29 ust. 1
ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Natomiast zgodnie z ust. 2 art. 29 ustawy przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zarzuty odwołania wpisują się w tym przypadku w dyskusję na temat dopuszczalnego
zakresu i rozkładu ryzyk kontraktowych, co do których dany, sporządzony przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia przerzuca odpowiedzialność kontraktową na
wykonawcę.
Odnośnie powyższego skonstatować należy, iż generalnej zasady czy dokładnej
granicy delimitującej tego typu dopuszczalność w zamówieniach publicznych określić nie
sposób. Należy raczej tego typu rozróżnienie dopuszczalności sposobów opisu przedmiotu
zamówienia oceniać kauzalnie, z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności
danej sprawy – uwzględniając przy tym oczywiście postulaty dotyczące sposobu opisu
przedmiotu zamówienia wynikające z samych przepisów (głównie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp).
Postanowienia SIWZ kwestionowane w ramach zarzutu opisanego w pkt II.A.
uzasadnienia odwołania, nie mieszczą się w ramach ww. wymagań ustawowych, co do
oznaczoności i dookreślenia przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nałożył w tym przypadku na wykonawców obowiązek znoszenia na
placu budowy podmiotów trzecich oraz prowadzonych przez nich bliżej nieokreślonych prac
budowalnych, które w nie wiadomo jaki sposób wpłynąć mogą na okres oraz przebieg
zamawianych robót (a tym samym również ich koszt). Jednocześnie Zamawiający wyłączył
możliwość dochodzenia przez wykonawców jakichkolwiek roszczeń, a tym samym i
zwolnienia się w związku z tym z innych obowiązków kontraktowych.
Powyższe w rzeczywistości nakłada na wykonawców obowiązek uwzględnienia w
ofercie i przy planowaniu wykonania zamówienia, ryzyka wystąpienia nieokreślonych prac
budowlanych prowadzonych przez podmioty od wykonawcy niezależne, zależne natomiast w
tym przypadku od Inwestora/Zamawiającego. Zakres tego typu prac, okres ich wykonywania
oraz zakres dezorganizacji w przebiegu realizacji zamówienia, który mogą wprowadzić, jest
formalnie nieograniczony. Zastane i obowiązujące postanowienia SIWZ nie dają w tym
przedmiocie wykonawcom żadnych gwarancji i zabezpieczeń. Wykonawcy mogą więc
polegać jedynie na dobrej woli, rozsądku i składanych na rozprawie zapewnieniach
Zamawiającego, że zakres tego typu robót wykonywanych przez gestorów sieci nie będzie
wielki (będą to drobne prace polegające na zabezpieczeniach sieci), a Zamawiający nie
wyrazi zgody na prace, które wpłyną obstrukcyjnie na długość trwania kontraktu.
Tego typu postanowień SIWZ sprowadzających się do wykonywania jakichkolwiekżądań Zamawiającego lub podmiotów od niego zależnych, wpływających na wykonanie
zakontraktowanego przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać za podanie parametrów
wyjściowych dla kalkulacji ryzyka kontraktowego, które przynajmniej w jakiś sposób ryzyko to
delimitują i ograniczają, i w ten sposób czynią dopuszczalnym i możliwym do
zaakceptowania. Innymi słowy, określenie ryzyka kontraktowego w zamówieniach
publicznych nie może polegać na li tylko na nałożeniu na wykonawców obowiązku znoszenia
uznaniowych i nieokreślonych decyzji zamawiającego, które w niewiadomy sposób wpłynąć
mogą na kalkulowany sposób, okres i koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe
nie mieści się w ramach dyspozycji art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, którą oceniane postanowienia
punktu 11 z części 4 „WYMAGANIA - WYMAGANIA FORMALNE”, rozdz. II SIWZ w ten
sposób naruszają.
W związku z powyższym nakazano wykreślenie ww. postanowień SIWZ, co pozwoli
Zamawiającemu na ich sporządzenie od nowa, w sposób zgodny z jego potrzebami
związanymi z zabezpieczeniem koordynacji prac na placu budowy oraz obowiązującymi w
tym zakresie przepisami art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Sprawą Zamawiającego pozostaje, czy uczyni
to przez bliższe określenie zakresu i terminów prac gestorów sieci, które winni uwzględnić w
swoich ofertach wykonawcy, czy przez wprowadzenie do SIWZ postanowień, które umożliwią
wykonawcom kompensację ryzyk z tym związanych (co postulował Odwołujący).
Oddalono natomiast odwołanie w pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu opisanego w
pkt II.B. uzasadnienia odwołania, uznając go za niezasadny.
Brak informacji na temat kosztów organizacji zastępczego ruchu pociągów, którego
obowiązek zapewnienia nałożono na wykonawcę w trakcie przebudowywania obiektów w
pasie drogowym wpływających na możliwość użytkowania wskazanej linii kolejowej, mieści
się w zakresie ryzyk kontraktowych, które wykonawcy mogą i powinni w tym przypadku na
siebie przyjąć – za zasadzie swobody kontraktowania. Brak natomiast podstaw do
narzucania Zamawiającemu, aby ryzyka te wziął na siebie.
Zamawiający jak najbardziej opisał w tym przypadku zakres swoich wymagań
definiowanych przez cel, który wykonawcy mają osiągnąć – zapewnienie zastępczego ruchu
na drogach i liniach, na których przejezdność wykonanie przedmiotu zamówienia może
wpływać. Wykonawcy znają więc zakres wymaganych prac oraz ich czasookres, który zależy
zresztą od przyjętego przez nich sposobu ich wykonywania i organizacji. Wiedzą również
jakich dróg i linii kolejowych obowiązek zapewnienia ruchu dotyczy. Jedyną niewiadomą jest
w tym przypadku rozkład i koszt przejazdów, których wymagało będzie PKP na swojej linii w
okresie jej wyłączenia z powodu prowadzonych prac budowlanych na drodze objętej
przedmiotem zamówienia. Sprawą wykonawców pozostaje więc w jaki sposób spodziewane
koszty z tego tytułu wycenią, jaki margines ceny ofertowej na pokrycie ich ewentualnego
wzrostu przewidzą. W ich gestii również pozostaje w jaki sposób taki koszt oszacują: czy na
podstawie historycznych danych statystycznych, czy przez uzyskanie stosownych zapewnień
i preliminarzy od użytkowników linii kolejowej (przede wszystkim PKP), której wymagania
Zamawiającego dotyczą.
Izba jeszcze raz podkreśla, że Zamawiający opisał w tym zakresie przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty – podał jakiej linii kolejowej obowiązek zapewnienia ruchu
zastępczego dotyczy. Brak podstaw do nakładania na Zamawiającego obowiązku
poniesienia ryzyk związanych z niemożliwością oszacowania dokładnego kosztu przejazdów
w okresie wykonywania zamówienia. Tym bardziej, iż Zamawiający ma ku temu jeszcze
mniej danych niż wykonawca, od którego okres i czas wykonywania robót w istocie zależy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień punktu 11 z
części 4 „WYMAGANIA - WYMAGANIA FORMALNE”, rozdz. II specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pn. „Budowa Regionalnej Drogi Racibórz-Pszczyna etap I do IV: km
0,0+000 do 10+221,00 w Rybniku i Żorach oraz budowa Drogi Sródmiejskiej”; oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex Spółka
Akcyjna. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Rybnik z siedzibą w Rybniku na rzecz Budimex Spółka Akcyjna. z
siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Sygn. akt: KIO 2004/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku, prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Regionalnej Drogi Racibórz-
Pszczyna etap I do IV: km 0,0+000 do 10+221,00 w Rybniku i Żorach oraz budowa
Drogi Sródmiejskiej”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 197-354676
z dnia 12.10.2016 r.
W dniu 21 października 2016 Budimex Spółka Akcyjna. z siedzibą w
Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
2. art 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
kodeksu
cywilnego poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę),
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i
prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasadę proporcjonalności i przejrzystości,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w
sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano [referowane w zakresie zarzutów
podtrzymywanych przez Odwołującego]:
„[…]
II.A.
Na stronie 7 SIWZ, w Rozdziale II („Przedmiot zamówienia") w części nr 4
WYMAGANIA - WYMAGANIA FORMALNE, punkt 11 został sformułowany
następująco (podkreślenie od aut.).
W przypadku kiedy właściciele i administratorzy sieci i urządzeń będą wykonywać
roboty dodatkowe na swoich sieciach i urządzeniach, konieczne do prawidłowej
realizacji zadania, Wykonawca robót objętych niniejszym zamówieniem nie będzie
miał prawa do roszczeń z tytułu wydłużenia terminu umowy na roboty budowlane
oraz z tytułu kosztów przestoju. W takim przypadku Wykonawca robót jest
zobowiązany udostępnić wybranemu Wykonawcy teren budowy, celem wykonania
przedmiotowych prac.
Powyższe ujęcie SIWZ jest nieprawidłowe z następujących przyczyn.
Po pierwsze, kwestionowane postanowienie SIWZ narzuca na Wykonawców
obowiązek skoordynowania prac z innymi podmiotami, od niego niezależnymi, przy
jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji co do zakresu, skali i
terminów możliwych innych prac. Zamawiający, przekazując Wykonawcom informacje
o konieczności udostępnienia placu budowy innym podmiotom nie precyzuje nawet
tego na czyje zlecenie wskazywani właściciele i administratorzy sieci i urządzeń
mieliby wykonywać roboty dodatkowe i czy są to roboty wchodzące w zakres tej
inwestycji.
W tym kontekście, należy wskazać, że samo tylko zasygnalizowanie przez
Zamawiającego takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak
szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte
zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny ofertowej.
Podkreślenia wymaga, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu ościśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i
optymalizujący koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost
więc przekłada się na ryzyko gospodarcze, które miałby ponieść Wykonawca. Przy
braku jakichkolwiek danych umożliwiających wycenę tego ryzyka, jego przerzucenie
na Wykonawcę należy uznać za nieuzasadnione.
Uzupełniająco w odniesieniu do tej argumentacji warto też wskazać na wyrok KIO w
sprawie o sygn. KIO 411/13, gdzie stan faktyczny sprawy polegał na nałożeniu na
Wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą,
którego zakres i terminarz prac nie był znany. Izba uznała, iż w takim stanie
faktycznym doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że
poinformowanie jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na
teren budowy innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w
ramach cytowanego wyroku: „Skoro zamawiający w jednym czasie zleca roboty do
prowadzenia w obrębie tego samego placu różnym wykonawcom, winien zapewnić
ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z tych wykonawców nie był przez to
narażony na przestoje".
Niezależnie od powyższego, podkreślenia wymaga również to, że Zamawiający a
priori, wyłączając możliwość zgłaszania przez Wykonawcę roszczeń o przedłużenie
terminu realizacji i wynagrodzenia, przyjął, iż udostępnienie innemu Wykonawcy
terenu budowy w celu realizacji przez niego prac dodatkowych nie stanowi
uzasadnienia dla zmian w kontrakcie z tego tytułu. Taka konstrukqa jest nielogiczna i
sprzeczna z doświadczeniem życiowym. Akceptacja takiego postanowienia
prowadziłaby bowiem de facto do tego, że Wykonawca musiałby wziąć na siebie
odpowiedzialność za zakres i długość prac wykonywanych przez inne, niezależne od
niego podmioty. Przykładowo mogłoby to sprowadzić się do sytuacji, w której pomimo
prawidłowego wywiązania się ze zobowiązań bezpośrednio na niego nałożonych,
przez wzgląd na brak zakończenia prac na terenie budowy przez inne podmioty,
Wykonawca nie mógłby zgłosić inwestycji do odbioru i zobowiązany byłby do płacenia
kar umownych z tytułu opóźnień w realizacji kontraktu.
Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego, iż Wykonawca ma dokonać
kalkulacji ryzyka z tym związanego w swojej ofercie, Odwołujący wskazuje, iż
oszacowanie konsekwencji wykonywania prac przez inne podmioty (bez choćby
wskazania skali i terminów ich wykonywania) jest obiektywnie niemożliwe przez
jakikolwiek podmiot profesjonalnie działający na rynku. Brak jakichkolwiek danych do
oszacowania takiego ryzyka powoduje ponadto, że każdy z potencjalnych
wykonawców mógłby inaczej skalkulować okoliczność z tym związaną w swojej
ofercie, co wprost przekładałoby się na nieporównywalność i niekonkurencyjność
złożonych ofert. Pozostawienie postanowień w obecnym kształcie jest więc
obiektywnie niekorzystne również dla samego Zamawiającego, który powinien
kierować się zasadą ragonalnego wydatkowania środków publicznych i dążeniem do
zachowania konkurencyjności w ramach postępowania.
W tym kontekście, nawiązując jednocześnie do argumentacji i stanowiska
orzeczniczego przedstawionego w pkt I powyżej, wskazać przy tym należy, że
kwestionowane postanowienie SIWZ stanowi wyraz nieakceptowanego opisywania
przedmiotu zamówienia za pośrednictwem okoliczności przyszłych, niemożliwych do
przewidzenia, a w konsekwencji przerzucania skutków z tym związanych na
Wykonawców, będącego wyrazem nadużywania pozyqi dominującej Zamawiającego
jako gospodarza postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający formułując postanowienie o takiej treści
dopuścił się naruszenia w szczególności: art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31
ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1)
kodeksu cywilnego i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez modyfikację
treści Rozdziału II pkt 4 ppkt 11 SIWZ i nadanie mu następującego brzmienia: „W
przypadku kiedy właściciele i administratorzy sieci i urządzeń będą wykonywać roboty
dodatkowe na swoich sieciach i urządzeniach, konieczne do prawidłowej realizacji
zadania, Wykonawca robót objętych niniejszym zamówieniem , zobowiązany będzie
udostępnić wybranemu Wykonawcy teren budowy, celem wykonania przedmiotowych
prac. Jeżeli powyższe roboty dodatkowe wpłyną na zakres i harmonogram orać
Wykonawcy, to będzie stanowiło to podstawę do wydłużenia terminu wykonania
zamówienia oraz zwiększenia wynagrodzenia z tytułu kosztów przestoju".
II.B.
Na stronie 8 SIWZ, w Rozdziale II („Przedmiot zamówienia'7), w części nr 5
WYMAGANIA - ETAP PRZED PRZYSTĄPIENIEM DO ROBÓT BUDOWLANYCH,
punkt 2 został sformułowany następująco (podkreślenie od aut.).
Wykonawca przed przystąpieniem do robót w obrębie istniejących dróg publicznych,
jest zobowiązany do opracowania Projektu tymczasowej organizacji ruchu.
Opracowanie projektu tymczasowej organizacji ruchu, z uwzględnieniem zastrzeżeń
niniejszego OPZ, należy wykonać z odpowiednim wyprzedzeniem, w celu uzyskania
stosownych opinii i uzgodnień oraz zatwierdzenia. Opóźnienia z tego tytułu nie mogą
być powodem roszczeń Wykonawcy do wydłużenia terminu realizacji zadania.
Wykonawca na własny koszt przygotuje tymczasowa organizację ruchu na czas robót
wraz z wynikającą z tego komunikacją zastępczą (ruch kołowy oraz pieszy, ruch
kolejowy jeżeli będzie wymagać PKP) i uzyska niezbędne zatwierdzenia w tym
zakresie. W zależności od potrzeb i postępu robót, jeżeli zachodzi taka konieczność,
projekt organizacji ruchu powinien być na bieżąco aktualizowany przez Wykonawcę.
Każda zmiana w stosunku do zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu
wymaga każdorazowo ponownego zatwierdzenia projektu. Powyższe nie może być
powodem roszczeń, związanych z przesunięciem planowanego terminu wykonania
robót budowlanych. W ramach ceny ofertowej należy przewidzieć wszystkie
czynności niezbędne dla prawidłowego wprowadzenia, utrzymania oraz likwidacji
tymczasowej organizacji ruchu. W trakcie realizacji robót Wykonawca będzie
zobowiązany na bieżąco prowadzić raporty z przeglądu oznakowania na czas
prowadzenia robót. Raport powinien być uwzględniony w protokole z cotygodniowych
rad technicznych oraz comiesięcznych rad budowy.
Powyższe ujęcie SIWZ jest nieprawidłowe z następujących przyczyn.
Koszty komunikacji zastępczej są kosztami niezależnymi od Wykonawcy, których
skali Wykonawca nie jest w stanie jednoznacznie przewidzieć. W tym kontekście,
podkreślenia bowiem wymaga, że z kwestionowanego postanowienia wyraźnie
wynika, iż komunikacja zastępcza, której organizacją i kosztami byłby obciążony
Wykonawca, obejmuje także konieczność organizacji komunikami zastępczej w
ramach PKP, gdzie umowy z przewoźnikami zawierane są wyłącznie przez PKP, a ich
treść jest uniezależniona w całkowity sposób od Wykonawcy (por. cytowany poniżej
wyrok KIO o sygn. KIO 1121/16). Tym samym, narzucenie Wykonawcy konieczności
poniesienia nie znanych kosztów komunikacji zastępczej na których wysokość
Wykonawca nie ma wpływu powoduje naruszenie art.29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
albowiem opisuje przedmiot zamówienia (element wyceny części obowiązków
umownych) w sposób bliżej niedookreślony oraz mogący utrudniać uczciwą
konkurencję. Rozbieżności wynikające z podjętego przez wykonawców ryzyka oraz
odmiennej interpretacji dotyczącej realizacji komunikacji zastępczej spowodują, iż
oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu nie będą miarodajne. Co więcej,
podkreślenia wymaga, iż w dotychczasowych postępowaniach dotyczących realizacji
inwestycji drogowych, Zamawiający nie wprowadzali takiego postanowienia,
obciążającego kosztami komunikacji zastępczej Wykonawców; jest to postanowienie
charakterystyczne dla przetargów kolejowych, stąd też zidentyfikowane ryzyko w tym
przedmiocie.
Każdy z Wykonawców może przyjąć zupełnie inne podstawy skalkulowania tego
rodzaju kosztu, zwłaszcza, że Zamawiający nie przekazał potencjalnym wykonawcom
jakichkolwiek założeń, którymi mieliby się w tym zakresie kierować. W konsekwencji,
wprost prowadzi to do ryzyka uzyskania nieporównywalnych i niekonkurencyjnych
względem siebie ofert, co jest zjawiskiem niekorzystnym dla samego Zamawiającego.
Ryzyko to jest tym większe, że koszty komunikacji zastępczej mają niebagatelne
znaczenie w kontekście kosztów realizacji inwestycji o takim przedmiocie, stanowiąc
istotny czynnik
cenotwórczy.
W odniesieniu do kwestii związanej z kosztami komunikacji zastępczej warto też
zwrócić uwagę, że kwestia ta była już przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę
Odwoławczą - przykładowo w wyroku z dnia 21 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 1121/16).
Ww. rozstrzygnięcie zapadło co prawda na tle realizacji inwestycji kolejowych, nie
mniej, można traktować je w sposób pomocniczy. Stanowisko to sprowadzało się
natomiast do konstatacji, iż nieprawidłowym jest obciążanie Wykonawców
koniecznością oszacowania kosztów komunikacji zastępczej, przez wzgląd na fakt, że
„(...) wykonawcy nie posiadają tak szerokiej wiedzy jak Zamawiający w zakresie
danych komunikacyjnych, nie będą także mieli prawa do wpływu na ceny w ramach
komunikacji zastępczej, ani na strukturę przewozów oraz nie mają żadnej wiedzy w
zakresie umów, jakie zawarł Zamawiający z przewoźnikami, a tym samym,
wykonawcy nie mają możliwości przewidzenia kosztów komunikacji zastępczej..)".
Kierując się taką argumentacją, Izba nakazała zamawiającemu określenie
maksymalnej szacowanej wartości tego typu kosztów, którą Wykonawcy mają
uwzględnić w swoich ofertach. Taką konstrukcję, w sposób najpełniejszy
umożlwiającą zachowanie porównywalności składanych ofert, we wszystkich ostatnio
procedowanych przetargach stosują zresztą inni Zamawiający - w tym PKP PLK S.A.,
która była stroną ww. postępowania odwoławczego. Dzięki określeniu stałego dla
wszystkich Wykonawców kosztu komunikami zastępczej nie będzie to element
stanowiący dia oferentów czynnika ryzyka, a jego niedoszacowanie/ przeszacowanie
nie będzie miało wpływu na brak konkurencyjności złożonych ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający formułując postanowienie o takiej treści
dopuścił się naruszenia w szczególności art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31
ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1)
kodeksu cywilnego i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym. Odwołujący wnosi o modyfikacje treści SIWZ poprzez:
− usuniecie postanowienia o kwestionowanej treści z Rozdziału II pkt 5 ppkt 2
SIWZ.
ewentualnie:
− określenie maksymalnej wartości kwoty przeznaczonej na wykonanie usług
komunikacji zastępczej, która Wykonawcy mają uwzględnić w swoich
ofertach.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż według art. 29 ust. 1
ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Natomiast zgodnie z ust. 2 art. 29 ustawy przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zarzuty odwołania wpisują się w tym przypadku w dyskusję na temat dopuszczalnego
zakresu i rozkładu ryzyk kontraktowych, co do których dany, sporządzony przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia przerzuca odpowiedzialność kontraktową na
wykonawcę.
Odnośnie powyższego skonstatować należy, iż generalnej zasady czy dokładnej
granicy delimitującej tego typu dopuszczalność w zamówieniach publicznych określić nie
sposób. Należy raczej tego typu rozróżnienie dopuszczalności sposobów opisu przedmiotu
zamówienia oceniać kauzalnie, z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności
danej sprawy – uwzględniając przy tym oczywiście postulaty dotyczące sposobu opisu
przedmiotu zamówienia wynikające z samych przepisów (głównie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp).
Postanowienia SIWZ kwestionowane w ramach zarzutu opisanego w pkt II.A.
uzasadnienia odwołania, nie mieszczą się w ramach ww. wymagań ustawowych, co do
oznaczoności i dookreślenia przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nałożył w tym przypadku na wykonawców obowiązek znoszenia na
placu budowy podmiotów trzecich oraz prowadzonych przez nich bliżej nieokreślonych prac
budowalnych, które w nie wiadomo jaki sposób wpłynąć mogą na okres oraz przebieg
zamawianych robót (a tym samym również ich koszt). Jednocześnie Zamawiający wyłączył
możliwość dochodzenia przez wykonawców jakichkolwiek roszczeń, a tym samym i
zwolnienia się w związku z tym z innych obowiązków kontraktowych.
Powyższe w rzeczywistości nakłada na wykonawców obowiązek uwzględnienia w
ofercie i przy planowaniu wykonania zamówienia, ryzyka wystąpienia nieokreślonych prac
budowlanych prowadzonych przez podmioty od wykonawcy niezależne, zależne natomiast w
tym przypadku od Inwestora/Zamawiającego. Zakres tego typu prac, okres ich wykonywania
oraz zakres dezorganizacji w przebiegu realizacji zamówienia, który mogą wprowadzić, jest
formalnie nieograniczony. Zastane i obowiązujące postanowienia SIWZ nie dają w tym
przedmiocie wykonawcom żadnych gwarancji i zabezpieczeń. Wykonawcy mogą więc
polegać jedynie na dobrej woli, rozsądku i składanych na rozprawie zapewnieniach
Zamawiającego, że zakres tego typu robót wykonywanych przez gestorów sieci nie będzie
wielki (będą to drobne prace polegające na zabezpieczeniach sieci), a Zamawiający nie
wyrazi zgody na prace, które wpłyną obstrukcyjnie na długość trwania kontraktu.
Tego typu postanowień SIWZ sprowadzających się do wykonywania jakichkolwiekżądań Zamawiającego lub podmiotów od niego zależnych, wpływających na wykonanie
zakontraktowanego przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać za podanie parametrów
wyjściowych dla kalkulacji ryzyka kontraktowego, które przynajmniej w jakiś sposób ryzyko to
delimitują i ograniczają, i w ten sposób czynią dopuszczalnym i możliwym do
zaakceptowania. Innymi słowy, określenie ryzyka kontraktowego w zamówieniach
publicznych nie może polegać na li tylko na nałożeniu na wykonawców obowiązku znoszenia
uznaniowych i nieokreślonych decyzji zamawiającego, które w niewiadomy sposób wpłynąć
mogą na kalkulowany sposób, okres i koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe
nie mieści się w ramach dyspozycji art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, którą oceniane postanowienia
punktu 11 z części 4 „WYMAGANIA - WYMAGANIA FORMALNE”, rozdz. II SIWZ w ten
sposób naruszają.
W związku z powyższym nakazano wykreślenie ww. postanowień SIWZ, co pozwoli
Zamawiającemu na ich sporządzenie od nowa, w sposób zgodny z jego potrzebami
związanymi z zabezpieczeniem koordynacji prac na placu budowy oraz obowiązującymi w
tym zakresie przepisami art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Sprawą Zamawiającego pozostaje, czy uczyni
to przez bliższe określenie zakresu i terminów prac gestorów sieci, które winni uwzględnić w
swoich ofertach wykonawcy, czy przez wprowadzenie do SIWZ postanowień, które umożliwią
wykonawcom kompensację ryzyk z tym związanych (co postulował Odwołujący).
Oddalono natomiast odwołanie w pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu opisanego w
pkt II.B. uzasadnienia odwołania, uznając go za niezasadny.
Brak informacji na temat kosztów organizacji zastępczego ruchu pociągów, którego
obowiązek zapewnienia nałożono na wykonawcę w trakcie przebudowywania obiektów w
pasie drogowym wpływających na możliwość użytkowania wskazanej linii kolejowej, mieści
się w zakresie ryzyk kontraktowych, które wykonawcy mogą i powinni w tym przypadku na
siebie przyjąć – za zasadzie swobody kontraktowania. Brak natomiast podstaw do
narzucania Zamawiającemu, aby ryzyka te wziął na siebie.
Zamawiający jak najbardziej opisał w tym przypadku zakres swoich wymagań
definiowanych przez cel, który wykonawcy mają osiągnąć – zapewnienie zastępczego ruchu
na drogach i liniach, na których przejezdność wykonanie przedmiotu zamówienia może
wpływać. Wykonawcy znają więc zakres wymaganych prac oraz ich czasookres, który zależy
zresztą od przyjętego przez nich sposobu ich wykonywania i organizacji. Wiedzą również
jakich dróg i linii kolejowych obowiązek zapewnienia ruchu dotyczy. Jedyną niewiadomą jest
w tym przypadku rozkład i koszt przejazdów, których wymagało będzie PKP na swojej linii w
okresie jej wyłączenia z powodu prowadzonych prac budowlanych na drodze objętej
przedmiotem zamówienia. Sprawą wykonawców pozostaje więc w jaki sposób spodziewane
koszty z tego tytułu wycenią, jaki margines ceny ofertowej na pokrycie ich ewentualnego
wzrostu przewidzą. W ich gestii również pozostaje w jaki sposób taki koszt oszacują: czy na
podstawie historycznych danych statystycznych, czy przez uzyskanie stosownych zapewnień
i preliminarzy od użytkowników linii kolejowej (przede wszystkim PKP), której wymagania
Zamawiającego dotyczą.
Izba jeszcze raz podkreśla, że Zamawiający opisał w tym zakresie przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty – podał jakiej linii kolejowej obowiązek zapewnienia ruchu
zastępczego dotyczy. Brak podstaw do nakładania na Zamawiającego obowiązku
poniesienia ryzyk związanych z niemożliwością oszacowania dokładnego kosztu przejazdów
w okresie wykonywania zamówienia. Tym bardziej, iż Zamawiający ma ku temu jeszcze
mniej danych niż wykonawca, od którego okres i czas wykonywania robót w istocie zależy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1919/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 1978/16 z dnia 2016-11-08
- Sygn. akt KIO 2003/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1996/16 z dnia 2016-11-07
