rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-07
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-07
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2003/16
KIO 2003/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 października 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawcę P.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.L.
MIXON z siedzibą w Żaganiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 15
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie, przy udziale wykonawcy EKOTON sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 października 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawcę P.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.L.
MIXON z siedzibą w Żaganiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 15
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie, przy udziale wykonawcy EKOTON sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
4.275,08 zł (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt pięć złotych 08/100)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2003/16
Uzasadnienie
15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:
„Usługi sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni
utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w Jednostkach, Instytucjach i obiektach
wojskowych położonych w rejonie odpowiedzialności 15 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Szczecinie” (znak sprawy 28-ZP-04-16), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 077-137253.
W dniu 12 października 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w Postępowaniu o wyborze w części II zamówienia oferty wykonawcy EKOTON
sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej „Wykonawca E”).
W dniu 21 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba”
lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawcy P.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.L. MIXON z siedzibą w Żaganiu (dalej „Odwołujący”), w którym, w zakresie części II
zamówienia, zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 pkt. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez ujawnienie informacji zawartych w piśmie z dnia 11 lipca
2016 r. (wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny) pomimo zastrzeżeń
Odwołującego,
3. art. 90 ust. 3 Pzp przez uznanie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień jako
niewystarczających i potwierdzających rażąco niską cenę,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej
błędy w obliczeniu ceny,
6. art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty Wykonawcy E jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia odrzucenia jego oferty,
2. unieważnienia oceny ofert i wyboru oferty Wykonawcy E,
3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
4. powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie jego
uwzględnienia oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu wskazano, że wyrokiem z dnia 15 września 2016 r. (sygn. akt
KIO 1624/16)
Izba
uwzględniła
poprzednie
odwołanie
wniesione
Odwołującego,
który zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. w zakresie części II zamówienia.
Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia,
unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie tej części zamówienia oraz
powtórzenie badania i oceny ofert.
Po przeprowadzeniu nakazanych w wyroku czynności, w dniu 12 października
2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponownie odrzucił jego ofertę uznając,że zaoferowana cena ma charakter rażąco niski, oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny i nie
gwarantuje należytego wykonania zamówienia oraz poinformował, że dokonał wyboru oferty
Wykonawcy E jako najkorzystniejszej w części II zamówienia.
Odwołujący, w ustosunkowaniu do uzasadnienia podstawy odrzucenia jego oferty,
podał że Zamawiający dokonując powtórnej analizy oferty Odwołującego oparł swoją tezę o
argumenty przedstawione na rozprawie przed Izbą w dniu 13 września 2016 r. przez
Wykonawcę E, który wówczas miał status przystępującego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku Postępowania informuje, że „jest
zobowiązany do ponownej analizy przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w tym w
szczególności w kontekście podnoszonych przez innego wykonawcę zarzutów w toku
postępowania odwoławczego”.
Odwołujący wskazał, że w dniu 11 lipca 2016 r. złożył na wezwanie Zamawiającego,
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny opatrzone klauzulą, że informacje w nich zawarte
stanowią tajemnicę firmy i nie mogą być ujawnione innym osobom poza komisją
przetargową. W wyjaśnieniach Odwołujący podał m.in. informacje stanowiące tajemnicę
firmy, a dotyczące wielkości planowanego zatrudnienia, charakteru zatrudnienia,
planowanych stawek wynagrodzenia, rodzaju i ilości wyposażenia techniczno-maszynowego,
stawek za motogodziny pracy sprzętu, dane o lokalizacji bazy materiałowo-sprzętowej oraz
informacje o serwisie technicznym, a więc informacje organizacyjne przedsiębiorstwa,
techniczne, technologiczne oraz posiadające wartość gospodarczą, czym wypełnił przesłanki
oznaczone w art. 11 ust. 4 Znk. Tymczasem, co dla Odwołującego jest zaskakujące,
Wykonawca E posiadał kopię złożonych wyjaśnień i w trakcie rozprawy w dniu 13 września
2016 r. przeprowadzał na jego podstawie wywód o rzekomym błędnym sposobie kalkulacji
ceny przez Odwołującego.
Argumentacja Wykonawcy E z rozprawy w dniu 13 września 2016 r. stanowi,
w ocenie Odwołującego, podstawę uzasadnienia zarzutów Zamawiającego przedstawionego
w zawiadomieniu o wyniku Postępowania. W trakcie rozprawy Wykonawca E przyznał,że wyjaśnienia Odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny otrzymał od Zamawiającego,
czym w sposób nieuprawniony naruszył przepisy art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk.
Następnie Odwołujący zakwestionował argumentację Zamawiającego dotyczącą
błędów polegających na nieuwzględnieniu przez Odwołującego co najmniej w części
skalkulowanych elementów cenowych należnego podatku od towarów i usług (VAT).
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający przytacza wyliczenia dotyczące wysokości
kosztów zatrudnienia jakie poniesie Odwołujący w związku z zatrudnieniem osób,
przy uwzględnieniu wszystkich poczynionych założeń odnośnie płacy minimalnej oraz
dofinansowania z PFRON w całym okresie zamówienia. Zamawiający przy tym stwierdza,że „Kluczowym elementem wpływającym na cenę za realizację zamówienia są koszty
osobowe personelu skierowanego do jego wykonania” i zarzuca Odwołującemu, że koszty
zatrudnienia nie zostały powiększone o należny VAT jaki Odwołujący zobowiązany będzie
ponieść w związku z zatrudnieniem, stwierdzając, jakoby „Pełne koszty zatrudnienia osób,
przy uwzględnieniu wskazanych założeń w całym okresie realizacji zamówienia wyniosą: (...)
373.509,60 zł. Taką też wartość wskazał w swoich wyjaśnieniach wykonawca.
Wyraźnie widać, że element ten nie został natomiast powiększony o należny podatek VAT
jaki wykonawca zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją usługi.”.
W kontekście powyższego Odwołujący podał, że podatek od towarów i usług,
zwany podatkiem
od
wartości
dodanej,
jest
specyficznym
typem
pośredniego,
powszechnego podatku obrotowego, który obciąża ostatecznego nabywcę towaru i zawarty
jest w jego cenie zakupu. Wyróżnia się on tym, że jest podatkiem wielofazowym,
czyli obciąża przyrost wartości w każdej fazie obrotu gospodarczego. Podatek ten nakłada
się na każdą transakcję sprzedaży w procesie produkcji i dystrybucji. Ogólna kwota podatku
nie zależy od liczby faz obrotu, ale właśnie od „wartości dodanej” powstającej w każdej fazie
działalności gospodarczej. Opodatkowanie zależy zatem od wysokości kwoty wartości
dodanej i stawki podatku. VAT nie jest elementem kosztów. Każdy podatnik –
uczestnik obrotu
gospodarczego
–
nalicza
podatek
w
momencie
sprzedaży
(podatek należny) i pomniejsza tę kwotę o podatek zapłacony w poprzedniej fazie
(podatek naliczony). Ekonomiczny ciężar podatku ponosi ostateczny konsument.
Do czynności opodatkowanych należą:
1. odpłatna dostawa towarów oraz usług na terytorium kraju,
2. eksport towarów oraz ich import na terytorium kraju,
3. wewnątrz wspólnotowa dostawa oraz nabycie towarów.
Odwołujący odniósł się również do pojęcia kosztów pracy stwierdzając,że Główny Urząd Statystyczny (GUS) interpretuje je jako „sumę wynagrodzeń brutto
i pozostałych wydatków, w tym także podatku dochodowego i składek na: ubezpieczenia
społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych,
poniesionych przez pracodawcę w celu pozyskania, utrzymania, przekwalifikowania
i doskonalenia kadr.”. Pojęcie kosztów pracy zastępowane jest określeniami takimi jak
„koszty osobowe”, „koszty zatrudnienia”, „koszty siły roboczej” oraz jako „koszty czynnika
ludzkiego”.
Jak widać z definicji VAT i kosztów pracy koszt jaki Odwołujący poniesie w związku
z zatrudnieniem pracowników nie ma żadnego związku z podatkiem od towarów i usług,
czyli ze sprzedażą czy nabyciem towarów lub usług i nie może być w żadnym wypadku
obciążony podatkiem.
Odwołujący stwierdził, że koszt zatrudnienia pracownika pracującego w pełnym
wymiarze czasu pracy na podstawie umowy o pracę wyniesie pracodawcę 2.231,28 zł
(1.850,00 zł + 381,28 zł), a składa się na to:
1. wynagrodzenie brutto – 1.850,00 zł,
2. ubezpieczenie emerytalne (9,76%) – 180,56 zł,
3. ubezpieczenie rentowe (6,50%) – 120,25 zł,
4. ubezpieczenie wypadkowe (1,80%) – 33,30 zł,
5. fundusz pracy (2,45%) – 45,33 zł,
6. fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych (0,10%) – 1,85 zł.
Przy zastosowaniu podstawowych kosztów uzyskania przychodu i kwoty
zmniejszającej podatek wynagrodzenie netto od kwoty 1.850,00 zł brutto wynosi 1.355,69 zł.
Całkowity koszt zatrudnienia pracownika, który poniesie Odwołujący razem z wypłatą netto,
podatkiem, składkami ZUS wynosi 2.231,29 zł i jest to kwota którą przyjął Odwołujący do
swoich obliczeń w wyjaśnieniach z dnia 11 lipca 2016 r.
W ocenie Odwołującego kuriozalnym wydaje się zarzut Zamawiającego dotyczący
powiększenia kosztów osobowych jakie poniesie Odwołujący w związku z zatrudnieniem
pracowników o VAT ze względu na rodzaj realizacji umowy (powierzchnie wewnętrzne,
tereny zewnętrzne). Zamawiający stwierdza, że „Uwzględniając więc należny podatek
w wysokości 23%, wartość tej pozycji kosztowej powinna wynieść 459.416,81 zł brutto” oraz
„Wykonawca także w tym wypadku nie uwzględnił należytego podatku od towarów i usług
hory w tym wypadku wynosi 8%”. Zamawiający w piśmie zarzuca, że koszt osobowy przy
zatrudnieniu pracowników powinien być zwiększony o VAT w sytuacji, gdy:
1. Odwołujący zatrudni pracowników do realizacji umowy na powierzchniach
wewnętrznych i wówczas wartość brutto wynagrodzenia należy dodatkowo
powiększyć o 23% VAT, zatem wynosić będzie 459.416,81 zł brutto, a nie jak
podaje Odwołujący – 373.509,60 zł brutto,
2. Odwołujący zatrudni pracowników do realizacji umowy na powierzchniach
zewnętrznych utwardzonych i zielonych i wówczas wartość brutto wynagrodzenia
należy dodatkowo powiększyć o 8% VAT, zatem wyniesie ona 144.102,63 zł
brutto, a nie jak podaje Odwołujący – 133.428,34 zł brutto.
Reasumując, zarzut Zamawiającego dotyczący nienaliczenia przez Odwołującego
dodatkowego
VAT
do
wynagrodzeń
pracowników
jest
całkowicie
niezgodny
z obowiązującym prawem. Dodatkowo, rozgraniczając ten podatek ze względu na rodzaj
wykonywanej usługi (sprzątanie wewnętrzne 23%, czy tereny zewnętrzne 8%),
Zamawiający w sposób oczywisty sam podważa wiarygodność swoich zarzutów.
Zdaniem Odwołującego zupełnie pozbawiony podstaw prawnych oraz logiki jest
również zarzut Zamawiającego mówiący o braku naliczenia zysku od wynagrodzenia
pracowników na zakładanym poziomie 10%. Zamawiający twierdzi, że „Należy dodać,że podany przez wykonawcę koszt nie uwzględnia również zysku, który gdyby przyjąć,że powinien wynieść zgodnie z założeniem wykonawcy 10%, zwiększyłby tę pozycję
kosztową do wysokości 505.358,49 zł brutto”.
W związku z tym koszt jaki poniesie Odwołujący z tytułu zatrudnienia pracowników
powinien według zamawiającego wynosić:
1. dla pracowników zatrudnionych do realizacji umowy (powierzchnie wewnętrzne)
powinien wynosić wraz należnym według Zamawiającego podatkiem (23%)
i zyskiem (10%) 505.358,49 zł brutto, a nie jak podaje Odwołujący 373.509,60 zł
brutto,
2. dla pracowników zatrudnionych do realizacji umowy (tereny zewnętrzne
utwardzone i zielone) powinien wynosić wraz należnym według Zamawiającego
podatkiem VAT (8%) i zyskiem (10%) 158.512,89 zł brutto, a nie jak podaje
Odwołujący 133.428,34 zł brutto.
Argumentacja Zamawiającego jest całkowicie błędna. Zysku w żaden sposób nie
można doliczyć do kosztów jakie poniesie Odwołujący z tytułu zatrudnienia, gdyż sam fakt
zatrudnienia pracowników nie generuje żadnego zysku. Zysk generuje dopiero wykonywana
przez pracowników usługa lub sprzedaż.
Dalej Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że „W zakresie pozostałych pozycji
kosztowych wykonawca wskazał jedynie na wysokość kosztów tych pozycji. Nie wyjaśnił
natomiast, czy zawierają one należny podatek od towarów i usług. W ocenie Zamawiającego
niewłaściwy sposób podejścia do kalkulacji ceny w zakresie kosztów personelu wskazuje na
jednakową metodę stosowaną przy każdej pozycji cenotwórczej”.
Odwołujący stwierdził, że w piśmie z dnia 11 lipca 2016 r. dotyczącym wyjaśnień
rażąco niskiej ceny podał najważniejsze elementy cenotwórcze mające wpływ na wysokość
oferty, tj.
1. koszty osobowe,
2. koszt wyposażenia pracowników w sprzęt podręczny i środki chemiczne,
3. koszt wyposażenia obiektów w środki higieniczne,
4. koszt pracy sprzętu i maszyn,
5. pozostałe (pranie firan, cięcie żywopłotów, pasy ppoż., czyszczenie rynien, itd.).
Przedstawiając wyjaśnienia Odwołujący wyliczył wartości dla poszczególnych
elementów cenotwórczych, a wynik swoich obliczeń wyraźnie zaznaczył jako wartość brutto.
Skoro zatem suma składników jest wartością brutto, to poszczególne składniki też muszą
być podane brutto.
Podobnie, Odwołujący nie może posiłkować się wartościami innymi niż brutto,
ponieważ poszczególne elementy w ramach jednego składnika cenotwórczego,
np. wyposażenia pracownika w sprzęt podręczny i środki chemiczne, obarczone są różnymi
stawkami VAT, np. środek do mycia podłóg 23%, a rękawiczki lateksowe 8%.
Odwołujący musi podawać wszystkie wartości w jednakowych jednostkach (czyli brutto),
aby móc je wszystkie zsumować zgodnie z zasadami działań na tych samych wielkościach
fizycznych (działania na tych samych jednostkach np. na wartościach brutto, netto, kg, m,
itd.) i podać Zamawiającemu końcową wartość brutto.
Zasadę działania tylko w wartościach brutto Zamawiający ustalił nakazując w pkt 12.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), aby cenę oferty obliczyć, jako sumę
iloczynów poszczególnych rodzajów powierzchni i jednostkowych cen ryczałtowych (np. za
1 m
2
sprzątania, koszenia trawy, itd.), wg. załączonego Formularza cenowego (załączniki A,
B, C, D, E dla poszczególnych części zamówienia) do SIWZ, którą należy obliczyć
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”.
Formularz cenowy wskazany przez Zamawiającego wymagał podania zarówno cen
jednostkowych, jak i wyliczonych na ich podstawie wartości za poszczególne rodzaje usługi
tylko brutto. Wątpliwości, że Odwołujący nagle zacznie podawać wartości netto bez
należnego podatku są nieuprawnione.
Odwołujący stwierdził, że nie może zgodzić się z zarzutem Zamawiającego,że elementy cenotwórcze takie jak:
1. transport personelu,
2. transport sprzętu,
3. wywóz zanieczyszczeń,
4. koszt odzieży bhp,
5. koszt dostawy towarów,
6. amortyzacja sprzętu,
zwiększą ostateczną cenę zamówienia. Odwołujący wykazał, że ich wartość ma niewielkie,
wręcz pomijalne w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko zajęła
również Izba w wyroku z dnia 15 września 2016 r. stwierdzając, że „w ocenie Izby elementy
te nie mogą mieć rozstrzygającego znaczenia i same w sobie przesądzać o zaoferowaniu
rażąco niskiej ceny”.
Odwołujący zakwestionował również zarzut braku wskazania zysku. Zamawiający
stwierdził bowiem, że „Mając na uwadze powyższe wyliczenia, w tym w szczególności nie
osiągnięcie przez wykonawcę zysku na przedmiotowym zamówieniu...”.
Na wezwanie Zamawiającego, który miał wątpliwości w stosunku do zaoferowanej
ceny, Odwołujący złożył wyjaśnienia potwierdzające, że jest w stanie zrealizować przedmiot
umowy za zaoferowaną kwotę oaz osiągnie zysk.Świadczą o tym następujące działania matematyczne:
1. wartość oferty Odwołującego (W) – 781.162,06 zł brutto,
2. koszty Odwołującego (pow. wewn. – Kw) – 439.509,60 zł brutto,
3. koszty Odwołującego (pow. zewn. i zielone – Kz) – 272.223,36 zł brutto,
4. razem koszty Odwołującego (Ko = Kw + Kz) – 711.732,96 zł brutto,
wobec czego zysk (Z) wynosi: Z = W – Ko, tj. 69,429,10 zł brutto.
Odwołujący wykazał w ten sposób, że osiągnie zysk na poziomie ok. 10% wartości
przedmiotu zamówienia określona w formularzu cenowym. Zarzut Zamawiającego w tym
względzie jest błędny. Niewłaściwe, sprzeczne z obowiązującym prawem rozumowanie
przez Zamawiającego definicji kosztów jakie Odwołujący będzie musiał ponieść w związku
z wykonaniem zamówienia powoduje to, że wnioski w postaci braku zysku,
które Zamawiający wyciąga są również niewłaściwe.
Ponadto w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu Postępowania Zamawiający bezzasadnie
podniósł, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została sporządzona w oparciu o formularz
cenowy (załącznik B do SIWZ), stanowiący integralną część oferty, i wyliczona zgodnie z pkt
12.2 i 12.4. SIWZ (sposób obliczenia ceny oferty) mówiące o tym, że cena oferty ma być
przedstawiona w wartości brutto, zgodnie z ustawą o cenach. Zarzut Zamawiającego
mówiący, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny jest nieuprawniony
i bezzasadny.
W podsumowaniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że nie wszystkie
elementy cenotwórcze wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny są objęte podatkiem
od towarów i usług (koszty osobowe – tylko podatek dochodowy i składki ZUS), a pozostałe
Odwołujący podał jako wartości brutto czyli już z należnym VAT. Z kolei zarzut rzekomego
błędu w obliczeniu ceny wydaje się oderwany od rzeczywistości.
Z ostrożności Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 września 2016 r.
(sygn. akt KIO1624/16), w którym, w uzasadnieniu dotyczącym kwestii rażąco niskiej ceny,
zawarto następującą opinię: „Dodatkowo wskazać należy, że złożone wyjaśnienia w kwestii
potwierdzenia przez nie realności ceny należy oceniać w kontekście okoliczności
przedmiotowego postępowania. Trzeba mieć na uwadze, że cena oferty jest wyższa od
wartości szacunkowej części 2 zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz od kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Co więcej, cena oferty,
która została przez Zamawiającego uznana za prawidłową i wybrana jako najkorzystniejsza
jest zaledwie o 9.980,63 zł wyższa od ceny oferty Odwołującego. Podkreślić należy,że Zamawiający udzielając w dniu 13 maja 2016 r. wyjaśnień do SIWZ poinformował;że Zamawiający w pracach nad szacunkiem zamówienia kierował się zapisami art. 32-34
ustawy Pzp i ustalił je z należytą starannością. Skoro więc Zamawiający prawidłowo
oszacował wartość zamówienia, to należy założyć, że jest ona odzwierciedleniem cen
rynkowych, zatem trudno oczekiwać od Wykonawcy wskazania bardzo szczegółowych
okoliczności bo brak jest podstaw, żeby zakładać, że cena oferty została w jakiś wyjątkowy
sposób obniżona.”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
przedstawiając następującą argumentację na poparcie tego wniosku.
W wyniku rozstrzygnięcia KIO z dnia 15 września 2016r. w sprawie o sygn. akt
1624/16,
uwzględniającego
odwołanie
wniesione
przez
Odwołującego,
Zamawiający zobowiązany
został
do
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w części II zamówienia, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie ww. części oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający wykonał czynności nakazane przez Izbę, w szczególności dokonał ponownego
badania oferty Odwołującego i w dniu 12 października 2016 r. ponownej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w części II zamówienia.
Oferta złożona przez Odwołującego raz jeszcze została odrzucona z uwagi na
potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej oraz błędy w obliczaniu ceny.
Zamawiający podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty, natomiast w kwestii nieuprawnionego ujawnienia treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny oferty Odwołującego stwierdził, że zarzut ten jest spóźniony i nie powinien być
przez Izbę rozpatrywany.
Podał, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, termin na wniesienie odwołania wynosi
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołujący w treści odwołania potwierdził, że o ujawnieniu zastrzeżonych informacji
dowiedział się w dniu 13 września 2016 r. i od tego momentu rozpoczął bieg termin na
wniesienie
odwołania
od
czynności,
którą
Odwołujący
obecnie
kwestionuje.
Zamawiający podkreślił, że termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity, a jego
upływ powoduje wygaśnięcie prawa do skutecznego kwestionowania określonej czynności.
W tym zakresie termin upłynął bezskutecznie w dniu 23 września 2016 r. Jako że przepisy
Pzp nie przewidują częściowego odrzucenia odwołania, w tym zakresie zarzut należy
pozostawić bez rozpoznania.
Z ostrożności Zamawiający podkreślił, że ujawnienie informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego nastąpiło w wyniku bezskutecznego ich zastrzeżenia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne,
a wyłączenie jawności może odbywać się tylko w zakresie przewidzianym w Pzp.
Zamawiający przytoczył przepis art. 8 ust. 3 Pzp i wskazał, że dla skuteczności wyłączenia
jawności informacji konieczne jest jej zastrzeżenie w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wykazanie, że informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający przytoczył następnie przepis art. 11 ust. 4 Znk i wyjaśnił, że Odwołujący
zawarł w zastrzeżonych wyjaśnieniach odpowiednią klauzulę poufności, przy czym nie
wykazał skuteczności ich zastrzeżenia, tj. przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 Znk,
czym faktycznie zrezygnował z zachowania ich w poufności.
Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że zastrzeżone informacje nie miały
szczególnej wartości dla Odwołującego, który sam dokonał ich ujawnienia zawierając szereg
z nich w treści odwołania z dnia 1 września 2016 r. Wskazał w nim na wysokość
wynagrodzenia oraz rodzaj stosunku jaki zawrze z osobami zatrudnionymi do realizacji
zamówienia, informacje o dodatkowym sprzęcie, a nawet jego rodzaju (których nie zawarł
w swoich wyjaśnieniach dotyczących ceny), posiadaniu bazy materiałowo-sprzętowej oraz jej
lokalizacji. Powinien przy tym mieć świadomość, że w związku z obowiązkiem
Zamawiającego wynikającym z art. 185 ust. 1 Pzp odwołanie to trafi do pozostałych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, a tym samym uzyskają oni informacje jakie
rzekomo dla Odwołującego mają szczególną wartość. Ujawniając te informacje potwierdził
jedynie, że jego działania nie zmierzają do zachowania informacji w poufności, a więc nie
może być mowy o informacjach stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę Zamawiający wskazał, że w art. 2 pkt 1 Pzp ustawodawca
zawarł definicję ceny przez odesłanie do art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014
r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U.2014.915). Z treści przywołanych
przepisów wynika, że cena jest wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę powiększoną
o należny podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu takim podatkiem.
Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2016.710 j.t. ze
zm.), zwana dalej „Ustawą”, w art. 5 ust. 1 pkt 1, stanowi, że opodatkowaniu podatkiem od
towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na
terytorium kraju. Usługą w rozumieniu Ustawy jest natomiast każde świadczenie na rzecz
osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,
które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 Ustawy, w tym również (art. 8 ust. 1
Ustawy):
1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę,
w jakiej dokonano czynności prawnej,
2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania
czynności lub sytuacji,
3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu
działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.
Zamawiający stwierdził, że ponieważ mamy do czynienia z zamówieniem publicznym,
a więc z umową odpłatną (zob. art. 2 pkt 13 Pzp), której przedmiotem jest świadczenie usług
sprzątania, nie ulega wątpliwości, że cena w ofertach wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie musi obejmować podatek od towarów i usług, natomiast sposób
wyliczenia wartości podatku musi być zgodny z Ustawą. Istotne dla wartości podatku jest
więc podstawa opodatkowania oraz właściwa stawka podatku.
Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący kwestionuje objęcie podatkiem kosztów
zatrudnienia oraz w sposób specyficzny traktuje pozostałe koszty składające się na usługę.
Skoro usługą jest każde świadczenie niebędące dostawą towarów, to świadczenie
polegające na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych z całą pewnością
należy uznać za usługę. Usługa ta składa się z szeregu kosztów jakie wykonawca
zobowiązany jest ponieść w celu należytego jej wykonania. Są nimi m.in. koszty związane
z zatrudnieniem pracowników, użyciem sprzętu, jego konserwacją lub zakupem
odpowiednich materiałów niezbędnych do wykonania usługi. Suma tych kosztów wraz
z zyskiem stanowi podstawę opodatkowania, od której należy obliczyć należny VAT.
Zgodnie bowiem z art.29a ust. 1 Ustawy, podstawą opodatkowania z zastrzeżeniem ust. 2-5,
art.30a – 30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę,
którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu
sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami,
subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na
cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.
W ocenie Zamawiającego nie można tym samym zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że koszty zatrudnienia nie podlegają uwzględnieniu przy obliczaniu
należnego VAT od świadczonej usługi. Koszty te stanowią element usługi, bez którego nie
byłoby możliwe jej wykonanie, a żaden przepis Ustawy nie zwalnia z obciążenia podatkiem
w tym zakresie.
Drugim istotnym, obok podstawy opodatkowania, elementem wpływającym na
wysokość podatku, a zarazem na cenę oferty, jest stawka podatkowa, która w tym wypadku,
w zależności od rodzaju usługi, wynosi 23% lub 8%. Niezależnie od elementów składających
się na usługę, ten sam rodzaj kosztu może być obciążony różną stawką podatkową.
Stawka podatkowa dotyczy bowiem w tym wypadku usługi, a nie jej poszczególnych
elementów. W tym przypadku tak jest m.in. w zakresie kosztów zatrudnienia personelu.
Gdyby Odwołujący uwzględnił VAT w zakresie kosztów zatrudnienia zaoferowana cena
byłaby istotnie wyższa i wpłynęłaby na klasyfikację ofert.
Odnosząc się do pozostałych pozycji kosztowych składających się na usługę
Zamawiający podał, że badając wyjaśnienia zwrócił uwagę, że w każdej z nich Odwołujący
posługuje się sformułowaniem kosztu. Podsumowując każdą pozycję także wskazał na
całościowy koszt wynikający z danej pozycji, w tym m.in. koszty środków, koszty sprzątania
pokoi gościnnych, koszty pracy maszyn, koszty utrzymania trawników itd. Suma wszystkich
kosztów wraz z wynagrodzeniem pracowników została określona jako wartość brutto.
W żadnym miejscu wyjaśnień Odwołujący nie wskazał, na uwzględnienie podatku od
towarów i usług.
Zdaniem Zamawiającego kosztem jest wszystko to, co wykonawca zobowiązany jest
ponieść w celu wykonania usługi, bez zysku i podatku za tą usługę. Skoro Odwołujący
posługuje się pojęciem „kosztów” dla poszczególnych elementów, a następnie dokonując
podsumowania nie uwzględnia należnego podatku od wartości dodanej, to należało uznać,że bezpodstawnie przyjął, że suma kosztów stanowi wartość brutto usługi.
Odwołujący właściwie definiuje VAT jako podatek powszechny, wielofazowy, od tzw.
wartości dodanej, nakładany na każdą transakcje sprzedaży w procesie produkcji
i dystrybucji lub każde świadczenie usług. Sam jednak postępuje odmiennie,
nie uwzględniając podatku na etapie świadczenia usługi. Poniesienie podatku w fazie obrotu
związanej z zakupem materiałów nie zwalnia Odwołującego od jego uwzględnienia także na
kolejnym etapie, tj. świadczenia usługi. Wysokość podatku może być wówczas pomniejszona
o wartość podatku naliczonego, przy czym to Odwołujący zobowiązany był do wskazania
zakresu i wysokości zmniejszenia VAT w związku z jego poniesieniem w poprzedniej fazie
obrotu. Zamawiający podkreślił, że nie ma pełnej wiedzy jakie środki Odwołujący faktycznie
zamierza zakupić dla należytego wykonania usługi, jaka jest ich wartość w stosunku do
pozostałych
kosztów
oraz
po
jakich
cenachśrodki
te
będą
nabywane.
Szczegółowe wyliczenie w tym zakresie powinno być przedmiotem wyjaśnień Odwołującego,
na którym to ciąży w tym wypadku ciężar dowodu. W ocenie Zamawiającego wyciąganie
wniosku, na podstawie wartości całkowitej brutto za świadczenie usług sprzątania
powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych, o wartościach brutto każdej pozycji kosztowej
jest zbyt daleko idące i nie wynika z treści wyjaśnień. Odwołujący niesłusznie uznaje,że w tych pozycjach podatek poniesiony wcześniej zwalnia go w całości z uwzględnienia
podatku na etapie wykonywania usługi. Podobnie jak w przypadku kosztów zatrudnienia,
Odwołujący powinien był w związku z tym powiększyć koszty o należny VAT,
co w konsekwencji przełożyłoby się na ostateczną cenę usługi.
Nie bez wpływu na cenę pozostają także inne koszty, które – zdaniem Odwołującego
– mają niewielkie, wręcz pomijalne znaczenie. Izba w wyroku z dnia 15 września 2016 r.
(sygn. akt KIO 1624/16) stwierdziła wprawdzie, że koszty te „nie mogą mieć
rozstrzygającego znaczenia i same w sobie przesądzać o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny”,
ale z całą pewnością nie wynika z tego, że pozostają one bez wpływu na cenę. Są one
jednym z elementów świadczonej usługi i muszą znaleźć pokrycie w kosztach.
Niewątpliwie koszty te nie zostały wykazane w wyjaśnieniach, a co za tym idzie
uwzględnione w cenie oferty, czemu Izba nie zaprzeczyła w przywołanym wyżej wyroku.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że zysk nie jest wartością brutto, jak należy
wnioskować z treści wyjaśnień Odwołującego oraz treści odwołania. Zysk także podlega
powiększeniu o wartość VAT. Choć ma to w tym wypadku drugorzędne znaczenie, to także
wskazuje na niewłaściwe podejście do kalkulacji ceny.
Zamawiający stwierdził, że przytoczona powyżej argumentacja, a w szczególności
nieuprawnione uznanie przez Odwołującego, że koszty zatrudnienia nie stanowią części
usługi, od której należy wyliczyć VAT, świadczą o błędach w obliczaniu ceny.
Odwołujący pozostaje w błędnym przeświadczeniu, że podatek ten nie jest należny od
wartości całości kosztów wraz z planowanym zyskiem, lecz jedynie od ich części.
W
ocenie
Zamawiającego
kalkulacja
ceny
oferty
Odwołującego,
nieuwzględniająca wszystkich składników, w szczególności należnego podatku od towarów
i usług, nie może być uznana za cenę odzwierciedlającą realia rynkowe. Trudno bowiem
przyjmować, że podmioty działające na rynku nie uwzględniają należnych podatków,
a następnie ponoszą z tego tytułu określone konsekwencje prowadzące do wykonania
umowy poniżej kosztów wytworzenia świadczenia będącego przedmiotem umowy.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający wskazał na wyraźną
dysproporcję pomiędzy ceną zaoferowaną, a ceną faktyczną, jaka wiąże się z wykonaniem
przez Odwołującego zamówienia. Wynika z niej, że w przypadku prawidłowo
przeprowadzonej kalkulacji, oferta Odwołującego nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Podkreślił, że sam fakt ustalenia wartości zamówienia z należytą starannością na poziomie
niższym niż złożone w Postępowaniu oferty nie może sam w sobie stanowić podstawy
uznania zaoferowanych przez wykonawców cen za nie mających charakteru rażąco niskiej.
Ustawodawca ustalił dwa obligatoryjne kryteria, w których takie podejrzenie występuje.
Jednym z nich jest odbieganie ceny oferty od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych
ofert, jak miało to miejsce w tym wypadku. Ocena jednak czy mamy do czynienia z taką ceną
dokonywana jest przede wszystkim na podstawie wyjaśnień wraz z załączeniem dowodów.
Zamawiający, czyniąc zadość wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, zobowiązany jest w sposób obiektywny zbadać
wyjaśnienia, a nie przyjmować a priori, że są one prawidłowe i samo ich złożenie prowadzi
do wniosku, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Z tego też względu
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp (choć nie został powiązany z żadnym innym przepisem
oraz nie zawiera uzasadnienia faktycznego) Zamawiający uznał za nieuzasadniony.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
Wykonawca E, wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 4 listopada 2016 r. uzasadnił powyższy wniosek
w następujący sposób.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp
zgłaszający przystąpienie stwierdził, że jest on chybiony, ponieważ Odwołujący nie wykazał
aby informacje zawarte w wyjaśnieniach faktycznie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie dowiódł, by informacje o wysokości planowanego zatrudnienia,
planowanych stawkach, czy inne informacje organizacyjne posiadały jakąkolwiek wartość
gospodarczą, ani by podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji.
W tej sytuacji Zamawiający słusznie uznał, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach
Odwołującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś zastrzeżenie ich poufności
przez Odwołującego na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp było nieskuteczne.
Niezależnie od powyższego Wykonawca E stwierdził, że zarzut jest spóźniony. Podał,że w braku obowiązku informowania wykonawców o wynikach weryfikacji zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (braku obowiązku przesłania informacji o wynikach tej czynności
– art. 182 ust. 1 pkt 1-2 Pzp), zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Skoro zatem odwołujący, jak przyznaje, powziął wiadomość o tym, że Zamawiający
udostępnił treść wyjaśnień Odwołującego dotyczących rażąco niskiej ceny już w terminie
poprzedniej rozprawy przed KIO (sygn. akt KIO 1624/16), tj. w dniu 13 września 2016 r.,
to termin na zaskarżenie tej czynności upłynął już w dniu 23 września 2016 r. i odwołanie
w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie może być przedmiotem rozpoznania
przed Izbą.
W związku z zarzutem naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 Pzp Wykonawca E podał,że jak wskazano w pierwszym orzeczeniu wydanym w toku Postępowania „W punkcie XII.3
SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca powinien uwzględnić wszystkie koszty
związane ze świadczeniem usług w tym:
• koszty
osobowe
i
administracyjne
(zatrudnienie
personelu,
prowadzenie dokumentacji, itp.),
• koszt ubezpieczeń, wzrostu płacy minimalnej, opodatkowania umów, itd. oraz inne
niewyszczególnione wyżej koszty, które przewiduje ponieść Wykonawca
w związku z realizacją zamówienia, jak również wszelkie inne składniki
cenotwórcze, wynikające z zakresu zlecenia oraz obowiązujących przepisów
prawa, w tym prawa lokalnego. Wykonawca powinien również uwzględnić
ewentualne ryzyko, związane nieprzewidzianymi okolicznościami przy realizacji
zamówienia, które mogą i powinny być brane pod uwagę przez profesjonalistę
realizującego zamówienie.”.
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że o ile
koszty pracownicze (rozumiane jako kwota przysługująca pracownikowi do wypłaty –
w gotówce, na podany numer konta bankowego) nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od
wartości dodanej, to w przypadku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny koszty te
zostały wymienione jako jedna ze składowych ceny stanowiącej wynagrodzenie
Odwołującego za usługę stanowiącą przedmiot zamówienia, obok pozostałych kosztów
takich jak koszty zakupu materiałów koniecznych do wykonania usługi czy eksploatacji
urządzeń.
Usługa
sprzątania,
będąca
przedmiotemświadczenia
Odwołującego,
jest opodatkowana VAT w stawce 8% (gdy dotyczy powierzchni zewnętrznych, co wynika
z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 i w zw. z poz. 174 i 176 załącznika nr 3 do Ustawy)
i 23% (gdy dotyczy powierzchni wewnętrznych, co wynika z tego, że usługi takie nie zostały
wymienione w treści Ustawy, jak i przepisów wykonawczych do niej, jako czynności
podlegające opodatkowaniu stawkami obniżonymi lub zwolnione od podatku, a zatem
podlegają opodatkowaniu zasadniczą (podstawową) stawką VAT w wysokości 23%,
zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy).
Zdaniem Wykonawcy E Odwołujący zdaje się nie mieć tego świadomości, albo –
co bardziej prawdopodobne – pozoruje brak takiej świadomości, posługując się
sformułowaniem „brutto”, które odnosi raz do należności publicznoprawnych z tytułu
zatrudnienia pracownika, a innym razem do podatku od towarów i usług VAT. Należy mieć
bowiem na uwadze, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego miały dotyczyć elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, elementem tym zaś jest również VAT,
którym objąć należy całą sprzedawaną usługę sprzątania, w tym również zapewnienie
pracowników do wykonywania tej usługi, co Odwołujący określa jako koszty pracy,
czy koszty zatrudnienia pracownika.
Odwołujący wprost przyznaje, że w tym zakresie nie uwzględnił jako elementu
cenowego należnego VAT, a pozostałe Odwołujący podał jako wartości brutto czyli już
z należnym podatkiem, co stanowi błąd w ustaleniu kosztów i obliczeniu ceny oferty.
Usługa sprzątania nie jest bowiem z podatku od towarów i usług zwolniona, a właśnie stawkę
„zwolnioną” zastosował do tej części swojej oferty Odwołujący, tj. w zakresie sprzedaży tej
części usługi, która dotyczy wartości kosztów zatrudnienia pracowników powiększonej o 10%
zysk.
Powyższe w sposób istotny wpływa na wysokość zaoferowanej ceny, jak to wykazał
Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o wyniku Postępowania z dnia 12 października
2016 r. W przypadku, gdyby Odwołujący w należyty sposób powiększył koszt oferowanej
przez siebie usługi o VAT, to cena oferty uległaby podwyższeniu. Powyższe wynika z faktu,że w wyjaśnieniach z dnia 11 lipca 2016 r. Odwołujący podał wartość ponoszonych przez
siebie wszystkich kosztów na poziomie 711.732,96 złotych „brutto”, tj. przy zastosowaniu
częściowo 23%, a częściowo 8% stawki podatku od towarów i usług.
Opisując jednak wyżej wymienione koszty Odwołujący używał sformułowania „brutto”
w różnym znaczeniu:
1. w przypadku kosztów pracowniczych rozumiał to sformułowanie jako koszty
uwzględniające:
ubezpieczenie
emerytalne,
ubezpieczenie
rentowe,
ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych oraz pomniejszenie z tytułu pomocy publicznej – PFRON; były to
zatem koszty brutto w stosunku do kwoty wynagrodzenia wypłacanego
pracownikowi w kwocie „netto”, co pozostaje bez znaczenia dla wyjaśnienia czy
zaoferowano rażąco niską cenę, albowiem ta rozpatrywana jest jako cena
wytworzenia usługi powiększona o zysk i wartość VAT i sprzedania
Zamawiającemu, co daje łącznie ofertową cenę brutto, którą Zamawiający
obowiązany jest zapłacić za wykonanie usługi,
2. w przypadku pozostałych kosztów, takich jak zakup środków chemicznych,środków higienicznych, sprzątania pokoi gościnnych, prania firan, odśnieżania,
zamiatania,
koszenia
trawników,
koszenia
terenów
zielonych,
pozostałych kosztów, Odwołujący używał sformułowania: „brutto” w znaczeniu
odnoszonym do stawki podatku od towarów i usług w odpowiedniej stawce 8%
albo 23%.
W ocenie Wykonawcy E treść odwołania sugeruje, że Odwołujący jednak rozumie,że zarówno koszty osobowe (zatrudnienia personelu), jak i koszty materiałów (urządzeń,
materiałów eksploatacyjnych) są takimi samymi „elementami cenotwórczymi”, czyli kosztami,
które trzeba ponieść aby sprzedać usługę, a które należy dopiero powiększyć o zysk
i zaoferować w cenie powiększonej jeszcze o podatek od towarów i usług.
Powyższe w sposób istotny wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Mając na
uwadze fakt, iż Odwołujący ustalił cenę oferty w wysokości 781.162,06 zł brutto uznać należy
– w świetle złożonych przez Odwołującego wyjaśnień – że nie jest możliwe przyjęcie,
by Odwołujący wykazał możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną
cenę zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów (w tym przepisów podatkowych). Wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego – przez to, że ujawniają, że Odwołujący nie przewidział należnego
opodatkowania oferowanych przez siebie usług – nie tylko nie potwierdzają, że podana przez
Odwołującego cena nie jest rażąco niska, a wręcz potwierdzają, że Odwołujący przy
opodatkowaniu swojej usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami nie jest w stanie jej
wykonać za cenę określoną w ofercie. Tym samym uznać należy, iż słusznie Zamawiający
ocenił wyjaśnienia Odwołującego jako potwierdzające, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i zawierające błąd w obliczeniu
ceny, a tym samym zastosował w sposób poprawny art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
Z powyższych względów słuszne jest również odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny.
Zdaniem Wykonawcy E jeżeli Zamawiający, opisując w SIWZ sposób obliczania ceny,
nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę
niezgodną z zobowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp. Wyjaśnienia Odwołującego w sposób dobitny wskazują na to, że założył on,że oferowana przez niego usługa sprzątania co najmniej w części jest zwolniona z podatku,
co
stanowi
stawkę
niezgodną
z
obowiązującymi
przepisami
podatkowymi,
a co w konsekwencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Wobec powyższego nie można również zgodzić się z Odwołującym, by Zamawiający
wybierając ofertę Wykonawcy E naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Oferta ta stanowiła bowiem
najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Wykonawca E załączył do pisma procesowego kalkulację ceny oferty Odwołującego
opartą o założenia przyjęte przez Odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
mającą potwierdzać nieprawidłowy sposób rozumowania obowiązku podatkowego
obciążającego usługę stanowiącą przedmiot zamówienia.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
przedstawioną powyżej argumentację.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści faktur VAT
wystawionych przez Odwołującego w związku z realizacją na rzecz Zamawiającego usługi
tożsamej z usługą objętą przedmiotem zamówienia, na okoliczność nieuprawnionego
niedoliczenia podatku od kosztów ponoszonych przez Odwołującego w związku
z zatrudnianiem pracowników dedykowanych realizacji zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy E zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i piśmie procesowym Wykonawcy E, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę E (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty
(pismo Zamawiającego z dnia 5 lipca 2016 r.) wraz z odpowiedzią – pismem Odwołującego
z dnia 11 lipca 2016 r., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
kalkulacji załączonej do pisma procesowego Przystępującego oraz dowodów w postaci
faktur VAT przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie.
Na tej podstawie ustalono, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i nie
wymaga odrębnego omówienia.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się w pierwszeństwie do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 11 ust. 4 Znk skład orzekający podziela zapatrywanie Zamawiającego
i Przystępującego w kwestii przekroczenia terminu na jego podniesienie. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że Odwołujący posiadał wiedzę o fakcie ujawnienia Przystępującemu
zastrzeżonych informacji zawartych w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień
z pewnością w dacie rozprawy, która miała miejsce w dniu 13 września 2016 r., w uprzednio
prowadzonym postępowaniu odwoławczym (sygn. akt KIO 1624/16). W konsekwencji,
biorąc pod uwagę przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, upływ terminu na wniesienie odwołania
w tym zakresie miał miejsce z końcem dnia 23 września 2016 r. W konsekwencji omawiany
zarzut odwołania pozostawić należało bez rozpoznania, bez konieczności merytorycznego
odnoszenia się do argumentacji stron i uczestnika postępowania odwoławczego.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, jakkolwiek samodzielną podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego stanowić powinien w istocie przepis art. 90 ust. 3 Pzp.
Odnosząc się do zasadniczej w omawianym aspekcie kwestii skład orzekający
doszedł do przekonania, że stanowisko Odwołującego wynikało z niedostrzeżenia
okoliczności, zgodnie z którą koszt wynagrodzenia pracowników realizujących czynności
składające się na przedmiot zamówienia wyrażony powinien być kwotą brutto,
tj. z uwzględnieniem właściwej stawki podatku od towarów i usług.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy opodatkowaniu
podlega m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju w rozumieniu art. 8 Ustawy.
Usługa będąca przedmiotem zamówienia została przez Zamawiającego szczegółowo
opisana w SIWZ przez scharakteryzowanie czynności niezbędnych do jej wykonywania
(załącznik nr 1 i 2), czemu towarzyszyło wskazanie, że wykonawca ma obowiązek
uwzględnienia wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia (vide pkt
12.3 SIWZ), a zatem, w uproszczeniu, z wykonywaniem czynności opisanych we
wspomnianych załącznikach do SIWZ. Ponadto, z przepisu art. 15 ust. 1 Ustawy wynika,że podatnikiem jest m.in. osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą w rozumieniu
ust. 2 tego przepisu, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.
W świetle powyższego nasuwają się dwa wnioski – po pierwsze – że Odwołujący
należy do kategorii podatników, po drugie, że świadczy usługi podlegające, co do zasady,
opodatkowaniu.
W konsekwencji można przyjąć, że zapatrywanie Odwołującego o braku konieczności
uwzględnienia podatku od towarów i usług od kosztu jakim są wynagrodzenia pracowników
realizujących usługę stanowiącą przedmiot zamówienia opiera się na nieporozumieniu.
Odwołujący błędnie założył, że koszty jakie w związku z zatrudnieniem pracowników ponosi
jako pracodawca (wynagrodzenie z narzutami w postaci różnego rodzaju składek)
wyczerpują koszty osobowe związane ze świadczeniem usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia, w skład której wchodzi również wynagrodzenie należne jego pracownikom.
Skład orzekający nie kwestionuje przedstawionych przez Odwołującego w wyjaśnieniach
z dnia 11 lipca 2016 r. i w odwołaniu wyliczeń dotyczących wysokości przewidzianych dla
jego pracowników wynagrodzeń, ani wyliczeń kosztów obciążających pracodawcę,
wyjaśnia jednak, że wbrew zapatrywaniom Odwołującego, nie są to kwoty brutto
w kontekście ceny za usługę, której wykonanie zaoferował Zamawiającemu składając ofertę
w Postępowaniu.
Analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w których przedstawił kalkulację
ceny oferty w rozbiciu na koszty osobowe (wynagrodzenia pracowników) i pozostałe,
dotyczące ogólnie zakupu wyposażenia i pracy sprzętu, uprawnia wniosek, że Odwołujący
posługuje się pojęciem „kwoty brutto” w dwóch różnych znaczeniach, w zależności od
kategorii kosztów – po pierwsze – w przypadku kosztów osobowych, jako kwoty
wynagrodzenia
pracownika
powiększonego
o
wspomniane
powyżej
daniny,
bez uwzględnienia VAT, po drugie – w odniesieniu do pozostałych kosztów, jako kwoty
z uwzględnieniem podatku od towarów i usług. Odwołujący nie zastosował się zatem do
przewidzianego w postanowieniach SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny oferty,
który przewidywał
m.in.
obowiązek
uwzględnienia
kosztów
osobowych
(zatrudnienia personelu) i kosztów opodatkowania umów (pkt 12.3 tiret ósme i dziewiąte
SIWZ).
Powyższe
potwierdza
zasadność
stanowiska
Zamawiającego
wyrażonego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że w zakresie kosztów osobowych
nieuwzględnienie VAT spowodowało niedoszacowanie ceny oferty o kwotę przekraczającą
wysokość deklarowanego na poziomie 10% zysku z realizacji zamówienia, abstrahując
w tym miejscu od okoliczności, że na rozprawie Odwołujący zaprzeczył złożonej
w wyjaśnieniach deklaracji odnośnie wysokości tego składnika ceny, podważając tym samym
wiarygodność przedstawionych Zamawiającemu kalkulacji.
Skład orzekający uznał, że zaprzeczeniem argumentacji Odwołującego odnośnie
braku obowiązku opodatkowania VAT kosztów osobowych była treść wystawianych
Zamawiającemu faktur za realizację tożsamych usług które zostały złożone na rozprawie.
Wynika z nich, że opodatkowana jest usługa jako całość, a zatem także w części dotyczącej
kosztów osobowych, a nie jej poszczególne elementy.
Izba nie podziela natomiast zapatrywań Zamawiającego odnośnie nieprawidłowości
wyjaśnień Odwołującego w zakresie pozostałych pozycji kosztowych. Jakkolwiek Odwołujący
w odniesieniu do poszczególnych rodzajów kosztów (innych niż osobowe) nie wskazywał,
czy są to kwoty brutto, tym niemniej zarówno w zakresie kosztów całkowitych realizacji usługi
na powierzchniach zewnętrznych, jak również zewnętrznych i zielonych oraz całkowitych
kosztów wskazał, że są to kwoty brutto. W tej kwestii Zamawiający – poza sformułowaniem
przypuszczenia o istnieniu błędu w tej części kalkulacji ceny oferty Odwołującego
(opartego na stwierdzonym błędzie w kalkulacji kosztów osobowych) – nie przedstawił
wiarygodnej argumentacji na poparcie tego wniosku. O ile bowiem stwierdzenie
nieuwzględnienia podatku od towarów i usług możliwe było na podstawie treści wyjaśnień
(Odwołujący wskazał w nich kwotę odpowiadającą minimalnemu wynagrodzeniu za pracę
z narzutami), o tyle wniosku takiego nie sposób było wyciągnąć w odniesieniu do
pozostałych kosztów. Zdaniem Izby nieprawidłowość kalkulacji ceny oferty Odwołującego
wynika jedynie ze zsumowania tych kosztów (uwzględniających VAT) z kosztami osobowymi
(nieuwzględniających VAT) i, po uwzględnieniu zysku, określenia tak wyliczonej ceny
mianem „brutto”. Powyższe nie wpływa jednak negatywnie na ocenę prawidłowości decyzji
Zamawiającego.
Odnosząc się wreszcie do wspomnianego wcześniej zysku z realizacji zamówienia
Izba stwierdziła, że Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach deklarację, że osiągnie go na
poziomie 10%. Jak wskazano powyżej przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie
argumentacja, zgodnie z którą nie jest w istocie wiadome na jakim poziomie wskaźnik ten
miałby zostać przez niego osiągnięty, podważa wiarygodność wcześniejszych pisemnych
wyjaśnień i zawartych w nich obliczeń. Przypomnieć należy, że brak zysku z realizacji
zamówienia stanowi jeden z aspektów rzutujących na ocenę oferty w płaszczyźnie rażąco
niskiej ceny. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie doszacował ceny oferty o kwotę
podatku od towarów i usług od kosztów osobowych składających się na realizację usługi i nie
przedstawił argumentów uprawniających stwierdzenie, że pomimo wystąpienia tej
okoliczności będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie i osiągnąć z tego tytułu zysk.
W powyższych okolicznościach Izba uznała, że oferta Odwołującego zawiera również
błąd w obliczeniu ceny, wobec czego Zamawiający prawidłowo przywołał w podstawach
odrzucenia oferty Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odwołujący kalkulując cenę
oferty przyjął bowiem nieprawidłowe założenia dotyczące ujętych w niej kosztów osobowych.
Reasumując, skład orzekający nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w petitum odwołania, wobec czego orzekł, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
4.275,08 zł (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt pięć złotych 08/100)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2003/16
Uzasadnienie
15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:
„Usługi sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni
utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w Jednostkach, Instytucjach i obiektach
wojskowych położonych w rejonie odpowiedzialności 15 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Szczecinie” (znak sprawy 28-ZP-04-16), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 077-137253.
W dniu 12 października 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w Postępowaniu o wyborze w części II zamówienia oferty wykonawcy EKOTON
sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej „Wykonawca E”).
W dniu 21 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba”
lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawcy P.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.L. MIXON z siedzibą w Żaganiu (dalej „Odwołujący”), w którym, w zakresie części II
zamówienia, zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 pkt. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez ujawnienie informacji zawartych w piśmie z dnia 11 lipca
2016 r. (wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny) pomimo zastrzeżeń
Odwołującego,
3. art. 90 ust. 3 Pzp przez uznanie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień jako
niewystarczających i potwierdzających rażąco niską cenę,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej
błędy w obliczeniu ceny,
6. art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty Wykonawcy E jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia odrzucenia jego oferty,
2. unieważnienia oceny ofert i wyboru oferty Wykonawcy E,
3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
4. powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie jego
uwzględnienia oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu wskazano, że wyrokiem z dnia 15 września 2016 r. (sygn. akt
KIO 1624/16)
Izba
uwzględniła
poprzednie
odwołanie
wniesione
Odwołującego,
który zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. w zakresie części II zamówienia.
Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia,
unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie tej części zamówienia oraz
powtórzenie badania i oceny ofert.
Po przeprowadzeniu nakazanych w wyroku czynności, w dniu 12 października
2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponownie odrzucił jego ofertę uznając,że zaoferowana cena ma charakter rażąco niski, oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny i nie
gwarantuje należytego wykonania zamówienia oraz poinformował, że dokonał wyboru oferty
Wykonawcy E jako najkorzystniejszej w części II zamówienia.
Odwołujący, w ustosunkowaniu do uzasadnienia podstawy odrzucenia jego oferty,
podał że Zamawiający dokonując powtórnej analizy oferty Odwołującego oparł swoją tezę o
argumenty przedstawione na rozprawie przed Izbą w dniu 13 września 2016 r. przez
Wykonawcę E, który wówczas miał status przystępującego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku Postępowania informuje, że „jest
zobowiązany do ponownej analizy przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w tym w
szczególności w kontekście podnoszonych przez innego wykonawcę zarzutów w toku
postępowania odwoławczego”.
Odwołujący wskazał, że w dniu 11 lipca 2016 r. złożył na wezwanie Zamawiającego,
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny opatrzone klauzulą, że informacje w nich zawarte
stanowią tajemnicę firmy i nie mogą być ujawnione innym osobom poza komisją
przetargową. W wyjaśnieniach Odwołujący podał m.in. informacje stanowiące tajemnicę
firmy, a dotyczące wielkości planowanego zatrudnienia, charakteru zatrudnienia,
planowanych stawek wynagrodzenia, rodzaju i ilości wyposażenia techniczno-maszynowego,
stawek za motogodziny pracy sprzętu, dane o lokalizacji bazy materiałowo-sprzętowej oraz
informacje o serwisie technicznym, a więc informacje organizacyjne przedsiębiorstwa,
techniczne, technologiczne oraz posiadające wartość gospodarczą, czym wypełnił przesłanki
oznaczone w art. 11 ust. 4 Znk. Tymczasem, co dla Odwołującego jest zaskakujące,
Wykonawca E posiadał kopię złożonych wyjaśnień i w trakcie rozprawy w dniu 13 września
2016 r. przeprowadzał na jego podstawie wywód o rzekomym błędnym sposobie kalkulacji
ceny przez Odwołującego.
Argumentacja Wykonawcy E z rozprawy w dniu 13 września 2016 r. stanowi,
w ocenie Odwołującego, podstawę uzasadnienia zarzutów Zamawiającego przedstawionego
w zawiadomieniu o wyniku Postępowania. W trakcie rozprawy Wykonawca E przyznał,że wyjaśnienia Odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny otrzymał od Zamawiającego,
czym w sposób nieuprawniony naruszył przepisy art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk.
Następnie Odwołujący zakwestionował argumentację Zamawiającego dotyczącą
błędów polegających na nieuwzględnieniu przez Odwołującego co najmniej w części
skalkulowanych elementów cenowych należnego podatku od towarów i usług (VAT).
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający przytacza wyliczenia dotyczące wysokości
kosztów zatrudnienia jakie poniesie Odwołujący w związku z zatrudnieniem osób,
przy uwzględnieniu wszystkich poczynionych założeń odnośnie płacy minimalnej oraz
dofinansowania z PFRON w całym okresie zamówienia. Zamawiający przy tym stwierdza,że „Kluczowym elementem wpływającym na cenę za realizację zamówienia są koszty
osobowe personelu skierowanego do jego wykonania” i zarzuca Odwołującemu, że koszty
zatrudnienia nie zostały powiększone o należny VAT jaki Odwołujący zobowiązany będzie
ponieść w związku z zatrudnieniem, stwierdzając, jakoby „Pełne koszty zatrudnienia osób,
przy uwzględnieniu wskazanych założeń w całym okresie realizacji zamówienia wyniosą: (...)
373.509,60 zł. Taką też wartość wskazał w swoich wyjaśnieniach wykonawca.
Wyraźnie widać, że element ten nie został natomiast powiększony o należny podatek VAT
jaki wykonawca zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją usługi.”.
W kontekście powyższego Odwołujący podał, że podatek od towarów i usług,
zwany podatkiem
od
wartości
dodanej,
jest
specyficznym
typem
pośredniego,
powszechnego podatku obrotowego, który obciąża ostatecznego nabywcę towaru i zawarty
jest w jego cenie zakupu. Wyróżnia się on tym, że jest podatkiem wielofazowym,
czyli obciąża przyrost wartości w każdej fazie obrotu gospodarczego. Podatek ten nakłada
się na każdą transakcję sprzedaży w procesie produkcji i dystrybucji. Ogólna kwota podatku
nie zależy od liczby faz obrotu, ale właśnie od „wartości dodanej” powstającej w każdej fazie
działalności gospodarczej. Opodatkowanie zależy zatem od wysokości kwoty wartości
dodanej i stawki podatku. VAT nie jest elementem kosztów. Każdy podatnik –
uczestnik obrotu
gospodarczego
–
nalicza
podatek
w
momencie
sprzedaży
(podatek należny) i pomniejsza tę kwotę o podatek zapłacony w poprzedniej fazie
(podatek naliczony). Ekonomiczny ciężar podatku ponosi ostateczny konsument.
Do czynności opodatkowanych należą:
1. odpłatna dostawa towarów oraz usług na terytorium kraju,
2. eksport towarów oraz ich import na terytorium kraju,
3. wewnątrz wspólnotowa dostawa oraz nabycie towarów.
Odwołujący odniósł się również do pojęcia kosztów pracy stwierdzając,że Główny Urząd Statystyczny (GUS) interpretuje je jako „sumę wynagrodzeń brutto
i pozostałych wydatków, w tym także podatku dochodowego i składek na: ubezpieczenia
społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych,
poniesionych przez pracodawcę w celu pozyskania, utrzymania, przekwalifikowania
i doskonalenia kadr.”. Pojęcie kosztów pracy zastępowane jest określeniami takimi jak
„koszty osobowe”, „koszty zatrudnienia”, „koszty siły roboczej” oraz jako „koszty czynnika
ludzkiego”.
Jak widać z definicji VAT i kosztów pracy koszt jaki Odwołujący poniesie w związku
z zatrudnieniem pracowników nie ma żadnego związku z podatkiem od towarów i usług,
czyli ze sprzedażą czy nabyciem towarów lub usług i nie może być w żadnym wypadku
obciążony podatkiem.
Odwołujący stwierdził, że koszt zatrudnienia pracownika pracującego w pełnym
wymiarze czasu pracy na podstawie umowy o pracę wyniesie pracodawcę 2.231,28 zł
(1.850,00 zł + 381,28 zł), a składa się na to:
1. wynagrodzenie brutto – 1.850,00 zł,
2. ubezpieczenie emerytalne (9,76%) – 180,56 zł,
3. ubezpieczenie rentowe (6,50%) – 120,25 zł,
4. ubezpieczenie wypadkowe (1,80%) – 33,30 zł,
5. fundusz pracy (2,45%) – 45,33 zł,
6. fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych (0,10%) – 1,85 zł.
Przy zastosowaniu podstawowych kosztów uzyskania przychodu i kwoty
zmniejszającej podatek wynagrodzenie netto od kwoty 1.850,00 zł brutto wynosi 1.355,69 zł.
Całkowity koszt zatrudnienia pracownika, który poniesie Odwołujący razem z wypłatą netto,
podatkiem, składkami ZUS wynosi 2.231,29 zł i jest to kwota którą przyjął Odwołujący do
swoich obliczeń w wyjaśnieniach z dnia 11 lipca 2016 r.
W ocenie Odwołującego kuriozalnym wydaje się zarzut Zamawiającego dotyczący
powiększenia kosztów osobowych jakie poniesie Odwołujący w związku z zatrudnieniem
pracowników o VAT ze względu na rodzaj realizacji umowy (powierzchnie wewnętrzne,
tereny zewnętrzne). Zamawiający stwierdza, że „Uwzględniając więc należny podatek
w wysokości 23%, wartość tej pozycji kosztowej powinna wynieść 459.416,81 zł brutto” oraz
„Wykonawca także w tym wypadku nie uwzględnił należytego podatku od towarów i usług
hory w tym wypadku wynosi 8%”. Zamawiający w piśmie zarzuca, że koszt osobowy przy
zatrudnieniu pracowników powinien być zwiększony o VAT w sytuacji, gdy:
1. Odwołujący zatrudni pracowników do realizacji umowy na powierzchniach
wewnętrznych i wówczas wartość brutto wynagrodzenia należy dodatkowo
powiększyć o 23% VAT, zatem wynosić będzie 459.416,81 zł brutto, a nie jak
podaje Odwołujący – 373.509,60 zł brutto,
2. Odwołujący zatrudni pracowników do realizacji umowy na powierzchniach
zewnętrznych utwardzonych i zielonych i wówczas wartość brutto wynagrodzenia
należy dodatkowo powiększyć o 8% VAT, zatem wyniesie ona 144.102,63 zł
brutto, a nie jak podaje Odwołujący – 133.428,34 zł brutto.
Reasumując, zarzut Zamawiającego dotyczący nienaliczenia przez Odwołującego
dodatkowego
VAT
do
wynagrodzeń
pracowników
jest
całkowicie
niezgodny
z obowiązującym prawem. Dodatkowo, rozgraniczając ten podatek ze względu na rodzaj
wykonywanej usługi (sprzątanie wewnętrzne 23%, czy tereny zewnętrzne 8%),
Zamawiający w sposób oczywisty sam podważa wiarygodność swoich zarzutów.
Zdaniem Odwołującego zupełnie pozbawiony podstaw prawnych oraz logiki jest
również zarzut Zamawiającego mówiący o braku naliczenia zysku od wynagrodzenia
pracowników na zakładanym poziomie 10%. Zamawiający twierdzi, że „Należy dodać,że podany przez wykonawcę koszt nie uwzględnia również zysku, który gdyby przyjąć,że powinien wynieść zgodnie z założeniem wykonawcy 10%, zwiększyłby tę pozycję
kosztową do wysokości 505.358,49 zł brutto”.
W związku z tym koszt jaki poniesie Odwołujący z tytułu zatrudnienia pracowników
powinien według zamawiającego wynosić:
1. dla pracowników zatrudnionych do realizacji umowy (powierzchnie wewnętrzne)
powinien wynosić wraz należnym według Zamawiającego podatkiem (23%)
i zyskiem (10%) 505.358,49 zł brutto, a nie jak podaje Odwołujący 373.509,60 zł
brutto,
2. dla pracowników zatrudnionych do realizacji umowy (tereny zewnętrzne
utwardzone i zielone) powinien wynosić wraz należnym według Zamawiającego
podatkiem VAT (8%) i zyskiem (10%) 158.512,89 zł brutto, a nie jak podaje
Odwołujący 133.428,34 zł brutto.
Argumentacja Zamawiającego jest całkowicie błędna. Zysku w żaden sposób nie
można doliczyć do kosztów jakie poniesie Odwołujący z tytułu zatrudnienia, gdyż sam fakt
zatrudnienia pracowników nie generuje żadnego zysku. Zysk generuje dopiero wykonywana
przez pracowników usługa lub sprzedaż.
Dalej Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że „W zakresie pozostałych pozycji
kosztowych wykonawca wskazał jedynie na wysokość kosztów tych pozycji. Nie wyjaśnił
natomiast, czy zawierają one należny podatek od towarów i usług. W ocenie Zamawiającego
niewłaściwy sposób podejścia do kalkulacji ceny w zakresie kosztów personelu wskazuje na
jednakową metodę stosowaną przy każdej pozycji cenotwórczej”.
Odwołujący stwierdził, że w piśmie z dnia 11 lipca 2016 r. dotyczącym wyjaśnień
rażąco niskiej ceny podał najważniejsze elementy cenotwórcze mające wpływ na wysokość
oferty, tj.
1. koszty osobowe,
2. koszt wyposażenia pracowników w sprzęt podręczny i środki chemiczne,
3. koszt wyposażenia obiektów w środki higieniczne,
4. koszt pracy sprzętu i maszyn,
5. pozostałe (pranie firan, cięcie żywopłotów, pasy ppoż., czyszczenie rynien, itd.).
Przedstawiając wyjaśnienia Odwołujący wyliczył wartości dla poszczególnych
elementów cenotwórczych, a wynik swoich obliczeń wyraźnie zaznaczył jako wartość brutto.
Skoro zatem suma składników jest wartością brutto, to poszczególne składniki też muszą
być podane brutto.
Podobnie, Odwołujący nie może posiłkować się wartościami innymi niż brutto,
ponieważ poszczególne elementy w ramach jednego składnika cenotwórczego,
np. wyposażenia pracownika w sprzęt podręczny i środki chemiczne, obarczone są różnymi
stawkami VAT, np. środek do mycia podłóg 23%, a rękawiczki lateksowe 8%.
Odwołujący musi podawać wszystkie wartości w jednakowych jednostkach (czyli brutto),
aby móc je wszystkie zsumować zgodnie z zasadami działań na tych samych wielkościach
fizycznych (działania na tych samych jednostkach np. na wartościach brutto, netto, kg, m,
itd.) i podać Zamawiającemu końcową wartość brutto.
Zasadę działania tylko w wartościach brutto Zamawiający ustalił nakazując w pkt 12.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), aby cenę oferty obliczyć, jako sumę
iloczynów poszczególnych rodzajów powierzchni i jednostkowych cen ryczałtowych (np. za
1 m
2
sprzątania, koszenia trawy, itd.), wg. załączonego Formularza cenowego (załączniki A,
B, C, D, E dla poszczególnych części zamówienia) do SIWZ, którą należy obliczyć
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”.
Formularz cenowy wskazany przez Zamawiającego wymagał podania zarówno cen
jednostkowych, jak i wyliczonych na ich podstawie wartości za poszczególne rodzaje usługi
tylko brutto. Wątpliwości, że Odwołujący nagle zacznie podawać wartości netto bez
należnego podatku są nieuprawnione.
Odwołujący stwierdził, że nie może zgodzić się z zarzutem Zamawiającego,że elementy cenotwórcze takie jak:
1. transport personelu,
2. transport sprzętu,
3. wywóz zanieczyszczeń,
4. koszt odzieży bhp,
5. koszt dostawy towarów,
6. amortyzacja sprzętu,
zwiększą ostateczną cenę zamówienia. Odwołujący wykazał, że ich wartość ma niewielkie,
wręcz pomijalne w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko zajęła
również Izba w wyroku z dnia 15 września 2016 r. stwierdzając, że „w ocenie Izby elementy
te nie mogą mieć rozstrzygającego znaczenia i same w sobie przesądzać o zaoferowaniu
rażąco niskiej ceny”.
Odwołujący zakwestionował również zarzut braku wskazania zysku. Zamawiający
stwierdził bowiem, że „Mając na uwadze powyższe wyliczenia, w tym w szczególności nie
osiągnięcie przez wykonawcę zysku na przedmiotowym zamówieniu...”.
Na wezwanie Zamawiającego, który miał wątpliwości w stosunku do zaoferowanej
ceny, Odwołujący złożył wyjaśnienia potwierdzające, że jest w stanie zrealizować przedmiot
umowy za zaoferowaną kwotę oaz osiągnie zysk.Świadczą o tym następujące działania matematyczne:
1. wartość oferty Odwołującego (W) – 781.162,06 zł brutto,
2. koszty Odwołującego (pow. wewn. – Kw) – 439.509,60 zł brutto,
3. koszty Odwołującego (pow. zewn. i zielone – Kz) – 272.223,36 zł brutto,
4. razem koszty Odwołującego (Ko = Kw + Kz) – 711.732,96 zł brutto,
wobec czego zysk (Z) wynosi: Z = W – Ko, tj. 69,429,10 zł brutto.
Odwołujący wykazał w ten sposób, że osiągnie zysk na poziomie ok. 10% wartości
przedmiotu zamówienia określona w formularzu cenowym. Zarzut Zamawiającego w tym
względzie jest błędny. Niewłaściwe, sprzeczne z obowiązującym prawem rozumowanie
przez Zamawiającego definicji kosztów jakie Odwołujący będzie musiał ponieść w związku
z wykonaniem zamówienia powoduje to, że wnioski w postaci braku zysku,
które Zamawiający wyciąga są również niewłaściwe.
Ponadto w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu Postępowania Zamawiający bezzasadnie
podniósł, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została sporządzona w oparciu o formularz
cenowy (załącznik B do SIWZ), stanowiący integralną część oferty, i wyliczona zgodnie z pkt
12.2 i 12.4. SIWZ (sposób obliczenia ceny oferty) mówiące o tym, że cena oferty ma być
przedstawiona w wartości brutto, zgodnie z ustawą o cenach. Zarzut Zamawiającego
mówiący, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny jest nieuprawniony
i bezzasadny.
W podsumowaniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że nie wszystkie
elementy cenotwórcze wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny są objęte podatkiem
od towarów i usług (koszty osobowe – tylko podatek dochodowy i składki ZUS), a pozostałe
Odwołujący podał jako wartości brutto czyli już z należnym VAT. Z kolei zarzut rzekomego
błędu w obliczeniu ceny wydaje się oderwany od rzeczywistości.
Z ostrożności Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 września 2016 r.
(sygn. akt KIO1624/16), w którym, w uzasadnieniu dotyczącym kwestii rażąco niskiej ceny,
zawarto następującą opinię: „Dodatkowo wskazać należy, że złożone wyjaśnienia w kwestii
potwierdzenia przez nie realności ceny należy oceniać w kontekście okoliczności
przedmiotowego postępowania. Trzeba mieć na uwadze, że cena oferty jest wyższa od
wartości szacunkowej części 2 zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz od kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Co więcej, cena oferty,
która została przez Zamawiającego uznana za prawidłową i wybrana jako najkorzystniejsza
jest zaledwie o 9.980,63 zł wyższa od ceny oferty Odwołującego. Podkreślić należy,że Zamawiający udzielając w dniu 13 maja 2016 r. wyjaśnień do SIWZ poinformował;że Zamawiający w pracach nad szacunkiem zamówienia kierował się zapisami art. 32-34
ustawy Pzp i ustalił je z należytą starannością. Skoro więc Zamawiający prawidłowo
oszacował wartość zamówienia, to należy założyć, że jest ona odzwierciedleniem cen
rynkowych, zatem trudno oczekiwać od Wykonawcy wskazania bardzo szczegółowych
okoliczności bo brak jest podstaw, żeby zakładać, że cena oferty została w jakiś wyjątkowy
sposób obniżona.”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
przedstawiając następującą argumentację na poparcie tego wniosku.
W wyniku rozstrzygnięcia KIO z dnia 15 września 2016r. w sprawie o sygn. akt
1624/16,
uwzględniającego
odwołanie
wniesione
przez
Odwołującego,
Zamawiający zobowiązany
został
do
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w części II zamówienia, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie ww. części oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający wykonał czynności nakazane przez Izbę, w szczególności dokonał ponownego
badania oferty Odwołującego i w dniu 12 października 2016 r. ponownej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w części II zamówienia.
Oferta złożona przez Odwołującego raz jeszcze została odrzucona z uwagi na
potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej oraz błędy w obliczaniu ceny.
Zamawiający podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty, natomiast w kwestii nieuprawnionego ujawnienia treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny oferty Odwołującego stwierdził, że zarzut ten jest spóźniony i nie powinien być
przez Izbę rozpatrywany.
Podał, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, termin na wniesienie odwołania wynosi
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołujący w treści odwołania potwierdził, że o ujawnieniu zastrzeżonych informacji
dowiedział się w dniu 13 września 2016 r. i od tego momentu rozpoczął bieg termin na
wniesienie
odwołania
od
czynności,
którą
Odwołujący
obecnie
kwestionuje.
Zamawiający podkreślił, że termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity, a jego
upływ powoduje wygaśnięcie prawa do skutecznego kwestionowania określonej czynności.
W tym zakresie termin upłynął bezskutecznie w dniu 23 września 2016 r. Jako że przepisy
Pzp nie przewidują częściowego odrzucenia odwołania, w tym zakresie zarzut należy
pozostawić bez rozpoznania.
Z ostrożności Zamawiający podkreślił, że ujawnienie informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego nastąpiło w wyniku bezskutecznego ich zastrzeżenia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne,
a wyłączenie jawności może odbywać się tylko w zakresie przewidzianym w Pzp.
Zamawiający przytoczył przepis art. 8 ust. 3 Pzp i wskazał, że dla skuteczności wyłączenia
jawności informacji konieczne jest jej zastrzeżenie w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wykazanie, że informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający przytoczył następnie przepis art. 11 ust. 4 Znk i wyjaśnił, że Odwołujący
zawarł w zastrzeżonych wyjaśnieniach odpowiednią klauzulę poufności, przy czym nie
wykazał skuteczności ich zastrzeżenia, tj. przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 Znk,
czym faktycznie zrezygnował z zachowania ich w poufności.
Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że zastrzeżone informacje nie miały
szczególnej wartości dla Odwołującego, który sam dokonał ich ujawnienia zawierając szereg
z nich w treści odwołania z dnia 1 września 2016 r. Wskazał w nim na wysokość
wynagrodzenia oraz rodzaj stosunku jaki zawrze z osobami zatrudnionymi do realizacji
zamówienia, informacje o dodatkowym sprzęcie, a nawet jego rodzaju (których nie zawarł
w swoich wyjaśnieniach dotyczących ceny), posiadaniu bazy materiałowo-sprzętowej oraz jej
lokalizacji. Powinien przy tym mieć świadomość, że w związku z obowiązkiem
Zamawiającego wynikającym z art. 185 ust. 1 Pzp odwołanie to trafi do pozostałych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, a tym samym uzyskają oni informacje jakie
rzekomo dla Odwołującego mają szczególną wartość. Ujawniając te informacje potwierdził
jedynie, że jego działania nie zmierzają do zachowania informacji w poufności, a więc nie
może być mowy o informacjach stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę Zamawiający wskazał, że w art. 2 pkt 1 Pzp ustawodawca
zawarł definicję ceny przez odesłanie do art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014
r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U.2014.915). Z treści przywołanych
przepisów wynika, że cena jest wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę powiększoną
o należny podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu takim podatkiem.
Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2016.710 j.t. ze
zm.), zwana dalej „Ustawą”, w art. 5 ust. 1 pkt 1, stanowi, że opodatkowaniu podatkiem od
towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na
terytorium kraju. Usługą w rozumieniu Ustawy jest natomiast każde świadczenie na rzecz
osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,
które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 Ustawy, w tym również (art. 8 ust. 1
Ustawy):
1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę,
w jakiej dokonano czynności prawnej,
2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania
czynności lub sytuacji,
3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu
działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.
Zamawiający stwierdził, że ponieważ mamy do czynienia z zamówieniem publicznym,
a więc z umową odpłatną (zob. art. 2 pkt 13 Pzp), której przedmiotem jest świadczenie usług
sprzątania, nie ulega wątpliwości, że cena w ofertach wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie musi obejmować podatek od towarów i usług, natomiast sposób
wyliczenia wartości podatku musi być zgodny z Ustawą. Istotne dla wartości podatku jest
więc podstawa opodatkowania oraz właściwa stawka podatku.
Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący kwestionuje objęcie podatkiem kosztów
zatrudnienia oraz w sposób specyficzny traktuje pozostałe koszty składające się na usługę.
Skoro usługą jest każde świadczenie niebędące dostawą towarów, to świadczenie
polegające na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych z całą pewnością
należy uznać za usługę. Usługa ta składa się z szeregu kosztów jakie wykonawca
zobowiązany jest ponieść w celu należytego jej wykonania. Są nimi m.in. koszty związane
z zatrudnieniem pracowników, użyciem sprzętu, jego konserwacją lub zakupem
odpowiednich materiałów niezbędnych do wykonania usługi. Suma tych kosztów wraz
z zyskiem stanowi podstawę opodatkowania, od której należy obliczyć należny VAT.
Zgodnie bowiem z art.29a ust. 1 Ustawy, podstawą opodatkowania z zastrzeżeniem ust. 2-5,
art.30a – 30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę,
którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu
sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami,
subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na
cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.
W ocenie Zamawiającego nie można tym samym zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że koszty zatrudnienia nie podlegają uwzględnieniu przy obliczaniu
należnego VAT od świadczonej usługi. Koszty te stanowią element usługi, bez którego nie
byłoby możliwe jej wykonanie, a żaden przepis Ustawy nie zwalnia z obciążenia podatkiem
w tym zakresie.
Drugim istotnym, obok podstawy opodatkowania, elementem wpływającym na
wysokość podatku, a zarazem na cenę oferty, jest stawka podatkowa, która w tym wypadku,
w zależności od rodzaju usługi, wynosi 23% lub 8%. Niezależnie od elementów składających
się na usługę, ten sam rodzaj kosztu może być obciążony różną stawką podatkową.
Stawka podatkowa dotyczy bowiem w tym wypadku usługi, a nie jej poszczególnych
elementów. W tym przypadku tak jest m.in. w zakresie kosztów zatrudnienia personelu.
Gdyby Odwołujący uwzględnił VAT w zakresie kosztów zatrudnienia zaoferowana cena
byłaby istotnie wyższa i wpłynęłaby na klasyfikację ofert.
Odnosząc się do pozostałych pozycji kosztowych składających się na usługę
Zamawiający podał, że badając wyjaśnienia zwrócił uwagę, że w każdej z nich Odwołujący
posługuje się sformułowaniem kosztu. Podsumowując każdą pozycję także wskazał na
całościowy koszt wynikający z danej pozycji, w tym m.in. koszty środków, koszty sprzątania
pokoi gościnnych, koszty pracy maszyn, koszty utrzymania trawników itd. Suma wszystkich
kosztów wraz z wynagrodzeniem pracowników została określona jako wartość brutto.
W żadnym miejscu wyjaśnień Odwołujący nie wskazał, na uwzględnienie podatku od
towarów i usług.
Zdaniem Zamawiającego kosztem jest wszystko to, co wykonawca zobowiązany jest
ponieść w celu wykonania usługi, bez zysku i podatku za tą usługę. Skoro Odwołujący
posługuje się pojęciem „kosztów” dla poszczególnych elementów, a następnie dokonując
podsumowania nie uwzględnia należnego podatku od wartości dodanej, to należało uznać,że bezpodstawnie przyjął, że suma kosztów stanowi wartość brutto usługi.
Odwołujący właściwie definiuje VAT jako podatek powszechny, wielofazowy, od tzw.
wartości dodanej, nakładany na każdą transakcje sprzedaży w procesie produkcji
i dystrybucji lub każde świadczenie usług. Sam jednak postępuje odmiennie,
nie uwzględniając podatku na etapie świadczenia usługi. Poniesienie podatku w fazie obrotu
związanej z zakupem materiałów nie zwalnia Odwołującego od jego uwzględnienia także na
kolejnym etapie, tj. świadczenia usługi. Wysokość podatku może być wówczas pomniejszona
o wartość podatku naliczonego, przy czym to Odwołujący zobowiązany był do wskazania
zakresu i wysokości zmniejszenia VAT w związku z jego poniesieniem w poprzedniej fazie
obrotu. Zamawiający podkreślił, że nie ma pełnej wiedzy jakie środki Odwołujący faktycznie
zamierza zakupić dla należytego wykonania usługi, jaka jest ich wartość w stosunku do
pozostałych
kosztów
oraz
po
jakich
cenachśrodki
te
będą
nabywane.
Szczegółowe wyliczenie w tym zakresie powinno być przedmiotem wyjaśnień Odwołującego,
na którym to ciąży w tym wypadku ciężar dowodu. W ocenie Zamawiającego wyciąganie
wniosku, na podstawie wartości całkowitej brutto za świadczenie usług sprzątania
powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych, o wartościach brutto każdej pozycji kosztowej
jest zbyt daleko idące i nie wynika z treści wyjaśnień. Odwołujący niesłusznie uznaje,że w tych pozycjach podatek poniesiony wcześniej zwalnia go w całości z uwzględnienia
podatku na etapie wykonywania usługi. Podobnie jak w przypadku kosztów zatrudnienia,
Odwołujący powinien był w związku z tym powiększyć koszty o należny VAT,
co w konsekwencji przełożyłoby się na ostateczną cenę usługi.
Nie bez wpływu na cenę pozostają także inne koszty, które – zdaniem Odwołującego
– mają niewielkie, wręcz pomijalne znaczenie. Izba w wyroku z dnia 15 września 2016 r.
(sygn. akt KIO 1624/16) stwierdziła wprawdzie, że koszty te „nie mogą mieć
rozstrzygającego znaczenia i same w sobie przesądzać o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny”,
ale z całą pewnością nie wynika z tego, że pozostają one bez wpływu na cenę. Są one
jednym z elementów świadczonej usługi i muszą znaleźć pokrycie w kosztach.
Niewątpliwie koszty te nie zostały wykazane w wyjaśnieniach, a co za tym idzie
uwzględnione w cenie oferty, czemu Izba nie zaprzeczyła w przywołanym wyżej wyroku.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że zysk nie jest wartością brutto, jak należy
wnioskować z treści wyjaśnień Odwołującego oraz treści odwołania. Zysk także podlega
powiększeniu o wartość VAT. Choć ma to w tym wypadku drugorzędne znaczenie, to także
wskazuje na niewłaściwe podejście do kalkulacji ceny.
Zamawiający stwierdził, że przytoczona powyżej argumentacja, a w szczególności
nieuprawnione uznanie przez Odwołującego, że koszty zatrudnienia nie stanowią części
usługi, od której należy wyliczyć VAT, świadczą o błędach w obliczaniu ceny.
Odwołujący pozostaje w błędnym przeświadczeniu, że podatek ten nie jest należny od
wartości całości kosztów wraz z planowanym zyskiem, lecz jedynie od ich części.
W
ocenie
Zamawiającego
kalkulacja
ceny
oferty
Odwołującego,
nieuwzględniająca wszystkich składników, w szczególności należnego podatku od towarów
i usług, nie może być uznana za cenę odzwierciedlającą realia rynkowe. Trudno bowiem
przyjmować, że podmioty działające na rynku nie uwzględniają należnych podatków,
a następnie ponoszą z tego tytułu określone konsekwencje prowadzące do wykonania
umowy poniżej kosztów wytworzenia świadczenia będącego przedmiotem umowy.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający wskazał na wyraźną
dysproporcję pomiędzy ceną zaoferowaną, a ceną faktyczną, jaka wiąże się z wykonaniem
przez Odwołującego zamówienia. Wynika z niej, że w przypadku prawidłowo
przeprowadzonej kalkulacji, oferta Odwołującego nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Podkreślił, że sam fakt ustalenia wartości zamówienia z należytą starannością na poziomie
niższym niż złożone w Postępowaniu oferty nie może sam w sobie stanowić podstawy
uznania zaoferowanych przez wykonawców cen za nie mających charakteru rażąco niskiej.
Ustawodawca ustalił dwa obligatoryjne kryteria, w których takie podejrzenie występuje.
Jednym z nich jest odbieganie ceny oferty od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych
ofert, jak miało to miejsce w tym wypadku. Ocena jednak czy mamy do czynienia z taką ceną
dokonywana jest przede wszystkim na podstawie wyjaśnień wraz z załączeniem dowodów.
Zamawiający, czyniąc zadość wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, zobowiązany jest w sposób obiektywny zbadać
wyjaśnienia, a nie przyjmować a priori, że są one prawidłowe i samo ich złożenie prowadzi
do wniosku, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Z tego też względu
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp (choć nie został powiązany z żadnym innym przepisem
oraz nie zawiera uzasadnienia faktycznego) Zamawiający uznał za nieuzasadniony.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
Wykonawca E, wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 4 listopada 2016 r. uzasadnił powyższy wniosek
w następujący sposób.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp
zgłaszający przystąpienie stwierdził, że jest on chybiony, ponieważ Odwołujący nie wykazał
aby informacje zawarte w wyjaśnieniach faktycznie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie dowiódł, by informacje o wysokości planowanego zatrudnienia,
planowanych stawkach, czy inne informacje organizacyjne posiadały jakąkolwiek wartość
gospodarczą, ani by podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji.
W tej sytuacji Zamawiający słusznie uznał, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach
Odwołującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś zastrzeżenie ich poufności
przez Odwołującego na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp było nieskuteczne.
Niezależnie od powyższego Wykonawca E stwierdził, że zarzut jest spóźniony. Podał,że w braku obowiązku informowania wykonawców o wynikach weryfikacji zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (braku obowiązku przesłania informacji o wynikach tej czynności
– art. 182 ust. 1 pkt 1-2 Pzp), zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Skoro zatem odwołujący, jak przyznaje, powziął wiadomość o tym, że Zamawiający
udostępnił treść wyjaśnień Odwołującego dotyczących rażąco niskiej ceny już w terminie
poprzedniej rozprawy przed KIO (sygn. akt KIO 1624/16), tj. w dniu 13 września 2016 r.,
to termin na zaskarżenie tej czynności upłynął już w dniu 23 września 2016 r. i odwołanie
w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie może być przedmiotem rozpoznania
przed Izbą.
W związku z zarzutem naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 Pzp Wykonawca E podał,że jak wskazano w pierwszym orzeczeniu wydanym w toku Postępowania „W punkcie XII.3
SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca powinien uwzględnić wszystkie koszty
związane ze świadczeniem usług w tym:
• koszty
osobowe
i
administracyjne
(zatrudnienie
personelu,
prowadzenie dokumentacji, itp.),
• koszt ubezpieczeń, wzrostu płacy minimalnej, opodatkowania umów, itd. oraz inne
niewyszczególnione wyżej koszty, które przewiduje ponieść Wykonawca
w związku z realizacją zamówienia, jak również wszelkie inne składniki
cenotwórcze, wynikające z zakresu zlecenia oraz obowiązujących przepisów
prawa, w tym prawa lokalnego. Wykonawca powinien również uwzględnić
ewentualne ryzyko, związane nieprzewidzianymi okolicznościami przy realizacji
zamówienia, które mogą i powinny być brane pod uwagę przez profesjonalistę
realizującego zamówienie.”.
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że o ile
koszty pracownicze (rozumiane jako kwota przysługująca pracownikowi do wypłaty –
w gotówce, na podany numer konta bankowego) nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od
wartości dodanej, to w przypadku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny koszty te
zostały wymienione jako jedna ze składowych ceny stanowiącej wynagrodzenie
Odwołującego za usługę stanowiącą przedmiot zamówienia, obok pozostałych kosztów
takich jak koszty zakupu materiałów koniecznych do wykonania usługi czy eksploatacji
urządzeń.
Usługa
sprzątania,
będąca
przedmiotemświadczenia
Odwołującego,
jest opodatkowana VAT w stawce 8% (gdy dotyczy powierzchni zewnętrznych, co wynika
z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 i w zw. z poz. 174 i 176 załącznika nr 3 do Ustawy)
i 23% (gdy dotyczy powierzchni wewnętrznych, co wynika z tego, że usługi takie nie zostały
wymienione w treści Ustawy, jak i przepisów wykonawczych do niej, jako czynności
podlegające opodatkowaniu stawkami obniżonymi lub zwolnione od podatku, a zatem
podlegają opodatkowaniu zasadniczą (podstawową) stawką VAT w wysokości 23%,
zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy).
Zdaniem Wykonawcy E Odwołujący zdaje się nie mieć tego świadomości, albo –
co bardziej prawdopodobne – pozoruje brak takiej świadomości, posługując się
sformułowaniem „brutto”, które odnosi raz do należności publicznoprawnych z tytułu
zatrudnienia pracownika, a innym razem do podatku od towarów i usług VAT. Należy mieć
bowiem na uwadze, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego miały dotyczyć elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, elementem tym zaś jest również VAT,
którym objąć należy całą sprzedawaną usługę sprzątania, w tym również zapewnienie
pracowników do wykonywania tej usługi, co Odwołujący określa jako koszty pracy,
czy koszty zatrudnienia pracownika.
Odwołujący wprost przyznaje, że w tym zakresie nie uwzględnił jako elementu
cenowego należnego VAT, a pozostałe Odwołujący podał jako wartości brutto czyli już
z należnym podatkiem, co stanowi błąd w ustaleniu kosztów i obliczeniu ceny oferty.
Usługa sprzątania nie jest bowiem z podatku od towarów i usług zwolniona, a właśnie stawkę
„zwolnioną” zastosował do tej części swojej oferty Odwołujący, tj. w zakresie sprzedaży tej
części usługi, która dotyczy wartości kosztów zatrudnienia pracowników powiększonej o 10%
zysk.
Powyższe w sposób istotny wpływa na wysokość zaoferowanej ceny, jak to wykazał
Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o wyniku Postępowania z dnia 12 października
2016 r. W przypadku, gdyby Odwołujący w należyty sposób powiększył koszt oferowanej
przez siebie usługi o VAT, to cena oferty uległaby podwyższeniu. Powyższe wynika z faktu,że w wyjaśnieniach z dnia 11 lipca 2016 r. Odwołujący podał wartość ponoszonych przez
siebie wszystkich kosztów na poziomie 711.732,96 złotych „brutto”, tj. przy zastosowaniu
częściowo 23%, a częściowo 8% stawki podatku od towarów i usług.
Opisując jednak wyżej wymienione koszty Odwołujący używał sformułowania „brutto”
w różnym znaczeniu:
1. w przypadku kosztów pracowniczych rozumiał to sformułowanie jako koszty
uwzględniające:
ubezpieczenie
emerytalne,
ubezpieczenie
rentowe,
ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych oraz pomniejszenie z tytułu pomocy publicznej – PFRON; były to
zatem koszty brutto w stosunku do kwoty wynagrodzenia wypłacanego
pracownikowi w kwocie „netto”, co pozostaje bez znaczenia dla wyjaśnienia czy
zaoferowano rażąco niską cenę, albowiem ta rozpatrywana jest jako cena
wytworzenia usługi powiększona o zysk i wartość VAT i sprzedania
Zamawiającemu, co daje łącznie ofertową cenę brutto, którą Zamawiający
obowiązany jest zapłacić za wykonanie usługi,
2. w przypadku pozostałych kosztów, takich jak zakup środków chemicznych,środków higienicznych, sprzątania pokoi gościnnych, prania firan, odśnieżania,
zamiatania,
koszenia
trawników,
koszenia
terenów
zielonych,
pozostałych kosztów, Odwołujący używał sformułowania: „brutto” w znaczeniu
odnoszonym do stawki podatku od towarów i usług w odpowiedniej stawce 8%
albo 23%.
W ocenie Wykonawcy E treść odwołania sugeruje, że Odwołujący jednak rozumie,że zarówno koszty osobowe (zatrudnienia personelu), jak i koszty materiałów (urządzeń,
materiałów eksploatacyjnych) są takimi samymi „elementami cenotwórczymi”, czyli kosztami,
które trzeba ponieść aby sprzedać usługę, a które należy dopiero powiększyć o zysk
i zaoferować w cenie powiększonej jeszcze o podatek od towarów i usług.
Powyższe w sposób istotny wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Mając na
uwadze fakt, iż Odwołujący ustalił cenę oferty w wysokości 781.162,06 zł brutto uznać należy
– w świetle złożonych przez Odwołującego wyjaśnień – że nie jest możliwe przyjęcie,
by Odwołujący wykazał możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną
cenę zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów (w tym przepisów podatkowych). Wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego – przez to, że ujawniają, że Odwołujący nie przewidział należnego
opodatkowania oferowanych przez siebie usług – nie tylko nie potwierdzają, że podana przez
Odwołującego cena nie jest rażąco niska, a wręcz potwierdzają, że Odwołujący przy
opodatkowaniu swojej usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami nie jest w stanie jej
wykonać za cenę określoną w ofercie. Tym samym uznać należy, iż słusznie Zamawiający
ocenił wyjaśnienia Odwołującego jako potwierdzające, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i zawierające błąd w obliczeniu
ceny, a tym samym zastosował w sposób poprawny art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
Z powyższych względów słuszne jest również odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny.
Zdaniem Wykonawcy E jeżeli Zamawiający, opisując w SIWZ sposób obliczania ceny,
nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę
niezgodną z zobowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp. Wyjaśnienia Odwołującego w sposób dobitny wskazują na to, że założył on,że oferowana przez niego usługa sprzątania co najmniej w części jest zwolniona z podatku,
co
stanowi
stawkę
niezgodną
z
obowiązującymi
przepisami
podatkowymi,
a co w konsekwencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Wobec powyższego nie można również zgodzić się z Odwołującym, by Zamawiający
wybierając ofertę Wykonawcy E naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Oferta ta stanowiła bowiem
najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Wykonawca E załączył do pisma procesowego kalkulację ceny oferty Odwołującego
opartą o założenia przyjęte przez Odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
mającą potwierdzać nieprawidłowy sposób rozumowania obowiązku podatkowego
obciążającego usługę stanowiącą przedmiot zamówienia.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
przedstawioną powyżej argumentację.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści faktur VAT
wystawionych przez Odwołującego w związku z realizacją na rzecz Zamawiającego usługi
tożsamej z usługą objętą przedmiotem zamówienia, na okoliczność nieuprawnionego
niedoliczenia podatku od kosztów ponoszonych przez Odwołującego w związku
z zatrudnianiem pracowników dedykowanych realizacji zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy E zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i piśmie procesowym Wykonawcy E, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę E (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty
(pismo Zamawiającego z dnia 5 lipca 2016 r.) wraz z odpowiedzią – pismem Odwołującego
z dnia 11 lipca 2016 r., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
kalkulacji załączonej do pisma procesowego Przystępującego oraz dowodów w postaci
faktur VAT przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie.
Na tej podstawie ustalono, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i nie
wymaga odrębnego omówienia.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się w pierwszeństwie do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 11 ust. 4 Znk skład orzekający podziela zapatrywanie Zamawiającego
i Przystępującego w kwestii przekroczenia terminu na jego podniesienie. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że Odwołujący posiadał wiedzę o fakcie ujawnienia Przystępującemu
zastrzeżonych informacji zawartych w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień
z pewnością w dacie rozprawy, która miała miejsce w dniu 13 września 2016 r., w uprzednio
prowadzonym postępowaniu odwoławczym (sygn. akt KIO 1624/16). W konsekwencji,
biorąc pod uwagę przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, upływ terminu na wniesienie odwołania
w tym zakresie miał miejsce z końcem dnia 23 września 2016 r. W konsekwencji omawiany
zarzut odwołania pozostawić należało bez rozpoznania, bez konieczności merytorycznego
odnoszenia się do argumentacji stron i uczestnika postępowania odwoławczego.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, jakkolwiek samodzielną podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego stanowić powinien w istocie przepis art. 90 ust. 3 Pzp.
Odnosząc się do zasadniczej w omawianym aspekcie kwestii skład orzekający
doszedł do przekonania, że stanowisko Odwołującego wynikało z niedostrzeżenia
okoliczności, zgodnie z którą koszt wynagrodzenia pracowników realizujących czynności
składające się na przedmiot zamówienia wyrażony powinien być kwotą brutto,
tj. z uwzględnieniem właściwej stawki podatku od towarów i usług.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy opodatkowaniu
podlega m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju w rozumieniu art. 8 Ustawy.
Usługa będąca przedmiotem zamówienia została przez Zamawiającego szczegółowo
opisana w SIWZ przez scharakteryzowanie czynności niezbędnych do jej wykonywania
(załącznik nr 1 i 2), czemu towarzyszyło wskazanie, że wykonawca ma obowiązek
uwzględnienia wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia (vide pkt
12.3 SIWZ), a zatem, w uproszczeniu, z wykonywaniem czynności opisanych we
wspomnianych załącznikach do SIWZ. Ponadto, z przepisu art. 15 ust. 1 Ustawy wynika,że podatnikiem jest m.in. osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą w rozumieniu
ust. 2 tego przepisu, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.
W świetle powyższego nasuwają się dwa wnioski – po pierwsze – że Odwołujący
należy do kategorii podatników, po drugie, że świadczy usługi podlegające, co do zasady,
opodatkowaniu.
W konsekwencji można przyjąć, że zapatrywanie Odwołującego o braku konieczności
uwzględnienia podatku od towarów i usług od kosztu jakim są wynagrodzenia pracowników
realizujących usługę stanowiącą przedmiot zamówienia opiera się na nieporozumieniu.
Odwołujący błędnie założył, że koszty jakie w związku z zatrudnieniem pracowników ponosi
jako pracodawca (wynagrodzenie z narzutami w postaci różnego rodzaju składek)
wyczerpują koszty osobowe związane ze świadczeniem usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia, w skład której wchodzi również wynagrodzenie należne jego pracownikom.
Skład orzekający nie kwestionuje przedstawionych przez Odwołującego w wyjaśnieniach
z dnia 11 lipca 2016 r. i w odwołaniu wyliczeń dotyczących wysokości przewidzianych dla
jego pracowników wynagrodzeń, ani wyliczeń kosztów obciążających pracodawcę,
wyjaśnia jednak, że wbrew zapatrywaniom Odwołującego, nie są to kwoty brutto
w kontekście ceny za usługę, której wykonanie zaoferował Zamawiającemu składając ofertę
w Postępowaniu.
Analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w których przedstawił kalkulację
ceny oferty w rozbiciu na koszty osobowe (wynagrodzenia pracowników) i pozostałe,
dotyczące ogólnie zakupu wyposażenia i pracy sprzętu, uprawnia wniosek, że Odwołujący
posługuje się pojęciem „kwoty brutto” w dwóch różnych znaczeniach, w zależności od
kategorii kosztów – po pierwsze – w przypadku kosztów osobowych, jako kwoty
wynagrodzenia
pracownika
powiększonego
o
wspomniane
powyżej
daniny,
bez uwzględnienia VAT, po drugie – w odniesieniu do pozostałych kosztów, jako kwoty
z uwzględnieniem podatku od towarów i usług. Odwołujący nie zastosował się zatem do
przewidzianego w postanowieniach SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny oferty,
który przewidywał
m.in.
obowiązek
uwzględnienia
kosztów
osobowych
(zatrudnienia personelu) i kosztów opodatkowania umów (pkt 12.3 tiret ósme i dziewiąte
SIWZ).
Powyższe
potwierdza
zasadność
stanowiska
Zamawiającego
wyrażonego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że w zakresie kosztów osobowych
nieuwzględnienie VAT spowodowało niedoszacowanie ceny oferty o kwotę przekraczającą
wysokość deklarowanego na poziomie 10% zysku z realizacji zamówienia, abstrahując
w tym miejscu od okoliczności, że na rozprawie Odwołujący zaprzeczył złożonej
w wyjaśnieniach deklaracji odnośnie wysokości tego składnika ceny, podważając tym samym
wiarygodność przedstawionych Zamawiającemu kalkulacji.
Skład orzekający uznał, że zaprzeczeniem argumentacji Odwołującego odnośnie
braku obowiązku opodatkowania VAT kosztów osobowych była treść wystawianych
Zamawiającemu faktur za realizację tożsamych usług które zostały złożone na rozprawie.
Wynika z nich, że opodatkowana jest usługa jako całość, a zatem także w części dotyczącej
kosztów osobowych, a nie jej poszczególne elementy.
Izba nie podziela natomiast zapatrywań Zamawiającego odnośnie nieprawidłowości
wyjaśnień Odwołującego w zakresie pozostałych pozycji kosztowych. Jakkolwiek Odwołujący
w odniesieniu do poszczególnych rodzajów kosztów (innych niż osobowe) nie wskazywał,
czy są to kwoty brutto, tym niemniej zarówno w zakresie kosztów całkowitych realizacji usługi
na powierzchniach zewnętrznych, jak również zewnętrznych i zielonych oraz całkowitych
kosztów wskazał, że są to kwoty brutto. W tej kwestii Zamawiający – poza sformułowaniem
przypuszczenia o istnieniu błędu w tej części kalkulacji ceny oferty Odwołującego
(opartego na stwierdzonym błędzie w kalkulacji kosztów osobowych) – nie przedstawił
wiarygodnej argumentacji na poparcie tego wniosku. O ile bowiem stwierdzenie
nieuwzględnienia podatku od towarów i usług możliwe było na podstawie treści wyjaśnień
(Odwołujący wskazał w nich kwotę odpowiadającą minimalnemu wynagrodzeniu za pracę
z narzutami), o tyle wniosku takiego nie sposób było wyciągnąć w odniesieniu do
pozostałych kosztów. Zdaniem Izby nieprawidłowość kalkulacji ceny oferty Odwołującego
wynika jedynie ze zsumowania tych kosztów (uwzględniających VAT) z kosztami osobowymi
(nieuwzględniających VAT) i, po uwzględnieniu zysku, określenia tak wyliczonej ceny
mianem „brutto”. Powyższe nie wpływa jednak negatywnie na ocenę prawidłowości decyzji
Zamawiającego.
Odnosząc się wreszcie do wspomnianego wcześniej zysku z realizacji zamówienia
Izba stwierdziła, że Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach deklarację, że osiągnie go na
poziomie 10%. Jak wskazano powyżej przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie
argumentacja, zgodnie z którą nie jest w istocie wiadome na jakim poziomie wskaźnik ten
miałby zostać przez niego osiągnięty, podważa wiarygodność wcześniejszych pisemnych
wyjaśnień i zawartych w nich obliczeń. Przypomnieć należy, że brak zysku z realizacji
zamówienia stanowi jeden z aspektów rzutujących na ocenę oferty w płaszczyźnie rażąco
niskiej ceny. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie doszacował ceny oferty o kwotę
podatku od towarów i usług od kosztów osobowych składających się na realizację usługi i nie
przedstawił argumentów uprawniających stwierdzenie, że pomimo wystąpienia tej
okoliczności będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie i osiągnąć z tego tytułu zysk.
W powyższych okolicznościach Izba uznała, że oferta Odwołującego zawiera również
błąd w obliczeniu ceny, wobec czego Zamawiający prawidłowo przywołał w podstawach
odrzucenia oferty Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odwołujący kalkulując cenę
oferty przyjął bowiem nieprawidłowe założenia dotyczące ujętych w niej kosztów osobowych.
Reasumując, skład orzekający nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w petitum odwołania, wobec czego orzekł, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1919/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 1978/16 z dnia 2016-11-08
- Sygn. akt KIO 1996/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1995/16 z dnia 2016-11-07
