rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-11-02
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-02
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1991/16
KIO 1991/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 2 listopada
2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17
października 2016r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Balzola Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Jana Pawła II nr 12 i Spółka Construcciones y Promociones Barzola Sociedad
Anonima z siedzibą w Hiszpanii w Vizycaya, Av. Sabino Arana 20 3 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Morska 350A
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo Handlowego „Rajbud” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, ul. Szymbarskich
Zakładników 22 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1991/16 po stronie
zamawiającego
2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17
października 2016r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Balzola Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Jana Pawła II nr 12 i Spółka Construcciones y Promociones Barzola Sociedad
Anonima z siedzibą w Hiszpanii w Vizycaya, Av. Sabino Arana 20 3 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Morska 350A
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo Handlowego „Rajbud” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, ul. Szymbarskich
Zakładników 22 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1991/16 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Balzola Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 12
i Spółka Construcciones y Promociones Barzola Sociedad Anonima z siedzibą
w Hiszpanii w Vizycaya, Av. Sabino Arana 20 3 kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1991/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa przystanku SKM
Rumia Janowo zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 22 lipca 2016r. za numerem 2016/S 140-253242.
W dniu 7 października 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „RAJBUD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Szymbarku, ul. Szymbarskich Zakładników 22, na drugim miejscu w rankingu
ofert znalazła się oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Balzola
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Pawła II
nr 12 i Spółka Construcciones y Promociones Barzola Sociedad Anonima z siedzibą w
Hiszpanii w Vizycaya, Av. Sabino Arana 20 3.
W dniu 17 października 2016r. drogą elektroniczną wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie Balzola Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 12 i Spółka Construcciones y Promociones Barzola
Sociedad Anonima z siedzibą w Hiszpanii w Vizycaya, Av. Sabino Arana 20 3 – dalej
odwołujący wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało opatrzone podpisem cyfrowym
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2016r.
udzielonego przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ustanowionego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 września 2016r.
udzielonego przez członka zarządu firmy Barzola Polska sp. z o.o. i Dyrektora Generalnego
Spółka Construcciones y Promociones Barzola Sociedad Anonima upoważnionymi do
samodzielnej reprezentacji obu wykonawców, zgodnie z załączonymi do odwołania
dokumentami rejestrowymi. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17
października 2016r.
Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego:
1.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
„RAJBUD" sp. z o.o. („RAJBUD") pomimo, że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w Postępowaniu („SIWZ");
Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez bezzasadne przyjęcie, że oferta RAJBUD odpowiada treści SIWZ oraz przez
prowadzenie przez zamawiającego i wykonawcę RAJBUD negocjacji, co do treści oferty
RAJBUD.
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie
czynności wyboru oferty RAJBUD jako oferty najkorzystniejszej,
4.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty RAJBUD;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania albowiem ma
interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego w/w
przepisów
ustawy
interes
odwołującego,
jako
zainteresowanego
uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia w postępowaniu, doznał uszczerbku. Odwołujący złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu, która w procesie badania i oceny ofert została sklasyfikowana na
2 miejscu w rankingu ofert, a wyłącznie w wynikli dokonania w/w naruszeń przez
zamawiającego oferta odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w
postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w
postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, W przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania oferta odwołującego zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu, a tym samym odwołujący uzyska niniejsze zamówienie.
Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego w dniu 7 października 2016 roku
wskutek doręczenia przez zamawiającego pisma z dnia 7 października 2016 roku
stanowiącego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej (Załącznik nr 7 do
odwołania).
Zgodnie z postanowieniem pkt. 4.2 SIWZ „Przedmiot zamówienia" zamawiający wskazał, iż:
„Zgodnie z treścią art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykonał samodzielnie - tj. bez udziału podwykonawców - roboty budowlane w zakresie
określonym przez poniższe tomy Dokumentacji Projektowej (rozdział V niniejszej SIWZ):
1
PB: II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254/PB 3.0 Branża torowa + Perony
2
PB: II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254/PB 6.0 Branża konstrukcyjna z
wyłączeniem urządzeń dźwigowych
3
PB: TOM II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254 / PB 6.0 Branża
konstrukcyjna - z wyłączeniem urządzeń dźwigowych
4
PW: Projekt układu torowego 0254/PW 3.1 Branża torowa
5
PW: Projekt budowy wiaty peronowej, wiaty nad schodami, schodów, wind, muru
oporowego i peronu 0254/PW 6.1 Branża konstrukcyjna z Wyłączeniem urządzeń
dźwigowych
6
ST: Część Tk 0254 / PW 3.4 Branża torowa
7
ST: Część M 0254/PW 6.4 Konstrukcje - z wyłączeniem M.20.02.07 Dźwig osobowy
Zamawiający, w ocenie odwołującego, wymagał, aby roboty w Branży konstrukcyjnej (z
wyłączeniem urządzeń dźwigowych) zostały wykonane przez samego wykonawcą, bez
udziału podwykonawców.
W pkt. 12 formularza oferty w postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani określić części
zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom. Zgodnie z z pkt. 12 formularza
oferty wykonawcy RAJBUD, wykonawca ten wskazał, że:
„12. OŚWIADCZAMY, że następujące części zamówienia zostaną powierzone
podwykonawcom:
nazwa części zamówienia
•
Mała Architektura
•
Trakcja
•
Telekomunikacja
•
Branża Konstrukcyjna
•
Budowa sieci instalacji elektrycznych
•
Przebudowa sieci gazowej ś/ć"
Porównanie postanowień pkt. 4.2 SIWZ (części zamówienia zastrzeżone do osobistego
wykonania przez Wykonawcę) oraz pkt;. 12 formularza oferty RAJBUD wyraźnie wskazuje,że zgodnie z oświadczeniem woli złożonym przez wykonawcę RAJBUD w jego ofercie
wykonawca ten powierzy podwykonawcom wykonanie części zamówienia - w zakresie robót
obejmujących branżę „Branża Konstrukcyjna", podczas gdy zgodnie z pkt. 4.2. SIWZ
zamawiający zastrzegł wykonanie robót w branży konstrukcyjnej (z wyłączeniem urządzeń
dźwigowych) (pkt. 2, 3, 5 i 7 tabeli w pkt. 2.1 niniejszego odwołania) do wyłącznego
wykonania bezpośrednio przez wykonawcę składającego ofertę.
Tym samym, z treści oferty (oświadczenia woli) wykonawcy RAJBUD jednoznacznie wynika,że wykonawca ten nie wykona samodzielnie robót dotyczących „Branży Konstrukcyjnej", a
tym samym oferta wykonawcy RAJBUD nie odpowiada treści pkt. 4.2 SIWZ i winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PŻP jako oferta nieodpowiadająca treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 8 maja 2015 r.(KIO 857/15). Zamawiający
zastrzegając obowiązek osobistego wykonania części zamówienia, zgodnie z art. 36a ust. 2
pkt. 1 ustawy, określił sposób ¡warunki realizacji przedmiotu zamówienia istotne z punktu
widzenia zamawiającego. Złożone przez wykonawcę RAJBUD oświadczenie o powierzeniu
robót podwykonawcy w „Branży Konstrukcyjnej", pomimo że zamawiający wymaga
osobistego wykonania przez wykonawcę zamówienia w tej właśnie branży stanowi zatem o
niezgodności oferty wykonawcy RAJBUD z SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 26 września 2016 roku zamawiający wezwał
wykonawcę RAJBUD m.in. do. złożenia wyjaśnień w zakresie pkt. 12 oferty RAJBUD oraz
oświadczenia o powierzeniu podwykonawcom robót w „Branży konstrukcyjnej". Zamawiający
wskazał: ,,(...) w punkcie 12 formularza oferty oświadczyli Państwo, że część zamówienia -
branża konstrukcyjna zostanie powierzona podwykonawcom. Prosimy zatem o wyjaśnienie,
czy zamierzają Państwo powierzyć jakiekolwiek prace w zakresie tejże branży lub w
pozostałych zakresach wskazanych w pkt. 4.2 SIWZ albo czy prace mają dotyczyć wyłącznie
urządzeń dźwigowych."
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 27 września 2016 roku wykonawca
RAJBUD oświadczył, iż: „(...) Spółka z Zakresu Branża konstrukcyjna zamierza powierzyć
podwykonawcom wyłącznie część zamówienia tj. w zakresie urządzeń dźwigowych.
Jednocześnie, w celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości, PHU Raj bud Sp. z o. o.
oświadcza, że wykona samodzielnie, tj. bez udziału podwykonawców roboty budowlane w
zakresie określonym w punkcie 4.2. SIWZ, zastrzeżonym przez zamawiającego do
osobistego wykonania przez Wykonawcę, zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych."
Wskazana powyżej korespondencja prowadzona pomiędzy zamawiającym i wykonawcą
RAJBUD, zmierzająca rzekomo do wyjaśnienia treści oferty, jest w ocenie odwołującego,
jaskrawym przykładem prowadzenia niedozwolonych na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy
negocjacji dotyczących treści oferty złożonej przez wykonawcę RAJBUD. Poprzez
oświadczenie złożone w piśmie z dnia 27 września 2016 roku wykonawca RAJBUD próbuje
doprowadzić do zgodności oferty z postanowieniami SIWZ, przy czym takie, działania należy
uznać za zmianę treści oferty. Ze złożonego w treści oferty oświadczenia o zakresie
robót/zamówienia, które wykonawca Rajbud powierzy do wykonania podwykonawcom
jednoznacznie wynika, iż podwykonawcy wykonała cały zakres robót „Branży
konstrukcyjnej". a nie wyłącznie wybrane elementy tj. urządzenia dźwigowe.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z treścią oferty wykonawcy RAJBUD nie ma żądnych
wątpliwości, że nie wykona on samodzielnie robót w „Branży konstrukcyjnej", ale że powierzy
ich wykonanie w całości podwykonawcom, na co jednoznacznie wskazuje treść złożone w
pkt. 12 oferty Rajbud oświadczenia: „(...) następujące części zamówienia zostaną
powierzone podwykonawcom (...)". Z uwagi na jednoznaczność i kategoryczność złożonego
oświadczenia, niezgodność oferty wykonawcy RAJBUD z SIWZ nie może zostać usunięta w
drodze wyjaśnień, ponieważ takie wyjaśnienia prowadziłby do istotnej zmiany treści oferty
tego wykonawcy oraz nosiłyby znamiona nieuprawnionych na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, negocjacji pomiędzy zamawiającym i wykonawcą RAJBUD.
Odwołujący powołał się na pogląd wyroku KIO z dnia 6 lutego 2014 r. (KIO 96/14).
Oświadczenie dotyczące podwykonawców jest oświadczeniem dotyczącym sposobu
wykonania zamówienia, w szczególności jeżeli w treści oferty wykonawca kategorycznie
oświadcza, że wykona zamówienia przy udziale podwykonawców w określonych branżach.
Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO: „Oświadczenie wykonawcy, co do sposobu
wykonania zamówienia i korzystania bądź nie z podwykonawców w trakcie jego realizacji jest
elementem złożonej oferty i zmiana w tym zakresie oznacza zmianę sposobu wykonania
zamówienia i naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)."
Konieczność wykluczenia wykonawcy RAJBUD, w związku z oświadczeniem o powierzeniu
części zastrzeżonej do osobistego wykonania przez wykonawcę oraz brak możliwości
wyjaśnienia oferty w tym zakresie znajduje również potwierdzenie wyroku KIO z dnia 7
marca 2016 r. (KIO 221/16).
W dniu 18 października 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 21 października 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca RAJBUD wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, zaś utrzymanie tego rozstrzygnięcia umożliwi mu uzyskanie
zamówienia. W uzasadnieniu podniósł., że stan przedstawiony przez odwołującego jest
niekompletny, gdyż pomija fakt, że w formularzu załączony do oferty stanowiącym załącznik
nr 1 do rozdziału II siwz pt. „Potencjał strona 1/3, RAJBUD jednoznacznie i wyraźnie
oświadczył, że posiada niezbędny potencjał techniczny i zrealizuje samodzielnie roboty
budowlane w zakresie określonym przez poniższe tomy dokumentacji projektowej (określone
w rozdziale V siwz):
1
PB: II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254/PB 3.0 Branża torowa + Perony
2
PB: II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254/PB 6.0 Branża konstrukcyjna z
wyłączeniem urządzeń dźwigowych
3
PB: TOM II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254 / PB 6.0 Branża
konstrukcyjna - z wyłączeniem urządzeń dźwigowych
4
PW: Projekt układu torowego 0254/PW 3.1 Branża torowa
5
PW: Projekt budowy wiaty peronowej, wiaty nad schodami, schodów, wind, muru
oporowego i peronu 0254/PW 6.1 Branża konstrukcyjna z Wyłączeniem urządzeń
dźwigowych
6
ST: Część Tk 0254 / PW 3.4 Branża torowa
7
ST: Część M 0254/PW 6.4 Konstrukcje - z wyłączeniem M.20.02.07 Dźwig osobowy
Natomiast w pkt. 12 formularza oferty (rozdział III siwz) RAJBUD oświadczył, że następujące
części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom:
•
Mała Architektura
•
Trakcja
•
Telekomunikacja
•
Branża Konstrukcyjna
•
Budowa sieci instalacji elektrycznych
•
Przebudowa sieci gazowej ś/ć"
Określając części zamówienia kierował się nomenklaturą przyjętą w dokumentacji
projektowej. Wskazując w pkt. 12 formularza branżę konstrukcyjną rozumiał, że chodzi
wyłącznie o te roboty, które zgodnie z siwz może powierzyć podwykonawcom. Zamawiający
wzywał go do wyjaśnień w tym zakresie. Skorzystanie przez zamawiającego z uprawnienia
wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy nie może być zdaniem RAJBUD ocenione jako
niezgodne z ustawą. Zamawiający powinien o takie wyjaśnienia wystąpić, gdy ma wątpliwość
w szczególności w sytuacji wewnętrznych sprzeczności w treści złożonej oferty – tak wyrok
KIO z dnia 21 marca 2014r. sygn. akt KIO 441/14. Oceny oferty należy dokonywać w oparciu
o całokształt oświadczeń złożonych w ofercie – tak KIO w wyroku z dnia 9 listopada 2012r.
sygn. akt KIO 2343/12 i KIO 2346/12. Według RAJBUD analiza wszystkich dokumentów
złożonych przez niego do oferty nie daje podstaw do przyjęcia, że oświadczył, że zamierza
powierzyć branżę konstrukcyjną podwykonawcom. Zamawiający w sposób prawidłowy
zastosował art. 26 ust. 3 i 4 ustawy wzywając go do złożenia wyjaśnień. Celem wyjaśnień
jest bowiem uzyskanie dodatkowej informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co
do treści złożonej oferty pozwala zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny
złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje nie mogą jedynie zmieniać treści oferty.
Wyjaśnienia muszą zatem ograniczyć się do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać, ani ograniczać – tak KIO w wyroku z
dnia 15 grudnia 2014r. sygn. akt KIO 2491/14 i z dnia 20 sierpnia 2009r. sygn. akt KIO
1026/09. RAJBUD uważa, że nie zmienił treści oferty, a jedynie wskazał jak należy rozumieć
pkt. 12 formularza ofertowego. RAJBUD zamierza powierzyć podwykonawcom wyłącznie
urządzenia dźwigowe, co w świetle oświadczenia w formularzu stanowiącym załącznik nr 1
do rozdziału II siwz pt. „potencjał” nie może być potraktowane jako zmiana treści siwz, czy
prowadzenie negocjacji z zamawiającym. Dodatkowo powołał wyrok KIO z dnia 20 listopada
2012r. sygn. akt KIO 2411/12. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa firmy,
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 20 października 2016r.
W dniu 28 października 2016r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Balzola Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 12
i Spółka Construcciones y Promociones Barzola Sociedad Anonima z siedzibą
w Hiszpanii w Vizycaya, Av. Sabino Arana 20 3 kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1991/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa przystanku SKM
Rumia Janowo zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 22 lipca 2016r. za numerem 2016/S 140-253242.
W dniu 7 października 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „RAJBUD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Szymbarku, ul. Szymbarskich Zakładników 22, na drugim miejscu w rankingu
ofert znalazła się oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Balzola
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Pawła II
nr 12 i Spółka Construcciones y Promociones Barzola Sociedad Anonima z siedzibą w
Hiszpanii w Vizycaya, Av. Sabino Arana 20 3.
W dniu 17 października 2016r. drogą elektroniczną wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie Balzola Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 12 i Spółka Construcciones y Promociones Barzola
Sociedad Anonima z siedzibą w Hiszpanii w Vizycaya, Av. Sabino Arana 20 3 – dalej
odwołujący wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało opatrzone podpisem cyfrowym
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2016r.
udzielonego przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ustanowionego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 września 2016r.
udzielonego przez członka zarządu firmy Barzola Polska sp. z o.o. i Dyrektora Generalnego
Spółka Construcciones y Promociones Barzola Sociedad Anonima upoważnionymi do
samodzielnej reprezentacji obu wykonawców, zgodnie z załączonymi do odwołania
dokumentami rejestrowymi. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17
października 2016r.
Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego:
1.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
„RAJBUD" sp. z o.o. („RAJBUD") pomimo, że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w Postępowaniu („SIWZ");
Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez bezzasadne przyjęcie, że oferta RAJBUD odpowiada treści SIWZ oraz przez
prowadzenie przez zamawiającego i wykonawcę RAJBUD negocjacji, co do treści oferty
RAJBUD.
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie
czynności wyboru oferty RAJBUD jako oferty najkorzystniejszej,
4.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty RAJBUD;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania albowiem ma
interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego w/w
przepisów
ustawy
interes
odwołującego,
jako
zainteresowanego
uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia w postępowaniu, doznał uszczerbku. Odwołujący złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu, która w procesie badania i oceny ofert została sklasyfikowana na
2 miejscu w rankingu ofert, a wyłącznie w wynikli dokonania w/w naruszeń przez
zamawiającego oferta odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w
postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w
postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, W przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania oferta odwołującego zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu, a tym samym odwołujący uzyska niniejsze zamówienie.
Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego w dniu 7 października 2016 roku
wskutek doręczenia przez zamawiającego pisma z dnia 7 października 2016 roku
stanowiącego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej (Załącznik nr 7 do
odwołania).
Zgodnie z postanowieniem pkt. 4.2 SIWZ „Przedmiot zamówienia" zamawiający wskazał, iż:
„Zgodnie z treścią art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykonał samodzielnie - tj. bez udziału podwykonawców - roboty budowlane w zakresie
określonym przez poniższe tomy Dokumentacji Projektowej (rozdział V niniejszej SIWZ):
1
PB: II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254/PB 3.0 Branża torowa + Perony
2
PB: II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254/PB 6.0 Branża konstrukcyjna z
wyłączeniem urządzeń dźwigowych
3
PB: TOM II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254 / PB 6.0 Branża
konstrukcyjna - z wyłączeniem urządzeń dźwigowych
4
PW: Projekt układu torowego 0254/PW 3.1 Branża torowa
5
PW: Projekt budowy wiaty peronowej, wiaty nad schodami, schodów, wind, muru
oporowego i peronu 0254/PW 6.1 Branża konstrukcyjna z Wyłączeniem urządzeń
dźwigowych
6
ST: Część Tk 0254 / PW 3.4 Branża torowa
7
ST: Część M 0254/PW 6.4 Konstrukcje - z wyłączeniem M.20.02.07 Dźwig osobowy
Zamawiający, w ocenie odwołującego, wymagał, aby roboty w Branży konstrukcyjnej (z
wyłączeniem urządzeń dźwigowych) zostały wykonane przez samego wykonawcą, bez
udziału podwykonawców.
W pkt. 12 formularza oferty w postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani określić części
zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom. Zgodnie z z pkt. 12 formularza
oferty wykonawcy RAJBUD, wykonawca ten wskazał, że:
„12. OŚWIADCZAMY, że następujące części zamówienia zostaną powierzone
podwykonawcom:
nazwa części zamówienia
•
Mała Architektura
•
Trakcja
•
Telekomunikacja
•
Branża Konstrukcyjna
•
Budowa sieci instalacji elektrycznych
•
Przebudowa sieci gazowej ś/ć"
Porównanie postanowień pkt. 4.2 SIWZ (części zamówienia zastrzeżone do osobistego
wykonania przez Wykonawcę) oraz pkt;. 12 formularza oferty RAJBUD wyraźnie wskazuje,że zgodnie z oświadczeniem woli złożonym przez wykonawcę RAJBUD w jego ofercie
wykonawca ten powierzy podwykonawcom wykonanie części zamówienia - w zakresie robót
obejmujących branżę „Branża Konstrukcyjna", podczas gdy zgodnie z pkt. 4.2. SIWZ
zamawiający zastrzegł wykonanie robót w branży konstrukcyjnej (z wyłączeniem urządzeń
dźwigowych) (pkt. 2, 3, 5 i 7 tabeli w pkt. 2.1 niniejszego odwołania) do wyłącznego
wykonania bezpośrednio przez wykonawcę składającego ofertę.
Tym samym, z treści oferty (oświadczenia woli) wykonawcy RAJBUD jednoznacznie wynika,że wykonawca ten nie wykona samodzielnie robót dotyczących „Branży Konstrukcyjnej", a
tym samym oferta wykonawcy RAJBUD nie odpowiada treści pkt. 4.2 SIWZ i winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PŻP jako oferta nieodpowiadająca treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 8 maja 2015 r.(KIO 857/15). Zamawiający
zastrzegając obowiązek osobistego wykonania części zamówienia, zgodnie z art. 36a ust. 2
pkt. 1 ustawy, określił sposób ¡warunki realizacji przedmiotu zamówienia istotne z punktu
widzenia zamawiającego. Złożone przez wykonawcę RAJBUD oświadczenie o powierzeniu
robót podwykonawcy w „Branży Konstrukcyjnej", pomimo że zamawiający wymaga
osobistego wykonania przez wykonawcę zamówienia w tej właśnie branży stanowi zatem o
niezgodności oferty wykonawcy RAJBUD z SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 26 września 2016 roku zamawiający wezwał
wykonawcę RAJBUD m.in. do. złożenia wyjaśnień w zakresie pkt. 12 oferty RAJBUD oraz
oświadczenia o powierzeniu podwykonawcom robót w „Branży konstrukcyjnej". Zamawiający
wskazał: ,,(...) w punkcie 12 formularza oferty oświadczyli Państwo, że część zamówienia -
branża konstrukcyjna zostanie powierzona podwykonawcom. Prosimy zatem o wyjaśnienie,
czy zamierzają Państwo powierzyć jakiekolwiek prace w zakresie tejże branży lub w
pozostałych zakresach wskazanych w pkt. 4.2 SIWZ albo czy prace mają dotyczyć wyłącznie
urządzeń dźwigowych."
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 27 września 2016 roku wykonawca
RAJBUD oświadczył, iż: „(...) Spółka z Zakresu Branża konstrukcyjna zamierza powierzyć
podwykonawcom wyłącznie część zamówienia tj. w zakresie urządzeń dźwigowych.
Jednocześnie, w celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości, PHU Raj bud Sp. z o. o.
oświadcza, że wykona samodzielnie, tj. bez udziału podwykonawców roboty budowlane w
zakresie określonym w punkcie 4.2. SIWZ, zastrzeżonym przez zamawiającego do
osobistego wykonania przez Wykonawcę, zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych."
Wskazana powyżej korespondencja prowadzona pomiędzy zamawiającym i wykonawcą
RAJBUD, zmierzająca rzekomo do wyjaśnienia treści oferty, jest w ocenie odwołującego,
jaskrawym przykładem prowadzenia niedozwolonych na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy
negocjacji dotyczących treści oferty złożonej przez wykonawcę RAJBUD. Poprzez
oświadczenie złożone w piśmie z dnia 27 września 2016 roku wykonawca RAJBUD próbuje
doprowadzić do zgodności oferty z postanowieniami SIWZ, przy czym takie, działania należy
uznać za zmianę treści oferty. Ze złożonego w treści oferty oświadczenia o zakresie
robót/zamówienia, które wykonawca Rajbud powierzy do wykonania podwykonawcom
jednoznacznie wynika, iż podwykonawcy wykonała cały zakres robót „Branży
konstrukcyjnej". a nie wyłącznie wybrane elementy tj. urządzenia dźwigowe.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z treścią oferty wykonawcy RAJBUD nie ma żądnych
wątpliwości, że nie wykona on samodzielnie robót w „Branży konstrukcyjnej", ale że powierzy
ich wykonanie w całości podwykonawcom, na co jednoznacznie wskazuje treść złożone w
pkt. 12 oferty Rajbud oświadczenia: „(...) następujące części zamówienia zostaną
powierzone podwykonawcom (...)". Z uwagi na jednoznaczność i kategoryczność złożonego
oświadczenia, niezgodność oferty wykonawcy RAJBUD z SIWZ nie może zostać usunięta w
drodze wyjaśnień, ponieważ takie wyjaśnienia prowadziłby do istotnej zmiany treści oferty
tego wykonawcy oraz nosiłyby znamiona nieuprawnionych na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, negocjacji pomiędzy zamawiającym i wykonawcą RAJBUD.
Odwołujący powołał się na pogląd wyroku KIO z dnia 6 lutego 2014 r. (KIO 96/14).
Oświadczenie dotyczące podwykonawców jest oświadczeniem dotyczącym sposobu
wykonania zamówienia, w szczególności jeżeli w treści oferty wykonawca kategorycznie
oświadcza, że wykona zamówienia przy udziale podwykonawców w określonych branżach.
Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO: „Oświadczenie wykonawcy, co do sposobu
wykonania zamówienia i korzystania bądź nie z podwykonawców w trakcie jego realizacji jest
elementem złożonej oferty i zmiana w tym zakresie oznacza zmianę sposobu wykonania
zamówienia i naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)."
Konieczność wykluczenia wykonawcy RAJBUD, w związku z oświadczeniem o powierzeniu
części zastrzeżonej do osobistego wykonania przez wykonawcę oraz brak możliwości
wyjaśnienia oferty w tym zakresie znajduje również potwierdzenie wyroku KIO z dnia 7
marca 2016 r. (KIO 221/16).
W dniu 18 października 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 21 października 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca RAJBUD wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, zaś utrzymanie tego rozstrzygnięcia umożliwi mu uzyskanie
zamówienia. W uzasadnieniu podniósł., że stan przedstawiony przez odwołującego jest
niekompletny, gdyż pomija fakt, że w formularzu załączony do oferty stanowiącym załącznik
nr 1 do rozdziału II siwz pt. „Potencjał strona 1/3, RAJBUD jednoznacznie i wyraźnie
oświadczył, że posiada niezbędny potencjał techniczny i zrealizuje samodzielnie roboty
budowlane w zakresie określonym przez poniższe tomy dokumentacji projektowej (określone
w rozdziale V siwz):
1
PB: II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254/PB 3.0 Branża torowa + Perony
2
PB: II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254/PB 6.0 Branża konstrukcyjna z
wyłączeniem urządzeń dźwigowych
3
PB: TOM II. Projekt architektoniczno – budowlany 0254 / PB 6.0 Branża
konstrukcyjna - z wyłączeniem urządzeń dźwigowych
4
PW: Projekt układu torowego 0254/PW 3.1 Branża torowa
5
PW: Projekt budowy wiaty peronowej, wiaty nad schodami, schodów, wind, muru
oporowego i peronu 0254/PW 6.1 Branża konstrukcyjna z Wyłączeniem urządzeń
dźwigowych
6
ST: Część Tk 0254 / PW 3.4 Branża torowa
7
ST: Część M 0254/PW 6.4 Konstrukcje - z wyłączeniem M.20.02.07 Dźwig osobowy
Natomiast w pkt. 12 formularza oferty (rozdział III siwz) RAJBUD oświadczył, że następujące
części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom:
•
Mała Architektura
•
Trakcja
•
Telekomunikacja
•
Branża Konstrukcyjna
•
Budowa sieci instalacji elektrycznych
•
Przebudowa sieci gazowej ś/ć"
Określając części zamówienia kierował się nomenklaturą przyjętą w dokumentacji
projektowej. Wskazując w pkt. 12 formularza branżę konstrukcyjną rozumiał, że chodzi
wyłącznie o te roboty, które zgodnie z siwz może powierzyć podwykonawcom. Zamawiający
wzywał go do wyjaśnień w tym zakresie. Skorzystanie przez zamawiającego z uprawnienia
wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy nie może być zdaniem RAJBUD ocenione jako
niezgodne z ustawą. Zamawiający powinien o takie wyjaśnienia wystąpić, gdy ma wątpliwość
w szczególności w sytuacji wewnętrznych sprzeczności w treści złożonej oferty – tak wyrok
KIO z dnia 21 marca 2014r. sygn. akt KIO 441/14. Oceny oferty należy dokonywać w oparciu
o całokształt oświadczeń złożonych w ofercie – tak KIO w wyroku z dnia 9 listopada 2012r.
sygn. akt KIO 2343/12 i KIO 2346/12. Według RAJBUD analiza wszystkich dokumentów
złożonych przez niego do oferty nie daje podstaw do przyjęcia, że oświadczył, że zamierza
powierzyć branżę konstrukcyjną podwykonawcom. Zamawiający w sposób prawidłowy
zastosował art. 26 ust. 3 i 4 ustawy wzywając go do złożenia wyjaśnień. Celem wyjaśnień
jest bowiem uzyskanie dodatkowej informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co
do treści złożonej oferty pozwala zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny
złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje nie mogą jedynie zmieniać treści oferty.
Wyjaśnienia muszą zatem ograniczyć się do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać, ani ograniczać – tak KIO w wyroku z
dnia 15 grudnia 2014r. sygn. akt KIO 2491/14 i z dnia 20 sierpnia 2009r. sygn. akt KIO
1026/09. RAJBUD uważa, że nie zmienił treści oferty, a jedynie wskazał jak należy rozumieć
pkt. 12 formularza ofertowego. RAJBUD zamierza powierzyć podwykonawcom wyłącznie
urządzenia dźwigowe, co w świetle oświadczenia w formularzu stanowiącym załącznik nr 1
do rozdziału II siwz pt. „potencjał” nie może być potraktowane jako zmiana treści siwz, czy
prowadzenie negocjacji z zamawiającym. Dodatkowo powołał wyrok KIO z dnia 20 listopada
2012r. sygn. akt KIO 2411/12. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa firmy,
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 20 października 2016r.
W dniu 28 października 2016r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1919/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 1978/16 z dnia 2016-11-08
- Sygn. akt KIO 1967/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1942/16, KIO 1952/16 z dnia 2016-11-07
