rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-27
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-27
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1906/16
KIO 1906/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2016 r. przez Odwołującego –
Porr Polska Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewska
50A (02-672 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających:
Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa,
przy udziale
wykonawcy
Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Gen. Zajączka 9 (01-
518 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wykonawcy
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2016 r. przez Odwołującego –
Porr Polska Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewska
50A (02-672 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających:
Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa,
przy udziale
wykonawcy
Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Gen. Zajączka 9 (01-
518 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wykonawcy
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Porr Polska Infrastructure S.A.
z
siedzibą w Warszawie i
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Porr Polska
Infrastructure S.A z/s w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.3 Zasądza od Odwołującego – Porr Polska Infrastructure S.A z/s w Warszawie na rzecz
Zamawiających: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych,
kwotę
3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 1906/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd
Miejskich Inwestycji Drogowych w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie
dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją
zadania inwestycyjnego pn. budowa ul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich do
Trasy AK, w tym zadanie C. – odcinek od ul. Sterniczej do ul. Górczewskiej (nr sprawy
ZP/2/PN/1/16), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
19.04.2016 r., 2016/S 076-133040, wobec zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych
w ofertach Skanska S.A, Strabag Sp. z o.o., zaniechania odrzucenia tych ofert i dokonania
wyboru oferty Skanska S.A., wykonawca – Porr Polska Infrastructure S.A. wniósł w dniu 10
października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
1906/16).
O wyniku ponowionych w postępowaniu czynności Odwołujący dowiedział się w dniu 30
września 2016 r. z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłanej mailem.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem:
1.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie ujawnienia
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Skanska SA oraz wykonawcę Strabag Sp. z
o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
skierowane w dniach 21.09.2016 r. oraz 28.09.2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty), pomimo iż zastrzeżenia takie nie były skuteczne, gdyż ww. wykonawcy w terminie
nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i bezprawne zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Skanska SA oraz wykonawcę Strabag sp. z
o.o., pomimo iż zaistniały ku temu ustawowe przesłanki;
3.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy Skanska SA oraz
wykonawcy Strabag sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców;
4.
art. 87 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaakceptowanie przez Zamawiającego zmiany treści wyjaśnień wykonawcy Skanska SA
oraz wykonawcy Strabag sp. z o.o. w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny ich ofert
(kluczowej części tych wyjaśnień odnoszących się do ryzyka uwzględnienia w cenie oferty
pełnego zakresu zabezpieczeń ekologicznych względnie alokacji środków potrzebnych na
pokrycie ryzyka ich wykonania), odbiegających od poprzednio złożonych wyjaśnień i
złożonych ofert;
5.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie tego przepisu wobec
wykonawcy Skanska SA, którego oferta powinna zostać odrzucona, albowiem jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż nie uwzględnia w
ogóle wykonania wymaganych w SIWZ zabezpieczeń akustycznych w postaci ekranów
akustycznych;
6.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skanska SA jako najkorzystniejszej oferty, brak
odrzucenia oferty Strabag sp. z o.o., a także poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wnosi o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
nakazanie Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę
Skanska SA oraz wykonawcę Strabag Sp. z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego skierowane w dniach 21.09.2016 r. oraz
28.09.2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i ujawnienia zastrzeżonych informacji
Odwołującemu;
3.
nakazanie Zamawiającemu wykonanie zaniechanej czynności, polegającej na odrzuceniu
oferty wykonawcy Skanska SA oraz wykonawcy Strabag Sp. z o.o.,
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty - złożonej przez Odwołującego;
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, zgodnie z fakturą przedstawioną
przez Odwołującego na rozprawie.
O naruszeniu interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia świadczy to, że gdyby nie
działania Zamawiającego jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tym
samym odniósłby on korzyść z wykonania zamówienia.
Niniejsze odwołanie dotyczy powtórzonych w postępowaniu czynności, które Zamawiający
dokonał w związku z wyrokiem Izby z dnia 12 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1596/16 i KIO
1604/16), a którym Izba przywróciła do oceny oferty Skanska S.A. i Strabag Sp. z o.o.,
wcześniej odrzucone. W wyroku Izba wskazała m.in., iż nie przesądza o tym, czy oferty
Strabag i Skanska podlegają odrzuceniu, a wyrok ma mieć ten skutek, że zamawiający jest
zobowiązany powtórzyć swoje działania. Wykonując wyrok Zamawiający w dniu 21 i 28
września 2016 r. wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. W oparciu o złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał, iż wykonawcy są w stanie
wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zawartymi w siwz osiągając przy tym zysk.
Ryzyko związane z formułą zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”, w tym w szczególności z
obowiązków, które będą wynikały z pozyskanej na etapie realizacji decyzji środowiskowej
zostały przez wykonawców uwzględnione.
1. zarzut naruszenia art. 8 Ustawy.
Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do wyjaśnień złożonych przez Skanska i
Strabag w odpowiedzi na wezwania z 21 i 28 września 2016 r. w zakresie rażąco niskiej
ceny i ich ofert, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego,
obaj wykonawcy nie wykazali w momencie składania wyjaśnień, iż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, co czyniło zastrzeżenie nieskutecznym, a Zamawiający był zobowiązany
do ujawnienia pełnej treści wyjaśnień. Wykonawcy mogli uchybić obowiązkowi wykazania
skuteczności
zastrzeżenia
w
postaci
przedłożenia
stosownych
dowodów,
co
uprawdopodobniają m.in. poprzednie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty Strabag z
08.07.2016 r. W sytuacji gdy obaj wykonawcy nie wykazali, aby podjęli jakiekolwiek kroki lub
niezbędne działania, zmierzające do zachowania poufności, to należałoby całość wyjaśnień
odtajnić. Wykazanie takich działań jest jednym z warunków, które należy spełnić, aby można
było uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł, aby Izba
dokonała weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wykazania zastrzeżenia, w tym czy zostały złożone dowody potwierdzające podjęte przez
wykonawców działania w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90
ust. 3 Ustawy.
Odwołujący z przebiegu rozprawy odwoławczej jaka odbyła się w dniu 7 września 2016 r.
wywiódł, iż Zamawiający pierwotnie odrzucił obie oferty z uwagi na rażące niedoszacowanie
ofert w pozycji 9 kosztorysów “Zabezpieczenia ekologiczne”. W obu ofertach wykonawcy
przyjęli olbrzymią redukcję ekranów, sięgającą 98% w ofercie Skanska i 80% w ofercie
Strabag. Gdyby wykonawcy ci musieli wykonać, po uzyskaniu zamiennej decyzjiśrodowiskowej, 100% ekranów, które były przewidziane w pierwotnym projekcie,
oznaczałoby to, że w ryzykach projektu musieli przewidzieć na wykonanie ekranów co
najmniej 2.861.450,00 zł (oferta Skanska) i 2.336.200,00 zł (oferta Strabag). W ocenie
Odwołującego żadna z pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TED) nie pokrywałaby
wyliczonego ryzyka. Odwołujący przywołał stanowisko Zamawiającego jakie przentował ten
w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na skutek odwołań wykonawców, których
oferty odrzucił, a w którym odnosił się do przyjetego w PFU rozwiązania (pkt 2.1).
Zamawiający wskazywał m.in., że podstawą nowej decyzji śrdowiskowej będzie analiza
sporządzona na etapie realizacji umowy w związku z powyższym dopiero wtedy będzie
można ustalić jakie ilości ekranów są wymagane i to po wydaniu decyzji środowiskowej.
Założenia czynione przez wykonawców na tym etapie bez oceny ryzyka na etaie wykonania
są niewystarczające. Również w ocenie Odwołującego kluczową jest ocena, czy w ofertach
wykonawcy zabezpieczyli cenę wykonania ekranów akustycznych w pełnym zakresie,
określonym w aktualnej decyzji środowiskowej, zgodnie z pierwotną intencją
Zamawiającego. Obecnie stanowisko Zamawiającego uległo zmianie i uznaje on możliwość
odmiennego niż określone w siwz (pkt 2.1 PFU) wykonania przedmiowtu zamówienia i
całkowitej zrezygnacji z ekranów akustycznych. W wezwaniu z dnia 21 września 2016 r.
Zamwiający dopytywał się o koszt wykonania ekranów uwzględniony w ofercie Skanska i
Strabag i możliwość osiągnięcia zysku, jeżeli nowa decyzja środowiskowa nakładać będzie
obowiązek wykonania ekranów akustycznych w ilości nie mniejszej niż uwzględniona w
projekcie budowlanym i decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2006 r. W ocenie
Odwołującego koniecznym jest sprawdzenie, czy w udzielanych wyjaśnieniach wykonawcy
nie dopuścili się zmiany dotychczasowych wyjaśnień prowadzącej do zmiany treści oferty w
zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odbiegających od poprzednio złożonych wyjaśnień.
Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia złożone w toku powtórzonej czynności badania i oceny
ofert potwierdziły, że wykonawcy są w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymogami
zawartymi w siwz osiągając przy tym zysk, a ryzyko związane z formułą zamówienia
“zaprojektuj i wybuduj”, w tym w szczególności z obowiązków, które będą wynikały z
pozyskania na etapie realizacji decyzji środowiskowej, zostały przez wykonawców
uwzględnione.
Odwołujący wskazał na dodoatkowe pozycje TER w obu ofertach znacznie odbiegające odśredniej ceny ofertowej, tj. “sieci elektorenergetyczne” (oferta Skanska zaniżone 10-krotnie) i
“mury” (oferta Strabag – zaniżona 5-krotnie).
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy Strabag i
Skanska.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy
nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały
zaniechania w przedmiocie odrzucenia ofert konkurencyjnych wobec oferty Odwołującego,
stwierdzenie uchybienia przepisom art. 89 i 90 i 91 Ustawy wskazywałoby na konieczność
uchylenia czynności związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej. Konsekwencje
wadliwych czynności Zamawiającego dotykały zatem bezpośrednio Odwołującego, którego
oferta nie mogła być uznana za najkorzystniejszą, uniemożliwiając temu wykonawcy
uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały
przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz, ofert i wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny - Skanska S.A. i Strabag Sp. z o.o. oraz stanowisk stron prezentowanych
na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
1. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców Skanska SA oraz Strabag Sp. z
o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
skierowane w dniach 21.09.2016 r. oraz 28.09.2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty), pomimo iż zastrzeżenia takie nie były skuteczne, gdyż ww. wykonawcy w terminie
nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - Izba
oddaliła.
Zasadniczo podstawę zarzutu stawianego wobec zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień
składanych przez Skanska i Strabag w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący opierał na
stwierdzeniu, iż wykonawcy nie dopełnił obowiązku wykazania zasadności utajnienia
informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 26 i 29 września 2016 r. zgodnie z art. 8 ust. 3
Ustawy. Odwołujący nie kwestionował samego charakteru informacji dotyczących wyceny
pozycji kosztorysowej, których złożenia Zamawiający żądał również od Odwołującego.
Izba oddalając w tym zarzucie odwołanie miała na uwadze przede wszystkim okoliczność, iż
stanowiące przedmiot zarzutu wyjaśnienia wykonawców Strabag i Skanska były kolejnymi
dotyczącymi wykazania braku podstaw do stwierdzenia, że ceny nosiły znamiona rażąco
niskich. Pierwsze wyjaśnienia wykonawców składane w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny składane na wezwania z lipca i sierpnia 2016 r. również zostały
objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie budziło zastrzeżeń przy pierwszej
czynności oceny ofert zakończonej decyzją o odrzuceniu ofert Skanska i Strabag. Można
oczywiście rozważać, czy w sytuacji odrzucenia oferty podnoszenie zarzutu wobec
zaniechania ujawnienia części informacji z tej oferty (wyjaśnień), wnoszenie odwołania byłoby
celowe. Nie można natomiast pominąć tego, że informacje związane z wyjaśnieniem
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny od początku stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawców Skanska i Strabag. Miało to takie znaczenie, że późniejsze
wyjaśnienia, w których wykonawcy byli dopytywani o kwestie związane z kalkulacją kosztów i
ryzyk związanych ze zmianą decyzji środowiskowej, również nie mogły być ujawnione, tak
aby nie narażać na możliwość ujawnienia informacji objętych klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa przy wcześniejszych wyjaśnieniach. Odnosząc się do zasadniczej
argumentacji Odwołującego, w której odnosił się do obowiązku wykazania zasadności
utajnienia informacji za pomocą dowodów prezentujących działania podjęte przez wykonawcę
w celu ochrony informacji przed nieuprawnionym dostępem, Izba uznała, iż dowody te nie
zawsze będą miały postać dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich. Zazwyczaj są
nimi oświadczenia własne wykonawcy zawierające opis procedur i podjętych działań, na jakie
powołuje się wykonawca w wyjaśnieniach. Ponadto, w niniejszej sprawie wyjaśnienia, do
których odnosi się Odwołujący w podstawie zarzutu zawierały zasadniczo odpowiedzi na
pytania Zamawiającego związane z pierwszymi wyjaśnieniami i nie musiały zawierać
powtórzenia uzasadnienia dla zastrzeżenia tych informacji, które przyjął Zamawiający
oceniając pierwsze z wyjaśnień. Wystarczającym było odwołanie się do uzasadnienia i
dokumentów załączonych przy piśmie z dnia 8 lipca 2016 r., jak uczynił wykonawca Skanska.
W przypadku Strabag uzasadnienia sprowadza się do okoliczności znanych już
Zamawiającemu z wcześniejszej korespondencji związanej z badaniem ceny.
W ocenie Izby dla wykazania zasadności zarzutu nie było wystarczającym, również na
gruncie znowelizowanych przepisów art. 8 ust. 3 Ustawy, stwierdzenie przez Odwołującego,
iż wykonawca nie podołał ciężarowi dowodowemu na etapie składania wyjaśnień. Również na
Odwołującym, który inicjuje postępowanie odwoławcze spoczywa obowiązek wykazania
okoliczności, z jakich wywodzi podstawę formułowanych zarzutów. Odwołujący tymczasem
wyłącznie skupił uwagę na brakach uzasadnienia, jakie miały dotyczyć przesłanek dla objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, bez jakiejkolwiek refleksji nad charakterem informacji,
które nie wymagały szczegółowego wykazywania dla uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zasadniczo już ustalenie zakresu pytań w oparciu o wezwania
Zamawiającego z dnia 21 i 28 września 2016 r. pozwalało na stwierdzenie, że informacje
dotyczyć miały informacji o sposobie kalkulacji kosztów i ich wysokości, uzależnionych od
koncepcji opracowanej indywidualnie przez każdego wykonawcę dla postępowania
prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W ocenie Izby, dalsze pisma obu
wykonawców, obecnie stanowiące przedmiot sporu, dotyczące wybranych elementów
wyjaśnień składanych na wcześniejszym etapie postępowania nie mogły być ujawnione
Odwołującemu z uwagi na konieczność ochrony informacji zastrzeżonych od początku jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez te podmioty. W świetle powyższego zarzut nie zasługiwał
na uwzględnienie.
2. Zarzut naruszenia art. 7. Ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust.
1 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę Skanska SA oraz wykonawcę Strabag sp. z o.o., błędną ocenę wyjaśnień
wykonawcy Skanska SA oraz wykonawcy Strabag sp. z o.o. i zaakceptowanie zmiany
treści wyjaśnień odnoszących się do ryzyka uwzględnienia w cenie oferty pełnego
zakresu zabezpieczeń ekologicznych względnie alokacji środków potrzebnych na pokrycie
ryzyka ich wykonania), odbiegających od poprzednio złożonych wyjaśnień i złożonych
ofert.
Zasadniczo zarzuty te Odwołujący opierał na ustaleniu, że w obu ofertach nie uwzględniono
w cenie kosztów wykonania pełnej ilości ekranów akustycznych ujętych w projekcie i
wynikających z obowiązującej decyzji środowiskowej, a także nie uwzględniono ryzyka
konieczności ich wykonania, jeżeli zmieniona decyzja utrzyma potrzebę ich postawienia bez
korekty ich ilości. Stanowisko to pierwotnie było przyczyną, dla której Zamawiający odrzucił
obie oferty, które na skutek wyroku Izby z dnia 12 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1596/16 i
KIO 1604/16) zostały przywrócone do oceny, bez jednoznacznego rozstrzygnięcia, czy oferty
na tej podstawie podlegały odrzuceniu.
Istotną przy tak zakreślonym przedmiocie sporu była treść Projektu Funkcjonalno
Użytkowego (PFU), w tym zapis z pkt 2.1, w którym Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy
w kalkulacji uwzględnili ryzyko wprowadzenia zmian w stosunku do nowej decyzjiśrodowiskowej, która ma zakładać zaproponowanie alternatywnych form zabezpieczeń
akustycznych. Zamawiający w projekcie budowlanym określił wysokość ekranów, która nie
wynika z obowiązującej decyzji środowiskowej, przewidując potrzebę wystąpienia o zmianę
decyzji o pozwoleniu na budowę. Powyższe kwestie wymagały odniesienia do tezy stawianej
w odwołaniu o konieczności uwzględnienia w cenie pozycji 9 kosztorysów – zabezpieczenia
ekologiczne, ilości ekranów opisanej w projekcie budowlanym, którego zmianę Zamawiający
przewidział w siwz.
Należy zauważyć, iż wycena pozycji kosztorysowej miała charakter ryczałtowy, a tym samym
wynagrodzenie za ten element prac ustalony w ofercie nie będzie podlegał zmianom,
niezależnie od rzeczywistej ilości wykonanych ekranów. Tym samym jedynie w tej pozycji
powinny być ujęte koszty związane z zabezpieczeniem przed hałasem, jakie pokryje
wynagrodzenie wykonawcy. Istotnym z punktu widzenia racjonalności wydatków jest, aby
Zamawiający nie musiał ponosić nadmiernych kosztów za element prac, zakładany do
zmiany w stosunku do projektu przygotowanego z dużym wyprzedzeniem czasu (przed
zmianą przepisów z października 2012 r.). Co istotne w siwz zostało to wyraźnie wskazane w
przywoływanym punkcie 2.1 PFU. Jak wynika z wyjaśnień Skanska oraz Strabag obaj
wykonawcy w ofercie przyjęli inne rozwiązania, alternatywne do projektowanych ekranów
akustycznych, co było przedmiotem wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 90 Ustawy i
stanowiło element stanu faktycznego badanego w postępowaniu odwoławczym
prowadzonym na skutek odwołań tych wykonawców od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
ich ofert. Pomimo uwzględnienia odwołań Izba nie odniosła się wówczas wprost do kwestii
zgodności ofert z siwz, w kontekście przywołanych postanowień PFU. Obecnie zatem
koniecznym było zajęcie stanowiska w tej materii.
Istotnym pozostaje również wskazanie, iż inwestycja prowadzona ma być w konwencji
„zaprojektuj i wybuduj” w oparciu o żółty FIDIC, zatem nie było prawidłowym stwierdzenie
przeciwne Odwołującego, który próbował wykazać, iż zamówienia wykonywane będzie w
oparciu o projekt budowlany Zamawiającego. Stanowiska prezentowane na rozprawie
skłoniły Izbę do przyjęcia, iż faktycznie to po stronie wykonawcy leżało przyjęcie rozwiązania
odpowiadającego założeniom projektowym Zamawiającego z dopuszczalnymi odstępstwami.
Takim odstępstwem mogły być objęte zabezpieczenia ekologiczne, na co wskazywał zapis
2.1 PFU, sygnalizujący konieczność uwzględnienia alternatywnych form zabezpieczenia
przed hałasem, wymaganych po zmianie przepisów. Niezależnie zatem od decyzjiśrodowiskowej jaką posiada obecnie Zamawiający, która co nie było spornym, będzie
wymagać zmiany przed przystąpieniem do prac, zgodnym z zapisami siwz było przyjęcie
innych rozwiązań, które przełożyły się na wysokość kosztów zabezpieczenia przed hałasem.
Co istotne, Zamawiający nie przewidział kalkulacji kosztorysowej dla tej pozycji, co
wymagałoby określenia wprost ilości obmiarowej ekranów akustycznych w m2,
pozostawiając do decyzji wykonawcy przygotowującego ofertę ustalenie ceny za ten element
prac. Stąd Izba pomięła dowody prezentowane przez Odwołującego na okoliczność
wykazania poziomu cen za m2 ekranu akustycznego, jako nie związane z przedmiotem
wyceny. Ponadto, strony wskazywały, iż rzeczywista ilość metrów będzie uzależniona od
wysokości ekranów, której nie można obecnie ustalić w oparciu o decyzję środowiskową
(nadal obowiązującą). Powyższe powodowało, iż kalkulacja również Odwołującego była
wynikiem indywidualnych założeń wykonawców, uzależnionych od przyjętej koncepcji
wykonania zabezpieczenia. To po stronie wykonawców spoczywać będzie przygotowanie
dokumentacji celem uzyskania zgody na budowę według założeń przyjętych przy kalkulacji
ceny ofertowej. Niniejsze postępowanie nie jest zatem postępowaniem „pod gotowy projekt” i
wymagało uwzględnienia zmian koncepcyjnych, które poprzedzała analiza własna
wykonawcy co do dostępnych rozwiązań alternatywnych możliwych do zastosowania dla tej
konkretnej inwestycji. Dokumenty takie były składane w wyjaśnieniach Zamawiającemu i
potwierdzały rzetelność kalkulacji ceny ofertowej.
Konsekwencją powyższych ustaleń i wywodów było oddalenie zarzutów powiązanych z
podstawą faktyczną zarzutu zaniechania odrzucenia ofert Skanska i Strabag i oddalenie na
podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy odwołania w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła
nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Porr Polska Infrastructure S.A.
z
siedzibą w Warszawie i
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Porr Polska
Infrastructure S.A z/s w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.3 Zasądza od Odwołującego – Porr Polska Infrastructure S.A z/s w Warszawie na rzecz
Zamawiających: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych,
kwotę
3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 1906/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd
Miejskich Inwestycji Drogowych w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie
dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją
zadania inwestycyjnego pn. budowa ul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich do
Trasy AK, w tym zadanie C. – odcinek od ul. Sterniczej do ul. Górczewskiej (nr sprawy
ZP/2/PN/1/16), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
19.04.2016 r., 2016/S 076-133040, wobec zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych
w ofertach Skanska S.A, Strabag Sp. z o.o., zaniechania odrzucenia tych ofert i dokonania
wyboru oferty Skanska S.A., wykonawca – Porr Polska Infrastructure S.A. wniósł w dniu 10
października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
1906/16).
O wyniku ponowionych w postępowaniu czynności Odwołujący dowiedział się w dniu 30
września 2016 r. z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłanej mailem.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem:
1.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie ujawnienia
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Skanska SA oraz wykonawcę Strabag Sp. z
o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
skierowane w dniach 21.09.2016 r. oraz 28.09.2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty), pomimo iż zastrzeżenia takie nie były skuteczne, gdyż ww. wykonawcy w terminie
nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i bezprawne zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Skanska SA oraz wykonawcę Strabag sp. z
o.o., pomimo iż zaistniały ku temu ustawowe przesłanki;
3.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy Skanska SA oraz
wykonawcy Strabag sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców;
4.
art. 87 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaakceptowanie przez Zamawiającego zmiany treści wyjaśnień wykonawcy Skanska SA
oraz wykonawcy Strabag sp. z o.o. w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny ich ofert
(kluczowej części tych wyjaśnień odnoszących się do ryzyka uwzględnienia w cenie oferty
pełnego zakresu zabezpieczeń ekologicznych względnie alokacji środków potrzebnych na
pokrycie ryzyka ich wykonania), odbiegających od poprzednio złożonych wyjaśnień i
złożonych ofert;
5.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie tego przepisu wobec
wykonawcy Skanska SA, którego oferta powinna zostać odrzucona, albowiem jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż nie uwzględnia w
ogóle wykonania wymaganych w SIWZ zabezpieczeń akustycznych w postaci ekranów
akustycznych;
6.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skanska SA jako najkorzystniejszej oferty, brak
odrzucenia oferty Strabag sp. z o.o., a także poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wnosi o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
nakazanie Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę
Skanska SA oraz wykonawcę Strabag Sp. z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego skierowane w dniach 21.09.2016 r. oraz
28.09.2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i ujawnienia zastrzeżonych informacji
Odwołującemu;
3.
nakazanie Zamawiającemu wykonanie zaniechanej czynności, polegającej na odrzuceniu
oferty wykonawcy Skanska SA oraz wykonawcy Strabag Sp. z o.o.,
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty - złożonej przez Odwołującego;
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, zgodnie z fakturą przedstawioną
przez Odwołującego na rozprawie.
O naruszeniu interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia świadczy to, że gdyby nie
działania Zamawiającego jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tym
samym odniósłby on korzyść z wykonania zamówienia.
Niniejsze odwołanie dotyczy powtórzonych w postępowaniu czynności, które Zamawiający
dokonał w związku z wyrokiem Izby z dnia 12 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1596/16 i KIO
1604/16), a którym Izba przywróciła do oceny oferty Skanska S.A. i Strabag Sp. z o.o.,
wcześniej odrzucone. W wyroku Izba wskazała m.in., iż nie przesądza o tym, czy oferty
Strabag i Skanska podlegają odrzuceniu, a wyrok ma mieć ten skutek, że zamawiający jest
zobowiązany powtórzyć swoje działania. Wykonując wyrok Zamawiający w dniu 21 i 28
września 2016 r. wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. W oparciu o złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał, iż wykonawcy są w stanie
wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zawartymi w siwz osiągając przy tym zysk.
Ryzyko związane z formułą zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”, w tym w szczególności z
obowiązków, które będą wynikały z pozyskanej na etapie realizacji decyzji środowiskowej
zostały przez wykonawców uwzględnione.
1. zarzut naruszenia art. 8 Ustawy.
Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do wyjaśnień złożonych przez Skanska i
Strabag w odpowiedzi na wezwania z 21 i 28 września 2016 r. w zakresie rażąco niskiej
ceny i ich ofert, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego,
obaj wykonawcy nie wykazali w momencie składania wyjaśnień, iż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, co czyniło zastrzeżenie nieskutecznym, a Zamawiający był zobowiązany
do ujawnienia pełnej treści wyjaśnień. Wykonawcy mogli uchybić obowiązkowi wykazania
skuteczności
zastrzeżenia
w
postaci
przedłożenia
stosownych
dowodów,
co
uprawdopodobniają m.in. poprzednie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty Strabag z
08.07.2016 r. W sytuacji gdy obaj wykonawcy nie wykazali, aby podjęli jakiekolwiek kroki lub
niezbędne działania, zmierzające do zachowania poufności, to należałoby całość wyjaśnień
odtajnić. Wykazanie takich działań jest jednym z warunków, które należy spełnić, aby można
było uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł, aby Izba
dokonała weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wykazania zastrzeżenia, w tym czy zostały złożone dowody potwierdzające podjęte przez
wykonawców działania w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90
ust. 3 Ustawy.
Odwołujący z przebiegu rozprawy odwoławczej jaka odbyła się w dniu 7 września 2016 r.
wywiódł, iż Zamawiający pierwotnie odrzucił obie oferty z uwagi na rażące niedoszacowanie
ofert w pozycji 9 kosztorysów “Zabezpieczenia ekologiczne”. W obu ofertach wykonawcy
przyjęli olbrzymią redukcję ekranów, sięgającą 98% w ofercie Skanska i 80% w ofercie
Strabag. Gdyby wykonawcy ci musieli wykonać, po uzyskaniu zamiennej decyzjiśrodowiskowej, 100% ekranów, które były przewidziane w pierwotnym projekcie,
oznaczałoby to, że w ryzykach projektu musieli przewidzieć na wykonanie ekranów co
najmniej 2.861.450,00 zł (oferta Skanska) i 2.336.200,00 zł (oferta Strabag). W ocenie
Odwołującego żadna z pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TED) nie pokrywałaby
wyliczonego ryzyka. Odwołujący przywołał stanowisko Zamawiającego jakie przentował ten
w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na skutek odwołań wykonawców, których
oferty odrzucił, a w którym odnosił się do przyjetego w PFU rozwiązania (pkt 2.1).
Zamawiający wskazywał m.in., że podstawą nowej decyzji śrdowiskowej będzie analiza
sporządzona na etapie realizacji umowy w związku z powyższym dopiero wtedy będzie
można ustalić jakie ilości ekranów są wymagane i to po wydaniu decyzji środowiskowej.
Założenia czynione przez wykonawców na tym etapie bez oceny ryzyka na etaie wykonania
są niewystarczające. Również w ocenie Odwołującego kluczową jest ocena, czy w ofertach
wykonawcy zabezpieczyli cenę wykonania ekranów akustycznych w pełnym zakresie,
określonym w aktualnej decyzji środowiskowej, zgodnie z pierwotną intencją
Zamawiającego. Obecnie stanowisko Zamawiającego uległo zmianie i uznaje on możliwość
odmiennego niż określone w siwz (pkt 2.1 PFU) wykonania przedmiowtu zamówienia i
całkowitej zrezygnacji z ekranów akustycznych. W wezwaniu z dnia 21 września 2016 r.
Zamwiający dopytywał się o koszt wykonania ekranów uwzględniony w ofercie Skanska i
Strabag i możliwość osiągnięcia zysku, jeżeli nowa decyzja środowiskowa nakładać będzie
obowiązek wykonania ekranów akustycznych w ilości nie mniejszej niż uwzględniona w
projekcie budowlanym i decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2006 r. W ocenie
Odwołującego koniecznym jest sprawdzenie, czy w udzielanych wyjaśnieniach wykonawcy
nie dopuścili się zmiany dotychczasowych wyjaśnień prowadzącej do zmiany treści oferty w
zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odbiegających od poprzednio złożonych wyjaśnień.
Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia złożone w toku powtórzonej czynności badania i oceny
ofert potwierdziły, że wykonawcy są w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymogami
zawartymi w siwz osiągając przy tym zysk, a ryzyko związane z formułą zamówienia
“zaprojektuj i wybuduj”, w tym w szczególności z obowiązków, które będą wynikały z
pozyskania na etapie realizacji decyzji środowiskowej, zostały przez wykonawców
uwzględnione.
Odwołujący wskazał na dodoatkowe pozycje TER w obu ofertach znacznie odbiegające odśredniej ceny ofertowej, tj. “sieci elektorenergetyczne” (oferta Skanska zaniżone 10-krotnie) i
“mury” (oferta Strabag – zaniżona 5-krotnie).
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy Strabag i
Skanska.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy
nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały
zaniechania w przedmiocie odrzucenia ofert konkurencyjnych wobec oferty Odwołującego,
stwierdzenie uchybienia przepisom art. 89 i 90 i 91 Ustawy wskazywałoby na konieczność
uchylenia czynności związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej. Konsekwencje
wadliwych czynności Zamawiającego dotykały zatem bezpośrednio Odwołującego, którego
oferta nie mogła być uznana za najkorzystniejszą, uniemożliwiając temu wykonawcy
uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały
przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz, ofert i wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny - Skanska S.A. i Strabag Sp. z o.o. oraz stanowisk stron prezentowanych
na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
1. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców Skanska SA oraz Strabag Sp. z
o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
skierowane w dniach 21.09.2016 r. oraz 28.09.2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty), pomimo iż zastrzeżenia takie nie były skuteczne, gdyż ww. wykonawcy w terminie
nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - Izba
oddaliła.
Zasadniczo podstawę zarzutu stawianego wobec zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień
składanych przez Skanska i Strabag w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący opierał na
stwierdzeniu, iż wykonawcy nie dopełnił obowiązku wykazania zasadności utajnienia
informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 26 i 29 września 2016 r. zgodnie z art. 8 ust. 3
Ustawy. Odwołujący nie kwestionował samego charakteru informacji dotyczących wyceny
pozycji kosztorysowej, których złożenia Zamawiający żądał również od Odwołującego.
Izba oddalając w tym zarzucie odwołanie miała na uwadze przede wszystkim okoliczność, iż
stanowiące przedmiot zarzutu wyjaśnienia wykonawców Strabag i Skanska były kolejnymi
dotyczącymi wykazania braku podstaw do stwierdzenia, że ceny nosiły znamiona rażąco
niskich. Pierwsze wyjaśnienia wykonawców składane w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny składane na wezwania z lipca i sierpnia 2016 r. również zostały
objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie budziło zastrzeżeń przy pierwszej
czynności oceny ofert zakończonej decyzją o odrzuceniu ofert Skanska i Strabag. Można
oczywiście rozważać, czy w sytuacji odrzucenia oferty podnoszenie zarzutu wobec
zaniechania ujawnienia części informacji z tej oferty (wyjaśnień), wnoszenie odwołania byłoby
celowe. Nie można natomiast pominąć tego, że informacje związane z wyjaśnieniem
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny od początku stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawców Skanska i Strabag. Miało to takie znaczenie, że późniejsze
wyjaśnienia, w których wykonawcy byli dopytywani o kwestie związane z kalkulacją kosztów i
ryzyk związanych ze zmianą decyzji środowiskowej, również nie mogły być ujawnione, tak
aby nie narażać na możliwość ujawnienia informacji objętych klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa przy wcześniejszych wyjaśnieniach. Odnosząc się do zasadniczej
argumentacji Odwołującego, w której odnosił się do obowiązku wykazania zasadności
utajnienia informacji za pomocą dowodów prezentujących działania podjęte przez wykonawcę
w celu ochrony informacji przed nieuprawnionym dostępem, Izba uznała, iż dowody te nie
zawsze będą miały postać dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich. Zazwyczaj są
nimi oświadczenia własne wykonawcy zawierające opis procedur i podjętych działań, na jakie
powołuje się wykonawca w wyjaśnieniach. Ponadto, w niniejszej sprawie wyjaśnienia, do
których odnosi się Odwołujący w podstawie zarzutu zawierały zasadniczo odpowiedzi na
pytania Zamawiającego związane z pierwszymi wyjaśnieniami i nie musiały zawierać
powtórzenia uzasadnienia dla zastrzeżenia tych informacji, które przyjął Zamawiający
oceniając pierwsze z wyjaśnień. Wystarczającym było odwołanie się do uzasadnienia i
dokumentów załączonych przy piśmie z dnia 8 lipca 2016 r., jak uczynił wykonawca Skanska.
W przypadku Strabag uzasadnienia sprowadza się do okoliczności znanych już
Zamawiającemu z wcześniejszej korespondencji związanej z badaniem ceny.
W ocenie Izby dla wykazania zasadności zarzutu nie było wystarczającym, również na
gruncie znowelizowanych przepisów art. 8 ust. 3 Ustawy, stwierdzenie przez Odwołującego,
iż wykonawca nie podołał ciężarowi dowodowemu na etapie składania wyjaśnień. Również na
Odwołującym, który inicjuje postępowanie odwoławcze spoczywa obowiązek wykazania
okoliczności, z jakich wywodzi podstawę formułowanych zarzutów. Odwołujący tymczasem
wyłącznie skupił uwagę na brakach uzasadnienia, jakie miały dotyczyć przesłanek dla objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, bez jakiejkolwiek refleksji nad charakterem informacji,
które nie wymagały szczegółowego wykazywania dla uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zasadniczo już ustalenie zakresu pytań w oparciu o wezwania
Zamawiającego z dnia 21 i 28 września 2016 r. pozwalało na stwierdzenie, że informacje
dotyczyć miały informacji o sposobie kalkulacji kosztów i ich wysokości, uzależnionych od
koncepcji opracowanej indywidualnie przez każdego wykonawcę dla postępowania
prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W ocenie Izby, dalsze pisma obu
wykonawców, obecnie stanowiące przedmiot sporu, dotyczące wybranych elementów
wyjaśnień składanych na wcześniejszym etapie postępowania nie mogły być ujawnione
Odwołującemu z uwagi na konieczność ochrony informacji zastrzeżonych od początku jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez te podmioty. W świetle powyższego zarzut nie zasługiwał
na uwzględnienie.
2. Zarzut naruszenia art. 7. Ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust.
1 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę Skanska SA oraz wykonawcę Strabag sp. z o.o., błędną ocenę wyjaśnień
wykonawcy Skanska SA oraz wykonawcy Strabag sp. z o.o. i zaakceptowanie zmiany
treści wyjaśnień odnoszących się do ryzyka uwzględnienia w cenie oferty pełnego
zakresu zabezpieczeń ekologicznych względnie alokacji środków potrzebnych na pokrycie
ryzyka ich wykonania), odbiegających od poprzednio złożonych wyjaśnień i złożonych
ofert.
Zasadniczo zarzuty te Odwołujący opierał na ustaleniu, że w obu ofertach nie uwzględniono
w cenie kosztów wykonania pełnej ilości ekranów akustycznych ujętych w projekcie i
wynikających z obowiązującej decyzji środowiskowej, a także nie uwzględniono ryzyka
konieczności ich wykonania, jeżeli zmieniona decyzja utrzyma potrzebę ich postawienia bez
korekty ich ilości. Stanowisko to pierwotnie było przyczyną, dla której Zamawiający odrzucił
obie oferty, które na skutek wyroku Izby z dnia 12 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1596/16 i
KIO 1604/16) zostały przywrócone do oceny, bez jednoznacznego rozstrzygnięcia, czy oferty
na tej podstawie podlegały odrzuceniu.
Istotną przy tak zakreślonym przedmiocie sporu była treść Projektu Funkcjonalno
Użytkowego (PFU), w tym zapis z pkt 2.1, w którym Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy
w kalkulacji uwzględnili ryzyko wprowadzenia zmian w stosunku do nowej decyzjiśrodowiskowej, która ma zakładać zaproponowanie alternatywnych form zabezpieczeń
akustycznych. Zamawiający w projekcie budowlanym określił wysokość ekranów, która nie
wynika z obowiązującej decyzji środowiskowej, przewidując potrzebę wystąpienia o zmianę
decyzji o pozwoleniu na budowę. Powyższe kwestie wymagały odniesienia do tezy stawianej
w odwołaniu o konieczności uwzględnienia w cenie pozycji 9 kosztorysów – zabezpieczenia
ekologiczne, ilości ekranów opisanej w projekcie budowlanym, którego zmianę Zamawiający
przewidział w siwz.
Należy zauważyć, iż wycena pozycji kosztorysowej miała charakter ryczałtowy, a tym samym
wynagrodzenie za ten element prac ustalony w ofercie nie będzie podlegał zmianom,
niezależnie od rzeczywistej ilości wykonanych ekranów. Tym samym jedynie w tej pozycji
powinny być ujęte koszty związane z zabezpieczeniem przed hałasem, jakie pokryje
wynagrodzenie wykonawcy. Istotnym z punktu widzenia racjonalności wydatków jest, aby
Zamawiający nie musiał ponosić nadmiernych kosztów za element prac, zakładany do
zmiany w stosunku do projektu przygotowanego z dużym wyprzedzeniem czasu (przed
zmianą przepisów z października 2012 r.). Co istotne w siwz zostało to wyraźnie wskazane w
przywoływanym punkcie 2.1 PFU. Jak wynika z wyjaśnień Skanska oraz Strabag obaj
wykonawcy w ofercie przyjęli inne rozwiązania, alternatywne do projektowanych ekranów
akustycznych, co było przedmiotem wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 90 Ustawy i
stanowiło element stanu faktycznego badanego w postępowaniu odwoławczym
prowadzonym na skutek odwołań tych wykonawców od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
ich ofert. Pomimo uwzględnienia odwołań Izba nie odniosła się wówczas wprost do kwestii
zgodności ofert z siwz, w kontekście przywołanych postanowień PFU. Obecnie zatem
koniecznym było zajęcie stanowiska w tej materii.
Istotnym pozostaje również wskazanie, iż inwestycja prowadzona ma być w konwencji
„zaprojektuj i wybuduj” w oparciu o żółty FIDIC, zatem nie było prawidłowym stwierdzenie
przeciwne Odwołującego, który próbował wykazać, iż zamówienia wykonywane będzie w
oparciu o projekt budowlany Zamawiającego. Stanowiska prezentowane na rozprawie
skłoniły Izbę do przyjęcia, iż faktycznie to po stronie wykonawcy leżało przyjęcie rozwiązania
odpowiadającego założeniom projektowym Zamawiającego z dopuszczalnymi odstępstwami.
Takim odstępstwem mogły być objęte zabezpieczenia ekologiczne, na co wskazywał zapis
2.1 PFU, sygnalizujący konieczność uwzględnienia alternatywnych form zabezpieczenia
przed hałasem, wymaganych po zmianie przepisów. Niezależnie zatem od decyzjiśrodowiskowej jaką posiada obecnie Zamawiający, która co nie było spornym, będzie
wymagać zmiany przed przystąpieniem do prac, zgodnym z zapisami siwz było przyjęcie
innych rozwiązań, które przełożyły się na wysokość kosztów zabezpieczenia przed hałasem.
Co istotne, Zamawiający nie przewidział kalkulacji kosztorysowej dla tej pozycji, co
wymagałoby określenia wprost ilości obmiarowej ekranów akustycznych w m2,
pozostawiając do decyzji wykonawcy przygotowującego ofertę ustalenie ceny za ten element
prac. Stąd Izba pomięła dowody prezentowane przez Odwołującego na okoliczność
wykazania poziomu cen za m2 ekranu akustycznego, jako nie związane z przedmiotem
wyceny. Ponadto, strony wskazywały, iż rzeczywista ilość metrów będzie uzależniona od
wysokości ekranów, której nie można obecnie ustalić w oparciu o decyzję środowiskową
(nadal obowiązującą). Powyższe powodowało, iż kalkulacja również Odwołującego była
wynikiem indywidualnych założeń wykonawców, uzależnionych od przyjętej koncepcji
wykonania zabezpieczenia. To po stronie wykonawców spoczywać będzie przygotowanie
dokumentacji celem uzyskania zgody na budowę według założeń przyjętych przy kalkulacji
ceny ofertowej. Niniejsze postępowanie nie jest zatem postępowaniem „pod gotowy projekt” i
wymagało uwzględnienia zmian koncepcyjnych, które poprzedzała analiza własna
wykonawcy co do dostępnych rozwiązań alternatywnych możliwych do zastosowania dla tej
konkretnej inwestycji. Dokumenty takie były składane w wyjaśnieniach Zamawiającemu i
potwierdzały rzetelność kalkulacji ceny ofertowej.
Konsekwencją powyższych ustaleń i wywodów było oddalenie zarzutów powiązanych z
podstawą faktyczną zarzutu zaniechania odrzucenia ofert Skanska i Strabag i oddalenie na
podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy odwołania w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła
nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1984/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1901/16, KIO 1903/16, KIO 1904/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1829/16, KIO 1840/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1876/16, KIO 1886/16, KIO 1897/16 z dnia 2016-10-28
