rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-10-13
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-13
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1863/16
KIO 1863/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Przewodniczący: Anna Chudzik
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 października 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 października 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S.A. siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS HOLDING”
z siedzibą w Kijowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta w Warszawie,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, Ed Zueblin AG z siedzibą w Stuttgarcie, Strabag Sp.
z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSO Sistemi per
le Infrastructture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Summa Turizm
Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Ankarze,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 października 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S.A. siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS HOLDING”
z siedzibą w Kijowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta w Warszawie,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, Ed Zueblin AG z siedzibą w Stuttgarcie, Strabag Sp.
z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSO Sistemi per
le Infrastructture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Summa Turizm
Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Ankarze,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S.A., Korporacja „ALTIS HOLDING” i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 1863/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa-Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta –
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
Budowa Szpitala Południowego.
W dniu 5 października 2016 r. Konsorcjum: IDS-BUD S.A. w Warszawie i Korporacja
„ALTIS HOLDING” wniosło odwołanie wobec zaniechania podjęcia czynności polegających
na unieważnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i wniósł
o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Erbud, dokonania ponownego
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w dniu 3 października 2016 r. przedstawił Zamawiającemu
wyjaśnienie poparte stosownym dowodem (informacja Zarządu Głównego Państwowej
Służby Fiskalnej w Kijowie z dnia 12 września 2016 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym
sporządzonym w dniu 28 września 2016 r.), które przesądzały, że nie doszło do złożenia
informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania. Pomimo dowiedzenia
się w tym dniu o podstawie do unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, które
winno skutkować podjęciem zespołu czynności mających na celu przywrócenie
Odwołującego do postępowania, Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie wykonał
tych czynności. Zdaniem Odwołującego, złożona informacja w sposób jednoznaczny
przesądza, że przyczyną pojawienia się zaległości podatkowej Korporacji Altis-Holding był
błąd techniczny, powstały z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, a tym samym
Odwołujący nawet nie miał świadomości istnienia takiego wpisu na „zintegrowanej karcie
płatnika podatku”. Oznacza to, że nie doszło po stronie Wykonawcy do złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, które byłoby przyczyną
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest uprawniony na każdym etapie
postępowania do korygowania podjętych w postępowaniu czynności, które wskutek
ujawnienia się nowych okoliczności okazują się wadliwe. Uprawnienie to, zwłaszcza
w sytuacji konieczności zapewnienia poszanowania naczelnych zasad udzielania zamówień,
w szczególności wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nabiera charakteru obowiązku
Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
skorzystał już raz z tego „samokontrolnego” uprawnienia w odniesieniu do Odwołującego –
po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, Zamawiający samodzielnie
w oparciu o ustalone na dany moment okoliczności unieważnił swoją wcześniejszą
czynność,
wykluczając
Odwołującego
z
postępowania.
Zdaniem
Odwołującego,
Zamawiający uzyskując obecnie wiarygodne dowody wskazujące, że do złożenia
nieprawdziwych informacji nie doszło, a tym samym dokonana przez Zamawiającego
„korekta” czynności wyboru oferty Odwołującego była nieuzasadniona, powinien z własnej
inicjatywy dokonać czynności, które spowodują przywrócenie stanu poprzedniego.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że nie istnieją podstawy do odrzucenia
niniejszego odwołania w oparciu o tezy zawarte w uzasadnieniu postanowienia Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO 1742/16 wydanego w dniu 29 września 2016 r.,
gdyż orzeczenie to jest nieprawomocne i jako takie nie może być uznane wiążące dla
rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący w dniu 16 września 2016 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego bezzasadne
zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji oraz odrzucenia jego oferty i wniósł o nakazanie Zamawiającemu
m.in. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienie wykluczenia
Odwołującego z postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert.
W sprawie przywołanego wyżej odwołania Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu
29 września 2016 r. postanowienie o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
i 5 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 1742/16). Izba ustaliła wówczas, że we wcześniej toczącym
się postępowaniu odwoławczym (sygn. akt KIO 1566/16) ówczesny odwołujący (konsorcjum
Astaldi) zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia konsorcjum IDS-BUD, mimo że konsorcjum to przez złożenie
„w dacie 05.08.2016 r. oświadczenia o braku zaległości podatkowych dopuściło się
poświadczenia nieprawdy”, co miało naruszać przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wnosił o nakazanie unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania podstaw wykluczenia wykonawców
w odniesieniu do konsorcjum IDS-BUD, wykluczenia konsorcjum IDS-BUD z postępowania
ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert spośród ofert wykonawców
zakwalifikowanych do II Etapu postępowania, uznania za odrzuconą oferty złożonej przez
konsorcjum IDS-BUD. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron w sprawie o sygn. akt KIO
1566/16 Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w tym odwołaniu.
Konsorcjum IDS-BUD, które w tym postępowaniu skutecznie przystąpiło po stronie
Zamawiającego, wniosło sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Wyrokiem z dnia 5 września
2016 r. Izba oddaliła odwołanie uznając, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
wnoszącemu je konsorcjum Astaldi nie przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania.
Następnie w sprawie o sygn. akt KIO 1742/16 Izba ustaliła, że Zamawiający pismem
z 7 września 2016 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu z udziału postępowaniu
Konsorcjum IDS-BUD z uwagi na złożenie przez to konsorcjum nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższej czynności Konsorcjum IDS-BUD
wniosło odwołanie rozpoznawane pod sygn. akt KIO 1742/16.
W postanowieniu z 29 września 2016 r. Izba wskazała, że odwołanie wniesione przez
IDS-BUD oparte zostało o dwa zarzuty – pierwszy wobec czynności wykluczenia tego
konsorcjum z udziału w postępowaniu, drugi zaś wobec zaniechania wykluczenia
konsorcjum Erbud. Izba stwierdziła, że zarzut odnoszący się do czynności wykluczenia
konsorcjum IDS-BUD z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia był skierowany
wobec czynności, która została wykonana zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
wniesionym w sprawie KIO 1566/16, a zarzuty w tym odwołaniu przedstawione zostały
w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, że
odwołanie wykonawcy, który został wykluczony w wyniku uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1566/16,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca ten –
zdaniem Izby – został pozbawiony z mocy prawa możliwości odwołania się wobec czynności,
której konsekwencją jest pozbawienie go statusu aktywnego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia. Izba podkreśliła, że statusu tego Konsorcjum IDS-BUD zostało
pozbawione nie w wyniku zapadłego orzeczenia Izby, ale w wyniku późniejszej czynności
Zamawiającego stanowiącej wykonanie zobowiązania podjętego w oświadczeniu
o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO
1566/16. I to właśnie ta czynność jest taką, wobec której odwołania, w obecnym stanie
faktycznym konsorcjum IDS-BUD już wnieść nie wolno. Izba wskazała, że konsekwencją
takiego stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej w wykonaniu uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO
1566/16 konsorcjum IDS-BUD zostało również pozbawione uprawnienia do wnoszenia
jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w których
dotychczas uczestniczyło, jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego statusu
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie Odwołujący powołał się wyłącznie na
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO
1742/16. W odwołaniu, które było wówczas przedmiotem rozpoznania Odwołujący
zakwestionował czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Odwołujący zaprzeczył istnieniu podstawy faktycznej wykluczenia go
z postępowania i podnosił m.in., że wykazał, iż po stronie partnera Konsorcjum nie wystąpiły
zaległości z tytułu podatków i opłat.
Zauważenia wymaga, że niezależnie od literalnego sformułowania zarzutów, ich
istotą w niniejszej sprawie, tak samo jak w sprawie o sygn. akt KIO 1742/16, jest
kwestionowanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych
informacji
dotyczących
niezalegania
z uiszczaniem
należności
publicznoprawnych. W żadnej mierze nie zmienia tego fakt, że Odwołujący dokonał
sformułowania zarzutów w sposób, który miał sugerować, że odwołanie skierowane jest
przeciwko jakiemuś nowemu zachowaniu Zamawiającego. Użyte przez Odwołującego
sformułowanie, że wnosi odwołanie wobec zaniechania unieważnienia czynności
wykluczenia go z postępowania należy uznać jedynie za zabieg mający wbrew istocie
zarzutów wskazywać, że przedmiot odwołania jest inny, niż przedmiot odwołania
wniesionego w dniu 16 września 2016 r. Taki sposób skonstruowania odwołania nie daje
jednak żadnych podstaw do uznania, że Odwołujący powołuje się na jakiekolwiek nowe
okoliczności, ponownie bowiem istotą zarzutów jest twierdzenie o niezasadnym wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na konkretnej podstawie prawnej i faktycznej, które są
tożsame w przypadku obu odwołań. Uznanie, że wykonawca może odwoływać się wobec
określonej czynności zamawiającego eliminującej go z postępowania, a następnie ponownie
od zaniechania unieważnienia tejże czynności, prowadziłoby do nieracjonalnych
i niedających się logicznie i prawnie obronić wniosków, prowadzących do obejścia zasady ne
bis in idem, jak również do obejścia przepisów określających terminy wnoszenia środków
ochrony prawnej.
Zdecydowanie podkreślić należy, że nie jest nową okolicznością twierdzenie
Odwołującego, że członek Konsorcjum nie posiadał zaległości podatkowych, okoliczność ta
była bowiem podnoszona we wcześniejszym odwołaniu, natomiast przedstawienie
dokumentu mającego potwierdzać ten fakt nie stanowi nowej okoliczności, a jedynie dowód
mający potwierdzać okoliczności wcześniej podnoszone. Powołanie się na inne okoliczności,
powodujące, że nie zachodzi podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, należy bowiem rozumieć jako kwestionowanie innych czynności
zamawiającego lub tych samych czynności, ale z powołaniem się na inne fakty (brak
tożsamości podstawy faktycznej zarzutów). Nie sprawia natomiast, że przesłanka o której
mowa w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie zachodzi, przedstawienie (czy to
Zamawiającemu, czy też Izbie) dowodu, którego Odwołujący wcześniej nie przedstawił,
a który ma potwierdzać podnoszone już wcześniej twierdzenia co do faktów.
O braku podstawy do odrzucenia przedmiotowego odwołania nie może świadczyć
fakt, że wcześniejsze orzeczenie Izby miało charakter formalny, a Izba nie rozpoznała
sprawy merytorycznie. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp mówi bowiem
o rozstrzygnięciu Izby, w odróżnieniu od przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, w którym
mowa jest o wyroku Izby, tj. o rozstrzygnięciu merytorycznym. Podobnie nie uchyla
obowiązku odrzucenia odwołania podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że
orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 1742/16 nie jest orzeczeniem prawomocnym.
Orzeczenie to istnieje bowiem w obrocie prawnym, a przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nie uzależnia obowiązku odrzucenia odwołania od prawomocności rozstrzygnięcia Izby
(podobnie zresztą, jak w postępowaniu sądowym przepis art. 199 § 1 pkt 2 Kpc, który
nakazuje sądowi odrzucenie pozwu nie tylko w sytuacji, gdy o to samo roszczenie pomiędzy
tymi samymi stronami sprawa została już prawomocnie osądzona, ale także gdy sprawa taka
jest w toku). Uniezależnienie obowiązku odrzucenia odwołania od prawomocności
wcześniejszego orzeczenia uzasadnione jest tym, aby nie dopuścić do wydania kilku
rozstrzygnięć w tych samych sprawach i – co więcej – aby nie doszło do niedopuszczalnej
sytuacji weryfikowania wcześniejszych orzeczeń przez organ tej samej instancji. Skoro skład
orzekający Izby w sprawie 1742/16 uznał Odwołującego za podmiot nieuprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej, a odwołanie za dotyczące czynności wykonanej
zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, to kolejny skład orzekający Izby nie jest
uprawniony do rozpoznania sprawy, stanowiłoby to bowiem ignorowanie orzeczenia
wcześniejszego (które na dzień orzekania nie zostało zmienione przez organ drugiej
instancji), a nawet jego niedopuszczalną weryfikację, która może być dokonana wyłącznie
przez właściwy sąd okręgowy w przypadku wniesienia skargi na orzeczenie Izby.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że odwołanie – jako skierowane de
facto przeciwko czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (o czym we
wcześniejszej części uzasadnienia) – zostało wniesione po upływie terminu na wniesienie
odwołania, w związku z czym podlega odrzuceniu również na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Stosownie do art. 185 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji
o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane
w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny
sposób. W niniejszej sprawie informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
została mu przekazana 7 września 2016 r., zatem w tym dniu zaczął biec termin na
wniesienie odwołania wobec tej czynności. Natomiast przedstawienie zarzutów w sposób
wskazujący na ich skierowanie przeciwko zaniechaniu unieważnienia czynności wykluczenia,
należy uznać za próbę niedopuszczalnego przywrócenia sobie terminu na kwestionowanie
czynności Zamawiającego. Gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest odwoływanie się od
zaniechania unieważnienia wcześniejszej czynności w terminie liczonym od zgłoszenia
zamawiającemu takiego żądania, prowadziłoby to do wypaczenia przepisów ustawy
o terminach na wniesienie odwołania i skutkowałoby nieracjonalnym i pozbawionym
jakichkolwiek podstaw wnioskiem o dopuszczalności wnoszenia odwołań w niczym
nieograniczonym terminie po dokonaniu czynności przez zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………….
1.
Odrzuca odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S.A., Korporacja „ALTIS HOLDING” i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 1863/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa-Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta –
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
Budowa Szpitala Południowego.
W dniu 5 października 2016 r. Konsorcjum: IDS-BUD S.A. w Warszawie i Korporacja
„ALTIS HOLDING” wniosło odwołanie wobec zaniechania podjęcia czynności polegających
na unieważnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i wniósł
o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Erbud, dokonania ponownego
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w dniu 3 października 2016 r. przedstawił Zamawiającemu
wyjaśnienie poparte stosownym dowodem (informacja Zarządu Głównego Państwowej
Służby Fiskalnej w Kijowie z dnia 12 września 2016 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym
sporządzonym w dniu 28 września 2016 r.), które przesądzały, że nie doszło do złożenia
informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania. Pomimo dowiedzenia
się w tym dniu o podstawie do unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, które
winno skutkować podjęciem zespołu czynności mających na celu przywrócenie
Odwołującego do postępowania, Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie wykonał
tych czynności. Zdaniem Odwołującego, złożona informacja w sposób jednoznaczny
przesądza, że przyczyną pojawienia się zaległości podatkowej Korporacji Altis-Holding był
błąd techniczny, powstały z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, a tym samym
Odwołujący nawet nie miał świadomości istnienia takiego wpisu na „zintegrowanej karcie
płatnika podatku”. Oznacza to, że nie doszło po stronie Wykonawcy do złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, które byłoby przyczyną
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest uprawniony na każdym etapie
postępowania do korygowania podjętych w postępowaniu czynności, które wskutek
ujawnienia się nowych okoliczności okazują się wadliwe. Uprawnienie to, zwłaszcza
w sytuacji konieczności zapewnienia poszanowania naczelnych zasad udzielania zamówień,
w szczególności wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nabiera charakteru obowiązku
Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
skorzystał już raz z tego „samokontrolnego” uprawnienia w odniesieniu do Odwołującego –
po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, Zamawiający samodzielnie
w oparciu o ustalone na dany moment okoliczności unieważnił swoją wcześniejszą
czynność,
wykluczając
Odwołującego
z
postępowania.
Zdaniem
Odwołującego,
Zamawiający uzyskując obecnie wiarygodne dowody wskazujące, że do złożenia
nieprawdziwych informacji nie doszło, a tym samym dokonana przez Zamawiającego
„korekta” czynności wyboru oferty Odwołującego była nieuzasadniona, powinien z własnej
inicjatywy dokonać czynności, które spowodują przywrócenie stanu poprzedniego.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że nie istnieją podstawy do odrzucenia
niniejszego odwołania w oparciu o tezy zawarte w uzasadnieniu postanowienia Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO 1742/16 wydanego w dniu 29 września 2016 r.,
gdyż orzeczenie to jest nieprawomocne i jako takie nie może być uznane wiążące dla
rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący w dniu 16 września 2016 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego bezzasadne
zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji oraz odrzucenia jego oferty i wniósł o nakazanie Zamawiającemu
m.in. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienie wykluczenia
Odwołującego z postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert.
W sprawie przywołanego wyżej odwołania Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu
29 września 2016 r. postanowienie o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
i 5 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 1742/16). Izba ustaliła wówczas, że we wcześniej toczącym
się postępowaniu odwoławczym (sygn. akt KIO 1566/16) ówczesny odwołujący (konsorcjum
Astaldi) zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia konsorcjum IDS-BUD, mimo że konsorcjum to przez złożenie
„w dacie 05.08.2016 r. oświadczenia o braku zaległości podatkowych dopuściło się
poświadczenia nieprawdy”, co miało naruszać przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wnosił o nakazanie unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania podstaw wykluczenia wykonawców
w odniesieniu do konsorcjum IDS-BUD, wykluczenia konsorcjum IDS-BUD z postępowania
ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert spośród ofert wykonawców
zakwalifikowanych do II Etapu postępowania, uznania za odrzuconą oferty złożonej przez
konsorcjum IDS-BUD. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron w sprawie o sygn. akt KIO
1566/16 Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w tym odwołaniu.
Konsorcjum IDS-BUD, które w tym postępowaniu skutecznie przystąpiło po stronie
Zamawiającego, wniosło sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Wyrokiem z dnia 5 września
2016 r. Izba oddaliła odwołanie uznając, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
wnoszącemu je konsorcjum Astaldi nie przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania.
Następnie w sprawie o sygn. akt KIO 1742/16 Izba ustaliła, że Zamawiający pismem
z 7 września 2016 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu z udziału postępowaniu
Konsorcjum IDS-BUD z uwagi na złożenie przez to konsorcjum nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższej czynności Konsorcjum IDS-BUD
wniosło odwołanie rozpoznawane pod sygn. akt KIO 1742/16.
W postanowieniu z 29 września 2016 r. Izba wskazała, że odwołanie wniesione przez
IDS-BUD oparte zostało o dwa zarzuty – pierwszy wobec czynności wykluczenia tego
konsorcjum z udziału w postępowaniu, drugi zaś wobec zaniechania wykluczenia
konsorcjum Erbud. Izba stwierdziła, że zarzut odnoszący się do czynności wykluczenia
konsorcjum IDS-BUD z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia był skierowany
wobec czynności, która została wykonana zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
wniesionym w sprawie KIO 1566/16, a zarzuty w tym odwołaniu przedstawione zostały
w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, że
odwołanie wykonawcy, który został wykluczony w wyniku uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1566/16,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca ten –
zdaniem Izby – został pozbawiony z mocy prawa możliwości odwołania się wobec czynności,
której konsekwencją jest pozbawienie go statusu aktywnego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia. Izba podkreśliła, że statusu tego Konsorcjum IDS-BUD zostało
pozbawione nie w wyniku zapadłego orzeczenia Izby, ale w wyniku późniejszej czynności
Zamawiającego stanowiącej wykonanie zobowiązania podjętego w oświadczeniu
o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO
1566/16. I to właśnie ta czynność jest taką, wobec której odwołania, w obecnym stanie
faktycznym konsorcjum IDS-BUD już wnieść nie wolno. Izba wskazała, że konsekwencją
takiego stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej w wykonaniu uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO
1566/16 konsorcjum IDS-BUD zostało również pozbawione uprawnienia do wnoszenia
jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w których
dotychczas uczestniczyło, jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego statusu
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie Odwołujący powołał się wyłącznie na
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO
1742/16. W odwołaniu, które było wówczas przedmiotem rozpoznania Odwołujący
zakwestionował czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Odwołujący zaprzeczył istnieniu podstawy faktycznej wykluczenia go
z postępowania i podnosił m.in., że wykazał, iż po stronie partnera Konsorcjum nie wystąpiły
zaległości z tytułu podatków i opłat.
Zauważenia wymaga, że niezależnie od literalnego sformułowania zarzutów, ich
istotą w niniejszej sprawie, tak samo jak w sprawie o sygn. akt KIO 1742/16, jest
kwestionowanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych
informacji
dotyczących
niezalegania
z uiszczaniem
należności
publicznoprawnych. W żadnej mierze nie zmienia tego fakt, że Odwołujący dokonał
sformułowania zarzutów w sposób, który miał sugerować, że odwołanie skierowane jest
przeciwko jakiemuś nowemu zachowaniu Zamawiającego. Użyte przez Odwołującego
sformułowanie, że wnosi odwołanie wobec zaniechania unieważnienia czynności
wykluczenia go z postępowania należy uznać jedynie za zabieg mający wbrew istocie
zarzutów wskazywać, że przedmiot odwołania jest inny, niż przedmiot odwołania
wniesionego w dniu 16 września 2016 r. Taki sposób skonstruowania odwołania nie daje
jednak żadnych podstaw do uznania, że Odwołujący powołuje się na jakiekolwiek nowe
okoliczności, ponownie bowiem istotą zarzutów jest twierdzenie o niezasadnym wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na konkretnej podstawie prawnej i faktycznej, które są
tożsame w przypadku obu odwołań. Uznanie, że wykonawca może odwoływać się wobec
określonej czynności zamawiającego eliminującej go z postępowania, a następnie ponownie
od zaniechania unieważnienia tejże czynności, prowadziłoby do nieracjonalnych
i niedających się logicznie i prawnie obronić wniosków, prowadzących do obejścia zasady ne
bis in idem, jak również do obejścia przepisów określających terminy wnoszenia środków
ochrony prawnej.
Zdecydowanie podkreślić należy, że nie jest nową okolicznością twierdzenie
Odwołującego, że członek Konsorcjum nie posiadał zaległości podatkowych, okoliczność ta
była bowiem podnoszona we wcześniejszym odwołaniu, natomiast przedstawienie
dokumentu mającego potwierdzać ten fakt nie stanowi nowej okoliczności, a jedynie dowód
mający potwierdzać okoliczności wcześniej podnoszone. Powołanie się na inne okoliczności,
powodujące, że nie zachodzi podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, należy bowiem rozumieć jako kwestionowanie innych czynności
zamawiającego lub tych samych czynności, ale z powołaniem się na inne fakty (brak
tożsamości podstawy faktycznej zarzutów). Nie sprawia natomiast, że przesłanka o której
mowa w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie zachodzi, przedstawienie (czy to
Zamawiającemu, czy też Izbie) dowodu, którego Odwołujący wcześniej nie przedstawił,
a który ma potwierdzać podnoszone już wcześniej twierdzenia co do faktów.
O braku podstawy do odrzucenia przedmiotowego odwołania nie może świadczyć
fakt, że wcześniejsze orzeczenie Izby miało charakter formalny, a Izba nie rozpoznała
sprawy merytorycznie. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp mówi bowiem
o rozstrzygnięciu Izby, w odróżnieniu od przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, w którym
mowa jest o wyroku Izby, tj. o rozstrzygnięciu merytorycznym. Podobnie nie uchyla
obowiązku odrzucenia odwołania podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że
orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 1742/16 nie jest orzeczeniem prawomocnym.
Orzeczenie to istnieje bowiem w obrocie prawnym, a przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nie uzależnia obowiązku odrzucenia odwołania od prawomocności rozstrzygnięcia Izby
(podobnie zresztą, jak w postępowaniu sądowym przepis art. 199 § 1 pkt 2 Kpc, który
nakazuje sądowi odrzucenie pozwu nie tylko w sytuacji, gdy o to samo roszczenie pomiędzy
tymi samymi stronami sprawa została już prawomocnie osądzona, ale także gdy sprawa taka
jest w toku). Uniezależnienie obowiązku odrzucenia odwołania od prawomocności
wcześniejszego orzeczenia uzasadnione jest tym, aby nie dopuścić do wydania kilku
rozstrzygnięć w tych samych sprawach i – co więcej – aby nie doszło do niedopuszczalnej
sytuacji weryfikowania wcześniejszych orzeczeń przez organ tej samej instancji. Skoro skład
orzekający Izby w sprawie 1742/16 uznał Odwołującego za podmiot nieuprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej, a odwołanie za dotyczące czynności wykonanej
zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, to kolejny skład orzekający Izby nie jest
uprawniony do rozpoznania sprawy, stanowiłoby to bowiem ignorowanie orzeczenia
wcześniejszego (które na dzień orzekania nie zostało zmienione przez organ drugiej
instancji), a nawet jego niedopuszczalną weryfikację, która może być dokonana wyłącznie
przez właściwy sąd okręgowy w przypadku wniesienia skargi na orzeczenie Izby.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że odwołanie – jako skierowane de
facto przeciwko czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (o czym we
wcześniejszej części uzasadnienia) – zostało wniesione po upływie terminu na wniesienie
odwołania, w związku z czym podlega odrzuceniu również na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Stosownie do art. 185 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji
o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane
w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny
sposób. W niniejszej sprawie informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
została mu przekazana 7 września 2016 r., zatem w tym dniu zaczął biec termin na
wniesienie odwołania wobec tej czynności. Natomiast przedstawienie zarzutów w sposób
wskazujący na ich skierowanie przeciwko zaniechaniu unieważnienia czynności wykluczenia,
należy uznać za próbę niedopuszczalnego przywrócenia sobie terminu na kwestionowanie
czynności Zamawiającego. Gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest odwoływanie się od
zaniechania unieważnienia wcześniejszej czynności w terminie liczonym od zgłoszenia
zamawiającemu takiego żądania, prowadziłoby to do wypaczenia przepisów ustawy
o terminach na wniesienie odwołania i skutkowałoby nieracjonalnym i pozbawionym
jakichkolwiek podstaw wnioskiem o dopuszczalności wnoszenia odwołań w niczym
nieograniczonym terminie po dokonaniu czynności przez zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1984/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1829/16, KIO 1840/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1819/16 z dnia 2016-10-25
- Sygn. akt KIO 1860/16 z dnia 2016-10-21
