rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-07
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-07
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1778/16
KIO 1778/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2016 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 roku przez wykonawcę
Pracownia
AnalizŚrodowiskowych
EKOVENTUS
–
S.
i
W.
Spółka
jawna
z siedzibą w Zielonej Górze
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Łodzi
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 roku przez wykonawcę
Pracownia
AnalizŚrodowiskowych
EKOVENTUS
–
S.
i
W.
Spółka
jawna
z siedzibą w Zielonej Górze
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Łodzi
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem czynności wezwania wykonawcy AECOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
w zakresie wykazania się minimum trzema usługami polegającymi na opracowaniu
operatów wodnoprawnych na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych
z odcinków dróg krajowych o wartości minimum 75 000 zł brutto każda.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Łodzi i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Pracownia
AnalizŚrodowiskowych
EKOVENTUS
–
S.
i
W.
Spółka
jawna
z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad – Oddział w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy
Pracownia Analiz Środowiskowych EKOVENTUS – S. i W. Spółka jawna z
siedzibą w Zielonej Górze stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi..
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1778/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddział w Łodzi - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie operatów wodnoprawnych oraz pozyskanie
decyzji pozwoleń wodnoprawnych na wprowadzanie wód opadowych lub roztopowych
do środowiska z dróg krajowych nr 1, Al, 14,14a, 42, 43, 48, 60, 60a, 71, 71a, 71k, 72, 74,
74j, 83, 91, 91d, Sic, 92 wraz z ustaleniem powierzchni gruntów Skarbu Państwa, zajętych
pod wyloty kanalizacji deszczowej, podpory obiektów inżynierskich na ciekach naturalnych
oraz decyzji ustalających linię brzegową rzek w granicach pasa drogowego. Przygotowanie
operatów
wodnoprawnych
oraz
pozyskanie
decyzji
pozwoleń
wodnoprawnych
na odprowadzanie ścieków bytowych z miejsc obsługi podróżnych Ciosny Północ i Południe
przy autostradzie A2 oraz MOP-ów Strzelce przy autostradzie Al z podziałem na 3 części".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 lipca 2016 roku pod numerem 2016/S 136-246259.
23 września 2016 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, 4 i 5,
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący – Pracownia AnalizŚrodowiskowych
EKOVENTUS
–
S.
i
W.
Spółka
jawna
z
siedzibą
w Zielonej Górze – wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu
za najkorzystniejszą w części 1, 2 i 3 postępowania oferty wykonawcy Aecom Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, mimo nie pozyskania od
ww. wykonawcy stosownych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów oraz mimo,
iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art.
26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Aecom Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia wykazu
zgodnego z wymogami Zamawiającego, tj. zawierającego informacje o „wartości
usługi";
2) mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Aecom Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia
wyczerpujących wyjaśnień w przedmiocie wartości usług wykazanych w wykazie;
3) mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie § 1 ust. 2 pkt 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) przez zaniechanie
zwrócenia do podmiotów na których rzecz świadczył usługi wybrany wykonawca o
informacje co do wartości prac wykazanych w wykazie celem spełnienia warunku
udziału w postępowaniu;
4) z ostrożności procesowej - mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Aecom
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie spełnił
warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy Aecom Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełnień lub wyjaśnień w przedmiocie
wykazu oraz zwrócenie się do usługobiorców o informacje w przedmiocie wartości usług
wykazanych celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania, bowiem ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku dokonanych przez
Zamawiającego czynności Odwołujący doznał lub mogła doznać szkody w postaci
utraconych korzyści, w związku z czym nie ulega wątpliwości, że jest legitymowany
do wnoszenia środków ochrony prawnej
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Zgodnie z rozdziałem 1, pkt 7.2, ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SWIZ) Zamawiający postawił wymóg stanowiący, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 3 lut -przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy ~ w tym okresie:
a) minimum 3 usług polegających na opracowaniu operatów wodnoprawnyćh na
odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odcinków dróg krajowych, o
wartości minimum 75 000,00 brutto każda
We wzorze wykazu stanowiącym część SIWZ Zamawiający w kolumnie 4 pkt 1 postawił
wymóg podania „Wartości usługi". Do oferty wykonawcy Aecom Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na str. od 14 do 28 (części
niejawnej oferty) dołączono wykaz głównych dostaw. Wykonawca którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą w tych pozycjach złożonego wraz z ofertą wykazu wskazał „powyżej 75
000
zł
brutto".
Odwołująca
podniósł,
Aecom
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie dochowała wymogów Zamawiającego i nie
złożyła wykazu zgodnego z postanowieniami Zamawiającego. Brak podania konkretnej
wartości usługi uniemożliwia weryfikację prawidłowości jak i prawdziwości złożonego
oświadczenia. Zamawiający w związku ze złożeniem oświadczenia o tej treści mając do
czynienia z niedochowaniem wymogu odnośnie treści wykazu zobowiązany był do wezwania
wykonawcy Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie do uzupełnienia wykazu (trybie art. 26 ust. 3 ustawy), który zawierałby informację
jaka była przez Zamawiającego wymagana, tj. wartość usługi. Zauważyć przy tym należy, że
Zamawiający nie wymagał podania przybliżonej wartości usługi czy też np. szacunkowej
wartości usługi, a taką de facto informację przekazał w wykazie wykonawca którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu powinien być
gotowy do przekazania tak podstawowych informacji jak wartość prac, którymi posługuje się
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Brak spełnienia wymogu Zamawiającego w zakresie podania wartości usługi w wykazie
złożonym przez spółkę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie został zauważony przez Zamawiającego, który w dniu 2 września 2016 r.
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie pozycji wykazu dotyczącej
wartości usług. Zamawiający zaniechał wzywania do uzupełnienia wykazu, próbował
natomiast uzyskać potwierdzenie, że treść „powyżej 75 000 zł brutto" dotyczy li tylko usługi
wymaganej przez Zamawiającego. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że wartość usługi
wskazanej w wykazie wynosiła „powyżej 75 000 zł brutto". Zamawiający po raz kolejny nie
uzyskał wymaganego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz
konsekwentnie zaniechał wezwania do uzupełnień wykazu z którego wynikałaby wartość
usługi. W dniu 8 września 2016 r. Zamawiający po raz drugi wezwał w trybie art. 26 ust. 4
ustawy spółkę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie do wyjaśnień w wyniku, których wykonawca oświadczył, że podane przybliżone
wartości dotyczą usług opisanych w warunku udziału w postępowaniu, jednak podane
wartości są szacunkowe, gdyż prace projektowe miały szerszy charakter i pozycje dotyczące
wymaganej przez Zamawiającego usługi nie stanowiły odrębnych elementów wartości
zamówienia. Mimo takiego oświadczenia wykonawcy Zamawiający uznał wyjaśnienia za
satysfakcjonujące i dokonał wyboru oferty złożonej przez Aecom Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący wskazał, że
zastosowana procedura wyjaśnień nie przyniosła efektu w postaci wykazania spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu.
Nie
sposób
zgodzić
się
z dotychczasowym stanowiskiem Zamawiającego, że podanie szacowanej wartości
zamówienia przy jednoczesnym zastrzeżeniu w oświadczeniu, iż wykonawca nie był
dotychczas w stanie wyliczyć dokładnej wartości wykonanych prac, świadczy o wykazaniu
spełnienia warunku udziały w postępowaniu. Przeciwnie brak możliwości podania dokładnej
wartości wykonanej usługi dowodzi, że wykonawca nie udowodnił, iż spełnia warunek udział
w postępowaniu. Niewiarygodne jest oświadczenie stanowiące, że usługa wynosiła „powyżej
75 000 zł brutto" w przypadku jednoczesnego zastrzeżenia, że nie istnieją odrębne elementy
wartości zamówienia pozwalające na wyliczenie wartości. Oświadczenie takie powinno
wzbudzić uzasadnione podejrzenia Zamawiającego, który aby je rozwiać winien wezwać
wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie do złożenia nowego wykazu wraz z podaniem dokładnego wyliczenia wartości
lub w trybie art. 26 ust 4 ustawy wezwać do wyjaśnień w przedmiocie adekwatności z
rzeczywistością podanej w oświadczeniu przybliżonej wartości. Wreszcie Zamawiający mógł
dokonać samodzielnej weryfikacji wartości wskazanych prac przez zwrócenie się z
zapytaniem do podmiotów, które te prace zlecały w oparciu o przepisy rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający tych wszystkich czynności zaniechał pomimo,
iż był na etapie oceny ofert w posiadaniu informacji, które mogą świadczyć o tym, iż
oświadczenie złożone przez wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jest nierzetelne. Dowodzą tego możliwe do
przeprowadzenia przez Zamawiającego wyliczenia opierające się na ofercie firmy Aecom
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, złożonej w
przedmiotowym postępowaniu. Przedstawione referencje stanowią, że wykonane usługi
projektowe dotyczyły dróg krajowych o długościach:
- Droga S8 - około 16,1 km,
- Droga S5 Znin - Gniezno - około 18,3 km,
- Droga S5 Radomicko - Kaczkowo - około 31,1 km.
Z oferty Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
złożonej w przedmiotowym postępowaniu wynika, że średnia oferowana cena za wykonanie
operatu na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych w przeliczeniu na 1 km drogi
wynosi około 1900 zł brutto. Jest to realna cena rynkowa, co potwierdzają oferty złożone w
przedmiotowym postępowaniu. Potwierdza ją także kwota jaką przeznaczył Zamawiający na
wykonanie zadań w ramach niniejszego postępowania. Biorąc więc wartość opracowania
operatu w przeliczeniu na 1 km drogi rzędu 1900 zł brutto, szacunkowe wartości wykonania
takich operatów w ramach usług wykazanych w referencjach Aecom Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kształtują się na poziomie:
- Droga S8 - około 16,1 km x 1900 zł brutto/km = 30 590,00 zł brutto,
- Droga S5 Żnin - Gniezno - około 18,3 km x 1900 zł brutto/km - 34 470,00 zł brutto,
- Droga S5 Radomicko - Kaczkowo - około 31,1 km x 1900 zł brutto/km = 59 090,00 zł brutto.
Nie bez znaczenia dla powyższej argumentacji jak wskazał Odwołujący jest również fakt,że gdyby nawet Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zawyżyła o 100% wartość operatów (co stanowiłoby znacznie przekroczenie
szacunków przyjętych przez Zamawiającego) na potrzeby niniejszego postępowania,
wpisanych w kalkulacji powyżej, na podstawie których szacowała wartości zamówień
opisanych w formularzu 3.2. - „Wykaz wykonanych usług", nie spełniłaby wymagań SIWZ w
przedmiotowym zakresie (wartość tylko jednej usługi wskazanej przekroczyłaby 75 000,00 zł
brutto). Biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia uwidoczniono, że szacunki wykonane przez
Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie są
niewiarygodne i nie znajdują potwierdzenia w odniesieniu do realnych cen rynkowych,
określonych nawet w samej ofercie tej spółki.
Wszystkie powyższe argumenty dowodzą, że Zmawiający dokonał wadliwego i niepełnego
procesu badania oferty Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie. Złożone dotychczas przez wykonawcę oświadczenia nie pozwalają na
uznanie, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
przeciwnie wykazują brak takowego wykazania oraz uzasadniają wezwanie do uzupełnienia
wykazu, bądź wszczęcia procedury zmierzającej do zbadania rzetelności dotychczas
składanych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał również, że akceptacje tak przygotowanej przez wybranego wykonawcę
wykazu stanowi dodatkowo naruszenie zasady równego traktowania wykonawców za czym
przemawia także stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja
2016 r. (sygn. akt KIO 622/16) w którym stwierdzono „Zamawiający nie może czynić żadnych
odstępstw od warunków, które podał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, a zwłaszcza nie
może odstępować od warunków, które stanowią transpozycję bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa. Stanowiłoby to naruszenie tych przepisów, a ponadto naruszenie zasad
rządzących postępowaniem o zamówienie publiczne określonych w art. 7 ust. 1 i 3
ZamPublU - równego tratowania wykonawców i udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ZamPublU. Nie można bowiem tak samo traktować
wykonawcy, który wykazał brak podstaw do wykluczenia w sposób nakazany ustawą,
ogłoszeniem i SIWZ - z wykonawcą, który tego nie uczynił, przy uznaniu spełnienia warunku
na zasadzie prawdopodobieństwa zaistnienia oznaczonych faktów"..." Przepis art. 26 ust. 3
ZamPublU nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub
dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone przez
wykonawcę na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert.
Odwołująca wskazał również, że przyjął za własny pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1094/14) w którym zauważono „Izba
zważyła, że w konsekwencji uznać należy za potwierdzony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 4 ZamPublU, a także § 1 ust 5 rozporządzenia o dokumentach
(W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz tub dowody, o klórych mowa odpowiednio w
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z
innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane
nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na
rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o
przedłożenie dodatkowych informacji łub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu). W
ocenie Izby w przywołanym przepisie rozporządzenia chodzi o zwrócenie się do podmiotu na
rzecz którego były wykonywane dostawy, usługi lub roboty opisane w wykazie i który
wystawił dokumenty przedstawione na potwierdzenie ich należytego wykonania. W sytuacji,
w której Zamawiający miał wątpliwości co do dokumentów przedstawionych przez P. jako
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, winien zarówno wezwać go w trybie
art. 26 ust. 4 ZamPublU do wyjaśnień, a także skorzystać z możliwości zwrócenia się w
trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach do Ż. - Z., na rzecz którego roboty
budowlane opisane w wykazie zostały wykonane”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 września 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo z dnia 6 października 2016 roku
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” wraz z załączonymi dowodami - wnosząc
o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
Odwołujący złożył na posiedzeniu pismem stanowisko w sprawie za pismem z dnia
6 października 2016 roku wraz z załączonym dowodami.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Aecom Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z uwagi
na niedochowanie terminu na skuteczne zgłoszenie. Zgodnie z obowiązującymi przepisami
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępoania odwoławczego w terminie 3 dni
od otrzymania kopi odwołania, zgłaszający przystąpienie do postępoania odwoławczego
został poinformowany w dniu 23 września 2016 roku drogą elektroniczną (email)
na wskazany przez zgłaszającego przystąpienie do postępoania odwoławczego adres email,
co na posiedzeniu z udziałem stron zgłaszający przystąpienie do postępoania odwoławczego
potwierdził. Przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało zgłoszone do prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2016 roku, czyli po upływie terminu
na skuteczne zgłoszenia przystąpienia do postępoania odwoławczego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła:
Zamawiający w Rozdziale 7 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania
oceny tych warunków, w punkcie 7.2 - O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełnią warunki dotyczące:
w podpunkcie 2 wskazała:
2) posiadania wiedzy i doświadczenia:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 3 lut przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) minimum 3 usług polegających na opracowaniu operatów wodnoprawnyćh na
odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odcinków dróg krajowych, o
wartości minimum 75 000,00 brutto każda
W Rozdziale 8 SWIZ – Oświadczenia i dokumenty wymagana dla potwierdzenia spełnienia
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w punkcie 8.1.2 Zamawiający
wskazał:
8.1.2 Wykaz wykonanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przezd upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane oraz załączeniem Dowodów*, czy zostały wykonana należycie –
na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.2. „Wykaz wykonanych głównych usług” –
w celu wykazania spełnienia warunku którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.2) IDW.
Określenie usług, których dotyczy obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie lub
złożenia Dowodów:
Za główne usługi, dla których należy przedstawić Dowody, uznaje się usługi niezbędne do
wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 7.2.2) IDW.
Zamawiający pismem z dnia 26 sierpnia 2016 roku poinformował wykonawcę Aecom
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, że z uwagi na
brak wykazania i uzasadnienia, że dokumenty na stronach 42-138 oferty w tym „wykaz
doświadczenia (głównych usług)” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, dokumenty te nie
mogą i nie będą traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie nie kwestionował decyzji Zamawiającego.
Pismem z dnia 2 września 2016 roku Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 4
ustawy wezwał wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie miedzy innymi do wyjaśnienia: W Formularzu 3.2. „Wykaz
wykonanych głównych usług” dla części I, II, III w kolumnie 4 dla każdego zadania opisanego
w kolumnie 3 podaliście Państwo informację o treści „Wartość usługi powyżej 75000
zł brutto”. Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy wskazana wartość dotyczy całego
opracowania (dokumentacji przetargowej) czy jedynie opracowanych operatów wodno
prawnych wykonanych w ramach wykazanego zadania?
W odpowiedzi wykonawca Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie za pismem z dnia 7 września 2016 roku wyjaśnił: Wykonawca
wyjaśnia, że wskazana wartość usługi wynosi powyżej 75000 zł brutto i została wskazana w
kolumnie 4 Formularza 3.2
Zamawiający ponownie pismem z dnia 8 września 2016 roku działając w trybie art. 26
ust. 4 ustawy wezwał wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie miedzy innymi do wyjaśnienia: Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy
w każdym z wykazanych w Formularzu 3.2. zadań, wartość opracowanych operatów wodno
prawnych na odprowadzanie wód opadowych z odcinków dróg krajowych wynosiła minimum
75000 zł brutto?
W odpowiedzi wykonawca Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie za pismem z dnia 12 września 2016 roku wyjaśnił: Wykonawca
wyjaśnia, że w każdym z wykazanych w Formularza 3.2 zadań, wartość opracowanych
operatów wodno prawnych na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odcinków
dróg krajowych wynosiła minimum 75000 zł brutto. Wykonawca oświadcza, iż są to wartości
szacunkowe, gdyż pozycje te nie stanowiły odrębnych elementów wartości zamówienia.
Izba zważyła:
I.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
II.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
oraz art. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy
III.
Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały,
oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów
jakie mają być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania się posiadaną wiedzą i doświadczeniem. Aby możliwe było
skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca
2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października
2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Izba wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z
wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost
z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w
Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia
wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez
Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na
etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na
intencjach Zamawiającego, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od
tego czy dany opis oceny sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należałoby
uznać za bardziej adekwatnych do przedmiotu zamówienia (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2012 roku sygn. akt KIO 33/12, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 października 2013 roku sygn. akt KIO 2384/13 ). Zaznaczyć
należy, że ustawodawca nie wymaga, nie nakłada na Zamawiający obowiązku
formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w taki
sposób aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał i pokrywał się z przedmiotem
zamówienia, ma być proporcjonalny. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 marca 2012 roku sygn. akt KIO 411/12).
Dopasowywanie, zmiana wymagań Zamawiającego na etapie oceny ofert prowadzi do
rażącego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa zamówień
publicznych zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP 294/09).
Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert,
narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych
w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana
przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o tą
interpretację uniemożliwia wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie
dokumenty.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny określi
wymagania jakie potwierdzą spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia określając, że wykonawca musi wykazać się
zrealizowaniem minimum trzech usług, które polegały na opracowaniu operatów wodno
prawnych na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odcinków dróg krajowych
o wartości minimum 75000 zł brutto każda. Dla wykazania spełnienia tego warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający wymagała, zgodnie z Formularzem 3.2. Wykaz wykonanych
głównych usług do Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) podania
informacji – kolumna 4 – „1. Wartość usługi, 2. Ilość opracowanych inwentaryzacji
istniejącego systemu odwodnienia dla dróg klasy min. GP”. Izba zaznacza, że w tymże
Formularzu 3.2. w „Uwagach” zawartych pod tabelami w punkcie 2 Zamawiający podał: w
przypadku, gdy wartość zamówienia określona została w walucie innej niż wskazana przez
Zamawiającego, należy przeliczyć ją wg średniego kursu NBP na dzień opublikowania
ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Izby poprawna byął argumentacja zgłoszona przez Odwołującego a wskazująca na
odstąpienie przez Zamawiającego o ukształtowanego wymagania. W sposób jednoznaczny
w ocenie Izby wartość usługi, która miała zostać podana w Formularzu 3.2. do SWIZ miała
stanowić odzwierciedlenie wartości usługi a nie progu, wskazanie progu, który została
przekroczony. Wynika z tego, że wykonawca powinien był podać wartość czyli kwotę
(konkretną wartość liczbową) za jaką zrealizował usługę opracowania operatów wodno
prawnych na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odcinków dróg krajowych,
gdzie wartość tej usługi ab potwierdzał spełnienie warunku udział w postępowaniu nie mogła
być mniejsza niż 75000 zł brutto. Powołane przez Zamawiającego orzeczenie na okoliczność
wykazania, że Izba dopuszczała wskazywanie w wykazie na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu progu wartościowego a nie konkretnej kwoty Izba
wskazuje po pierwsze, że każda rozpoznawana sprawa musi być rozstrzygana o konkretne
postanowienia specyfikacji. W rozpoznawanej przez Izbę sprawie, uwzględniając całościowo
postanowienia SWIZ zawarte w Formularzu 3.2. nie można wywnioskować, że jedynie
podanie „powyżej 75000 zł brutto” spełnia przedstawienie wymaganego zakresu informacji.
Po drugie, co jest bardzo istotne a co pominął Zamawiający, skład orzekający w powołanej
przez Zamawiającego sprawie w sposób jednoznaczny przesądził, że wobec możliwości
weryfikacji sposobu spełniania przez przystępującego postawionego wymogu możliwe jest
podanie takiej wartości.
W rozpoznawanej sprawie w ocenie Izby nie ma możliwości do odstąpienia od podania
konkretnej kwoty, tym bardziej, że stanowiło podanie kwoty za wykonaną (zrealizowaną)
usługę tym samym jej wartość musi być jednoznaczna. W wykazie zrealizowanych usług
wykonawca w kolumnie 4 wskazał „Wartość usługi”; „wartość” zgodnie z definicją słownikową
określa to, ile coś jest warte pod względem materialnym (słownik PWN), a więc skoro
wykazana usługa miała być zrealizowana to jej wykazanie tego ile była warta pod względem
materialnym wymagało podania konkretne kwoty.
Dodatkowo, co należy podkreślić wykonawca Aecom Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie dwukrotnie wzywany do wyjaśnienia w zakresie
wartości wskazanej usługi nie wykazał jak była faktyczna jej wartość, co więcej
w oświadczeniu złożonym w dniu 12 września 2016 roku wprost podał, że nie jest w stanie
podać wartości tej usługi.
W ocenie Izby zasadne były twierdzenia Odwołującego, że to wszystko powinno skłonić
Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia dokumentów celem potwierdzenia wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
przez Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący wykazał również w ocenie Izby, argumentując konieczność wezwania
wykonawcy Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku, że
wskazane w wykazie usługi nie odpowiadają określonym przez Zamawiającego
wymaganiom. Odwołujący podniósł, odnosząc się do pisma procesowego złożonego przez
Zamawiającego, oraz wskazał, że wyliczenia jakie zostały załączone do tego pisma są
nieprawidłowe, bowiem w punkcie 2 w pozycji dotyczącym wyceny operatów
wodnoprawnych poz. 2.2 (obliczenia hydrologiczne wzorami empirycznymi) i poz. 2.3
(studium ochrony wód powierzchniowych związanych z obiektami drogowymi) to pozycje,
które zostały uwzględnione w poz. 2.1 (operaty wodno prawne), argumentował, że tym
samym tylko wartość jednostek nakładu pracy z poz. 2.1 powinna być brana pod uwagę,
ponieważ nie dość, że poz. 2.2 i 2.3 są w niej zawarte, co wynika z przepisów regulujących
zakres operatu wodnoprawego (prawo wodne). Zamawiający odpierając argumentację
Odwołującego wyjaśnił że nie można zgodzić się z Odwołującym, że nie należy brać pod
uwagę poz. 2.2 i 2.3, ponieważ w obowiązujących przepisach zostały określone podstawowe
elementy operatu wodnoprawnego, natomiast Zamawiający żądał zgodnie z zakresem
opisanego przedmiotu zamówienia w prowadzonym postępowaniu, dodatkowo poza
podstawowymi elementami operatu wodnoprawnego, również przygotowania materiałów
dotyczących ustalenia linii brzegowej i powierzchni wylotów kanalizacji deszczowej, do czego
zaangażowany jest geodeta, projektant i następuje to w porozumieniu z Wojewódzkim
Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych. Zamawiający również oświadczył na rozprawie,że w załączonych do pisma procesowego wyliczeniach dla każdej z trzech wskazanych
przez wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie inwestycji w tabelach, w poz. 2.2 i poz. 2.3 zostały właśnie uwzględnione
jednostki nakładu pracy jakie należy uwzględnić dla ustalenia linii brzegowej i powierzchni
wlotów kanalizacji deszczowej.
Izba zaznacza, że w zakresie opisanego sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu nie wskazywał Zamawiający na inne elementy takie jak ustalenie linii
brzegowej i powierzchni wlotów kanalizacji deszczowej a wymagał wykazania się
doświadczenie polegających na opracowaniu operatów wodnoprawnyćh na odprowadzanie
wód opadowych i roztopowych z odcinków dróg krajowych. Przedstawiona przez
Zamawiającego argumentacja, nie dość, że wskazująca na poszukiwanie dowodów na
wykazanie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (a to przecież
wykonawca ma wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu) to do tego oparta
została na nieistniejącym w dokumentacji postępowania warunku udziału w postępowaniu.
Izba podkreśla, ze d
opasowywanie, zmiana wymagań Zamawiającego na etapie oceny ofert
prowadzi do rażącego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa
zamówień publicznych zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dookreślenie opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert, narusza powyżej wskazane
zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana przez Zamawiającego,
nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o tą interpretację uniemożliwia wykonawcom
złożenie ofert zawierających odpowiednie dokumenty.
Słusznie w ocenie Izby wskazał Odwołujący, że w tabelach zawierających wyliczenia a
sporządzonych przez Zamawiającego a załączonych do pisma procesowego, osobno dla
każdej z trzech wskazanych przez wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w poz. 2.2 i 2.3 zostały dodane wyliczenia
obejmujące ustalenie linii brzegowej i powierzchni wlotów kanalizacji deszczowej, które jak
zaznaczył Odwołujący nie były uwzględnione w tamtejszych kosztorysach, a które
Zamawiający sam dodał na potrzeby obliczeń uwzględniając wymagania przedmiotowe
obecnie prowadzonego postępoania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba podkreśla, że Odwołujący na rozprawie podał, że dla wszystkich wykazanych trzech
usług w pozycji 2.1 tabel (sporządzonych przez Zamawiającego) Odwołujący przyjął
podobną ilość jednostek nakładu pracy jak Zamawiający do dokonania wyliczeń, i tak:
1) Dokumentacja projektowa drogi S5 na odcinku Radomicko-Kaczkowo (Zamawiający
1850 jnp, Odwołujący 3350 jnp),
2) Dokumentacja projektowa drogi S5 Żnin – Gniezno (Zamawiający 1400 jnp,
Odwołujący 2350 jnp),
3) Dokumentacja projektowa drogi S8 Opacz – Janki (Zamawiający 2 056 jnp,
Odwołujący 1800 jnp).
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że przyjęte ilości jednostek nakładu pracy w poz. 2.1.
każdej z trzech tabel sporządzonych przez Zamawiającego dla każdej z wyżej wymienionych
usług oraz wysokości stawki za umowną jednostkę nakładu pracy przy wycenach
dokonywanych w roku 2007 na podstawie Środowiskowych Zasad Wyceny Prac
Projektowych wynoszącej 16,20 zł wartość wykazanych, zrealizowanych usług przez
wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w żadnym przypadku nie przekroczyła 75 000 zł brutto. Odwołujący podkreślił
również, że w sporządzonych tabela przez Zamawiającego nieprawidłowo została przyjęta
stawka za umowną jednostkę nakładu pracy przy wycenach dokonywanych w roku 2007 na
podstawie Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych wynoszącej 19,80 zł.
Izba podkreśla, że Zamawiający nie kwestionował w trakcie rozprawy ani brzmienia
wymagań zawartych w SWIZ w zakresie wykazania się spełnieniem warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia jak również nie zakwestionował dokonanych przez Odwołującego
wyliczeń.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z wyartykułowanymi w SWIZ wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższego Izba ustaliła, że działanie
Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień
publicznych, w tym zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca
2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje
więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada
zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca
na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). W prowadzonym postępowaniu
wykazane zostało, że Zamawiający zastosował zupełnie inne mechanizmy oceny, działania
w stosunku do różnych wykonawców. Należy uznać bowiem za naruszenie zasad prawa
zamówień publicznych poszukiwanie argumentacji na wykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez danego wykonawcę mimo, że jest to obowiązek wykonawcy, który
Zamawiający ma ocenić i zweryfikować. Jak również należy uznać za naruszenie zasad
zmianę podczas oceny wykonawcy treści wymagań jakie muszą spełnić wykonawcy w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na
rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem czynności wezwania wykonawcy AECOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
w zakresie wykazania się minimum trzema usługami polegającymi na opracowaniu
operatów wodnoprawnych na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych
z odcinków dróg krajowych o wartości minimum 75 000 zł brutto każda.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Łodzi i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Pracownia
AnalizŚrodowiskowych
EKOVENTUS
–
S.
i
W.
Spółka
jawna
z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad – Oddział w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy
Pracownia Analiz Środowiskowych EKOVENTUS – S. i W. Spółka jawna z
siedzibą w Zielonej Górze stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi..
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1778/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddział w Łodzi - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie operatów wodnoprawnych oraz pozyskanie
decyzji pozwoleń wodnoprawnych na wprowadzanie wód opadowych lub roztopowych
do środowiska z dróg krajowych nr 1, Al, 14,14a, 42, 43, 48, 60, 60a, 71, 71a, 71k, 72, 74,
74j, 83, 91, 91d, Sic, 92 wraz z ustaleniem powierzchni gruntów Skarbu Państwa, zajętych
pod wyloty kanalizacji deszczowej, podpory obiektów inżynierskich na ciekach naturalnych
oraz decyzji ustalających linię brzegową rzek w granicach pasa drogowego. Przygotowanie
operatów
wodnoprawnych
oraz
pozyskanie
decyzji
pozwoleń
wodnoprawnych
na odprowadzanie ścieków bytowych z miejsc obsługi podróżnych Ciosny Północ i Południe
przy autostradzie A2 oraz MOP-ów Strzelce przy autostradzie Al z podziałem na 3 części".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 lipca 2016 roku pod numerem 2016/S 136-246259.
23 września 2016 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, 4 i 5,
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący – Pracownia AnalizŚrodowiskowych
EKOVENTUS
–
S.
i
W.
Spółka
jawna
z
siedzibą
w Zielonej Górze – wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu
za najkorzystniejszą w części 1, 2 i 3 postępowania oferty wykonawcy Aecom Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, mimo nie pozyskania od
ww. wykonawcy stosownych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów oraz mimo,
iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art.
26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Aecom Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia wykazu
zgodnego z wymogami Zamawiającego, tj. zawierającego informacje o „wartości
usługi";
2) mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Aecom Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia
wyczerpujących wyjaśnień w przedmiocie wartości usług wykazanych w wykazie;
3) mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie § 1 ust. 2 pkt 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) przez zaniechanie
zwrócenia do podmiotów na których rzecz świadczył usługi wybrany wykonawca o
informacje co do wartości prac wykazanych w wykazie celem spełnienia warunku
udziału w postępowaniu;
4) z ostrożności procesowej - mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Aecom
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie spełnił
warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy Aecom Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełnień lub wyjaśnień w przedmiocie
wykazu oraz zwrócenie się do usługobiorców o informacje w przedmiocie wartości usług
wykazanych celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania, bowiem ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku dokonanych przez
Zamawiającego czynności Odwołujący doznał lub mogła doznać szkody w postaci
utraconych korzyści, w związku z czym nie ulega wątpliwości, że jest legitymowany
do wnoszenia środków ochrony prawnej
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Zgodnie z rozdziałem 1, pkt 7.2, ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SWIZ) Zamawiający postawił wymóg stanowiący, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 3 lut -przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy ~ w tym okresie:
a) minimum 3 usług polegających na opracowaniu operatów wodnoprawnyćh na
odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odcinków dróg krajowych, o
wartości minimum 75 000,00 brutto każda
We wzorze wykazu stanowiącym część SIWZ Zamawiający w kolumnie 4 pkt 1 postawił
wymóg podania „Wartości usługi". Do oferty wykonawcy Aecom Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na str. od 14 do 28 (części
niejawnej oferty) dołączono wykaz głównych dostaw. Wykonawca którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą w tych pozycjach złożonego wraz z ofertą wykazu wskazał „powyżej 75
000
zł
brutto".
Odwołująca
podniósł,
Aecom
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie dochowała wymogów Zamawiającego i nie
złożyła wykazu zgodnego z postanowieniami Zamawiającego. Brak podania konkretnej
wartości usługi uniemożliwia weryfikację prawidłowości jak i prawdziwości złożonego
oświadczenia. Zamawiający w związku ze złożeniem oświadczenia o tej treści mając do
czynienia z niedochowaniem wymogu odnośnie treści wykazu zobowiązany był do wezwania
wykonawcy Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie do uzupełnienia wykazu (trybie art. 26 ust. 3 ustawy), który zawierałby informację
jaka była przez Zamawiającego wymagana, tj. wartość usługi. Zauważyć przy tym należy, że
Zamawiający nie wymagał podania przybliżonej wartości usługi czy też np. szacunkowej
wartości usługi, a taką de facto informację przekazał w wykazie wykonawca którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu powinien być
gotowy do przekazania tak podstawowych informacji jak wartość prac, którymi posługuje się
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Brak spełnienia wymogu Zamawiającego w zakresie podania wartości usługi w wykazie
złożonym przez spółkę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie został zauważony przez Zamawiającego, który w dniu 2 września 2016 r.
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie pozycji wykazu dotyczącej
wartości usług. Zamawiający zaniechał wzywania do uzupełnienia wykazu, próbował
natomiast uzyskać potwierdzenie, że treść „powyżej 75 000 zł brutto" dotyczy li tylko usługi
wymaganej przez Zamawiającego. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że wartość usługi
wskazanej w wykazie wynosiła „powyżej 75 000 zł brutto". Zamawiający po raz kolejny nie
uzyskał wymaganego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz
konsekwentnie zaniechał wezwania do uzupełnień wykazu z którego wynikałaby wartość
usługi. W dniu 8 września 2016 r. Zamawiający po raz drugi wezwał w trybie art. 26 ust. 4
ustawy spółkę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie do wyjaśnień w wyniku, których wykonawca oświadczył, że podane przybliżone
wartości dotyczą usług opisanych w warunku udziału w postępowaniu, jednak podane
wartości są szacunkowe, gdyż prace projektowe miały szerszy charakter i pozycje dotyczące
wymaganej przez Zamawiającego usługi nie stanowiły odrębnych elementów wartości
zamówienia. Mimo takiego oświadczenia wykonawcy Zamawiający uznał wyjaśnienia za
satysfakcjonujące i dokonał wyboru oferty złożonej przez Aecom Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący wskazał, że
zastosowana procedura wyjaśnień nie przyniosła efektu w postaci wykazania spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu.
Nie
sposób
zgodzić
się
z dotychczasowym stanowiskiem Zamawiającego, że podanie szacowanej wartości
zamówienia przy jednoczesnym zastrzeżeniu w oświadczeniu, iż wykonawca nie był
dotychczas w stanie wyliczyć dokładnej wartości wykonanych prac, świadczy o wykazaniu
spełnienia warunku udziały w postępowaniu. Przeciwnie brak możliwości podania dokładnej
wartości wykonanej usługi dowodzi, że wykonawca nie udowodnił, iż spełnia warunek udział
w postępowaniu. Niewiarygodne jest oświadczenie stanowiące, że usługa wynosiła „powyżej
75 000 zł brutto" w przypadku jednoczesnego zastrzeżenia, że nie istnieją odrębne elementy
wartości zamówienia pozwalające na wyliczenie wartości. Oświadczenie takie powinno
wzbudzić uzasadnione podejrzenia Zamawiającego, który aby je rozwiać winien wezwać
wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie do złożenia nowego wykazu wraz z podaniem dokładnego wyliczenia wartości
lub w trybie art. 26 ust 4 ustawy wezwać do wyjaśnień w przedmiocie adekwatności z
rzeczywistością podanej w oświadczeniu przybliżonej wartości. Wreszcie Zamawiający mógł
dokonać samodzielnej weryfikacji wartości wskazanych prac przez zwrócenie się z
zapytaniem do podmiotów, które te prace zlecały w oparciu o przepisy rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający tych wszystkich czynności zaniechał pomimo,
iż był na etapie oceny ofert w posiadaniu informacji, które mogą świadczyć o tym, iż
oświadczenie złożone przez wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jest nierzetelne. Dowodzą tego możliwe do
przeprowadzenia przez Zamawiającego wyliczenia opierające się na ofercie firmy Aecom
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, złożonej w
przedmiotowym postępowaniu. Przedstawione referencje stanowią, że wykonane usługi
projektowe dotyczyły dróg krajowych o długościach:
- Droga S8 - około 16,1 km,
- Droga S5 Znin - Gniezno - około 18,3 km,
- Droga S5 Radomicko - Kaczkowo - około 31,1 km.
Z oferty Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
złożonej w przedmiotowym postępowaniu wynika, że średnia oferowana cena za wykonanie
operatu na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych w przeliczeniu na 1 km drogi
wynosi około 1900 zł brutto. Jest to realna cena rynkowa, co potwierdzają oferty złożone w
przedmiotowym postępowaniu. Potwierdza ją także kwota jaką przeznaczył Zamawiający na
wykonanie zadań w ramach niniejszego postępowania. Biorąc więc wartość opracowania
operatu w przeliczeniu na 1 km drogi rzędu 1900 zł brutto, szacunkowe wartości wykonania
takich operatów w ramach usług wykazanych w referencjach Aecom Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kształtują się na poziomie:
- Droga S8 - około 16,1 km x 1900 zł brutto/km = 30 590,00 zł brutto,
- Droga S5 Żnin - Gniezno - około 18,3 km x 1900 zł brutto/km - 34 470,00 zł brutto,
- Droga S5 Radomicko - Kaczkowo - około 31,1 km x 1900 zł brutto/km = 59 090,00 zł brutto.
Nie bez znaczenia dla powyższej argumentacji jak wskazał Odwołujący jest również fakt,że gdyby nawet Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zawyżyła o 100% wartość operatów (co stanowiłoby znacznie przekroczenie
szacunków przyjętych przez Zamawiającego) na potrzeby niniejszego postępowania,
wpisanych w kalkulacji powyżej, na podstawie których szacowała wartości zamówień
opisanych w formularzu 3.2. - „Wykaz wykonanych usług", nie spełniłaby wymagań SIWZ w
przedmiotowym zakresie (wartość tylko jednej usługi wskazanej przekroczyłaby 75 000,00 zł
brutto). Biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia uwidoczniono, że szacunki wykonane przez
Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie są
niewiarygodne i nie znajdują potwierdzenia w odniesieniu do realnych cen rynkowych,
określonych nawet w samej ofercie tej spółki.
Wszystkie powyższe argumenty dowodzą, że Zmawiający dokonał wadliwego i niepełnego
procesu badania oferty Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie. Złożone dotychczas przez wykonawcę oświadczenia nie pozwalają na
uznanie, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
przeciwnie wykazują brak takowego wykazania oraz uzasadniają wezwanie do uzupełnienia
wykazu, bądź wszczęcia procedury zmierzającej do zbadania rzetelności dotychczas
składanych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał również, że akceptacje tak przygotowanej przez wybranego wykonawcę
wykazu stanowi dodatkowo naruszenie zasady równego traktowania wykonawców za czym
przemawia także stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja
2016 r. (sygn. akt KIO 622/16) w którym stwierdzono „Zamawiający nie może czynić żadnych
odstępstw od warunków, które podał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, a zwłaszcza nie
może odstępować od warunków, które stanowią transpozycję bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa. Stanowiłoby to naruszenie tych przepisów, a ponadto naruszenie zasad
rządzących postępowaniem o zamówienie publiczne określonych w art. 7 ust. 1 i 3
ZamPublU - równego tratowania wykonawców i udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ZamPublU. Nie można bowiem tak samo traktować
wykonawcy, który wykazał brak podstaw do wykluczenia w sposób nakazany ustawą,
ogłoszeniem i SIWZ - z wykonawcą, który tego nie uczynił, przy uznaniu spełnienia warunku
na zasadzie prawdopodobieństwa zaistnienia oznaczonych faktów"..." Przepis art. 26 ust. 3
ZamPublU nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub
dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone przez
wykonawcę na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert.
Odwołująca wskazał również, że przyjął za własny pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1094/14) w którym zauważono „Izba
zważyła, że w konsekwencji uznać należy za potwierdzony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 4 ZamPublU, a także § 1 ust 5 rozporządzenia o dokumentach
(W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz tub dowody, o klórych mowa odpowiednio w
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z
innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane
nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na
rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o
przedłożenie dodatkowych informacji łub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu). W
ocenie Izby w przywołanym przepisie rozporządzenia chodzi o zwrócenie się do podmiotu na
rzecz którego były wykonywane dostawy, usługi lub roboty opisane w wykazie i który
wystawił dokumenty przedstawione na potwierdzenie ich należytego wykonania. W sytuacji,
w której Zamawiający miał wątpliwości co do dokumentów przedstawionych przez P. jako
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, winien zarówno wezwać go w trybie
art. 26 ust. 4 ZamPublU do wyjaśnień, a także skorzystać z możliwości zwrócenia się w
trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach do Ż. - Z., na rzecz którego roboty
budowlane opisane w wykazie zostały wykonane”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 września 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo z dnia 6 października 2016 roku
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” wraz z załączonymi dowodami - wnosząc
o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
Odwołujący złożył na posiedzeniu pismem stanowisko w sprawie za pismem z dnia
6 października 2016 roku wraz z załączonym dowodami.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Aecom Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z uwagi
na niedochowanie terminu na skuteczne zgłoszenie. Zgodnie z obowiązującymi przepisami
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępoania odwoławczego w terminie 3 dni
od otrzymania kopi odwołania, zgłaszający przystąpienie do postępoania odwoławczego
został poinformowany w dniu 23 września 2016 roku drogą elektroniczną (email)
na wskazany przez zgłaszającego przystąpienie do postępoania odwoławczego adres email,
co na posiedzeniu z udziałem stron zgłaszający przystąpienie do postępoania odwoławczego
potwierdził. Przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało zgłoszone do prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2016 roku, czyli po upływie terminu
na skuteczne zgłoszenia przystąpienia do postępoania odwoławczego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła:
Zamawiający w Rozdziale 7 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania
oceny tych warunków, w punkcie 7.2 - O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełnią warunki dotyczące:
w podpunkcie 2 wskazała:
2) posiadania wiedzy i doświadczenia:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 3 lut przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) minimum 3 usług polegających na opracowaniu operatów wodnoprawnyćh na
odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odcinków dróg krajowych, o
wartości minimum 75 000,00 brutto każda
W Rozdziale 8 SWIZ – Oświadczenia i dokumenty wymagana dla potwierdzenia spełnienia
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w punkcie 8.1.2 Zamawiający
wskazał:
8.1.2 Wykaz wykonanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przezd upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane oraz załączeniem Dowodów*, czy zostały wykonana należycie –
na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.2. „Wykaz wykonanych głównych usług” –
w celu wykazania spełnienia warunku którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.2) IDW.
Określenie usług, których dotyczy obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie lub
złożenia Dowodów:
Za główne usługi, dla których należy przedstawić Dowody, uznaje się usługi niezbędne do
wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 7.2.2) IDW.
Zamawiający pismem z dnia 26 sierpnia 2016 roku poinformował wykonawcę Aecom
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, że z uwagi na
brak wykazania i uzasadnienia, że dokumenty na stronach 42-138 oferty w tym „wykaz
doświadczenia (głównych usług)” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, dokumenty te nie
mogą i nie będą traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie nie kwestionował decyzji Zamawiającego.
Pismem z dnia 2 września 2016 roku Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 4
ustawy wezwał wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie miedzy innymi do wyjaśnienia: W Formularzu 3.2. „Wykaz
wykonanych głównych usług” dla części I, II, III w kolumnie 4 dla każdego zadania opisanego
w kolumnie 3 podaliście Państwo informację o treści „Wartość usługi powyżej 75000
zł brutto”. Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy wskazana wartość dotyczy całego
opracowania (dokumentacji przetargowej) czy jedynie opracowanych operatów wodno
prawnych wykonanych w ramach wykazanego zadania?
W odpowiedzi wykonawca Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie za pismem z dnia 7 września 2016 roku wyjaśnił: Wykonawca
wyjaśnia, że wskazana wartość usługi wynosi powyżej 75000 zł brutto i została wskazana w
kolumnie 4 Formularza 3.2
Zamawiający ponownie pismem z dnia 8 września 2016 roku działając w trybie art. 26
ust. 4 ustawy wezwał wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie miedzy innymi do wyjaśnienia: Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy
w każdym z wykazanych w Formularzu 3.2. zadań, wartość opracowanych operatów wodno
prawnych na odprowadzanie wód opadowych z odcinków dróg krajowych wynosiła minimum
75000 zł brutto?
W odpowiedzi wykonawca Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie za pismem z dnia 12 września 2016 roku wyjaśnił: Wykonawca
wyjaśnia, że w każdym z wykazanych w Formularza 3.2 zadań, wartość opracowanych
operatów wodno prawnych na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odcinków
dróg krajowych wynosiła minimum 75000 zł brutto. Wykonawca oświadcza, iż są to wartości
szacunkowe, gdyż pozycje te nie stanowiły odrębnych elementów wartości zamówienia.
Izba zważyła:
I.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
II.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
oraz art. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy
III.
Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały,
oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów
jakie mają być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania się posiadaną wiedzą i doświadczeniem. Aby możliwe było
skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca
2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października
2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Izba wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z
wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost
z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w
Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia
wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez
Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na
etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na
intencjach Zamawiającego, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od
tego czy dany opis oceny sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należałoby
uznać za bardziej adekwatnych do przedmiotu zamówienia (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2012 roku sygn. akt KIO 33/12, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 października 2013 roku sygn. akt KIO 2384/13 ). Zaznaczyć
należy, że ustawodawca nie wymaga, nie nakłada na Zamawiający obowiązku
formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w taki
sposób aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał i pokrywał się z przedmiotem
zamówienia, ma być proporcjonalny. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 marca 2012 roku sygn. akt KIO 411/12).
Dopasowywanie, zmiana wymagań Zamawiającego na etapie oceny ofert prowadzi do
rażącego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa zamówień
publicznych zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP 294/09).
Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert,
narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych
w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana
przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o tą
interpretację uniemożliwia wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie
dokumenty.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny określi
wymagania jakie potwierdzą spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia określając, że wykonawca musi wykazać się
zrealizowaniem minimum trzech usług, które polegały na opracowaniu operatów wodno
prawnych na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odcinków dróg krajowych
o wartości minimum 75000 zł brutto każda. Dla wykazania spełnienia tego warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający wymagała, zgodnie z Formularzem 3.2. Wykaz wykonanych
głównych usług do Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) podania
informacji – kolumna 4 – „1. Wartość usługi, 2. Ilość opracowanych inwentaryzacji
istniejącego systemu odwodnienia dla dróg klasy min. GP”. Izba zaznacza, że w tymże
Formularzu 3.2. w „Uwagach” zawartych pod tabelami w punkcie 2 Zamawiający podał: w
przypadku, gdy wartość zamówienia określona została w walucie innej niż wskazana przez
Zamawiającego, należy przeliczyć ją wg średniego kursu NBP na dzień opublikowania
ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Izby poprawna byął argumentacja zgłoszona przez Odwołującego a wskazująca na
odstąpienie przez Zamawiającego o ukształtowanego wymagania. W sposób jednoznaczny
w ocenie Izby wartość usługi, która miała zostać podana w Formularzu 3.2. do SWIZ miała
stanowić odzwierciedlenie wartości usługi a nie progu, wskazanie progu, który została
przekroczony. Wynika z tego, że wykonawca powinien był podać wartość czyli kwotę
(konkretną wartość liczbową) za jaką zrealizował usługę opracowania operatów wodno
prawnych na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z odcinków dróg krajowych,
gdzie wartość tej usługi ab potwierdzał spełnienie warunku udział w postępowaniu nie mogła
być mniejsza niż 75000 zł brutto. Powołane przez Zamawiającego orzeczenie na okoliczność
wykazania, że Izba dopuszczała wskazywanie w wykazie na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu progu wartościowego a nie konkretnej kwoty Izba
wskazuje po pierwsze, że każda rozpoznawana sprawa musi być rozstrzygana o konkretne
postanowienia specyfikacji. W rozpoznawanej przez Izbę sprawie, uwzględniając całościowo
postanowienia SWIZ zawarte w Formularzu 3.2. nie można wywnioskować, że jedynie
podanie „powyżej 75000 zł brutto” spełnia przedstawienie wymaganego zakresu informacji.
Po drugie, co jest bardzo istotne a co pominął Zamawiający, skład orzekający w powołanej
przez Zamawiającego sprawie w sposób jednoznaczny przesądził, że wobec możliwości
weryfikacji sposobu spełniania przez przystępującego postawionego wymogu możliwe jest
podanie takiej wartości.
W rozpoznawanej sprawie w ocenie Izby nie ma możliwości do odstąpienia od podania
konkretnej kwoty, tym bardziej, że stanowiło podanie kwoty za wykonaną (zrealizowaną)
usługę tym samym jej wartość musi być jednoznaczna. W wykazie zrealizowanych usług
wykonawca w kolumnie 4 wskazał „Wartość usługi”; „wartość” zgodnie z definicją słownikową
określa to, ile coś jest warte pod względem materialnym (słownik PWN), a więc skoro
wykazana usługa miała być zrealizowana to jej wykazanie tego ile była warta pod względem
materialnym wymagało podania konkretne kwoty.
Dodatkowo, co należy podkreślić wykonawca Aecom Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie dwukrotnie wzywany do wyjaśnienia w zakresie
wartości wskazanej usługi nie wykazał jak była faktyczna jej wartość, co więcej
w oświadczeniu złożonym w dniu 12 września 2016 roku wprost podał, że nie jest w stanie
podać wartości tej usługi.
W ocenie Izby zasadne były twierdzenia Odwołującego, że to wszystko powinno skłonić
Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia dokumentów celem potwierdzenia wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
przez Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący wykazał również w ocenie Izby, argumentując konieczność wezwania
wykonawcy Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku, że
wskazane w wykazie usługi nie odpowiadają określonym przez Zamawiającego
wymaganiom. Odwołujący podniósł, odnosząc się do pisma procesowego złożonego przez
Zamawiającego, oraz wskazał, że wyliczenia jakie zostały załączone do tego pisma są
nieprawidłowe, bowiem w punkcie 2 w pozycji dotyczącym wyceny operatów
wodnoprawnych poz. 2.2 (obliczenia hydrologiczne wzorami empirycznymi) i poz. 2.3
(studium ochrony wód powierzchniowych związanych z obiektami drogowymi) to pozycje,
które zostały uwzględnione w poz. 2.1 (operaty wodno prawne), argumentował, że tym
samym tylko wartość jednostek nakładu pracy z poz. 2.1 powinna być brana pod uwagę,
ponieważ nie dość, że poz. 2.2 i 2.3 są w niej zawarte, co wynika z przepisów regulujących
zakres operatu wodnoprawego (prawo wodne). Zamawiający odpierając argumentację
Odwołującego wyjaśnił że nie można zgodzić się z Odwołującym, że nie należy brać pod
uwagę poz. 2.2 i 2.3, ponieważ w obowiązujących przepisach zostały określone podstawowe
elementy operatu wodnoprawnego, natomiast Zamawiający żądał zgodnie z zakresem
opisanego przedmiotu zamówienia w prowadzonym postępowaniu, dodatkowo poza
podstawowymi elementami operatu wodnoprawnego, również przygotowania materiałów
dotyczących ustalenia linii brzegowej i powierzchni wylotów kanalizacji deszczowej, do czego
zaangażowany jest geodeta, projektant i następuje to w porozumieniu z Wojewódzkim
Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych. Zamawiający również oświadczył na rozprawie,że w załączonych do pisma procesowego wyliczeniach dla każdej z trzech wskazanych
przez wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie inwestycji w tabelach, w poz. 2.2 i poz. 2.3 zostały właśnie uwzględnione
jednostki nakładu pracy jakie należy uwzględnić dla ustalenia linii brzegowej i powierzchni
wlotów kanalizacji deszczowej.
Izba zaznacza, że w zakresie opisanego sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu nie wskazywał Zamawiający na inne elementy takie jak ustalenie linii
brzegowej i powierzchni wlotów kanalizacji deszczowej a wymagał wykazania się
doświadczenie polegających na opracowaniu operatów wodnoprawnyćh na odprowadzanie
wód opadowych i roztopowych z odcinków dróg krajowych. Przedstawiona przez
Zamawiającego argumentacja, nie dość, że wskazująca na poszukiwanie dowodów na
wykazanie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (a to przecież
wykonawca ma wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu) to do tego oparta
została na nieistniejącym w dokumentacji postępowania warunku udziału w postępowaniu.
Izba podkreśla, ze d
opasowywanie, zmiana wymagań Zamawiającego na etapie oceny ofert
prowadzi do rażącego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa
zamówień publicznych zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dookreślenie opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert, narusza powyżej wskazane
zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana przez Zamawiającego,
nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o tą interpretację uniemożliwia wykonawcom
złożenie ofert zawierających odpowiednie dokumenty.
Słusznie w ocenie Izby wskazał Odwołujący, że w tabelach zawierających wyliczenia a
sporządzonych przez Zamawiającego a załączonych do pisma procesowego, osobno dla
każdej z trzech wskazanych przez wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w poz. 2.2 i 2.3 zostały dodane wyliczenia
obejmujące ustalenie linii brzegowej i powierzchni wlotów kanalizacji deszczowej, które jak
zaznaczył Odwołujący nie były uwzględnione w tamtejszych kosztorysach, a które
Zamawiający sam dodał na potrzeby obliczeń uwzględniając wymagania przedmiotowe
obecnie prowadzonego postępoania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba podkreśla, że Odwołujący na rozprawie podał, że dla wszystkich wykazanych trzech
usług w pozycji 2.1 tabel (sporządzonych przez Zamawiającego) Odwołujący przyjął
podobną ilość jednostek nakładu pracy jak Zamawiający do dokonania wyliczeń, i tak:
1) Dokumentacja projektowa drogi S5 na odcinku Radomicko-Kaczkowo (Zamawiający
1850 jnp, Odwołujący 3350 jnp),
2) Dokumentacja projektowa drogi S5 Żnin – Gniezno (Zamawiający 1400 jnp,
Odwołujący 2350 jnp),
3) Dokumentacja projektowa drogi S8 Opacz – Janki (Zamawiający 2 056 jnp,
Odwołujący 1800 jnp).
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że przyjęte ilości jednostek nakładu pracy w poz. 2.1.
każdej z trzech tabel sporządzonych przez Zamawiającego dla każdej z wyżej wymienionych
usług oraz wysokości stawki za umowną jednostkę nakładu pracy przy wycenach
dokonywanych w roku 2007 na podstawie Środowiskowych Zasad Wyceny Prac
Projektowych wynoszącej 16,20 zł wartość wykazanych, zrealizowanych usług przez
wykonawcę Aecom Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w żadnym przypadku nie przekroczyła 75 000 zł brutto. Odwołujący podkreślił
również, że w sporządzonych tabela przez Zamawiającego nieprawidłowo została przyjęta
stawka za umowną jednostkę nakładu pracy przy wycenach dokonywanych w roku 2007 na
podstawie Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych wynoszącej 19,80 zł.
Izba podkreśla, że Zamawiający nie kwestionował w trakcie rozprawy ani brzmienia
wymagań zawartych w SWIZ w zakresie wykazania się spełnieniem warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia jak również nie zakwestionował dokonanych przez Odwołującego
wyliczeń.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z wyartykułowanymi w SWIZ wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższego Izba ustaliła, że działanie
Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień
publicznych, w tym zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca
2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje
więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada
zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca
na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). W prowadzonym postępowaniu
wykazane zostało, że Zamawiający zastosował zupełnie inne mechanizmy oceny, działania
w stosunku do różnych wykonawców. Należy uznać bowiem za naruszenie zasad prawa
zamówień publicznych poszukiwanie argumentacji na wykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez danego wykonawcę mimo, że jest to obowiązek wykonawcy, który
Zamawiający ma ocenić i zweryfikować. Jak również należy uznać za naruszenie zasad
zmianę podczas oceny wykonawcy treści wymagań jakie muszą spełnić wykonawcy w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na
rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1737/16 z dnia 2016-10-17
- Sygn. akt KIO 1756/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1776/16 z dnia 2016-10-10
