rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-19
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1647/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impresa Pizzarotti
& C. S.p.A., Via A.M. Adorni 1, 43121 Parma (Włochy) i TSO S.A., Chemin du Corpus de
Grande – CS80035-77508 Chelles (Francja), adres do doręczeń: ul. E. Plater 28, 00-688
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., Via A.M. Adorni 1, 43121 Parma (Włochy) i
TSO S.A., Chemin du Corpus de Grande – CS80035-77508 Chelles (Francja), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impresa Pizzarotti & C.
S.p.A., Via A.M. Adorni 1, 43121 Parma (Włochy) i TSO S.A., Chemin du
Corpus de Grande – CS80035-77508 Chelles (Francja) tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., Via A.M. Adorni 1, 43121 Parma (Włochy) i TSO
S.A., Chemin du Corpus de Grande – CS80035-77508 Chelles (Francja) na

rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 1647/16

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „ wykonanie robót budowlanych w
obszarze LCS Kutno - odcinek Żychlin - Barłogi w ramach projektu pn. „Prace na linii
kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań pozostałe roboty, odcinek Sochaczew-
Swarzędz, realizowanego w ramach unijnego instrumentu finansowego Connecting Europe
Facility (CEF)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 31 października 2015 r. pod numerem 2015/S 212-384199.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający obowiązek
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2) art. 5, art. 353
1
oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp poprzez
ukształtowanie postanowień SIWZ w zakresie warunków umowy z przekroczeniem
granic
swobody
kontraktowania,
w
tym
przeniesienia
na
wykonawców
niewspółmiernego ryzyka związanego z realizacją projektu w sposób podważający
istotę umowy o wykonanie robót budowlanych;
3) art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie
postanowień SIWZ w zakresie warunków umowy w sposób powodujący, iż niektóreświadczenia Wykonawcy będą niemożliwe do spełnienia.
Powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ oraz jej załączników, w
szczególności projektu budowlanego i wykonawczego, w sposób zapewniający
zgodność opisu przedmiotu zamówienia z powołanymi powyżej przepisami ustawy
PZP, tj. poprzez:
a) usunięcie opisów technicznych implikujących rozwiązania techniczne konkretnych
producentów w dokumencie pn.: „Projekt Wykonawczy B1. LCS Kutno „PW.B1.9-
SRK-Opis_techniczny" poprzez:
•
2.6.2 9) str. 23 - usunięcie fragmentu: „Zasilanie urządzeń do stwierdzania

niezajętości odstępu blokowego musi być realizowane w oparciu o układy zasilania
blokady liniowej”;
•
5.5 str. 99 we fragmencie „(...) jednodostępowej blokady liniowej ze zintegrowanymi
licznikami osi na szlaku Witonia – Kutno” usunięcie słów: „ze zintegrowanymi
licznikami osi”;
•
5.5 str. 99 we fragmencie „(...) urządzeniami nowej jednodostępowej blokady liniowej
ze zintegrowanymi licznikami osi na szlaku Kutno – Ostrowy” usunięcie słów: „ze
zintegrowanymi licznikami osi”;
•
5.5 str. 99 we fragmencie „(...) jednodostępowej blokady liniowej ze zintegrowanymi
licznikami osi na szlaku Kutno-Fiorek” usunięcie słów:

„ze zintegrowanymi licznikami
osi”;
•
5.5 str. 100 we fragmencie „(...) jednodostępowej blokady liniowej ze zintegrowanymi
licznikami osi na linii Ponętów – Zamków” usunięcie słów: „ze zintegrowanymi
licznikami osi”;
•
5.5 str. 100 we fragmencie „(...) jednodostępowej blokady liniowej ze zintegrowanymi
licznikami osi na linii Ponętów – Barłogi” usunięcie słów: „ze zintegrowanymi
licznikami osi”;
•
5.5 str. 100 we fragmencie „ (...) jednodostępowej blokady liniowej ze zintegrowanymi
licznikami osi na Unii Zamków – Borysławice”usunięcie słów: „ze zintegrowanymi
licznikami osi”;
•
5.5 str. 101 we fragmencie„(...) jednodostępowej blokady liniowej ze zintegrowanymi
licznikami osi na linii Barłogi – Borysławice” usunięcie słów: „ze zintegrowanymi
licznikami osi”;
oraz poprzez zmianę wszystkich rysunków z projektów budowlanych i wykonawczych,
będących częścią dokumentacji projektowej w taki sposób, aby nie wskazywały na
konieczność zastosowania blokady liniowej ze zintegrowanymi licznikami osi oraz
zapewniającej zastosowanie urządzeń stwierdzenia niezajętości, zasilanych w oparciu o
układy zasilania blokady liniowej (tzw. blokady autonomicznej), stanowiącej rozwiązania
techniczne konkretnego producenta.
b) w zakresie Subkaluzuli 4.1 Warunków Umowy „Ogólne zobowiązania Wykonawcy” -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie zapisów pkt 11, 12, 13 w brzmieniu
przywołanym poniżej:
„W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów określonych „Harmonogramem
rzeczowo- finansowym” które skutkują koniecznością wprowadzenia nieplanowych zamknięć
torowych, Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
wszelkich kosztów wynikających z wypłaconych przewoźnikom i innym podmiotom

gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów z tytułu nienależytej realizacji
rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir
19.”
oraz
„Ponadto Wykonawca pokryje koszty opóźnień pociągów powstałych w związku z:
nieterminowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych, które uniemożliwiają
uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu jazdy, zgodnie z
zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir 19, jak również: nieuzgodnionym
zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą uszkodzonej podczas Robót
infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż wskazane w Regulaminie tymczasowym
prowadzenia ruchu w czasie wykonywania Robót, ograniczeniami i utrudnieniami w
prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi z awarii, usterek oraz innych sytuacji i wydarzeń,
w tym naruszenia skrajni toru czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy.”
oraz
„Koszty z tytułu opóźnień pociągów naliczane będą na podstawie danych ujętych w Systemie
Ewidencji Pracy Eksploatacyjnej (SEPE), natomiast koszty wprowadzenia komunikacji
zastępczej, użycia lokomotyw do przeciągania pociągów oraz jazd drogami okrężnymi,
według faktur przedłożonych przez przewoźników. Z uwagi na wiążące Zamawiającego
zobowiązania wynikające z umów zawartych na udostępnianie infrastruktury kolejowej, które
powodują, że wyłącznie dopuszczalnym rozwiązaniem jest zawieranie umów na realizację
komunikacji zastępczej, przez Przewoźnika kolejowego, Strony zgodnie ustalają, że:
a) po otrzymaniu przez Zamawiającego, zgodnie z zawartą umową faktury od przewoźnika,
Zamawiający refakturuje na Wykonawcę koszty wynikające z faktury z tytułu wykonania
zastępczej komunikacji,
b) Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty ww. faktury wystawionej przez Zamawiającego
na rachunek bankowy wskazany w fakturze, w terminie 14 dni od daty jej otrzymania.”
i zastąpienie ich następującą treścią:
„W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów określonych „Harmonogramem
rzeczowo - finansowym", które skutkują koniecznością wprowadzenia nieplanowych
zamknięć torowych, Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., w uzasadnionym zakresie wynikającym z przedstawionych Wykonawcy dowodów w
postaci umów, dowodów zapłaty, itp., niezbędnych kosztów wynikających z wypłaconych
przewoźnikom i innym podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów z
tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji i
udzielania zamknięć torowych Ir 19, przy czym kwoty ww. kar umownych, odszkodowań i
kosztów nie będą wyższe niż to wynika z informacji przedstawionej Wykonawcy przed
terminem złożenia ofert w postępowaniu, którego wynikiem jest niniejsza umowa.”

oraz
„Ponadto Wykonawca pokryje, w uzasadnionym zakresie wynikającym z przedstawionych
Wykonawcy dowodów w postaci umów, dowodów zapłaty, itp., koszty opóźnień pociągów
powstałych w związku z: nieterminowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych,
które uniemożliwiają uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu
jazdy, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir 19, jak również:
nieuzgodnionym zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą
uszkodzonej podczas Robót infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż wskazane
w Regulaminie tymczasowym prowadzenia ruchu w czasie wykonywania Robót,
ograniczeniami i utrudnieniami w prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi z awarii,
usterek oraz innych sytuacji i wydarzeń, w tym naruszenia skrajni toru czynnego przez
maszyny i urządzenia Wykonawcy, przy czym kwoty ww. kar umownych, odszkodowań i
kosztów nie będą wyższe niż to wynika z informacji przedstawionej Wykonawcy przed
terminem złożenia ofert w postępowaniu, którego wynikiem jest niniejsza umowa.”
oraz
„Koszty z tytułu opóźnień pociągów naliczane będą na podstawie obiektywnie
weryfikowalnych danych, natomiast koszty wprowadzenia komunikacji zastępczej, użycia
lokomotyw do przeciągania pociągów oraz jazd drogami okrężnymi, według treści umów,
zapisów tachografów i innych obiektywnie weryfikowalnych zestawień stanowiących
niepodważalny dowód realizacji przewozu zastępczego oraz faktur przedłożonych przez
przewoźników w oparciu o stawki nie wyższe niż średnie stawki na tego rodzaju usługi.
Wszelkie żądania z tytułu wyżej wymienionych kosztów, kar umownych i odszkodowań będą
skuteczne jedynie w przypadku przedstawienia Wykonawcy powołanych wyżej dokumentów
w celu weryfikacji zasadności żądania i wysokości kosztów.”
c) w Subklauzuli 8.3 Warunków Umowy (ostatni akapit na str. 61 tomu II SIWZ)
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu w brzmieniu:
„Inżynier nie zaakceptuje Harmonogramu rzeczowo-finansowego, jako zgodnego z
Kontraktem, w którym data zakończenia Robót, łącznie z dokonaniem wszelkich formalności
przewidzianych w Kontrakcie, w tym w szczególności uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie, wykraczają poza Czas na Ukończenie lub który został sporządzony z
uwzględnieniem roszczeń nierozpatrzonych bądź odrzuconych przez Inżyniera lub
Zamawiającego zgodnie z Subklauzulą 20.1 Warunków Ogólnych.”
d) w Subklauzuli 8.7 Warunków Umowy nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu
punktu h) w brzmieniu:
„h) za nieprzedłożenie lub przekroczenie terminu przedłożenia lub nieuwzględnienie uwag
Inżyniera do Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego albo brak jego aktualizacji w terminie
ustalonym w Subklauzuli 8.3 Warunków Szczególnych - w wysokości 5 000,00 PLN za każdy

dzień zwłoki;”

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, Odwołujący wskazał:
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w SIWZ, a dokładnie w treści Projektu
Wykonawczego (dokument: PW.A2.09.01), zamieścił wymagania dotyczące urządzeń
zabudowywanych na blokadzie liniowej, wskazując, iż jako urządzenia blokady liniowej
zaakceptuje jedynie urządzenia zintegrowane z licznikami osi oraz zapewniające zasilanie
dla urządzeń stwierdzania niezajętości w oparciu o układy zasilania blokady liniowej (czyli
tzw. blokadę liniową autonomiczną).
Dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia zawęża, zdaniem
Odwołującego, w sposób nieuzasadniony merytorycznie i funkcjonalnie krąg wykonawców,
mogących ubiegać się o realizację przedmiotowego zamówienia, a tym samym narusza
przepis art. 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, iż blokada autonomiczna: ze zintegrowanymi licznikami osi oraz
zapewniająca zasilanie dla urządzeń stwierdzania niezajętości w oparciu o układy zasilania
blokady liniowej, jest rozwiązaniem powodującym konieczność zabudowy osobnego systemu
dla obsługi blokady samoczynnej.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, przedmiotowe rozwiązanie jest
nieekonomiczne, bowiem skutkuje znacznym wzrostem kosztów budowy urządzeń srk w
ramach projektu, a także wzrostem kosztów eksploatacji, bez korzyści w postaci lepszej
funkcjonalności, dostępności, itp.
Ponadto, jak podał Odwołujący, dodatkowe układy, zapewniające autonomiczność
systemu, stanowią nowe ogniwa w łańcuchu bezpieczeństwa systemu, mogące rzutować na
obniżenie jego poziomu.
Zdaniem Odwołującego, podane przez Zamawiającego wymagania techniczne dla
blokady liniowej wskazują na rozwiązanie autonomiczne, które stosuje jeden z producentów
obecnych na polskim rynku,
spośród dwóch dostawców, posiadających świadectwo do
dopuszczenia Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego („UTK”).
Powyższe, w ocenie Odwołującego, w sposób oczywisty prowadzi do braku
możliwości zaoferowania przez Odwołującego i innych uczestników postępowania rozwiązań
odpowiadających wymogom Zamawiającego, ale posiadających inne (równoważne pod
względem funkcjonalnym) rozwiązania techniczne, którymi dysponują niektórzy z
producentów obecnych na polskim rynku, posiadających świadectwo dopuszczenia UTK.
Odwołujący podniósł, że określone przez Zamawiającego, w treści SIWZ, wymogi w

zakresie przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego faworyzowania
jednych i tym samym do dyskryminowania innych wykonawców, korzystających z usług
innych producentów. Każde odstąpienie od zasad udzielania zamówień publicznych poprzez
formułowanie wymogów nadmiernych lub dyskryminujących należy uznać, w opinii
Odwołującego, za działanie niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów oraz
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, wszystkie aktualnie dopuszczone na kolei urządzenia:
zarówno zintegrowane blokady liniowe, jak i inne, są bezpieczne, posiadają odpowiednie
dokumenty dopuszczenia i nie ma powodów, by na etapie ofertowania ograniczać się
wyłącznie do urządzeń opierających się na zasadzie zliczania osi czy autonomicznej blokady
liniowej.

Odwołujący zwrócił uwagę, że podobna, do będącej powodem wniesienia odwołania,
sytuacja została przedstawiona w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO
2272/12, LEX nr 1230399. Wykonawca wnosił o wykreślenie niektórych postanowień SIWZ
(spór dotyczył zaprojektowania i zbudowania interfejsów umożliwiających komunikację
systemu ERTMS/ECTS poziom 2, z urządzeniami SRK, których to Zamawiający był
właścicielem, a producentem tych urządzeń był podmiot konkurencyjny na rynku w stosunku
do Wykonawcy), których sformułowanie w jego ocenie preferowało tylko jednego
Wykonawcę i de facto zmierzało do wykluczenia z postępowania innych oferentów, mających
wiedzę i doświadczenie, w zakresie objętym przedmiotem postępowania. Zamawiający
(którym była w przedmiotowej sprawie także PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.) uwzględnił
zarzut stawiany przez Wykonawcę, wykreślając postanowienia SIWZ naruszające uczciwą
konkurencję, a Izba potwierdziła zasadność działania Zamawiającego.

Zgodnie natomiast z orzeczeniem KIO z dnia 9 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO
2350/12, LEX nr 1230399: „każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (warunków jego
realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych etc.) postawienie dodatkowych
warunków udziału w postępowaniu, czy rozbudowanie kryteriów oceny oferty prowadzi do
ograniczenia konkurencji”. Zamawiający zawęził wymagania SIWZ, co doprowadziło,
zdaniem Odwołującego, do faworyzowania jednego z wykonawców działających obecnie na
rynku, a tym samym do ograniczenia uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o wykreślenie wskazanych wyżej
sformułowań i zastąpienie ich zgodnie z żądaniem Odwołującego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 5, art. 353
1
oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 14 i
art. 139 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł:
Zakres ryzyk przenoszonych warunkami umowy SIWZ na Wykonawcę, w ocenie
Odwołującego, jest nadmierny i tak szeroki, że podważa naturę umowy o roboty budowlane
jako umowy wzajemnej, której istotą jest realizacja określonego obiektu czy zespołu

obiektów przez wykonawcę.
Odwołujący podał, że w oparciu o przytoczone powyżej postanowienia Subkaluzuli
4.1 „Ogólne zobowiązania Wykonawcy”, stanowiącej warunki umowy Wykonawca (i)
obciążany jest ryzykiem, które pozostaje poza jego możliwościami działania i kontroli, a
także konsekwencjami takimi jak (ii) niczym nieograniczone (i w żaden sposób niedające się
z góry określić) koszty związane z transportem zastępczym przewoźników, opłaty, kary, itp.
oraz (iii) ryzykiem utraty finansowania całego projektu ze środków unijnych. Wszystkie te
elementy,
zdaniem
Odwołującego,
szczególnie
zaś
ryzyko
zwrotu
utraconego
dofinansowania unijnego, powodują, że wykonawca staje się w istocie rzeczy inwestorem
zastępczym, ponosząc w zasadzie całe ryzyko inwestycji, włącznie z organizacją (czy utratą)
jej finansowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyrażona w art. 353
1
k.c. zasada swobody umów na
gruncie przepisów ustawy Pzp podlega ograniczeniom. To Zamawiający, prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest stroną, którą ustawodawca
wyposażył w instrumenty prawne, pozwalające na kształtowanie zapisów umowy.
Zamawiający, działając w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i dysponującśrodkami publicznymi na sfinansowanie zamówienia, uzyskuje w praktyce silniejszą pozycję
w ramach prowadzonego postępowania. Powyższe okoliczności nie mogą prowadzić jednak,
w ocenie Odwołującego, do nadużywania silnej pozycji Zamawiającego w celu przeniesienia
ryzyka związanego z realizacją projektu na wykonawcę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że stanowisko takie zostało wyrażone m.in. w wyroku KIO
z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14: „Uprawnienie zamawiającego do
kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą
prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby
zamawiającego. (...) Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek
prawny w granicach określonych treścią art. 353(1) oraz art. 5 k.c., co oznacza, że
postanowienia
umowne
nie
mogą
być
sprzeczne
z
właściwością
stosunku
zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę)
stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku
kontraktowego, które stanowią o jego istocie”. Odwołujący podał, że w kontekście umowy o
roboty budowlane jako umowy wzajemnej, cechą taką jest m.in. zasada ekwiwalentnościświadczeń.
Zdaniem Odwołującego, warto również przytoczyć pogląd wyrażony w wyroku KIO z
dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 487/14: „Zamawiający jako podmiot uprawniony do
właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może
swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze

ograniczenia wynikające z art. 353(1) k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5
k.c.), zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem
tego
prawa
lub
zasadami
współżycia
społecznego”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący podniósł,że za sprzeczne z art. 5 i art. 353
1
k.c. należy uznać objęte zarzutem zapisy Warunków
Umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach wyceny oferty, wykonawca musi
uwzględnić wszelkie elementy, mające bezpośredni wpływ na cenę oraz inne szczegółowe
warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Za czynnik mający szczególne znaczenie w tym
kontekście, należy bez wątpienia uznać, w ocenie Odwołującego, wysokość oraz
okoliczności naliczania kar umownych oraz wszelkie inne elementy, związane z ryzykiem
finansowym ponoszonym przez wykonawcę.
W ocenie Odwołującego niedopuszczalnym jest formułowanie zapisów w sposób,
który przenosi finansowe ryzyko powodzenia inwestycji na wykonawców. Za takie działanie,
zdaniem Odwołującego, należy uznać ustanowienie kwestionowanych zapisów Warunków
Umowy, które w szczególności stanowią o potencjalnym, lecz niewspółmiernym obciążeniu
Wykonawcy:
•
wszelkimi kosztami, wynikającymi z wypłaconych przewoźnikom i innym podmiotom
gospodarczym, kar umownych, odszkodowań i kosztów z tytułu nienależytej realizacji
rozkładu jazdy pociągów, wobec braku możliwości oszacowania tych kosztów (np.
wobec
braku
znajomości
treści
kontraktów
zawartych
ze
wskazanymi
przewoźnikami);
•
kosztami związanymi z opóźnieniami pociągów, z przyczyn wskazanych powyżej,
•
kosztami związanymi z utratą dofinansowania z UE.
Zdaniem Odwołującego, opisywane określenie obowiązków stron umowy, w
projektowanych przez Zamawiającego warunkach umowy, narusza również zasadę
ekwiwalentności świadczeń, charakterystyczną dla umów wzajemnych (art. 487 § 2 k.c.),
jaką jest umowa o roboty budowlane.
Odwołujący podał, iż powodzenie realizacji kontraktów, o tak złożonej specyfice,
wiąże się z ryzykiem, zarówno po stronie wykonawcy, jak i Zamawiającego. Biorąc pod
uwagę zakres czynności, które należy wykonać w ramach realizacji przedmiotu zamówienia,
zapisy SIWZ winny być, w ocenie Odwołującego, skonstruowane w sposób wykluczający
przeniesienie tego ryzyka na wykonawcę. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zapisy
SIWZ nie powinny doprowadzać do sytuacji, w której ocena ryzyka i jego kalkulacja jest
utrudniona lub, jak w niniejszym przypadku, niemożliwa do wykonania.
Odwołujący wyjaśnił, że wnioskowana treść pkt 11, 12 i 13 Subklauzuli 4.1 Warunków
Umowy „Ogólne zobowiązania Wykonawcy” ma na celu modyfikację warunków umowy w 3

aspektach: po pierwsze, pozwala zracjonalizować ryzyko wykonawcy poprzez wskazanie, że
może on być zobowiązany zwrócić koszty uzasadnione czy konieczne, po wtóre, daje
wykonawcy prawo weryfikacji żądanych od niego kosztów, ograniczając tym samym ryzyko
zupełnie arbitralnego i „łatwego” przerzucania na niego kosztów przez Zamawiającego, w
końcu po trzecie, zmierza w kierunku umożliwienia wykonawcy zapoznania się z wysokością
potencjalnych kar umownych, kosztów czy odszkodowań, co ma o tyle istotne znaczenie, że
wykonawca ma możliwość wyceny tego ryzyka, także np. poprzez zaaranżowanie
odpowiedniej polisy ubezpieczenia swojej odpowiedzialności cywilnej w ramach
planowanego przedsięwzięcia. Brak wnioskowanych elementów kreuje dla wykonawcy, w
ocenie Odwołującego, ryzyko niedające się oszacować ani wycenić, a w konsekwencji
uniemożliwiające złożenie prawidłowej oferty.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp
Odwołujący wyjaśnił, że jak wskazano w pkt 3. żądań niniejszego odwołania, Subklauzula
8.3 Warunków Umowy zawiera postanowienia, które przewidują, że Inżynier Kontraktu nie
zaakceptuje harmonogramu „wykraczającego” poza datę na ukończenie realizacji
zamówienia, zaś postanowienia Subklauzuli 4 dotyczą związanych z ww. harmonogramem
kar umownych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy z dowolnych przyczyn (w tym także
z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, np. z powodu opóźnienia zamawiającego) ma
miejsce opóźnienie (i to tak istotne, że ukończenie robót nie jest obiektywnie możliwe w
czasie przewidzianym umową), to przedłożenie harmonogramu, który mógłby zaakceptować
Inżynier Kontraktu jest zupełnie niemożliwe.

Co więcej, kwestionowana klauzula powoduje również, zdaniem Odwołującego, że w
przypadku nierozpatrzenia roszczeń przez Inżyniera Kontraktu (np. z powodu jego
opieszałości), wykonawca ma przedstawić harmonogram nieobejmujący nierozpatrzonych
roszczeń, np. roszczenia o wydłużenie czasu na wykonanie prac. Tym sposobem, w ocenie
Odwołującego, wykonawca staje przed wyborem (przymusowego) zrzeczenia się należnych
mu i uzasadnionych roszczeń bądź przedstawienia harmonogramu nierealnego.
Kwestionowane postanowienia SIWZ, w opinii Odwołującego, naruszają zatem
zarówno przepisy dotyczące świadczenia niemożliwego (i konsekwencji w postaci
nieważności takiego zobowiązania, co dalej rzutuje na umowę i projekt o ogromnej wartości),
jak i zasad współżycia społecznego i natury umowy o roboty budowlane jako umowy
wzajemnej.
Odwołujący podał, że zarzucane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów
ustawy mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż uniemożliwiają sporządzenie
i złożenie przez wykonawcę prawidłowej oferty, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego

oraz przepisami prawa, a ponadto uwzględniającej ryzyko wykonawcy w realizacji
zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W Projekcie wykonawczym – Część 9 – Sterowanie ruchem kolejowym w pkt 2.6.2
ppkt 9 zawarto następujące wymaganie: „Zasilanie urządzeń do stwierdzania niezajętosci
odstępów blokowych będzie realizowane w oparciu o układy zasilania blokady liniowej”.
Jednocześnie w pkt 5.5 wspominanego Projektu znajdują się następujące
postanowienia:
„Szlak Witonia - Kutno na linii nr 16 Łódź Widzew - Kutno.
Obsługa urządzeń srk w całym obszarze LCS Kutno, prowadzona będzie nawet podczas
przerwy transmisji w kablu światłowodowym pomiędzy urządzeniami nowej jednodostępowej
blokady liniowej ze zintegrowanymi licznikami osi na szlaku Witonia - Kutno a siedzibą LCS
Kutno.
Szlak Kutno - Ostrowy na linii nr 18 Kutno - Piła Główna.
Obsługa urządzeń srk w całym obszarze LCS Kutno, prowadzona będzie nawet podczas
przerwy transmisji w kablu światłowodowym pomiędzy urządzeniami nowej jednodostępowej
blokady liniowej ze zintegrowanymi licznikami osi na szlaku Kutno - Ostrowy a siedzibą LCS
Kutno.
Szlak Kutno-Florek na linii nr 33 Kutno - Brodnica: Kutno-Florek.
Obsługa urządzeń srk w całym obszarze LCS Kutno, prowadzona będzie nawet podczas
przerwy transmisji w kablu światłowodowym pomiędzy urządzeniami nowej jednodostępowej
blokady liniowej ze zintegrowanymi licznikami osi na szlaku Kutno-Florek a siedzibą LCS
Kutno.
Linia nr 740 Ponętów – Zamków.
Obsługa urządzeń srk w całym obszarze LCS Kutno, prowadzona będzie nawet podczas
przerwy transmisji w kablu światłowodowym pomiędzy urządzeniami nowej jednodostępowej
blokady liniowej ze zintegrowanymi licznikami osi na linii Ponętów - Zamków a siedzibą LCS
Kutno.
Linia nr 737 Ponętów – Barłogi.
Obsługa urządzeń srk w całym obszarze LCS Kutno, prowadzona będzie nawet podczas
przerwy transmisji w kablu światłowodowym pomiędzy urządzeniami nowej jednodostępowej
blokady liniowej ze zintegrowanymi licznikami osi na linii Ponętów - Barłogi a siedzibą LCS
Kutno.
Linia nr 544 Zamków – Borysławice.
Obsługa urządzeń srk w całym obszarze LCS Kutno, prowadzona będzie nawet podczas
przerwy transmisji w kablu światłowodowym pomiędzy urządzeniami nowej jednodostępowej

blokady liniowej ze zintegrowanymi licznikami osi na linii Zamków - Borysławice a siedzibą
LCS Kutno.
Linia nr 809 Barłogi – Borysławice.
Obsługa urządzeń srk w całym obszarze LCS Kutno, prowadzona będzie nawet podczas
przerwy transmisji w kablu światłowodowym pomiędzy urządzeniami nowej jednodostępowej
blokady liniowej ze zintegrowanymi licznikami osi na linii Barłogi - Borysławice a siedzibą
LCS Kutno”.


W Klauzuli 4 Wykonawca Sublkauzuli 4.1 Ogólne zobowiązania wykonawcy zawarte
są m.in. następujące postanowienia:
„11.
W
przypadku
niedotrzymania
z
winy Wykonawcy
terminów
określonych
„Harmonogramem rzeczowo-finansowym", które skutkują koniecznością wprowadzenia
nieplanowych zamknięć torowych, Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. wszelkich kosztów wynikających z wypłaconych przewoźnikom i innym
podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów z tytułu nienależytej
realizacji rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć
torowych Ir 19.
12. Ponadto Wykonawca pokryje koszty opóźnień pociągów powstałych w związku z:
nieterminowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych, które uniemożliwiają
uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu jazdy, zgodnie z
zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir 19, jak również: nieuzgodnionym
zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą uszkodzonej podczas Robót
infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż wskazane w Regulaminie tymczasowym
prowadzenia ruchu w czasie wykonywania Robót, ograniczeniami i utrudnieniami w
prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi z awarii, usterek oraz innych sytuacji i wydarzeń,
w tym naruszenia skrajni toru czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy.
13. Koszty z tytułu opóźnień pociągów naliczane będą na podstawie danych ujętych w
Systemie Ewidencji Pracy Eksploatacyjnej (SEPE), natomiast koszty wprowadzenia
komunikacji zastępczej, użycia lokomotyw do przeciągania pociągów oraz jazd drogami
okrężnymi, według faktur przedłożonych przez przewoźników. Z uwagi na wiążące
Zamawiającego zobowiązania wynikające z umów zawartych na udostępnianie infrastruktury
kolejowej, które powodują, że wyłącznie dopuszczalnym rozwiązaniem jest zawieranie umów
na realizację komunikacji zastępczej, przez Przewoźnika kolejowego, Strony zgodnie
ustalają, że:
a) po otrzymaniu przez Zamawiającego, zgodnie z zawartą umową faktury od
przewoźnika, Zamawiający refakturuje na Wykonawcę koszty wynikające z faktury z
tytułu wykonania zastępczej komunikacji,

b) Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty ww. faktury wystawionej przez
Zamawiającego na rachunek bankowy wskazany w fakturze, w terminie 14 dni od
daty jej otrzymania”.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z decyzji Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego z dnia 11 grudnia 2015 r. ustalającej warunki udostępniania infrastruktury
kolejowej przewoźnikowi krajowemu IC przez zarządcę infrastruktury PKP PLK na rozkład
jazy pociągów obowiązujący od dnia 13 grudnia 2015 r. do dnia 10 grudnia 2016 r. na
okoliczność formy odszkodowań i zasad naliczania kar oraz rozliczeń z tytułu nienależytej
realizacji rozkładu jazdy pociągów ustalając, że zgodnie z § 15 ust. 6 powołanej decyzji
obowiązującą formę odszkodowań z tytułu nienależytego wykonania przedmiotowej decyzji
stanowią kary. Zasady naliczania kar oraz rozliczeń w zakresie realizacji rozkładu jazdy
pociągów zawarte są w Załączniku nr 7.
Zgodnie z rzeczonym Załącznikiem nr 7:
1. „Do rozliczeń z tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazdy pociągów kwalifikują się
wszystkie handlowe pociągi Przewoźnika, które ukończyły jazdę na sieci zarządzanej
przez Zarządcę lub zostały przekazane na obszar innych zarządców z opóźnieniem
większym niż 5 minut.
2. Przewoźnik może dochodzić od Zarządcy kar, jeżeli dla pociągów wymienionych w ust. 1
zostaną spełnione jednocześnie poniższe warunki.
1) pociąg Przewoźnika został uruchomiony ze stacji początkowej:
a) zgodnie z rozkładem jazdy pociągów lub,
b) z opóźnieniem, które zostało zakwalifikowane, jako wynikające z przyczyn leżących
po stronie Zarządcy (w tym jego podwykonawców), Zagranicy i innego przewoźnika
(dotyczy opóźnień pierwotnych i wtórnych powstałych na stacji uruchomienia tego
pociągu);
2) pociąg Przewoźnika został opóźniony na drodze przebiegu z przyczyn leżących po
stronie Zarządcy i/lub innego przewoźnika.
3. Zarządca może dochodzić od Przewoźnika kar, jeżeli zostaną spełnione poniższe
warunki:
1) pociąg innego przewoźnika spełnił warunki, o których mowa w ust. 1 i 2, i został
opóźniony przez pociąg Przewoźnika. W szczególnych sytuacjach, Zarządca na
wniosek Przewoźnika, przedstawi wyciąg z SEPE, obrazujący sytuację techniczno-
ruchową, dotyczącą danego przypadku;
2) pociąg Przewoźnika spełnił warunki, o których mowa w ust 1 i ust 2. pkt 1 lit a, a na
drodze przejazdu został opóźniony tylko z przyczyn leżących po stronie Przewoźnika.
W szczególnych sytuacjach, Zarządca na wniosek Przewoźnika, przedstawi wyciąg z

SEPE, obrazujący sytuację techniczno-ruchową, dotyczącą danego przypadku.
4. Postanawia się, że:
1) przyczyny opóźnienia będą kwalifikowane zgodnie z zasadami, o których mowa w
Instrukcji o kontroli biegu pociągów pasażerskich i towarowych Ir-14;
2) w odstępstwie od uwagi w zakresie stosowania przyczyny opóźnienia zamieszczonej w
Załączniku nr 1a Instrukcji Ir-14 dotyczącej kodu 51.7 opóźnieniem pociągu
gwarantującego skomunikowanie (jeżeli nie wynika ono z pierwotnej przyczyny) lecz
jest następstwem opóźnienia pociągu zdążającego na skomunikowanie, obciążani
będą winni opóźnienia pociągu zdążającego na skomunikowanie. Jeżeli w trakcie
korzystania z infrastruktury kolejowej wystąpią ograniczenia w jej korzystaniu,
powodujące konieczność uruchomienia przez Przewoźnika komunikacji zastępczej to
opóźnienie pociągu, dla którego w części trasy wprowadzono komunikację zastępczą,
oraz opóźnienia pociągów skomunikowanych kontowane będą na Przyczyny pochodne
(wtórne) kod 94.1;
3) stacjami początkowymi i końcowymi w zakresie rozliczeń z tytułu nienależytej realizacji
rozkładu jazdy pociągów są stacje leżące na obszarze Zarządcy;
4) karom nie podlegają przejazdy pociągów niehandlowych i pojazdów kolejowych z
napędem,
5) nie podlegają rozliczeniom opóźnienia pociągów:
a) powstałe w wyniku uruchomienia pociągów ratunkowych jadących do miejsca
wystąpienia zdarzenia lub trudności eksploatacyjnych/sytuacji potencjalnie
niebezpiecznych na liniach kolejowych. Opóźnienia pociągów spowodowane
przejazdem pociągu ratunkowego opisywane będą kodem przyczyn opóźnień
przypisanym
danemu
zdarzeniu
lub
trudności
eksploatacyjnej/sytuacji
potencjalnie niebezpiecznej,
b) spowodowane sytuacją nadzwyczajną i zdarzeniami, które bez względu na
winnego ich powstania kontowane będą na przyczyny zewnętrzne lub pochodne
(wtórne) nieobciążające Przewoźnika i Zarządcy (grupy kodów przyczyn opóźnień
8. i 90. według Załącznika nr 1 do Instrukcji Ir-14). W takich przypadkach
rozliczenia strat (w tym również kosztów za opóźnienia pociągów) realizowane są
zgodnie z § 24 Instrukcji Ir-8,
c) spowodowane
nieprzewidzianymi
zdarzeniami
lub
trudnościami
eksploatacyjnymi/sytuacjami potencjalnie niebezpiecznymi, w wyniku których
zmianie uległa stacja początkowa lub końcowa (zmiana relacji w trybie
awaryjnym). Opóźnienia pociągów wynikające z tych zmian opisywane będą
kodem przyczyn opóźnień (grupa przyczyn opóźnień 8. i 90. według Załącznika 1
do
Instrukcji
lr-14)
przypisanym
danemu
zdarzeniu
lub
trudności

eksploatacyjnej/sytuacji potencjalnie niebezpiecznej,
d) zakwalifikowane na kod 23.1 (Urządzenia zasilania trakcji elektrycznej. Spadki,
zaniki, brak napięcia w sieci trakcyjnej) z przyczyn leżących po stronie PKP
Energetyka S.A. lub innego podmiotu świadczącego usługi dystrybucji i
sprzedaży energii elektrycznej na cele trakcyjne,
6) do wyznaczenia liczby minut opóźnień przyjmuje się różnicę pomiędzy czasem
rzeczywistego przyjazdu do stacji końcowej a czasem rozkładowego przyjazdu;
7) podstawę rozliczeń dla każdego okresu rozliczeniowego w zakresie punktualności
pociągów stanowi uzgodniona z Przewoźnikiem autoryzowana dokumentacja
prowadzona przez Zarządcę - „Rozliczenie jakości świadczonych usług” (zakładka
„Jakość” - raporty należności i zobowiązań PKP PLK wyliczany automatycznie w
SEPE);
8) rozliczenia, dla każdego okresu rozliczeniowego, obejmujące także wyjaśnienia w
SEPE przypadków wątpliwych oznaczonych przez Przewoźnika symbolem „R” należy
dokonać do 20. dnia następnego miesiąca po okresie rozliczeniowym, w przeciwnym
razie koszt opóźnień niewyjaśnionych obciąża Zarządcę;
9) na podstawie dokumentacji prowadzonej przez Zarządcę, o której mowa w pkt 7.
Zarządca określa dla wszystkich uczestników procesu przewozowego mających
udział w powstaniu opóźnienia pociągu, ich procentowy udział w globalnej liczbie
minut opóźnienia pociągu mających wpływ na jego opóźnienie na stacji końcowej
bądź przekazania innemu zarządcy;
10) według określonego zgodnie z pkt 9 procentowego udziału w opóźnieniu pociągu,
Zarządca ustala liczbę minut opóźnienia przypisaną każdemu odpowiedzialnemu za
opóźnienia pociągu w odniesieniu do liczby minut opóźnienia pociągu na stacji
końcowej (stacji przekazania innemu zarządcy - Zagranica). Liczba minut opóźnienia
(minuty obciążające) obliczana będzie automatycznie w SEPE „Rozliczenie jakości świadczonych usług” zakładka „Jakość” i po przeliczeniu przez system na wielkość
kar „Biling” będzie podstawą do wystawiania not obciążeniowych.
5. Uprawnienia Zarządcy, o których mowa w ust. 3, nie pozbawiają Przewoźnika prawa
kwestionowania ustaleń poczynionych przez Zarządcę w zakresie sposobu naliczania
kar, jak i określenia zakresu odpowiedzialności podmiotów, po których stronie wystąpiły
przyczyny opóźnienia pociągu.
6. Przejazdy pociągów realizowane według ZRJ, skutkujące zmianami RRJ lub IRJ,
rozliczane są z opóźnień w stosunku do ZRJ, zgodnie z zasadami przedstawionymi w
ust. 1 - 4, pod warunkiem, że zastępczy rozkład jazdy pociągów został przedstawiony
Przewoźnikowi z zachowaniem terminów podanych w § 15 Regulaminu. W przypadku,
gdy Zarządca nie dotrzyma terminów, o których mowa wyżej, opóźnienia i wcześniejsze

odjazdy, rozliczane będą w stosunku do obowiązującego RRJ lub IRJ.
7. Przewoźnik, dokonuje weryfikacji i autoryzacji jakości przejazdu pociągów na podstawie
zakładki „autoryzacja” SEPE, zaznaczając opcję, „T – zgoda” lub w przypadku zgłoszenia
zastrzeżeń opcję „R – reklamacje” najpóźniej w ciągu 72 godzin po zakończeniu biegu
pociągu. W przypadku braku weryfikacji i autoryzacji przejazdu pociągu w ww. terminie
uznaje się, że Przewoźnik wyraził zgodę na zakwalifikowane przyczyny opóźnień.
8. W przypadku zgłoszenia zastrzeżenia przez Przewoźnika, co do prawidłowości opisu
przyczyny opóźnienia pociągu (odznaczenia w SEPE opcji „R – reklamacje”) wyznaczeni
pracownicy Zarządcy zobowiązani są w ciągu 72 godzin od chwili złożenia reklamacji
zapisanej w SEPE podjąć decyzję w sprawie zastrzeżeń Przewoźnika. Reklamacje w
zakresie nieprawidłowości przy opisywaniu przyczyn opóźnień pociągów po ww. okresie,
składane nie później niż do 5. dnia następnego miesiąca, przyjmuje i rozpatruje w ciągu 8
dni Biuro Eksploatacji Centrali PKP PLK, informując Przewoźnika o sposobie
rozpatrzenia jego zastrzeżeń. W przypadku niekorzystnego rozpatrzenia zastrzeżeń
Przewoźnikowi przysługuje prawo do złożenia odwołania w terminie do 15. dnia
następnego miesiąca. Ponadto, Przewoźnik może żądać od Zarządcy stosownej
dokumentacji, związanej z opóźnieniem pociągu.
9. Przewoźnik może dochodzić od Zarządcy kar za opóźnienie z przyczyn leżących po
stronie Zarządcy i innych przewoźników w wysokości 6,00 zł za 1 minutę opóźnienia
pociągu.
10. Zarządca może dochodzić od Przewoźnika kar w wysokości 6,00 zł za 1 minutę
opóźnienia pociągu w przypadkach określonych w ust. 3 pkt 1 oraz w wysokości 0,50 zł
za 1 minutę opóźnienia pociągu w przypadkach określonych w ust. 3 pkt 2.
11. Zgodnie z powyższymi zasadami, Przewoźnik wystawia Zarządcy w okresach
rozliczeniowych notę obciążeniową na kwotę równą wielkości zobowiązań PKP PLK
podanych w „Bilingu”. Nota obciążeniowa będzie wystawiona na PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 i skierowana do Biura Rachunkowości
Wydział OCR i zarządzania elektronicznym obiegiem faktur z dopiskiem „dotyczy IES”.
12. Zgodnie z powyższymi zasadami, Zarządca wystawia Przewoźnikowi w okresach
rozliczeniowych notę obciążeniową na kwotę równą wielkości należności PKP PLK
podanych w „Bilingu”. Nota obciążeniowa będzie wystawiona na „PKP Intercity” S.A., 00-
848 Warszawa, ul. Żelazna 59a i skierowana do Biura Realizacji Przewozów, z siedzibą
na ul. Żelaznej 59a. Termin zapłaty ustala się na 21 dni od daty wystawienia noty
obciążeniowej”.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z Instrukcji dla dyspozytora zarządcy
infrastruktury kolejowej IR-13 (R-23) na okoliczność dokumentowania procesu realizacji

rozkładu jazy, gdzie w § 11 Ogólne zasady dokumentowania procesu realizacji rozkładu jazy
postanowiono:
1.
„Podstawowym narzędziem służącym do dokumentowania procesu realizacji rozkładu
jazdy w PLK jest SEPE.
2.
Proces realizacji rozkładu jazdy poprzedza planowanie dyspozytorskie.
3.
Wyrażenie zgody na uruchomienie pociągu lub pojazdu kolejowego wymaga jego
wcześniejszego zaplanowania lub wprowadzenia do SEPE.
4.
Każdy przejazd pociągu lub pojazdu kolejowego odbywający się po liniach PLK musi
zostać zarejestrowany w SEPE.
5.
Dane w zakresie realizacji rozkładu jazdy w SEPE wprowadzane są przez dyżurnych
ruchu poprzez SWDR i dodatkowo sygnały przytorowe lub GPS.
6.
Opóźnienia pociągów w SEPE opisywane są przez dyspozytora liniowego po ustaleniu
przyczyn ich powstania.
7.
W przypadku, gdy informacja o przejeździe pociągu nie jest przesyłana do SEPE
automatycznie lub nie jest wprowadzana przez dyżurnego ruchu w SWDR, wtedy
informację o czasach przejazdu, nieplanowych postojach i ich prognozowanym czasie
oraz analizie pociągu wprowadza na bieżąco dyspozytor liniowy.
8.
Dyspozytor liniowy nadzoruje i kontroluje poprawność wprowadzanych danych do
SEPE, a w przypadku wystąpienia nieprawidłowości na bieżąco wyjaśnia je i koryguje.
9.
Informacje do SEPE powinny być wprowadzone w taki sposób, aby w pełni
odzwierciedlały zdarzenia, trudności eksploatacyjne i inne sytuacje mające wpływ na
prawidłowy przebieg procesu przewozowego”.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z uchwały nr 896/2014 Zarządu PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie przyjęcia „Zasad podziału
wysokości kar finansowych oraz rozliczeń Zakładów Linii Kolejowych, Centrum Realizacji
Inwestycji, Centrum ZarządzaniaRuchem Kolejowym i Centrum Rozkładów Jazdy z tytułu
nienależytejrealizacji rozkładu jazdy” na okoliczność zasad podziału wysokości kar
finansowych oraz rozliczeń Zakładów Linii Kolejowych, Centrum Realizacji Inwestycji,
Centrum Zarządzania Ruchem Kolejowym i Centrum Rozkładów Jazdy z tytułu nienależytej
realizacji rozkładu jazdy ustalając, że:
„Niniejsze zasady zostały opracowane w oparciu o postanowienia „Instrukcji o kontroli
biegu pociągów pasażerskich i towarowych lr-14", zwaną dalej „Instrukcją lr-14" oraz umów o
udostępnienie infrastruktury kolejowej z przewoźnikami kolejowymi.
Rozliczeniom z tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazdy podlegają pociągi tych
przewoźników kolejowych, z którymi PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. „zwane dalej zarządcą

infrastruktury kolejowej" podpisała umowę o udostępnienie infrastruktury kolejowej, która
obejmuje rozliczenia z tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazdy (§ 1).
Zakłady Linii Kolejowych, Centrum Realizacji Inwestycji, Centrum Zarządzania
Ruchem Kolejowym i Centrum Rozkładów Jazdy będą rozliczane przez Centralę Spółki za
opóźnienie pociągów przewoźników wymienionych w § 1, które spełniać będą jednocześnie
następujące warunki:
1) jeżeli pociąg przewoźnika został uruchomiony ze stacji początkowej:
a) zgodnie z rozkładem jazdy (pociąg towarowy uruchomiony z opóźnieniem do 2
minut lub przed czasem za zgodą dyspozytora liniowego zarządcy infrastruktury
kolejowej uważa się za uruchomiony planowo) lub,
b) z opóźnieniem, które powstało z winy zarządcy infrastruktury kolejowej lub
spowodowane zostało przez pociąg innego przewoźnika (spełniający warunki
określone w niniejszym paragrafie) opóźnionego z winy zarządcy infrastruktury
kolejowej (dotyczy opóźnień pierwotnych i wtórnych powstałych na stacji
uruchomienia tego pociągu);
2) jeżeli pociąg przewoźnika został opóźniony na drodze przebiegu z winy zarządcy
infrastruktury kolejowej lub opóźnienie spowodowane zostało przez pociąg innego
przewoźnika (spełniający warunki określone w niniejszym paragrafie) opóźnionego z
winy zarządcy infrastruktury kolejowej (dotyczy opóźnień pierwotnych i wtórnych
powstałych na stacjach pośrednich tego pociągu);
3) jeżeli pociąg przewoźnika przybył do stacji końcowej z opóźnieniem ponad 5 min w
przypadku pociągów pasażerskich lub ponad 30 minut w przypadku pociągów towarowych
(§ 2).
Zakład Linii Kolejowych obciążony zostanie karą finansową za opóźnienia pociągów
na własnym obszarze (oraz spowodowane tymi opóźnieniami, opóźnienia wtórne powstałe
na obszarach innych zakładów) wynikające z winy zarządcy infrastruktury kolejowej, których
przyczyny zostały zakwalifikowane zgodnie z zasadami, o których mowa w „Instrukcji lr-14” §
4 w pkt 1 w grupach kodów 11., 12., 13., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 28., 29., 30.,
31., 32., 39., oraz za opóźnienia pociągów zawinione przez PKP Energetykę S.A.
zarejestrowane w grupie kodów 23., i opóźnienia pociągów zawinione przez PKP Utrzymanie
Sp. z o.o. zarejestrowane w grupie kodów 22. (§ 3).
Dla wszystkich opóźnień pociągu zarejestrowanych na drodze przebiegu pod kodami
wymienionymi w § 3, na obszarze poszczególnych zakładów linii kolejowych, System
Ewidencji Pracy Eksploatacyjnej (SEPE) wyliczy udział procentowy tych opóźnień w
stosunku do globalnej liczby minut opóźnień odnotowanych na całej drodze przebiegu
pociągu. Na podstawie ustalonego udziału procentowego SEPE wyliczy liczbę minut, jaką
obciążony zostanie zakład linii kolejowych, w stosunku do liczby minut opóźnienia pociągu,

który przybył do stacji końcowej. Po przeliczeniu przez system liczby minut na wielkość kary
finansowej w zakładce „Jakość” - Rozliczenie jakości usług - IZ, SEPE wskaże kwotę, jaką
zostanie obciążony zakład linii kolejowych (§ 4).
Centrum Realizacji Inwestycji obciążone zostanie karą finansową za opóźnienia
pociągów wynikające z prowadzonych na własnym obszarze robót inwestycyjnych (oraz
spowodowane tymi opóźnieniami, opóźnienia wtórne powstałe na obszarze Centrum
Realizacji Inwestycji), tzn. te opóźnienia z winy zarządcy infrastruktury kolejowej, których
przyczyny zostały zakwalifikowane zgodnie z zasadami, o których mowa w „Instrukcji lr-14"
w § 4 w pkt 1 w grupach kodów 30., 31., 32. i 39 (§ 5).
Dla wszystkich opóźnień pociągu zarejestrowanych na drodze przebiegu w grupach
kodów 30., 31., 32. i 39. na obszarze Centrum Realizacji Inwestycji SEPE wyliczy udział
procentowy tych opóźnień w stosunku do globalnej liczby minut opóźnień odnotowanych na
całej drodze przebiegu pociągu. Na podstawie ustalonego udziału procentowego SEPE
wyliczy liczbę minut, jaką obciążone zostanie Centrum Realizacji Inwestycji w stosunku do
liczby minut opóźnienia pociągu, który przybył do stacji końcowej. Po przeliczeniu przez
system liczby minut na wielkość kary finansowej w zakładce „Jakość” - Rozliczenie jakości
usług - IR, SEPE wskaże kwotę, jaką zostanie obciążone Centrum Realizacji Inwestycji (§
6).
Centrum Zarządzania Ruchem Kolejowym obciążone zostanie karą finansową za
opóźnienia pociągów na sieci kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
(oraz spowodowane tymi opóźnieniami, opóźnienia wtórne) wynikające z winy zarządcy
infrastruktury kolejowej, których przyczyny zostały zakwalifikowane zgodnie z zasadami, o
których mowa w „Instrukcji lr-14” w § 4 w pkt 1 w grupie kodów 18., 19 (§ 7).
Dla wszystkich opóźnień pociągu zarejestrowanych na drodze przebiegu w grupie
kodów 18., 19. na obszarze poszczególnych ekspozytur Centrum Zarządzania Ruchem
Kolejowym, SEPE wyliczy udział procentowy tych opóźnień w stosunku do globalnej liczby
minut opóźnień odnotowanych na całej drodze przebiegu pociągu. Na podstawie ustalonego
udziału procentowego SEPE wyliczy liczbę minut, jaką obciążone zostanie Centrum
Zarządzania Ruchem Kolejowym w stosunku do liczby minut opóźnienia pociągu, który
przybył do stacji końcowej. Po przeliczeniu przez system liczby minut na wielkość kary
finansowej w zakładce „Jakość” - Rozliczenie jakości usług - ID, SEPE wskaże kwotę, jaką
zostanie obciążone Centrum Zarządzania Ruchem Kolejowym. Kwota kar finansowych
obciążająca Centrum Zarządzania Ruchem Kolejowym podana będzie z podziałem na
poszczególne ekspozytury Centrum Zarządzania Ruchem Kolejowym (§ 8).
Centrum Rozkładów Jazdy obciążone zostanie karą finansową za opóźnienia
pociągów na sieci kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (oraz
spowodowane tymi opóźnieniami, opóźnienia wtórne) wynikające z winy zarządcy

infrastruktury kolejowej, których przyczyny zostały zakwalifikowane zgodnie z zasadami, o
których mowa w „Instrukcji lr-14” w § 4 w pkt 1 w grupie kodu 10 (§ 9).
Dla wszystkich opóźnień pociągu zarejestrowanych na drodze przebiegu w grupie
kodu 10. na obszarze poszczególnych ekspozytur Centrum Rozkładów Jazdy, SEPE wyliczy
udział procentowy tych opóźnień w stosunku do globalnej liczby minut opóźnień
odnotowanych na całej drodze przebiegu pociągu. Na podstawie ustalonego udziału
procentowego SEPE wyliczy liczbę minut, jaką obciążone zostanie Centrum Rozkładów
Jazdy w stosunku do liczby minut opóźnienia pociągu, który przybył do stacji końcowej. Po
przeliczeniu przez system liczby minut na wielkość kary finansowej w zakładce „Jakość”,
SEPE wskaże kwotę, jaką zostanie obciążone Centrum Rozkładów Jazdy. Kwota kar
finansowych obciążająca Centrum Rozkładów Jazdy podana będzie z podziałem na
poszczególne ekspozytury Centrum Rozkładów Jazdy (§ 10).
Stawka naliczania kar finansowych określona będzie w umowach o udostępnienie
infrastruktury kolejowej, o których mowa w § 1 (§ 11).
Po dokonaniu przez Centralę Spółki rozliczeń z przewoźnikami z tytułu nienależytej
realizacji rozkładu jazdy, Biuro Eksploatacji przygotuje przy wykorzystaniu danych z SEPE
zakładka „Jakość” - Rozliczenie jakości usług - IZ, Rozliczenie jakości usług - IR, Rozliczenie
jakości usług - ID, Rozliczenie jakości usług - U. Podstawą wystawienia przez Biuro
Rachunkowości not obciążeniowych dla Zakładów Linii Kolejowych, Centrum Zarządzania
Ruchem Kolejowym, Centrum Realizacji Inwestycji i Centrum Rozkładów Jazdy będzie nota
księgowa wystawiona przez przewoźników ze wskazaniem przez Biuro Eksploatacji wartości
kar umownych przypadających na poszczególne jednostki organizacyjne Spółki (§ 12).
Wystawione zgodnie z § 12 noty obciążeniowe dla zakładów linii kolejowych będą dla
nich podstawą do rozliczeń z właściwymi terytorialnie jednostkami organizacyjnymi spółek
PKP Energetyka S.A. i PKP Utrzymanie Sp. z o.o. z tytułu nienależytej realizacji rozkładu
jazdy (§ 13).
W przypadkach wątpliwych w których nie można określić pierwotnej przyczyny
opóźnień pociągów wynikających ze strony PKP Polskie Linie Kolejowe SA, karami
finansowymi za opóźnienia tych pociągów (wynikającymi z reklamacjami przewoźników)
zostanie obciążona Centrala Spółki (§ 14).
Rozliczenie dokonywane będzie w okresach miesięcznych (§ 15)”.

W Klauzuli 8 Rozpoczęcie, opóźnienie i zawieszenia, Subklauzula 8.3 Harmonogram
znajduje się następujące postanowienie: „Inżynier nie zaakceptuje Harmonogramu
rzeczowo-finansowego, jako zgodnego z Kontraktem, w którym data zakończenia Robót,
łącznie z dokonaniem wszelkich formalności przewidzianych w Kontrakcie, w tym w
szczególności uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, wykraczają poza Czas na

Ukończenie lub który został sporządzony z uwzględnieniem roszczeń nierozpatrzonych bądź
odrzuconych przez Inżyniera lub Zamawiającego zgodnie z Subklauzulą 20.1 Warunków
Ogólnych”.
W § 5 Warunków Umowy zawarto następujące postanowienia:
„Istotna zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy możliwa jest w
przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności w zakresie i na warunkach
określonych poniżej:
1. W przypadku wystąpienia wad w Dokumentacji Projektowej, skutkujących
koniecznością dokonania zmian, poprawek lub uzupełnień, jeżeli uniemożliwia to lub istotnie
utrudnia realizację określonego zakresu Robót lub zastosowanie przewidzianych rozwiązań
groziłoby niewykonaniem lub wykonaniem nienależytym przedmiotu Umowy, w tym
mających wpływ na dotrzymanie Czasu na Ukończenie lub datę wykonania Etapu lub
Etapów- w takim przypadku zmianie ulegnie:
zakres Etapu lub Etapów, Czas na Ukończenie lub daty wykonania Etapu lub Etapów, o
okres wynikający z czasu niezbędnego na dokonanie poprawek lub uzupełnień Dokumentacji
Projektowej, w tym uzyskanie niezbędnych decyzji, o ile okaże się to konieczne oraz, o ile
wystąpi, wydłużonej realizacji objętych nimi Robót, zuwzględnieniem odpowiednich zmian w
Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, lub Zaakceptowana Kwota Kontraktowa, o koszt
koniecznych do wykonania Robót w związku z wprowadzonymi zmianami, obliczany na
podstawie Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych.
2. Zmiany spowodowane następującymi okolicznościami:
a) możliwością zastosowania innej technologii, innego standardu, innych materiałów lub
urządzeń niż wskazane w Dokumentacji Projektowej, pozwalających na zaoszczędzenie
czasu, kosztów realizacji przedmiotu Umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego
przedmiotu Umowy, lub umożliwiające uzyskanie lepszej jakości Robót - w takim przypadku
Czas na Ukończenie, czas wykonania Etapu lub Etapów mogą ulec skróceniu o
zaoszczędzony czas lub wydłużeniu o okres niezbędny do dokonania odpowiednich zmian,
poprawek lub uzupełnień w Dokumentacji Projektowej oraz, o ile wystąpi, wydłużonej
realizacji objętych nimi Robót, a Zaakceptowana Kwota Kontraktowa może ulec odpowiednio
zmniejszeniu maksymalnie o wartość oszczędzanych kosztów lub zwiększeniu do wartości
pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów,
obliczanych na podstawie Subkaluzuli 12.3 Warunków Szczególnych;
b) odbiegającymi w sposób istotny od przyjętych w Dokumentacji Projektowej warunkami
geologicznymi, które mogą skutkować niewykonaniem przedmiotu Umowy w części lub/i w
całości, przy dotychczasowych założeniach,
c) istotnym brakiem zinwentaryzowania lub zinwentaryzowanie w sposób istotnie wadliwy
obiektów budowlanych lub sieci uzbrojenia terenu w powyższych przypadkach zmianie

ulegnie:
Czas na Ukończenie, daty wykonania Etapu lub Etapów mogą ulec przesunięciu o okres
wynikający z czasu niezbędnego do dokonania odpowiednich zmian, poprawek lub
uzupełnień w Dokumentacji Projektowej oraz, o ile wystąpi, wydłużonej realizacji objętych
nimi Robót, lub Zaakceptowana Kwota Kontraktowa poprzez zwiększenie do wartości
pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów,
obliczanych na podstawie Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych, jak również możliwa
jest zmiana sposobu wykonania, parametrów technicznych, zakresu Etapu lub Etapów, w
tym wyłączenie części lub całości zakresu Etapu lub Etapów, materiałów i technologii Robót,
lokalizacja obiektów budowlanych, urządzeń lub sieci, w zakresie pozwalającym na
wykonanie Robót w sposób należyty.
3. W przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy
administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również
organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków,
zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej
Umowy, w szczególności:
a) opóźnienia wydania przez w/w organy i/lub inne podmioty decyzji, warunków, zezwoleń,
uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów
prawa lub regulaminów,
b) odmowy lub zmiany wydania przez w/w organy i/lub inne podmioty decyzji, warunków,
zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów,
c) wydania przez w/w organy i/lub inne podmioty decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień,
pozwoleń, certyfikatów, itp. dotyczących zamknięcia dróg publicznych lub dróg szynowych
albo przebudowy instalacji gestorów sieci, w których nakazano dopuszczalny czas
prowadzenia robót budowlanych uniemożliwiający dotrzymanie terminów realizacji
poszczególnych Etapów lub Etapu, czego Wykonawca nie przewidywał lub nie mógł
przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności oczekiwanej od doświadczonego
Wykonawcy;
o ile ich powstanie nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy,
zmianie
może
ulec
Czas
na
Ukończenie,
odpowiednio
do
okresu
trwania
przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej, a które uniemożliwiają realizację
przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób należyty, a także czas
wykonania Etapu lub Etapów oraz zakres Etapu lub Etapów.
4. W przypadku ograniczenia przez właściwy organ środków przyznanych
Zamawiającemu na realizację przedmiotu Umowy, ograniczeniu ulec może, bez żadnych
ujemnych dla Zamawiającego konsekwencji finansowych, odpowiednio zakres rzeczowy
przedmiotu Umowy, Zaakceptowana Kwota Kontraktowa oraz Czas na Ukończenie. Zamiar

ograniczenia przedmiotu Umowy Zamawiający zgłosi Wykonawcy w formie pisemnej, w
terminie 30 dni, licząc od dnia powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych.
W takiej sytuacji Wykonawca wyrazi zgodę na zmianę, jeśli Zamawiający zapłaci
Wykonawcy za Materiały i Urządzenia pod
warunkiem, że są one niezbędne do należytego
wykonania Robót i zostały dostarczone na Plac Budowy lub których dostawę Wykonawca
zobowiązany jest przyjąć, a Wykonawca posiada i przedstawi Zamawiającemu wszelkie
dokumenty potwierdzające zakup, własność bądź dokonanie przedpłaty na poczet zakupu
Materiałów i Urządzeń w celu przeniesienia prawa ich własności i/lub zapewnienia
przeniesienia prawa własności i/lub zapewnienie dostarczenia ich na Plac Budowy.
Pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami:
a) zmiany spowodowane wyjątkowo niesprzyjającymi warunkami atmosferycznymi,
uniemożliwiającymi prowadzenie Robót, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie
odbiorów, a trwającymi przez okres mający wpływ na dotrzymanie Czasu na Ukończenie lub
daty wykonania Etapu lub Etapów - w takim przypadku zmianie ulegnie sposób wykonania
lub materiały i technologie Robót lub Urządzeń, w zakresie pozwalającym na wykonanie
Robót w sposób należyty, lub zakres Etapu lub Etapów lub Czas na Ukończenie lub daty
wykonania Etapu lub Etapów odpowiednio do okresu trwania przeszkody, która uniemożliwia
realizację przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób należyty.
Wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne to takie warunki, które łącznie:
(i) biorąc pod uwagę wymogi reżimów technologicznych determinujących wykonanie
poszczególnych Robót skutkują wstrzymaniem prowadzenia tychże Robót,
(ii) ilość dni występowania czynników atmosferycznych lub intensywność opadów
skutkująca przeszkodami, o których mowa powyżej, jest większa od średniej miesięcznej dla
danego miesiąca, z ostatniego pięciolecia, licząc od daty składania ofert wstecz.
b) kolizja z planowanymi lub równolegle prowadzonymi inwestycjami przez Zamawiającego
lub działającymi w jego imieniu i na jego rzecz Wykonawcami albo z inwestycjami
prowadzonymi przez inne podmioty, w takim zmianie ulegnie:
sposób wykonania, lub materiały i technologie, lub lokalizacja budowanych obiektów
budowlanych lub urządzeń, w zakresie koniecznym do usunięcia kolizji i pozwalającym na
wykonanie Robót w sposób należyty, lub
zakres Etapu lub Etapów, w tym także wyłączenie części Robót lub Czas na Ukończenie lub
daty wykonania Etapu lub Etapów, odpowiednio do okresu trwania przeszkody, która
uniemożliwia realizację przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób
należyty, lub
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa, wyceniona zgodnie z Subklauzulą 12.3 Warunków
Szczególnych, na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
pozostających w bezpośrednim związku z działaniami podjętymi w celu usunięcia kolizji,

c) w przypadku nieprzekazania przez Zamawiającego w terminie prawa dostępu, o którym
mowa w Subklauzuli 2.1 Warunków Szczególnych - w takim przypadku możliwa jest zmiana:
zakresu Etapu lub Etapów, Czasu na Ukończenie lub data wykonania Etapu lub Etapów -
odpowiednio do czasu przesunięcia terminu przekazania prawa dostępu, które uniemożliwia
realizację przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób należyty,
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, która może ulec zwiększeniu do wartości pozwalającej
na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, obliczanych na
podstawie Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych,
d) w przypadku odkrycia znaleziska, o którym mowa w Subklauzuli 4.24 Warunków
Szczególnych, a także innego obiektu lub przedmiotu, który w sposób znaczący zakłóca lub
uniemożliwia wykonywanie Robót, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek
sposób zależne od Wykonawcy - w takim przypadku zmianie ulegnie:
Czas na Ukończenie, odpowiednio do okresu trwania przeszkody/okoliczności, o których
mowa powyżej, a które uniemożliwiają realizację przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej
treścią i w sposób należyty, lub data wykonania Etapu lub Etapów, lub zakres Etapu lub
Etapów, lub
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa, która może ulec zwiększeniu do wartości pozwalającej
na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, obliczanych na
podstawie Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych,
e) w przypadku zaistnienia innych okoliczności, bez względu na ich charakter, w tym
leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego
wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem
Rzeczowo - Finansowym, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób
zależne od Wykonawcy, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym,
administracyjnym lub technicznym, w szczególności brak możliwości udzielenia
uzgodnionych zamknięć torowych w terminie ustalonym na podstawie Instrukcji lr-19,
możliwa jest uzasadniona tymi okolicznościami zmiana:
sposobu wykonania, materiałów i technologii Robót, zmiana lokalizacji budowanych obiektów
budowlanych, urządzeń w zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty
oraz zakresu Etapu lub Etapów, w tym wyłączenia części Robót oraz zmiana Czasu na
Ukończenie lub daty wykonania Etapu lub Etapów odpowiednio do okresu trwania
przeszkody, która uniemożliwia realizację przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią
i w sposób należyty,
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej odpowiednio poprzez zmniejszenie maksymalnie o
wartość oszczędzanych kosztów lub zwiększenie do wartości pozwalającej na pokrycie
dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, obliczanych na podstawie
Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych.

Brak możliwości udzielenia uzgodnionych zamknięć torowych opisany powyżej nie może
stanowić podstawy do zmiany Umowy, w przypadku gdy niemożliwość udzielenia dotyczy
zamknięć torowych, które miały być udzielone po upływie Czasu na Ukończenie
Wykonawcy, który pozostaje w zwłoce w wykonaniu Umowy.
6. W przypadku, gdy ze względu na nowe warunki zewnętrzne niedające się przewidzieć w
dacie zawierania niniejszej Umowy realizacja części Robót:
(i) utraciła zasadność,
(ii) powodowałyby zagrożenie realizacji celów projektu,
7.możliwa jest uzasadniona tymi okolicznościami zmiana odpowiednio zakresu rzeczowego
przedmiotu Umowy, Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej obliczanej na podstawie
Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych i/lub Czasu na Ukończenie. W przypadku
wystąpienia innych niż wymienione w § 5 istotnych okoliczności wskazanych w Warunkach
Szczególnych możliwa jest zmiana Umowy w zakresie i na warunkach w nich określonych, z
zachowaniem wymogu formy pisemnej zgodnie z § 7 ust. 1”.

Natomiast w Subklauzuli 8.7 Odszkodowanie umowne za opóźnienie postanowiono
m.in.: „nieprzedłożenie lub przekroczenie terminu przedłożenia lub nieuwzględnienie uwag
Inżyniera do Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego albo brak jego aktualizacji w terminie
ustalonym w Subklauzuli 8.3 Warunków Szczególnych - w wysokości 5 000,00 PLN za każdy
dzień zwłoki” (lit. h).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności odnieść należy się do wymagań stawianych przez
Zamawiającego, a dotyczących urządzeń zabudowywanych na blokadzie liniowej.
Zamawiający formułując żądania w tym przedmiocie postanowił, że jako urządzenia blokady
liniowej zaakceptuje jedynie urządzenia zintegrowane z licznikami osi oraz zapewniające
zasilanie dla urządzeń stwierdzania niezajętości w oparciu o układy zasilania blokady
liniowej (czyli tzw. blokadę liniową autonomiczną), co zdaniem Odwołującego, uniemożliwia
mu złożenie oferty, a przez to stanowi o naruszeniu zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.

Wśród argumentów mających służyć poparciu przedmiotowego zarzutu Odwołujący
wskazał w szczególności na konieczność zabudowy osobnego systemu dla obsługi blokady
samoczynnej, co jak podał, jest rozwiązaniem nieekonomicznym, bowiem skutkuje
znacznym wzrostem kosztów budowy urządzeń srk, a także wzrostem kosztów eksploatacji,
bez żadnych korzyści, np. w postaci lepszej funkcjonalności czy też dostępności.

W ocenie Izby, tego rodzaju argument w żaden sposób nie uprawdopodabnia
stawianej tezy, że Zamawiający domagając się kwestionowanego rozwiązania ogranicza
dostęp do przedmiotowego zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że argument dotyczący
kosztów realizacji czy też eksploatacji danego przedsięwzięcia w ogóle nie należy do tej
kategorii argumentów, które mogą świadczyć o przekroczeniu wspominanych zasad.
Wskazywane przez Odwołującego kryterium ekonomiczne nie stanowi bariery w dostępnie
do zamówienia, bowiem koszty, o których wspomina Odwołujący, nie obciążają wykonawcy,
ale Zamawiającego.

Okoliczność, że dodatkowe układy zapewniające autonomiczność systemu stanowią
nowe ogniwa w łańcuchu bezpieczeństwa systemu, mogące rzutować na obniżenie jego
poziomu nie stanowi argumentu ze sfery prawnej, poddającego się ocenie w świetle
przepisów art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp. Ocena, czy przyjęte rozwiązanie zapewnia
bezpieczeństwo nie należy do Izby. Co więcej, argument ten jest nieadekwatny do
postawionych zarzutów, nie jest bowiem tak, że projektowane rozwiązanie, któremu
przypisany jest poziom bezpieczeństwa zakłóca konkurencję w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność, że wykonawca ma zaoferować określone
rozwiązanie, które z jego punktu widzenia nie zapewnia dostatecznego poziomu
bezpieczeństwa pozostaje irrelewantna dla oceny, czy w danym postępowaniu ograniczono
do niego dostęp.

Odwołujący stoi na stanowisku, że oczekiwane przez Zamawiającego wymagania
techniczne dla blokady liniowej wskazują na rozwiązanie, które stosuje jeden z producentów
obecny na polskim rynku. Okoliczności tej Odwołujący jednakowoż nawet nie
uprawdopodobnił, tymczasem ciężar dowodzenia obciąża właśnie Odwołującego (art. 190
ust. 1 ustawy Pzp).

Fakt, że proponowane przez niego rozwiązanie, za pośrednictwem swojego
wykonawcy, otrzymało dopuszczenie do użytkowania, potwierdzone świadectwem wydanym
przez Prezesa Urzędu Transportu kolejowego o numerze U/2013/0281 z dnia 9 października
2013 r. nie przesądza o trafności tez sformułowanych przez Odwołującego. Podobnie, jak
okoliczność, że firma Bombardier, która według twierdzeń Odwołującego, jako jedyna może
złożyć ofertę mimo, że oferuje rozwiązanie starsze, bo dopuszczone do użytkowania na
podstawie świadectwa o numerze U/2002/0236 z dnia 17 września 2002 r.

W tym miejscu należy zwrócić Odwołującemu uwagę, że to Zamawiający jest
gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i to jemu przysługuje
uprawnienie do określenia własnych potrzeb. Co prawda rzeczone uprawnienie doznaje
ograniczeń w postaci zakazu utrudniania dostępu do zamówienia, jednakże okoliczność tę
Odwołujący winien uprawdopodobnić, czemu w tym postępowaniu nie podołał.

Jeśli, jest tak, że jeden wykonawca oferuje wymagane przez Zamawiającego
rozwiązanie, to Odwołujący, domagając się korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, nie może
poprzestać jedynie na sformułowaniu twierdzenia w tym przedmiocie. Uprawdopodobnienie
tej okoliczności jest nieodzowne (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp).
Po drugie, jeśli Odwołujący oceniał, że proponowane przez niego rozwiązanie w
niczym nie ustępuje rozwiązaniu oczekiwanemu przez Zamawiającego mógł dowodzić
wystąpienia tej okoliczności, a w przypadku jej potwierdzenia, Izba mogłaby rozważyć tę
argumentację. Jednakże jakichkolwiek dowodów w tym przedmiocie Odwołujący nie
przedstawił, a tym samym nie dał Izbie substratu do oceny. Co więcej, Odwołujący
formułując żądania nie wyartykułował konieczności dopuszczenia rozwiązań równoważnych,
a jedynie oczekiwanie wykreślenia wskazanych postanowień Projektu wykonawczego, co w
prostej linii prowadzi do oceny, że Odwołujący domaga się li tylko zaakceptowania rozwiązań
dla siebie korzystnych.

Reasumując stwierdzić należy, że jeśli, jak twierdzi Odwołujący, nie ma powodów do
ograniczania się wyłącznie do urządzeń opierających się na zasadzie zliczania osi czy
autonomicznej blokady liniowej to nic nie stało na przeszkodzie, aby w tym kierunku
prowadzić inicjatywę dowodową. Tymczasem Odwołujący ograniczył się jedynie do podania,że jego rozwiązanie posiada dopuszczenie do użytkowania i jest równoważne pod względem
funkcjonalnym rozwiązaniom oczekiwanym przez Zamawiającego. Oczywistym jest dla Izby,że z faktu dopuszczenia do użytkowania nie można wywodzić równoważności rozwiązań,
zaś rzeczona równoważność jako ograniczona jedynie do twierdzeń Odwołującego i to
zamykających się w jednym zadaniu, w żadnym razie nie mogła być przesądzająca dla
wyniku sprawy.

Okoliczność, że w innym postępowaniu Zamawiający uwzględnił zarzut stawiany
przez wykonawcę nie ma żadnego wpływu na to postępowanie. Izba ocenia czynności
Zamawiającego w tym postępowaniu (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji czynności
podjęte w innym postępowaniu nie mogą rzutować na ocenę czynności właściwych dla
przedmiotowego postępowania.

Jeśli idzie o zarzuty naruszenia przepisów art. 5 k.c., art. 353
1
k.c. oraz art. 487 § 2
k.c. w zw. z art. 24 i art. 139 ustawy Pzp to stwierdzić należy, że okazały się one nietrafne.
Artykuł 5 k.c. może być stosowany wyjątkowo tylko w takich sytuacjach, w których
wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawnych prowadziłoby do skutku
nieaprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę
współżycia społecznego. Nie wystarczy więc powołać się ogólnie na - z natury rzeczy -
nieokreślone zasady współżycia społecznego, lecz należy wskazać jaką przyjętą w

społeczeństwie zasadę współżycia społecznego naruszył powód swym postępowaniem
wobec pozwanego. (K. Piasecki. Kodeks cywilny. Komentarz. Zakamycze, 2003). Jeśli idzie
zaś o społeczno-gospodarcze przeznaczenie danego prawa to należy wykazać, iż
wykonywane prawo podmiotowe sprzeciwia się temu przeznaczeniu.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że Odwołujący w istocie stawiając przedmiotowy zarzut ograniczył się do przytoczenia
okoliczności, które w jego ocenie, uzasadniają wspomniany zarzut. W ocenie Izby takie
stanowisko nie poddaje się ocenie. To Odwołujący kreując zarzuty rozumiane jako substrat
okoliczności faktycznych i prawnych (art. 180 ust. 3 ustawy Pzp) winien wskazać, jakie
zasady współżycia społecznego zostały naruszone przy wykonywaniu prawa przez
Zamawiającego. Analogiczny obowiązek wynikał w odniesieniu do społeczno-gospodarczego
przeznaczenia tego prawa. Podkreślić należy, że rolą Izby nie jest poszukiwanie
argumentacji mającej na celu uzasadnienie zarzutów formułowanych przez Odwołującego.
Nadto, zastosowanie art. 5 k.c. nie obejmuje sytuacji, w których interes strony
podlega ochronie za pomocą innych środków prawnych (wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn. akt: I ACa 121/15). W ocenie Izby, z taką
sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Domaganie się oceny w ramach klauzuli
generalnej jest uprawnione, jeśli ochrony nie można poszukiwać na gruncie innych
przepisów prawa. Tymczasem stosunki obligacyjne podlegają szerokiej regulacji w k.c. i to
na ich gruncie należy poszukiwać ochrony, a nie w oparciu o instytucję absolutnie
wyjątkową, która winna być wykorzystywana tam, gdzie ta ochrona nie została przewidziana.

Kwestia nierównego traktowania stron w ramach umowy, jak również
nieekwiwalentność świadczeń nie mają żadnego wpływu na ważność czynności prawnej –
umowy. Zgodnie z art. 353
1
k.c. strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie,
zasadom współżycia społecznego (wyrok SA w Warszawie z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn.
akt: VI ACa 841/2005, niepubl.). Podobną myśl wyrażono w wyroku SN z dnia 18 marca
2008 r., gdzie wskazano, że z wyrażonej w art. 353
1
k.c. zasady swobody umów wynika
przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Z tych powodów przyjęto, że
nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady istnienia
okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron (wyrok SN z
dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt: IV CSK 478/07, LEX nr 371531).

Nieekwiwalentość świadczeń, co przesądzone zostało w orzecznictwie, nie stanowi
przekroczenia zasady swobody umów (art. 353
1
k.c.), stąd też nawet jej stwierdzenie nie
może prowadzić do wyrażenia stanowiska o przekroczeniu zasady swobody kontraktowania.

Dalej wskazać należy, że określając sytuację prawną stron zobowiązania,
posługujemy się nie tylko pojęciem wierzytelności i długu, ale także odpowiedzialności.
Chodzi tu o ochronę interesu wierzyciela na wypadek, gdyby dłużnik nie dopełnił swoich
obowiązków określonych treścią zobowiązania. System prawny przewiduje możliwość
zastosowania sankcji wobec podmiotu zobowiązanego, w postaci przymusowego
zaspokojenia wierzyciela drogą egzekucji niespełnionego świadczenia albo świadczenia
zastępczego (odszkodowania).

Odwołujący wskazując okoliczności, w których upatruje naruszenia swobody
kontraktowania w istocie nie odnosi powyższego do świadczenia, jako podstawowego
obowiązku
dłużnika,
ale
do
odpowiedzialności
odszkodowawczej
w
reżimie
odpowiedzialności kontraktowej, a skoro tak, to nie tyle winien skupiać się na
nieekwiwalentności świadczeń, ale regulacjach w tym przedmiocie, w celu wykazania
przekroczenia przepisów regulujących przedmiotową materię.

Jednakże, nawet, jeśliby uznać, że świadczenie dłużnika rozumiane jest również jakoświadczenie zastępcze (odszkodowawcze) to po pierwsze, jak już wskazano wyżej, brak
ekwiwalentności nie świadczy o przekroczeniu zasady swobody kontraktowania. Po drugie
zaś, jeśliby analizować kwestionowane postanowienia pod kątem ich ekwiwalentności to nie
budzą one sprzeciwu.
Zgodnie z art. 35 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/34/UE z dnia 21
listopada 2012 r. w sprawie utworzenia jednolitego europejskiego obszaru kolejowego
(Dz.U.UE.L.2012.343.32) systemy pobierania opłat za infrastrukturę zachęcają, za pomocą
planu wykonania, przedsiębiorstwa kolejowe i zarządcę infrastruktury do minimalizowania
zakłóceń i poprawy wyników sieci kolejowej. Plan ten może obejmować sankcje za działania,
które zakłócają eksploatację sieci, rekompensaty dla przedsiębiorstw, które zostały dotknięte
skutkami zakłóceń, oraz premie jako nagrody za wydajność lepszą od planowanej (ust. 1).
Podstawowe zasady planu wykonania, wymienione w załączniku VI pkt 2, stosuje się na
obszarze całej sieci (ust. 2).

Jednocześnie w Załączniku VI do przedmiotowej dyrektywy, określającym wymogi
dotyczące kosztów i opłat w odniesieniu do infrastruktury kolejowej, o których mowa w art. 35
tejże dyrektywy w pkt 2 postanowiono, co następuje: Plan wykonania, o którym mowa w art.
35, opiera się na następujących podstawowych zasadach:
a) aby osiągnąć uzgodniony poziom wyników i nie stworzyć zagrożenia dla rentowności
usługi, zarządca infrastruktury uzgadnia z wnioskodawcami podstawowe parametry
planu wykonania, w szczególności wielkość opóźnień, płatności należne na
podstawie planu wykonania dla pojedynczych i dla wszystkich pociągów uruchamia-
nych przez przedsiębiorstwo kolejowe w danym okresie;
b) co najmniej pięć dni przed uruchomieniem pociągu zarządca infrastruktury przekazuje

przedsiębiorstwom kolejowym obowiązujący rozkład jazdy, na podstawie którego
będą obliczane opóźnienia. Zarządca infrastruktury może zastosować krótszy okres
powiadomienia w przypadku wystąpienia siły wyższej lub późnej zmiany obowią-
zującego rozkładu jazdy;
c) wszystkie opóźnienia klasyfikuje się zgodnie z poniższymi kategoriami i
podkategoriami opóźnień:
(...) 3.2. Nieprawidłowości w zakresie wykonania robót budowlanych.

W ramach polskiego obszaru kolejowego, podstawowym elementem służącym
dokumentowaniu procesu realizacji rozkładu jazdy w PLK jest SEPE – System Ewidencji
Pracy Eksploatacyjnej (§ 11 ust. 1 Instrukcji dla dyspozytora zarządcy infrastruktury
kolejowej IR-13). W ramach tego systemu wpisywane są opóźnienia pociągów (§ 11 ust. 6
Instrukcji dla dyspozytora zarządcy infrastruktury kolejowej IR-13). Obowiązującą formą
odszkodowań z tytułu nienależytego udostępnienia infrastruktury kolejowej, zgodnie z
decyzją Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, są kary. Szczegółowe zasady naliczania
kar oraz rozliczeń z tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazy pociągów określa Załącznik nr
7 do wspominanej decyzji. Dodatkowo koszty, będące skutkiem opóźnień oraz koszty
wynikające z niedotrzymania terminów określonych Harmonogramem rzeczowo-finansowym
obciążają wykonawcę, jeśli powstały z jego winy.

Powyższe pokazuje, że odpowiedzialność dłużnika została ukształtowana na
zasadzie winy, zaś wysokość odszkodowania nie jest ustalana arbitralnie przez
Zamawiającego, bowiem zostały wskazane podstawy służące ustaleniu kar.
Jeśli idzie zaś o komunikację zastępczą, konieczność użycia lokomotyw do
przeciągania pociągów oraz jazdy drogami okrężnymi to koszty wynikające z tytułu
wprowadzenia tego rodzaju rozwiązań obciążają wykonawcę, ale również w warunkach, w
których konieczność ich wprowadzenia wynika z winy wykonawcy. Nadto, podano, że będą
one określane na podstawie umów łączących Zamawiającego z danym przewoźnikiem i
regulujących tę kwestię. To z kolei pokazuje, że nie ma w tym względzie żadnej
uznaniowości, bowiem warunki odpowiedzialności znajdują zakotwiczenie w odpowiednich
umowach.
Ukształtowanie w podany sposób odpowiedzialności nie sprzeciwia się wskazanym
przepisom prawa. Nie jest niczym nadzwyczajnym, że Zamawiający nie określa maksymalnej
wysokości
odpowiedzialności
odszkodowawczej
wykonawcy.
Jeśli
by
zaś
ta
odpowiedzialność miałaby prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego, co
wydaje się mało prawdopodobne ze względu na czytelne zasady tej odpowiedzialności, to
Odwołującemu przysługiwałyby instrumenty prawne mające na celu korygowanie
powyższego.

Rozwiązania proponowane przez Odwołującego w tym względzie są absolutnie nie
do przyjęcia. Po pierwsze bowiem, zobowiązanie wykonawcy do pokrycia kosztów w
uzasadnionym zakresie rodzi pewną arbitralność w ocenie i to przysługującą wykonawcy, co
powoduje, że Zamawiający nie może mieć pewności co do rozmiaru tej odpowiedzialności.
Po drugie, absolutnie nie można wymagać w istocie ustalenia rozmiaru szkody przez
Zamawiającego przed jej wystąpieniem. Dopuszczenie rozwiązań, których domaga się
Odwołujący doprowadziłoby do iluzoryczności odpowiedzialności odszkodowawczej w
ramach tego zamówienia rozumianej jako obowiązek naprawienia szkody.

Dalej wskazać należy, że umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w
taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
W dawniejszej literaturze i orzecznictwie dominował pogląd, odwołujący się do
kryterium subiektywnie ujmowanej ekwiwalentności świadczeń. Świadczenie jednej strony
było uznawane za odpowiednik świadczenia drugiej strony, jeżeli każda ze stron uznawała
swoje świadczenie za równowartościowe świadczeniu drugiej strony (por. W. Czachórski,
Prawo zobowiązań w zarysie, Warszawa 1968, s. 183; R. Longchamps de Berier,
Zobowiązania, Poznań 1948, s. 146).
Tymczasem obecnie wskazuje się, że nie chodzi o jakąkolwiek ekwiwalentność,
ponieważ strony zazwyczaj wymieniają świadczenia w przekonaniu, że odniosą z tej
wymiany korzyść, otrzymując świadczenie dla strony bardziej wartościowe (Z. Radwański
(w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, s. 371). Natomiast o wzajemnym charakterze
umowy przesądza decyzja stron o sprzężeniu świadczeń w ten sposób, że świadczenie
jednej strony zostaje uzależnione od świadczenia drugiej strony. Strona umowy wzajemnej
zobowiązuje się świadczyć, ponieważ otrzyma świadczenie od swojego kontrahenta – do ut
des (por. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania, 2012, nb 322; K. Zagrobelny (w:) E.
Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 487, nb 3; M. Lemkowski, Wykonanie i
skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych, s. 21).

Mając powyższe na względzie nie sposób w okolicznościach rozpatrywanej sprawy
dostrzec pogwałcenia wzajemności świadczeń stron, która wyraża się w sprzężeniu tychświadczeń w taki sposób, że jedno uzależnione jest od drugiego. Co więcej, biorąc pod
uwagę, że kwestią sporu objęte jest nie tyle świadczenie w rozumieniu art. 353 § 2 k.c., ile
odpowiedzialność odszkodowawcza z tytułu nienależytego wykonania umowy, ocena
wzajemności świadczeń rozumianych, jak podano powyżej, w istocie jest niemożliwa.

Reasumując stwierdzić należy, że Izba nie dostrzega, aby na gruncie
kwestionowanych regulacji Zamawiający domagał się zwrotu kosztów nieuzasadnionych czy
też nieweryfikowalnych. Wymagają one co prawda wkalkulowania w realizację zamówienia w
sytuacji, w której nie ma wiedzy, czy wystąpią i w jakim rozmiarze, ale stanowi to element

wyceny ryzyka realizacji kontraktu związany z ewentualną odpowiedzialnością
odszkodowawczą, co jest stałym elementem wyceny kontraktów jakichkolwiek i co w żaden
sposób nie sprzeciwia się przepisom prawa.

Przepis art. 387 k.c. określa konsekwencje prawne jednego z przypadków
niemożliwości świadczenia. Skutki prawne, jakie wywołuje niemożliwość świadczenia, zależą
głównie od czasu jej zaistnienia oraz przyczyn, które do niemożliwości doprowadziły.Świadczenie może być obiektywnie niewykonalne już w chwili, gdy zobowiązanie ma
powstać (niemożliwość pierwotna lub uprzednia) i wówczas stosunek obligacyjny w ogóle nie
powstaje, gdyż nie można uznawać za wiążące zobowiązania się do zachowania
niemożliwego (impossibilium nulla obligatio). Jak stanowi art. 387 § 1 k.c., umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna. Natomiast jeżeli niemożliwość świadczenia ma
charakter subiektywny (podmioty inne niż dłużnik mogłyby świadczyć) lub zaistniała dopiero
po powstaniu zobowiązania (niemożliwość następcza), jej konsekwencje określają przepisy
regulujące skutki niewykonania zobowiązania (art. 471, 475, 493–495 k.c.). W orzecznictwie
nie budzi wątpliwości stanowisko, że niemożliwość świadczenia, powodująca według art. 387
§ 1 k.c. nieważność umowy, musi zachodzić w chwili jej zawarcia – tzw. niemożliwość
pierwotna (por. wyrok SN z dnia 12 sierpnia 2009 r., IV CSK 81/09, LEX nr 530575).

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 387 § 1 k.c. w zw. z art.
14 i art. 139 ustawy Pzp nie wykazał, że wystąpienie opóźnienia w realizacji kontraktu czy
też nierozpatrzenie roszczeń przez Inżyniera Kontraktu spowoduje brak możliwości
sporządzenia Harmonogramu rzeczowo-finansowego, w którym data zakończenia Robót
wykracza poza Czas na Ukończenie.

Nadto, w ocenie Izby, w świetle § 5 Warunków Umowy możliwa jest zmiana Czasu na
Ukończenie, co oznacza, że nie można zakładać pierwotnej niemożności świadczenia w
okolicznościach podanych przez Odwołującego nie tylko z tego powodu, że takiej
niemożności nie wykazał, ale również z tej przyczyny, że wskazane okoliczności zostały
przewidziane w Warunkach Umowy (w szczególności w ust. 5) jako skutkujące zmianą
Czasu na Ukończenie.

Jeśli idzie o zarzut naruszenia przepisu art. 5 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w kontekście
Subklauzuli 8.7 to stwierdzić należy, że zarzut ten nie poddaje się ocenie. Odwołujący nie
wskazał bowiem, jakie zasady współżycia społecznego zostały naruszone, o czym szerzej
była mowa wyżej. Zaś, charakter umowy wzajemnej nie może być rozumiany jako
ekwiwalentność świadczeń stron, o czym również była mowa wyżej.

Jeśli idzie o kwestionowanie Subklauzuli 8.3 to Odwołujący nie sformułował w tym
przedmiocie żadnego zarzutu, a zatem uznać należało, że zarzut de facto nie został
sformułowany.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30