rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-10
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1382/16
KIO 1382/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2016 r. przez Becker-Warkop Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z
siedzibą w Katowicach,
przy udziale:
A. Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Konstrukcje Jastrzębie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jastrzębie-Zdrój zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
C. ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębie-Zdrój
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego,
D. SIEMAG TECBERG POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jastrzębie-Zdrój zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2016 r. przez Becker-Warkop Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z
siedzibą w Katowicach,
przy udziale:
A. Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Konstrukcje Jastrzębie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jastrzębie-Zdrój zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
C. ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębie-Zdrój
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego,
D. SIEMAG TECBERG POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jastrzębie-Zdrój zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wymagania bezpośredniej
wymiany ciśnienia i ciepła w systemie równoważnym do systemu PES wskazanego w
pkt 1 petitum odwołania i zarzutu dotyczącego wymagania posiadania systemu
zarządzania jakością EN-ISO 9001:2008 wskazanego w pkt 6 petitum odwołania;
2. umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie;
3. kosztami postępowania obciąża Becker-Warkop Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Becker-Warkop
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od Becker-Warkop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świerklanach na rzecz Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Sygn. akt: KIO 1382/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na budowę instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z
możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2016/S 135-243801
z dnia 15 lipca 2016 roku.
W dniu 25 lipca 2016 r. Becker-Warkop Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie:
1. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie pierwsze wymogu, aby "Dołowa stacja
centralnej klimatyzacji (urządzenia, wyposażenie) była wyposażona w
trójkomorowy podajnik rurowy (system PES - Pressure Exchange
System) lub równoważny system spełniający tą sama funkcję, jako
układ bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła i zaprojektowany na
moc chłodniczą min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6
MW".
2. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie drugie wymogu wedle, którego
Doboru typu oraz parametrów technicznych pracy systemu (m.in.
wymiary takich elementów jak np.: siłowniki hydrauliczne, zawory
zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność agregatu instalacji
hydraulicznej oraz czasy otwarcia siłowników i napełniania) należy
dokonać w Projekcie Wykonawczym (wg branż),
3. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 6.1 lit. f) wymogu, aby "wszystkie rurociągi i kształtki
standardowe obiegu wtórnego (np. kolana 90°) należy wykonać z
tworzywa sztucznego PE, zbrojonego oplotem stalowym, pozostałe
kształtki domiarowe niestandardowe należy wykonać, jako stalowe
preizolowane, zabezpieczone antykorozyjnie - cynkować ogniowo",
4. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 6.1 lit. k), wymogu aby " rurociągi wtórnego obiegu
wody lodowej wykonane z materiału PE wzmocnionego oplotem
stalowym, zasilające, jako preizolowane, powrotne w tym obiegu, jako
nieizolowane",
5. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 6.1 lit 1), wymogu , aby "płaszcz ochronny na
rurociągach preizolowanych stanowiła rura z polietylenu o własnościach
antyelektrostatycznych (rezystancja powierzchniowa <1,0x106 QJm) i
trudnopalnych, gęstość pianki poliuretanowej typu PUR/T >38 [kg/m3]
lub równoważnej, współczynnik przewodzenia ciepła 0,024-0,028
[W/mK],
6. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 6.7. wymogu, aby Wykonawca rur posiadał system
zarządzania jakością w zakresie projektowania, produkcji i sprzedaży
rur i kształtek spełniający normę EN-ISO 9001:2008, udokumentowany
certyfikatem wydanym przez niezależny, akredytowany podmiot
zajmujący się poświadczaniem zgodności systemów zarządzania
jakością z tą normą. Wykonawca rur może zamiast certyfikatu, o którym
mowa powyżej, złożyć równoważne (potwierdzające stosowanieśrodków zapewnienia jakości objętych normą EN-ISO 9001:2008),
zaświadczenia wystawione przez uprawnione do tego podmioty mające
siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru
Gospodarczego lub inne dokumenty wydane przez uprawnione do tego
podmioty, potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę
rur środków zapewnienia jakości równoważnych z normą EN-ISO
9001:2008
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu naruszenie:
• art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - sformułowanie
wymagań technicznych określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
• art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 i
5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zamieszczenie w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postanowień określających
przedmiot zamówienia w sposób pozwalający spełnić wymagania techniczne
SIWZ tylko konkretnym, ściśle określonym wyrobom jednego producenta, a
zatem w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
• art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 i
5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący na jego pochodzenie, przy jednoczesnym
braku uzasadnienia specyfiką przedmiotu zamówienia oraz braku
dopuszczenia rozwiązania równoważnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej
modyfikacji SIWZ polegającej na zmianie kwestionowanych postanowień poprzez:
a. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie pierwsze - usunięcie
wyrażenia "bezpośredniej", tak aby otrzymał brzmienie : "Dołowa stacja
centralnej klimatyzacji (urządzenia, wyposażenie) była wyposażona w
trójkomorowy podajnik rurowy (system PES - Pressure Exchange
System) lub równoważny system spełniający tą sama funkcję, jako
układ wymiany ciśnienia i ciepła - zaprojektowany na moc chłodniczą
min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6 MW",
b. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie drugie - usunięcie
wyrażenia (m.in. wymiary takich elementów jak np.: siłowniki
hydrauliczne, zawory zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i
wydajność agregatu instalacji hydraulicznej oraz czasy otwarcia
siłowników i napełniania) tak aby otrzymał brzmienie: Doboru typu oraz
parametrów technicznych pracy systemu należy dokonać w Projekcie
Wykonawczym (wg branż),
c. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 6.1 lit. f) - usunięcie wymogu aby
wszystkie rurociągi i kształtki standardowe obiegu wtórnego (np. kolana
90°) były wykonane z tworzywa sztucznego PE, zbrojonego oplotem
stalowym, tak aby otrzymał on brzmienie : wszystkie rurociągi i kształtki
standardowe obiegu wtórnego (np. kolana 90°) należy wykonać z
tworzywa sztucznego lub innych materiałów,
d. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 6.1 lit. k) - usunięcie wymogu, aby
rurociągi wtórnego obiegu wody lodowej były wykonane z materiału PE
wzmocnionego oplotem stalowym, tak aby otrzymał on brzmienie :
rurociągi wtórnego obiegu wody lodowej wykonane z tworzywa
sztucznego lub innych materiałów, zasilające, jako preizolowane,
powrotne w tym obiegu, jako nieizolowane",
e. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 6.1 lit. 1) ) - usunięcie wymogu, aby
"płaszcz ochronny na rurociągach preizolowanych stanowiła tylko rura z
polietylenu o własnościach antyelektrostatycznych, tak aby otrzymał on
brzmienie płaszcz ochronny na rurociągach preizolowanych stanowiła
rura z polietylenu lub innych materiałów o własnościach
antyelektrostatycznych,
f. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 6.7. usunięcie wymagania, aby
Wykonawca rur posiadał system zarządzania jakością w zakresie
projektowania, produkcji i sprzedaży rur i kształtek spełniający normę
EN-ISO 9001:2008, udokumentowany certyfikatem wydanym przez
niezależny, akredytowany podmiot zajmujący się poświadczaniem
zgodności systemów zarządzania jakością z tą normą. Wykonawca rur
może zamiast certyfikatu, o którym mowa powyżej, złożyć równoważne
(potwierdzające stosowanie środków zapewnienia jakości objętych
normą EN-ISO 9001:2008), zaświadczenia wystawione przez
uprawnione do tego podmioty mające siedzibę w innym państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub inne
dokumenty wydane przez uprawnione do tego podmioty,
potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę rur środków
zapewnienia jakości równoważnych z normą EN-ISO 9001:2008.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Wymagania techniczne określone przez Zamawiającego w Rozdziale II Szczegółowe
Wymagania Techniczne do SIWZ w zakresie opisanym w punkcie I niniejszego
odwołania ograniczają możliwość zachowania uczciwej konkurencji, gdyż wskazują
jednoznacznie, że wykluczają rozwiązania materiałowe i techniczne stosowane przez
Odwołującego w materiałach i urządzeniach składających się na przedmiot
zamówienia, a jakie Odwołujący się zamierza zaoferować Zamawiającemu, pomimo
zgodności rozwiązań stosowanych przez Odwołującego się z przepisami norm
obowiązujących w odniesieniu do tego typu materiałów urządzeń. Zarzuty
podniesione w odwołaniu wobec czynności Zamawiającego , niezgodnych z
przepisami ustawy dotyczą następujących czynności Zamawiającego, jakie znalazły
swój wyraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia : ad 1.1. i 2 Zamawiający
w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne SIWZ w punkcie 5.1. lit.c)
zdanie pierwsze wymaga, aby "Dołowa stacja centralnej klimatyzacji (urządzenia,
wyposażenie) była wyposażona w trójkomorowy podajnik rurowy (system PES -
Pressure Exchange System) lub równoważny system spełniający tą sama funkcję,
jako układ bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła - zaprojektowany na moc
chłodniczą min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6 MW", zaś w drugim
zdaniu tej jednostki redakcyjnej wymaga Doboru typu oraz parametrów technicznych
pracy systemu (m.in. wymiary takich elementów jak np.: siłowniki hydrauliczne,
zawory zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność agregatu instalacji
hydraulicznej oraz czasy otwarcia siłowników i napełniania) należy dokonać w
Projekcie Wykonawczym (wg branż). Trójkomorowy rurowy podajnik cieczy z
układem bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła jest rozwiązaniem specyficznym,
produkowanym na światowym rynku górniczych urządzeń klimatyzacyjnych
wyłącznie przez jeden podmiot - niemiecką spółkę Siemag Tecberg GmbH. Także
podkreślone w cytowanym dalej zdaniu sformułowanie : Doboru typu oraz
parametrów technicznych pracy systemu (m.in. wymiary takich elementów jak np.:
siłowniki hydrauliczne, zawory zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność
agregatu instalacji hydraulicznej oraz czasy otwarcia siłowników i napełniania) należy
dokonać w Projekcie Wykonawczym (wg branż)- jednoznacznie wskazuje na produkt
Siemag Tecberg GmbH , zatem dopuszczenie systemu równoważnego jest pustym
stwierdzeniem, mającym stwarzać pozory możliwości zastosowania systemów
równoważnych w sytuacji, gdy takie nie istnieją, o czym Zamawiającym doskonale
wie.
[…]
Ad I. 6. W treści SIWZ w pkt 6 Rurociągi w pkt 6.7 Zamawiający wskazał, że
Wykonawca rur powinien posiadać system zarządzania jakością w zakresie
projektowania, produkcji i sprzedaży rur i kształtek spełniający normę EN-
IS09001:2008. Zdaniem Odwołującego opisany wymóg jest nieuzasadniony, w
szczególności co do wykonawcy rur, który może być jedynie dostawcą materiałów dla
Wykonawcy lub jego podwykonawcą . Spośród krajowych producentów rur tylko
niektórzy posiadają system zarządzania jakością w zakresie projektowania, produkcji
i sprzedaży rur i kształtek spełniający normę EN-ISO9001:2008 , co jednak żadną
miarą nie oznacza, że nie posiadają certyfikatów bezpieczeństwa a ich wyroby nie
spełniają wszelkich norm wymaganych dla wyrobów stosowanych w podziemnych
zakładach górniczych. Producenci rur są z zasady z jednostką certyfikującą związani
umową o nadzorze. Jednostki certyfikujące nie wymagają od producentów
posiadania systemu ISO, gdyż umowa o nadzorze w pełni zapewnia jakość wyrobu i
jego powtarzalność. Podkreślenia wymaga, że w żadnym z dotychczas
przeprowadzanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie było
kwestionowanego wymogu, a dokumentami potwierdzającymi dla Zamawiających
jakość wyrobu były opinie i listy referencyjne pochodzące od użytkujących wyroby
zakłady górnicze oraz certyfikaty potwierdzające możliwość ich stosowania w
podziemnych zakładach górniczych. Dla przykładu można wskazać, że Zamawiający
ogłaszając 17.03.2016 SIWZ do postępowania nr ZP/M/36/2016 pt.: „DOSTAWA
RUR Z TWORZYW SZTUCZNYCH DO RUROCIĄGÓW GÓRNICZYCH DO
KATOWICKIEGO HOLDINGU WĘGLOWEGO S.A. W OKRESIE 12 MIESIĘCY OD
DNIA ZAWARCIA UMOWY” w szczegółowych wymaganiach technicznych nie ujął
wymogu posiadania normy EN-ISO 9001:2008 przez wykonawcę rur a nazwy
poszczególnych rur sprecyzowane były jako rury z tworzyw sztucznych (nie
wskazywał na konkretny rodzaj tworzywa z jakich wykonane są rury) a po ogłoszeniu
informacji dla Wykonawców o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 16.06.2016
podpisał z oferentami umowy. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż na potrzeby
budowy instalacji klimatyzacji centralnej nie jest konieczne zaprojektowanie dla
obiegu wtórnego rur skonstruowanych ze wzmocnieniem metalowym lub i to przez
producenta posiadającego normę EN-ISO 9001:2008. Dotychczas bowiem,
Zamawiający korzystał również z innych rozwiązań materiałowych, a ponadto, nie
zgłaszał w tym zakresie żadnych zastrzeżeń.
[…]
Odwołujący się podkreśla, iż kwestionowane odwołaniem określenie przedmiotu
zamówienia , w jego ocenie pozostaje w sprzeczności z art. 29 ustawy PZP który , to
przepis zawiera zasady jakie musi spełniać poprawnie sporządzony opis przedmiotu
zamówienia. W szczególności Odwołujący się zwraca uwagę , że przepis ten zawiera
wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to, że niedozwolone jest dokonywanie
opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny produkt, ale także w
taki sposób, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Wskazanie
wymagań nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego nosi znamiona naruszenia
uczciwej konkurencji. Sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w powyższy
sposób wyklucza możliwość zastosowania urządzeń i materiałów jakie zamierza
zaoferować Odwołujący się. Zamawiający poprzez kwestionowane zapisy SIWZ nie
dopuszcza bowiem do zaoferowania produktów równoważnych ani nie formułuje w
SIWZ precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymogów jakościowych
dotyczących ofert równoważnych , a nawet gdy je, jak w przypadku trójkomorowego
podajnika rurowego (system PES - Pressure Exchange
System) jako układ bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła dopuszcza, to jest to
tylko stwierdzenie semantyczne wobec braku rozwiązań równoważnych w stosunku
do produktu jedynego na rynku producenta. Odwołujący wskazuje także na dorobek
orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej, który w ocenie Odwołującego się
potwierdza zasadność niniejszego odwołania. W szeregu orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie wskazywano na obowiązki, ale i prawa Zamawiającego w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności prawo do
oczekiwania realizacji zamówienia poprzez dostawy czy roboty uwzględniające
oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych przez zamawiającego
parametrów. Jednakże każdorazowo Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała na
wymóg w postaci faktycznych, realnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego
,znajdujących wyraz w opisie przedmiotu zamówienia, za niezgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych uznając takie wymagania, które są nadmierne, zbyt
rygorystyczne i nie znajdują uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Krajowa
Izba Odwoławcza dała wyraz temu między innymi w wyroku z dnia 21 października
20lir. sygn. akt KIO 2188/11, w jego uzasadnieniu stwierdzając „ Warto podkreślić, że
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych
wymagań, nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego będzie uprawdopodabniać
naruszenie uczciwej konkurencji”. Reasumując, kwestionowane przez Odwołującego
zapisy w SIWZ nie wynikają z uzasadnionych -, czy to przepisami prawa, czy to
miejscem i warunkami eksploatacji przedmiotu zamówienia, czy posiadaną już przez
Zamawiającego infrastrukturą techniczną - realnych potrzeb Zamawiającego.
Określone przez Zamawiającego w treści SIWZ wymogi w zakresie przedmiotu
zamówienia nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego faworyzowania jednych i tym
samym dyskryminowania innych wykonawców i producentów. Każde odstąpienie od
zasad udzielania zamówień publicznych należy uznać za działanie niedopuszczalne
w świetle obowiązujących przepisów. Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w
Lublinie w wyroku z dnia 09 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05): „Ważne jest
również, by przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nie
utrudniający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych).
Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich
sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę bądź
eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałoby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby
bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Podobnie w wyroku z dnia 5 maja 2008 r.
Sąd Okręgowy w Lublinie stwierdził, że: „Treść art. 29 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym
idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Biorąc bowiem pod uwagę treść art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,
wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a
tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie
zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji” (sygn. IX Ga 44/08).
[…]”
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt 2, 3, 4 oraz 5
petitum
odwołania, a Wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego nie wnieśli sprzeciwu względem powyższego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z datą
jego wszczęcia, znajdują zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu obowiązującym
przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), a to
na zasadzie art. 18 ust. 1 tej ustawy.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z dyspozycją art. 196 ust. 4 Pzp podstawę prawną
rozstrzygnięcia wraz z przytoczeniem przepisów prawa, odnośnie zakresu orzekania
w przedmiotowej sprawie, Izba wskazuje na dyspozycją art. 186, która stanowiła
właściwie całość regulacji ustawowej dotyczącej instytucji uwzględnienia zarzutów
odwołania przez zamawiającego oraz sprzeciwu wykonawcy przystępującego po
stronie zamawiającego.
Otóż zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi tego przepisu, w
brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia i znajdującym zastosowanie do rozpatrywanej sprawy:
Art. 186. 1. Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź
na odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu.
2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
3. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
4. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie.
5. Sprzeciw wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu.
6. Koszty postępowania odwoławczego:
1)
w okolicznościach, o których mowa w ust. 2, znosi się wzajemnie;
2)
w okolicznościach, o których mowa w ust. 3:
a)
ponosi zamawiający, jeżeli uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu po otwarciu rozprawy,
b)
znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy;
3)
w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi:
a)
odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,
b)
wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez
Izbę.
W świetle powyższej regulacji należy podkreślić, że ustawa nie przewiduje
instytucji częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania oraz częściowego
sprzeciwu względem uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania. Również
kazuistyczne uregulowania dotyczące kosztów postępowania odwoławczego,
zawarte w znajdujących zastosowanie w sprawie przepisach wykonawczych, nie
przewidują tego typu sytuacji.
Powyższe prowadzi do konkluzji, że zastana regulacja „działa”
bezproblemowo jedynie w przypadku odwołań jednowątkowych, tzn. najlepiej
jednozarzutowych i zwróconych przeciwko jednemu wykonawcy. W przypadku
odwołań złożonych, zawierających szereg różnorodnych zarzutów i/lub zwróconych
przeciwko wielu wykonawcom, umorzenie postępowania oraz określenie zakresu
orzekania w danej sprawie budzi szereg kontrowersji. Kwestia ta omówiona została
szerzej w Informacji rocznej KIO za rok 2012 (Załącznik nr 1 do uchwały nr 3/2013
Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2013 r. –
Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 r.).
Pierwszym
niezwykle
trudnym
do
rozstrzygnięcia
zagadnieniem
proceduralnym była kwestia uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania w przypadku, gdy jedynie część zarzutów była według niego zasadna.
Uwzględnienie całości zarzutów odwołania (w tym niezasadnych) i umorzenie
postępowania,
przeważnie
oznaczało
konieczność
dalszego
działania
zamawiającego wbrew żądaniom odwołania, które uwzględnił. Natomiast
uwzględnienie przez zamawiającego jedynie części zarzutów (tych zasadnych)
prowadziło do sytuacji, w której całe odwołanie było uwzględniane przez Izbę ze
względu na zasadność zarzutów uwzględnionych przez zmawiającego, a
zamawiający ponosił koszty postępowania odwoławczego przegrywając sprawę; albo
pozostawiano zarzuty uwzględnione poza zakresem orzekania, co powodowało, że
ich status pozostawał właściwie nieokreślony - nie zapadało w ich przedmiocie żadne
rozstrzygnięcie procesowe znajdujące odzwierciedlenie w sentencji jakiegokolwiek
orzeczenia Izby: uwzględnienie, oddalenie, ani umorzenie (vide ww. Informacja
roczna Izby).
Odwołanie, a ściślej zarzuty przedmiotowego odwołania, dotyczą wielu
różnych postanowień SIWZ. Zamawiający uwzględnił cześć tych zarzutów uznając je
za zasadne i zapowiedział stosowną zmianę SIWZ w adekwatnym zakresie.
Wykonawcy przystępujący po stronie Zamawiającego nie wnieśli sprzeciwów
względem stanowiska Zamawiającego.
Orzekanie w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego byłoby więc
rozstrzyganiem zarzutów, co do których spór pomiędzy stronami właściwie nie
istnieje – żaden z uczestników postępowania nie byłby zainteresowany
przedstawianiem okoliczności faktycznych i argumentów zwalczających zarzuty
odwołania. Izba byłaby w tym zakresie zmuszona prowadzić właściwie postępowanie
inkwizycyjne, mające na celu ustalenie zgodności czynności Zamawiającego z
przepisami prawa albo zarzuty te po prostu uwzględnić i zasądzić zgodnie zżądaniem odwołania. Tym samym pomimo, iż Zamawiający przyznawał się do błędu
w określonym zakresie i chciał go skorygować, poniósłby koszty całości
postępowania odwoławczego (nawet pomimo tego, że zarzuty sporne zostałyby
uznane za niezasadne) – inaczej niż w sytuacji uwzględnienia odwołania w całości.
Opisana powyżej sytuacja i jej konsekwencje związane z brakiem instytucji
częściowego uwzględnienia przez zmawiającego zarzutów odwołania stanowi
techniczną lukę w prawie, której brak wypełnienia prowadzi do procesowych skutków
rażąco naruszających poczucie sprawiedliwości i zwykłą racjonalność w stosowaniu
przepisów prawa. Lukę tę należało więc wypełnić posługując się analogiami do
uregulowanych instytucji procesowych – uwzględnienia całości zarzutów odwołania i
umorzenia z tego względu całości postępowania odwoławczego. Należało się
również mieć przy tym na względzie sposób w jaki lukę tę wypełnił sam ustawodawca
nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020).
Z powyższych względów odwołanie rozpoznano tylko w zakresie zarzutów
spornych, tj. tych, których Zamawiający nie uwzględnił. Natomiast pozostałe zarzuty
odwołania, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego (pkt 2-5 petitum
odwołania), nie podlegały rozpoznaniu i postępowanie w tym zakresie umorzono.
Izba wydała w tym zakresie, wzorem praktyki sądowej, stosowne postanowienie
pomieszczone w wyroku. W jej ocenie koresponduje to ze stanowiskiem Sądu
Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu uchwały z 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III
CZP 111/15) i pozostaje w zgodzie z wynikającym zeń postulatem, aby zakres i
rodzaj orzeczenia w przedmiocie całości odwołania wynikał z sentencji orzeczeń Izby
a nie dopiero z lektury ich uzasadnień.
Zarzuty rozpoznane uznano za niezasadne z opisanych niżej powodów.
Zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania, dotyczący wymagania wykonania
instalacji klimatyzacyjnej stosującej bezpośrednią wymianę ciśnienia i ciepła w
ewentualnym systemie równoważnym do systemu PES (rozdz. II pkt 5.1. lit c
SIWZ)
Kwestionowane w tym zakresie postanowienia SIWZ zostały zgodnie z rzeczywistością
przytoczone w treści odwołania cytowanej powyżej.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia dotyczącego zarzutów
odwołania, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2
ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy
podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody
umów. Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Zasada swobody
umów posiada swój aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta.
Natomiast w swoim aspekcie podmiotowym oznacza, iż to strony umowy decydują w jaki
sposób ukształtują swoje świadczenia wzajemne i jakich świadczeń od drugiej strony będą
oczekiwać.
Jak wskazuje ww. przepis k.c. zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów
samego Kodeksu cywilnego, jak też z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany
został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym
zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako
podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w
tym umów (vide art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania
przepisów Kc zawarte w art. 14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą
wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o
udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w
szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów,
wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w
odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania
stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający
będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie,
warunkach jego realizacji, płatnościach czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie
wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania
zamawiającego w poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną
miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w
postanowieniach specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru
odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej
konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może
być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym
samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu
zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też
maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości
orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia
konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak
nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z
góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie
zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności, np. nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia,
który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich
przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem
ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse
uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego
realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, każde ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie
pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej
zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia
ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które
mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie
zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny
wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na
rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Natomiast
na Zamawiającym spoczywał będzie ciężar dowodu okoliczności, z których wywodził będzie
wnioski w przedmiocie konkurencyjności jego postepowania czy wszelkich okoliczności
uzasadniających sformułowanie postanowień dokumentów przetargowych konkurencję
ograniczających.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie
art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia
konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym
tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia
winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie
udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru
dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania
powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego
udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości
wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego
wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle
braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości
naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane
warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano
powyżej, fakt, że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu
zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy
nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i
ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności
takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego
ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony
waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia
„uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, a także w związku z możliwością wystąpienia w
doktrynie kwestionowania zasadności odwoływania się do ww. pojęcia, jako nie wynikającego
z przepisów Pzp, zagadnienie to wymaga dodatkowego omówienia.
„Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w
przepisach ustawy. Pojęcie to zostało natomiast wypracowane już w orzecznictwie Zespołów
Arbitrów i składa się na jego niepodważalny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal
bez zmian do orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię,
służącą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z
zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Oczywiście jak każde pojęcie teoretyczne, służące
opisowi pewnych zjawisk, na które składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione
potrzeby zamawiającego” mogą być wyeliminowane z zasobu pojęć danej nauki lub
działalności (w tym przypadku z teorii i praktyki stosowania prawa), a następnie zastąpione
innym środkami opisu, lepiej spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej specyficznie w
tym przypadku – odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu), takie jak
adekwatność do opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i założeniami, czy
nawet (a może przede wszystkim) ze względu na postulat prostoty i praktycznej użyteczności
danego pojęcia. Tego typu operacje wypierania jednym pojęć przez inne, a nawet
zastępowania całych teorii, odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą
mieć miejsce w doktrynie czy praktyce prawa.
Natomiast w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania
innych pojęć czy kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a także racji dla
postulatów aby przy ocenie stopnia ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w ramach danego opisu przedmiotu zamówienia, z używania tego pojęcia w
ogóle zrezygnować. W ocenie Izby, żadne inne pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i
kwalifikacji danego opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak poznawczo doniosłe, nie oddają
w takim stopniu istoty problemu oraz równie celnie i całościowo nie opisują i nie oddają
kryteriów oceny powyższego.
Jak już wskazano, właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą
ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców
obecnych na rynku i dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i
nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej – zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś
stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów
oceny dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie
kwalifikacja powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria
ta umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego,
przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując
określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać należy, że odwołanie do
„uzasadnioności” danych potrzeb zamawiającego, referuje zarówno do obiektywizacji tych
potrzeb, jak też ich wykazania.
Ilustrując powyższe przykładem wskazać można, iż właśnie przez odwołanie do
uzasadnionych potrzeb zamawiającego najłatwiej ocenić i uzasadnić dopuszczenie
zamówienia przez przewoźnika kolejowego elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), a
wyłączenie możliwości dostawy jednostek z napędem spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy
pociągów spalinowych można realizować te same, podstawowe cele zamówienia (np.
przewóz pasażerów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach kolejowych
co „EZTy” plus po liniach niezelektryfikowanych… etc., a jednak ocena szeregu
zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem
użytkowania pociągów może przesądzić, iż ograniczenie konkurencji jedynie do pewnego
segmentu rynku zostanie uznane za dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów,
pomimo, że taki opis przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w
swojej ofercie jedynie jednostki spalinowe. Również w przypadku zakupu jednostek
spalinowych, w przypadku wykazania przez zamawiającego, iż pociągów takich potrzebuje do
obsługi linii niezelektryfikowanych, jakiekolwiek zarzuty braku dopuszczenia do zamówienia
EZT zostaną uznane za niezasadne.
Powyższy przykład jest oczywiście bardzo zasadniczy i uproszczony. Ograniczenia
konkurencji w ramach opisów przedmiotu zamówienia przybierają zazwyczaj bardziej
skomplikowany charakter, niemniej jednak mechanizm i skutek jest zawsze ten sam –
preferowane są jedne produkty czy rozwiązania, a niedopuszczane do zaoferowania lub
dyskryminowane produkty inne. Do powyższego zazwyczaj referują również zarzuty i żądania
wykonawców, którym dany opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada, domagających się
dopuszczenia w jego ramach również rozwiązań opisem tym nieobjętych. Natomiast
stwierdzenie dopuszczalności tego typu ograniczeń warunkowane jest właśnie oceną
różnorakich względów z danym zamówieniem związanych (np. takich jak cel, który dane
zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie
uwarunkowania i skutki zastosowania określonych rozwiązań… etc.), określanych zbiorczo
jako „uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb
zamawiającego można najskuteczniej i najbardziej obiektywnie ocenić dany stopień
ograniczenia konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając
na przykład, iż jest on dopuszczalny ze względu na istnienie adekwatnych doń potrzeb
zamawiającego, których realizacji służy (i vice versa – że wykazane potrzeby zamawiającego
nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie
przewidzianym przez zamawiającego). W skrajnych przypadkach waga i nagromadzenie
potrzeb zamawiającego może nawet prowadzić do zupełnej eliminacji konkurencji z
postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko jednemu wykonawcy,
co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia zamówienia w trybie
z wolnej ręki.
W przepisach ustawy brak jest podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do
zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie odpowiada. Bez wyraźnej podstawy
prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na
siebie odpowiedzialności za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W
przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia,
określania umownych warunków i terminu jego realizacji, kształtowania płatności... etc. W
szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie, Izba
może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego, nie może stanowić oparcia dla powyższego. Organy orzekające mogą i
powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem,
nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian
i w jaki sposób.
Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające z
przepisów ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powyżej) – nie przekładają
się natomiast na możliwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów zamawiającego,
w tym ich przedmiotu i warunków umownych. Uprawnienia Izby są więc w tym zakresie
niejako „eliminacyjne”. Jak wskazano wyżej, w przepisach ustawy brak jest materialnej
podstawy do pozytywnego kształtowania szeroko pojętego opisu przedmiotu zamówienia za
zamawiającego, w szczególności do przymuszania zamawiającego do dopuszczenia
zakupów rzeczy czy świadczeń, których zakupić nie chce.
Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przezżądania, które wykonawca względem nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i
możliwość ich przeprowadzenia często warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu.
W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest
związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może
orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć
przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie
do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast w
przypadku żądań dotyczących brzmienia dokumentów przetargowych tak nie jest – żadne
przepisy ustawy nie przesądzają tu kształtu czynności zamawiającego. Tym samym brak
sformułowania możliwych do uwzględnienia żądań dotyczących dokumentów przetargowych
(niemożliwych np. ze względu na nadmierną ingerencję w sferę dominium zamawiającego), w
większości wypadków winien skutkować oddaleniem odwołania.
Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a
także działając w warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym
na tej zasadzie opartym, a nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze
szczególną ostrożnością i w ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy
stronami obrotu cywilnoprawnego (zwłaszcza w zakresie przedmiotu umów). Tym samym w
celu narzucenia zamawiającemu konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy
winni zwracać się do instytucji, którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie
podległy (o ile takie występują), a nie do organów orzekających w sprawach zgodności
czynności zamawiającego z przepisami ustawy. Izba może natomiast, w przypadku
stosownych wniosków odwołania w tym zakresie, nakazać unieważnienie postępowania, w
którym opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia
egzekwowalnym wyrokiem Izby jest niemożliwe z powodów opisanych powyżej – i z takimi,
adekwatnymi do zarzutów wnioskami winni występować odwołujący. W takiej sytuacji,
unieważnienie postępowania przy pomocy egzekwowalnego wyroku Izby uniemożliwiłoby
udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów prawa, a jednocześnie dałoby
zamawiającemu możliwość odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu
własnego przedmiotu zamówienia, albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami
prawa przeprowadzić nie chce, nie może lub nie potrafi.
W szczególności w odniesieniu do przedmiotowego odwołania Izby uznała, że
nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia budowy w jego kopalni centralnej instalacji
klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośrednich, wysokociśnieniowych wymienników ciepła,
nie mieściłoby się w zakreślonych wyżej ramach.
Odnosząc się do samego zarzutu naruszenia zasad konkurencji wynikających z art. 7 i
29 Pzp przez wskazany opis przedmiotu zamówienia Izba ustaliła, że wskazywane przez
Odwołującego ograniczenie konkurencji w postępowaniu przez żądanie bezpośredniej
wymiany ciepła w systemie chłodzenia zostało wykazane, a dopuszczenie rozwiązań
równoważnych do systemu PES firmy Siemag jest pozorne. Opis przedmiotu zamówienia w
zakresie wymiany ciepła wskazuje więc li tylko na urządzenia jednego producenta, a
przynajmniej Zamawiający i Wykonawcy przystępujący po jego stronie nie wykazali
okoliczności przeciwnej.
Powyższe ustalono na podstawie oceny dowodów przedkładanych przez strony:
patentu nr PL208252 przedłożonego przez Odwołującego oraz przedłożonego przez
Zamawiającego artykułu prof. Nikodema Ślązaka pt. „Sposoby redukcji ciśnienia
hydrostatycznego w instalacjach klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych”, w
którym kompleksowo opisuje się poszczególne rozwiązania techniczne stosowane w
centralnych instalacjach klimatyzacyjnych oraz wskazuje się na ochronę patentową
poszczególnych rozwiązań klimatyzacyjnych.
Jedynym dostępnym i stosowanym na rynku polskim rozwiązaniem opartym na
bezpośredniej wymianie ciepła jest rozwiązanie wykorzystujące trójkomorowy podajnik
rurowy firmy Siemag, której przysługują w tym zakresie prawa wyłączne z patentu.
Turbiny Peltona czy Francisa, spełniające postulat „bezpośredniości” wymiany ciepła, nie są w
kontekście przedmiotowego zamówienia alternatywą realną, a tym samą wartą powoływania i
rozważania w kontekście rozpatrywanego zarzutu.
Nawet jak wynika z zawartego w odpowiedzi na odwołanie spisu zrealizowanych na
przestrzeni ostatnich kilkunastu lat centralnych instalacji klimatyzacyjnych w polskich
kopalniach, wszystkie pracują w oparciu o system bezpośredniej wymiany ciepła z
zastosowaniem urządzenia Siemag.
Fakt ograniczenia konkurencji w postępowaniu do rozwiązania jednego producenta jest
więc w tym przypadku ewidentny. Natomiast okoliczność, iż wszyscy wykonawcy projektujący i
wykonujący instalacje klimatyzacyjne w kopalniach mogą zakupić od Siemag trójkomorowy
podajnik rurowy stanowiący element tych instalacji, nic w tym zakresie nie zmienia, i nie
wiadomo z jakich względów i w jakim celu była przez Przystępującego Siemag powoływana.
Zarzut odwołania nie dotyczył braku konkurencji wśród dystrybutorów i użytkowników produktu
Siemag, ale ograniczenia konkurencji przez konieczność zastosowania jej produktu.
W świetle powyższych ustaleń, co do ograniczenia konkurencji przez dopuszczenie
wykonania instalacji pracującej w oparciu o system chroniony patentem, ocena
dopuszczalności takiego ograniczenia winna odbyć się w odniesieniu do potrzeb
zamawiającego – ustalenia przemożnych okoliczności, które takie ograniczenie
usprawiedliwiają i wyłączają jego bezprawność.
Oceny wymagały więc powoływane przez Zamawiającego względy, dla których chce
zamówić i użytkować w swojej kopalni instalację działającą na zasadzie bezpośredniej
wymiany ciepła a instalacji z wymianą pośrednią nie dopuszcza.
W zakresie oceny powyższego Izba oparła się przede wszystkim na powoływanym
wyżej artykule „Sposoby redukcji ciśnienia hydrostatycznego w instalacjach
klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych”. W tekście tej publikacji przedstawiono
kompleksowe porównanie działania instalacji klimatyzacyjnych w różnych aspektach.
Natomiast dowody powoływane przez Odwołującego: fragmenty publikacji pt. „Warunki
klimatyczne w kopalniach głębokich” oraz „Klimatyzacja kopalń podziemnych – systemy
chłodnicze” oraz schemat instalacji pośredniej nie wnosiły nic istotnego dla oceny powyższego.
Wynikało z nich jedynie, że centralne instalacje pośredniej wymiany ciepła wykorzystujące
wymienniki wysokociśnieniowe były budowane w Europie kilkadziesiąt lat temu oraz że
spełniają one takie same funkcje jak instalacje stosujące bezpośrednią wymianę ciepła wraz z
chłodziwem. W publikacjach tych nie przeprowadzano natomiast porównania wad i zalet
różnych typów instalacji.
W świetle powyższego Izba za wykazaną uznała okoliczność, że wysokociśnieniowe
wymienniki ciepła są z zasady mniej sprawne od systemu PES, co rzutuje na sprawność całej
instalacji oraz ekonomiczne koszty jej eksploatacji. Pośrednia wymiana ciepła wymaga
dostarczenia znacznie większej energii dla osiągniecia tych samych efektów chłodniczych, co
wraz z koniecznością utrzymania dwóch oddzielnych obiegów chłodziwa podraża koszty
działania klimatyzacji.
Jednakże same względy ekonomiczne nie uzasadniałyby tak drastycznego
ograniczenia konkurencji w postępowaniu, jakim jest wymaganie określonego,
opatentowanego rozwiązania jednego producenta. Dla ich osiągniecia wystarczające i
uzasadnione byłyby preferencje realizowane przy pomocy odpowiedniego doboru kryteriów
oceny ofert, które mogłyby ustanowić odpowiedni bilans ceny nabycia do kosztów eksploatacji
w okresie życia produktu. Ewentualnie możliwe byłoby postawienie stosownych wymagań
związanych ze sprawnością całego układu lub jego energochłonnością, których zresztą
prawdopodobnie układy oparte na wymiennikach pośrednich nie byłyby w stanie spełnić bez
nieproporcjonalnie wielkich nakładów, co z kolei powodowałoby kolejne odwołania dotyczące
tego typu wymagań.
Bardziej przemożne od względów ekonomicznych są tu względy organizacyjne
związane z ruchem zakładu górniczego Zamawiającego i warunkami jego eksploatacji.
Niestety względów takich Zamawiający nie wykazał. Nie wykazał np., że w jego korytarzach
nie ma miejsca na rurociągi o przekroju koniecznym dla utrzymania poziomu chłodzenia w
instalacji pośredniej dla zakładanego zwiększenia jej mocy.
Względami przeważającymi są natomiast w tym przypadku powiązane ze sobą
okoliczności wygody eksploatacji, prostoty systemu, jego znajomości przez Zamawiającego
oraz przede wszystkim bezpieczeństwa.
Nie potrzeba żadnej pogłębionej analizy oraz wiadomości specjalnych dla stwierdzenia,że większa ilość elementów układu, dwa obiegi chłodziwa ze wszystkimi układami
wspomagającymi, większa ilość urządzeń zabudowanych pod ziemią zakładu górniczego…
etc., jakkolwiek nie są niebezpieczne same w sobie i mogłyby zostać dopuszczone, to jednak
zmniejszają bezpieczeństwo eksploatacji zakładu, innymi słowy – nie służą maksymalizacji
bezpieczeństwa w kopalni. Waga prostoty i ergonomii systemu jest w tym zakresie trudna do
przecenienia. Również zastosowanie glikolu lub innych środków przeciwko zamarzaniu wody
koniecznych dla optymalizacji procesu chłodzenia w warunkach dołowych jest w tym
przypadku niedopuszczalne (vide: „Sposoby redukcji ciśnienia…”).
Odwołujący nie był w stanie wykazać stosowania na świecie na przestrzeni ostatnich
30 lat centralnych instalacji klimatyzacyjnych (a nie grupowych) opartych o pośrednie
wymienniki ciepła. Bezsporną jest też okoliczność, iż nie zainstalowano żadnej tego typu
instalacji w Polsce. Instalacje pośrednie, zwłaszcza oparte o nowe typy wymienników
ciśnieniowych, których możliwość zastosowania deklarował Odwołujący, nie są więc znane i
nie mogą być znane Zamawiającemu. Jak wynika z publikacji prof. Ślązaka dopiero rozważa
się powrót do stosowania tego typu rozwiązań. Biorąc pod uwagę specyfikę górnictwa węgla
kamiennego, ów ewentualny powrót winien odbyć się raczej poprzez świadomą decyzję
zamawiających, rozważających uprzednio wszelkie względy związane przede wszystkim z
bezpieczeństwem, wygodą i ekonomiką eksploatacji, a nie na drodze administracyjnego
przymusu. Dopuszczenie w tym przypadku konkurencji dwóch chronionych patentami
rozwiązań w obszarze, gdzie w grę wchodzi ochrona ludzkiego życia, nie może odbywać się li
tylko na zasadzie stosowania abstrakcyjnych konstrukcji prawnych, ale winno zostać
dokonane przede wszystkim w drodze decyzji poprzedzonej pogłębioną analizą własnych
możliwości i potrzeb, którą podjąć może sam zakład górniczy i za którą weźmie pełną
odpowiedzialność. Jak już wskazano powyżej, nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia
budowy w jego kopalni centralnej instalacji klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośredniej
wymiany ciepła wykracza poza dopuszczalne ramy ingerencji w dominium Zamawiającego.
Dowód dotyczący zmian treści SIWZ na wykonanie instalacji klimatyzacyjnej w kopalni
Zofiówka pominięto jako nie wnoszący nic do sprawy i tym samym bezprzedmiotowy. Jak
wynikało z wyjaśnień Przystępującego Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o., zamawiający w
tamtym postępowaniu, Jastrzębska Spółka Węglowa, wyłączył system PES z zamówienia i
zakupił go poza przetargiem. Postępowanie dotyczyło więc zaprojektowania i wykonania
instalacji z wykorzystaniem trójkomorowego podajnika firmy Siemag dostarczonego przez
zamawiającego. Na marginesie Izba wskazuje, że takie samo rozwiązanie co do kształtu
przedmiotu jego zamówienia mógłby rozważyć Zamawiający w tym postępowaniu.
Zarzut opisany w pkt 6 petitum odwołania dotyczący rozdz. II SIWZ w pkt 6.7. –
wymaganie, aby Wykonawca rur posiadał system zarządzania jakością w
zakresie rurociągów spełniający normę EN-ISO 9001:2008
Przepis § 6 ust. 1 pkt 6 znajdującego zastosowanie do przedmiotowego
postępowania rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wprost stanowi, że w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do
systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich.
Natomiast Odwołujący nie wykazał żadnych okoliczności związanych z kształtem
odnośnego rynku, które mogłyby świadczyć, że kwestionowane wymaganie
sprowadzające się do uzyskania przez Zamawiającego podwyższonych gwarancji
jakości stosowanych na jego zamówieniu produktów, nadmiernie ogranicza
konkurencję.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186
ust. 6 Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238) – w brzmieniu znajdującym zastosowanie do niniejszego
postępowania.
W myśl art. 186 ust. 6 pkt 2 lit b ustawy koszty w sytuacji uwzględnienia
zarzutów odwołania i braku sprzeciwów znoszą się wzajemnie – przy orzekaniu o
kosztach postępowania nie były więc brane pod uwagę zarzuty uwzględnione, co do
których nie wniesiono sprzeciwów i o których nie orzekano. Na zasadzie art. 192 ust.
10 Pzp kosztami postępowania obciążono więc Odwołującego ze względu na wynik
postępowania w zakresie zarzutów rozpoznanych i ich oddalenie.
................................
1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wymagania bezpośredniej
wymiany ciśnienia i ciepła w systemie równoważnym do systemu PES wskazanego w
pkt 1 petitum odwołania i zarzutu dotyczącego wymagania posiadania systemu
zarządzania jakością EN-ISO 9001:2008 wskazanego w pkt 6 petitum odwołania;
2. umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie;
3. kosztami postępowania obciąża Becker-Warkop Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Becker-Warkop
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od Becker-Warkop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świerklanach na rzecz Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Sygn. akt: KIO 1382/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na budowę instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z
możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2016/S 135-243801
z dnia 15 lipca 2016 roku.
W dniu 25 lipca 2016 r. Becker-Warkop Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie:
1. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie pierwsze wymogu, aby "Dołowa stacja
centralnej klimatyzacji (urządzenia, wyposażenie) była wyposażona w
trójkomorowy podajnik rurowy (system PES - Pressure Exchange
System) lub równoważny system spełniający tą sama funkcję, jako
układ bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła i zaprojektowany na
moc chłodniczą min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6
MW".
2. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie drugie wymogu wedle, którego
Doboru typu oraz parametrów technicznych pracy systemu (m.in.
wymiary takich elementów jak np.: siłowniki hydrauliczne, zawory
zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność agregatu instalacji
hydraulicznej oraz czasy otwarcia siłowników i napełniania) należy
dokonać w Projekcie Wykonawczym (wg branż),
3. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 6.1 lit. f) wymogu, aby "wszystkie rurociągi i kształtki
standardowe obiegu wtórnego (np. kolana 90°) należy wykonać z
tworzywa sztucznego PE, zbrojonego oplotem stalowym, pozostałe
kształtki domiarowe niestandardowe należy wykonać, jako stalowe
preizolowane, zabezpieczone antykorozyjnie - cynkować ogniowo",
4. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 6.1 lit. k), wymogu aby " rurociągi wtórnego obiegu
wody lodowej wykonane z materiału PE wzmocnionego oplotem
stalowym, zasilające, jako preizolowane, powrotne w tym obiegu, jako
nieizolowane",
5. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 6.1 lit 1), wymogu , aby "płaszcz ochronny na
rurociągach preizolowanych stanowiła rura z polietylenu o własnościach
antyelektrostatycznych (rezystancja powierzchniowa <1,0x106 QJm) i
trudnopalnych, gęstość pianki poliuretanowej typu PUR/T >38 [kg/m3]
lub równoważnej, współczynnik przewodzenia ciepła 0,024-0,028
[W/mK],
6. sformułowanie w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne
SIWZ w punkcie 6.7. wymogu, aby Wykonawca rur posiadał system
zarządzania jakością w zakresie projektowania, produkcji i sprzedaży
rur i kształtek spełniający normę EN-ISO 9001:2008, udokumentowany
certyfikatem wydanym przez niezależny, akredytowany podmiot
zajmujący się poświadczaniem zgodności systemów zarządzania
jakością z tą normą. Wykonawca rur może zamiast certyfikatu, o którym
mowa powyżej, złożyć równoważne (potwierdzające stosowanieśrodków zapewnienia jakości objętych normą EN-ISO 9001:2008),
zaświadczenia wystawione przez uprawnione do tego podmioty mające
siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru
Gospodarczego lub inne dokumenty wydane przez uprawnione do tego
podmioty, potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę
rur środków zapewnienia jakości równoważnych z normą EN-ISO
9001:2008
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu naruszenie:
• art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - sformułowanie
wymagań technicznych określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
• art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 i
5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zamieszczenie w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postanowień określających
przedmiot zamówienia w sposób pozwalający spełnić wymagania techniczne
SIWZ tylko konkretnym, ściśle określonym wyrobom jednego producenta, a
zatem w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
• art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 i
5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący na jego pochodzenie, przy jednoczesnym
braku uzasadnienia specyfiką przedmiotu zamówienia oraz braku
dopuszczenia rozwiązania równoważnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej
modyfikacji SIWZ polegającej na zmianie kwestionowanych postanowień poprzez:
a. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie pierwsze - usunięcie
wyrażenia "bezpośredniej", tak aby otrzymał brzmienie : "Dołowa stacja
centralnej klimatyzacji (urządzenia, wyposażenie) była wyposażona w
trójkomorowy podajnik rurowy (system PES - Pressure Exchange
System) lub równoważny system spełniający tą sama funkcję, jako
układ wymiany ciśnienia i ciepła - zaprojektowany na moc chłodniczą
min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6 MW",
b. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie drugie - usunięcie
wyrażenia (m.in. wymiary takich elementów jak np.: siłowniki
hydrauliczne, zawory zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i
wydajność agregatu instalacji hydraulicznej oraz czasy otwarcia
siłowników i napełniania) tak aby otrzymał brzmienie: Doboru typu oraz
parametrów technicznych pracy systemu należy dokonać w Projekcie
Wykonawczym (wg branż),
c. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 6.1 lit. f) - usunięcie wymogu aby
wszystkie rurociągi i kształtki standardowe obiegu wtórnego (np. kolana
90°) były wykonane z tworzywa sztucznego PE, zbrojonego oplotem
stalowym, tak aby otrzymał on brzmienie : wszystkie rurociągi i kształtki
standardowe obiegu wtórnego (np. kolana 90°) należy wykonać z
tworzywa sztucznego lub innych materiałów,
d. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 6.1 lit. k) - usunięcie wymogu, aby
rurociągi wtórnego obiegu wody lodowej były wykonane z materiału PE
wzmocnionego oplotem stalowym, tak aby otrzymał on brzmienie :
rurociągi wtórnego obiegu wody lodowej wykonane z tworzywa
sztucznego lub innych materiałów, zasilające, jako preizolowane,
powrotne w tym obiegu, jako nieizolowane",
e. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 6.1 lit. 1) ) - usunięcie wymogu, aby
"płaszcz ochronny na rurociągach preizolowanych stanowiła tylko rura z
polietylenu o własnościach antyelektrostatycznych, tak aby otrzymał on
brzmienie płaszcz ochronny na rurociągach preizolowanych stanowiła
rura z polietylenu lub innych materiałów o własnościach
antyelektrostatycznych,
f. odnośnie sformułowania w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania
Techniczne SIWZ w punkcie 6.7. usunięcie wymagania, aby
Wykonawca rur posiadał system zarządzania jakością w zakresie
projektowania, produkcji i sprzedaży rur i kształtek spełniający normę
EN-ISO 9001:2008, udokumentowany certyfikatem wydanym przez
niezależny, akredytowany podmiot zajmujący się poświadczaniem
zgodności systemów zarządzania jakością z tą normą. Wykonawca rur
może zamiast certyfikatu, o którym mowa powyżej, złożyć równoważne
(potwierdzające stosowanie środków zapewnienia jakości objętych
normą EN-ISO 9001:2008), zaświadczenia wystawione przez
uprawnione do tego podmioty mające siedzibę w innym państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub inne
dokumenty wydane przez uprawnione do tego podmioty,
potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę rur środków
zapewnienia jakości równoważnych z normą EN-ISO 9001:2008.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Wymagania techniczne określone przez Zamawiającego w Rozdziale II Szczegółowe
Wymagania Techniczne do SIWZ w zakresie opisanym w punkcie I niniejszego
odwołania ograniczają możliwość zachowania uczciwej konkurencji, gdyż wskazują
jednoznacznie, że wykluczają rozwiązania materiałowe i techniczne stosowane przez
Odwołującego w materiałach i urządzeniach składających się na przedmiot
zamówienia, a jakie Odwołujący się zamierza zaoferować Zamawiającemu, pomimo
zgodności rozwiązań stosowanych przez Odwołującego się z przepisami norm
obowiązujących w odniesieniu do tego typu materiałów urządzeń. Zarzuty
podniesione w odwołaniu wobec czynności Zamawiającego , niezgodnych z
przepisami ustawy dotyczą następujących czynności Zamawiającego, jakie znalazły
swój wyraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia : ad 1.1. i 2 Zamawiający
w Rozdziale II Szczegółowe Wymagania Techniczne SIWZ w punkcie 5.1. lit.c)
zdanie pierwsze wymaga, aby "Dołowa stacja centralnej klimatyzacji (urządzenia,
wyposażenie) była wyposażona w trójkomorowy podajnik rurowy (system PES -
Pressure Exchange System) lub równoważny system spełniający tą sama funkcję,
jako układ bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła - zaprojektowany na moc
chłodniczą min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6 MW", zaś w drugim
zdaniu tej jednostki redakcyjnej wymaga Doboru typu oraz parametrów technicznych
pracy systemu (m.in. wymiary takich elementów jak np.: siłowniki hydrauliczne,
zawory zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność agregatu instalacji
hydraulicznej oraz czasy otwarcia siłowników i napełniania) należy dokonać w
Projekcie Wykonawczym (wg branż). Trójkomorowy rurowy podajnik cieczy z
układem bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła jest rozwiązaniem specyficznym,
produkowanym na światowym rynku górniczych urządzeń klimatyzacyjnych
wyłącznie przez jeden podmiot - niemiecką spółkę Siemag Tecberg GmbH. Także
podkreślone w cytowanym dalej zdaniu sformułowanie : Doboru typu oraz
parametrów technicznych pracy systemu (m.in. wymiary takich elementów jak np.:
siłowniki hydrauliczne, zawory zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność
agregatu instalacji hydraulicznej oraz czasy otwarcia siłowników i napełniania) należy
dokonać w Projekcie Wykonawczym (wg branż)- jednoznacznie wskazuje na produkt
Siemag Tecberg GmbH , zatem dopuszczenie systemu równoważnego jest pustym
stwierdzeniem, mającym stwarzać pozory możliwości zastosowania systemów
równoważnych w sytuacji, gdy takie nie istnieją, o czym Zamawiającym doskonale
wie.
[…]
Ad I. 6. W treści SIWZ w pkt 6 Rurociągi w pkt 6.7 Zamawiający wskazał, że
Wykonawca rur powinien posiadać system zarządzania jakością w zakresie
projektowania, produkcji i sprzedaży rur i kształtek spełniający normę EN-
IS09001:2008. Zdaniem Odwołującego opisany wymóg jest nieuzasadniony, w
szczególności co do wykonawcy rur, który może być jedynie dostawcą materiałów dla
Wykonawcy lub jego podwykonawcą . Spośród krajowych producentów rur tylko
niektórzy posiadają system zarządzania jakością w zakresie projektowania, produkcji
i sprzedaży rur i kształtek spełniający normę EN-ISO9001:2008 , co jednak żadną
miarą nie oznacza, że nie posiadają certyfikatów bezpieczeństwa a ich wyroby nie
spełniają wszelkich norm wymaganych dla wyrobów stosowanych w podziemnych
zakładach górniczych. Producenci rur są z zasady z jednostką certyfikującą związani
umową o nadzorze. Jednostki certyfikujące nie wymagają od producentów
posiadania systemu ISO, gdyż umowa o nadzorze w pełni zapewnia jakość wyrobu i
jego powtarzalność. Podkreślenia wymaga, że w żadnym z dotychczas
przeprowadzanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie było
kwestionowanego wymogu, a dokumentami potwierdzającymi dla Zamawiających
jakość wyrobu były opinie i listy referencyjne pochodzące od użytkujących wyroby
zakłady górnicze oraz certyfikaty potwierdzające możliwość ich stosowania w
podziemnych zakładach górniczych. Dla przykładu można wskazać, że Zamawiający
ogłaszając 17.03.2016 SIWZ do postępowania nr ZP/M/36/2016 pt.: „DOSTAWA
RUR Z TWORZYW SZTUCZNYCH DO RUROCIĄGÓW GÓRNICZYCH DO
KATOWICKIEGO HOLDINGU WĘGLOWEGO S.A. W OKRESIE 12 MIESIĘCY OD
DNIA ZAWARCIA UMOWY” w szczegółowych wymaganiach technicznych nie ujął
wymogu posiadania normy EN-ISO 9001:2008 przez wykonawcę rur a nazwy
poszczególnych rur sprecyzowane były jako rury z tworzyw sztucznych (nie
wskazywał na konkretny rodzaj tworzywa z jakich wykonane są rury) a po ogłoszeniu
informacji dla Wykonawców o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 16.06.2016
podpisał z oferentami umowy. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż na potrzeby
budowy instalacji klimatyzacji centralnej nie jest konieczne zaprojektowanie dla
obiegu wtórnego rur skonstruowanych ze wzmocnieniem metalowym lub i to przez
producenta posiadającego normę EN-ISO 9001:2008. Dotychczas bowiem,
Zamawiający korzystał również z innych rozwiązań materiałowych, a ponadto, nie
zgłaszał w tym zakresie żadnych zastrzeżeń.
[…]
Odwołujący się podkreśla, iż kwestionowane odwołaniem określenie przedmiotu
zamówienia , w jego ocenie pozostaje w sprzeczności z art. 29 ustawy PZP który , to
przepis zawiera zasady jakie musi spełniać poprawnie sporządzony opis przedmiotu
zamówienia. W szczególności Odwołujący się zwraca uwagę , że przepis ten zawiera
wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to, że niedozwolone jest dokonywanie
opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny produkt, ale także w
taki sposób, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Wskazanie
wymagań nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego nosi znamiona naruszenia
uczciwej konkurencji. Sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w powyższy
sposób wyklucza możliwość zastosowania urządzeń i materiałów jakie zamierza
zaoferować Odwołujący się. Zamawiający poprzez kwestionowane zapisy SIWZ nie
dopuszcza bowiem do zaoferowania produktów równoważnych ani nie formułuje w
SIWZ precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymogów jakościowych
dotyczących ofert równoważnych , a nawet gdy je, jak w przypadku trójkomorowego
podajnika rurowego (system PES - Pressure Exchange
System) jako układ bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła dopuszcza, to jest to
tylko stwierdzenie semantyczne wobec braku rozwiązań równoważnych w stosunku
do produktu jedynego na rynku producenta. Odwołujący wskazuje także na dorobek
orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej, który w ocenie Odwołującego się
potwierdza zasadność niniejszego odwołania. W szeregu orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie wskazywano na obowiązki, ale i prawa Zamawiającego w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności prawo do
oczekiwania realizacji zamówienia poprzez dostawy czy roboty uwzględniające
oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych przez zamawiającego
parametrów. Jednakże każdorazowo Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała na
wymóg w postaci faktycznych, realnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego
,znajdujących wyraz w opisie przedmiotu zamówienia, za niezgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych uznając takie wymagania, które są nadmierne, zbyt
rygorystyczne i nie znajdują uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Krajowa
Izba Odwoławcza dała wyraz temu między innymi w wyroku z dnia 21 października
20lir. sygn. akt KIO 2188/11, w jego uzasadnieniu stwierdzając „ Warto podkreślić, że
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych
wymagań, nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego będzie uprawdopodabniać
naruszenie uczciwej konkurencji”. Reasumując, kwestionowane przez Odwołującego
zapisy w SIWZ nie wynikają z uzasadnionych -, czy to przepisami prawa, czy to
miejscem i warunkami eksploatacji przedmiotu zamówienia, czy posiadaną już przez
Zamawiającego infrastrukturą techniczną - realnych potrzeb Zamawiającego.
Określone przez Zamawiającego w treści SIWZ wymogi w zakresie przedmiotu
zamówienia nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego faworyzowania jednych i tym
samym dyskryminowania innych wykonawców i producentów. Każde odstąpienie od
zasad udzielania zamówień publicznych należy uznać za działanie niedopuszczalne
w świetle obowiązujących przepisów. Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w
Lublinie w wyroku z dnia 09 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05): „Ważne jest
również, by przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nie
utrudniający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych).
Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich
sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę bądź
eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałoby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby
bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Podobnie w wyroku z dnia 5 maja 2008 r.
Sąd Okręgowy w Lublinie stwierdził, że: „Treść art. 29 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym
idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Biorąc bowiem pod uwagę treść art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,
wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a
tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie
zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji” (sygn. IX Ga 44/08).
[…]”
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt 2, 3, 4 oraz 5
petitum
odwołania, a Wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego nie wnieśli sprzeciwu względem powyższego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z datą
jego wszczęcia, znajdują zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu obowiązującym
przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), a to
na zasadzie art. 18 ust. 1 tej ustawy.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z dyspozycją art. 196 ust. 4 Pzp podstawę prawną
rozstrzygnięcia wraz z przytoczeniem przepisów prawa, odnośnie zakresu orzekania
w przedmiotowej sprawie, Izba wskazuje na dyspozycją art. 186, która stanowiła
właściwie całość regulacji ustawowej dotyczącej instytucji uwzględnienia zarzutów
odwołania przez zamawiającego oraz sprzeciwu wykonawcy przystępującego po
stronie zamawiającego.
Otóż zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi tego przepisu, w
brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia i znajdującym zastosowanie do rozpatrywanej sprawy:
Art. 186. 1. Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź
na odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu.
2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
3. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
4. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie.
5. Sprzeciw wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu.
6. Koszty postępowania odwoławczego:
1)
w okolicznościach, o których mowa w ust. 2, znosi się wzajemnie;
2)
w okolicznościach, o których mowa w ust. 3:
a)
ponosi zamawiający, jeżeli uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu po otwarciu rozprawy,
b)
znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy;
3)
w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi:
a)
odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,
b)
wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez
Izbę.
W świetle powyższej regulacji należy podkreślić, że ustawa nie przewiduje
instytucji częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania oraz częściowego
sprzeciwu względem uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania. Również
kazuistyczne uregulowania dotyczące kosztów postępowania odwoławczego,
zawarte w znajdujących zastosowanie w sprawie przepisach wykonawczych, nie
przewidują tego typu sytuacji.
Powyższe prowadzi do konkluzji, że zastana regulacja „działa”
bezproblemowo jedynie w przypadku odwołań jednowątkowych, tzn. najlepiej
jednozarzutowych i zwróconych przeciwko jednemu wykonawcy. W przypadku
odwołań złożonych, zawierających szereg różnorodnych zarzutów i/lub zwróconych
przeciwko wielu wykonawcom, umorzenie postępowania oraz określenie zakresu
orzekania w danej sprawie budzi szereg kontrowersji. Kwestia ta omówiona została
szerzej w Informacji rocznej KIO za rok 2012 (Załącznik nr 1 do uchwały nr 3/2013
Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2013 r. –
Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 r.).
Pierwszym
niezwykle
trudnym
do
rozstrzygnięcia
zagadnieniem
proceduralnym była kwestia uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania w przypadku, gdy jedynie część zarzutów była według niego zasadna.
Uwzględnienie całości zarzutów odwołania (w tym niezasadnych) i umorzenie
postępowania,
przeważnie
oznaczało
konieczność
dalszego
działania
zamawiającego wbrew żądaniom odwołania, które uwzględnił. Natomiast
uwzględnienie przez zamawiającego jedynie części zarzutów (tych zasadnych)
prowadziło do sytuacji, w której całe odwołanie było uwzględniane przez Izbę ze
względu na zasadność zarzutów uwzględnionych przez zmawiającego, a
zamawiający ponosił koszty postępowania odwoławczego przegrywając sprawę; albo
pozostawiano zarzuty uwzględnione poza zakresem orzekania, co powodowało, że
ich status pozostawał właściwie nieokreślony - nie zapadało w ich przedmiocie żadne
rozstrzygnięcie procesowe znajdujące odzwierciedlenie w sentencji jakiegokolwiek
orzeczenia Izby: uwzględnienie, oddalenie, ani umorzenie (vide ww. Informacja
roczna Izby).
Odwołanie, a ściślej zarzuty przedmiotowego odwołania, dotyczą wielu
różnych postanowień SIWZ. Zamawiający uwzględnił cześć tych zarzutów uznając je
za zasadne i zapowiedział stosowną zmianę SIWZ w adekwatnym zakresie.
Wykonawcy przystępujący po stronie Zamawiającego nie wnieśli sprzeciwów
względem stanowiska Zamawiającego.
Orzekanie w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego byłoby więc
rozstrzyganiem zarzutów, co do których spór pomiędzy stronami właściwie nie
istnieje – żaden z uczestników postępowania nie byłby zainteresowany
przedstawianiem okoliczności faktycznych i argumentów zwalczających zarzuty
odwołania. Izba byłaby w tym zakresie zmuszona prowadzić właściwie postępowanie
inkwizycyjne, mające na celu ustalenie zgodności czynności Zamawiającego z
przepisami prawa albo zarzuty te po prostu uwzględnić i zasądzić zgodnie zżądaniem odwołania. Tym samym pomimo, iż Zamawiający przyznawał się do błędu
w określonym zakresie i chciał go skorygować, poniósłby koszty całości
postępowania odwoławczego (nawet pomimo tego, że zarzuty sporne zostałyby
uznane za niezasadne) – inaczej niż w sytuacji uwzględnienia odwołania w całości.
Opisana powyżej sytuacja i jej konsekwencje związane z brakiem instytucji
częściowego uwzględnienia przez zmawiającego zarzutów odwołania stanowi
techniczną lukę w prawie, której brak wypełnienia prowadzi do procesowych skutków
rażąco naruszających poczucie sprawiedliwości i zwykłą racjonalność w stosowaniu
przepisów prawa. Lukę tę należało więc wypełnić posługując się analogiami do
uregulowanych instytucji procesowych – uwzględnienia całości zarzutów odwołania i
umorzenia z tego względu całości postępowania odwoławczego. Należało się
również mieć przy tym na względzie sposób w jaki lukę tę wypełnił sam ustawodawca
nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020).
Z powyższych względów odwołanie rozpoznano tylko w zakresie zarzutów
spornych, tj. tych, których Zamawiający nie uwzględnił. Natomiast pozostałe zarzuty
odwołania, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego (pkt 2-5 petitum
odwołania), nie podlegały rozpoznaniu i postępowanie w tym zakresie umorzono.
Izba wydała w tym zakresie, wzorem praktyki sądowej, stosowne postanowienie
pomieszczone w wyroku. W jej ocenie koresponduje to ze stanowiskiem Sądu
Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu uchwały z 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III
CZP 111/15) i pozostaje w zgodzie z wynikającym zeń postulatem, aby zakres i
rodzaj orzeczenia w przedmiocie całości odwołania wynikał z sentencji orzeczeń Izby
a nie dopiero z lektury ich uzasadnień.
Zarzuty rozpoznane uznano za niezasadne z opisanych niżej powodów.
Zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania, dotyczący wymagania wykonania
instalacji klimatyzacyjnej stosującej bezpośrednią wymianę ciśnienia i ciepła w
ewentualnym systemie równoważnym do systemu PES (rozdz. II pkt 5.1. lit c
SIWZ)
Kwestionowane w tym zakresie postanowienia SIWZ zostały zgodnie z rzeczywistością
przytoczone w treści odwołania cytowanej powyżej.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia dotyczącego zarzutów
odwołania, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2
ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy
podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody
umów. Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Zasada swobody
umów posiada swój aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta.
Natomiast w swoim aspekcie podmiotowym oznacza, iż to strony umowy decydują w jaki
sposób ukształtują swoje świadczenia wzajemne i jakich świadczeń od drugiej strony będą
oczekiwać.
Jak wskazuje ww. przepis k.c. zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów
samego Kodeksu cywilnego, jak też z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany
został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym
zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako
podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w
tym umów (vide art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania
przepisów Kc zawarte w art. 14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą
wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o
udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w
szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów,
wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w
odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania
stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający
będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie,
warunkach jego realizacji, płatnościach czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie
wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania
zamawiającego w poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną
miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w
postanowieniach specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru
odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej
konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może
być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym
samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu
zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też
maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości
orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia
konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak
nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z
góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie
zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności, np. nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia,
który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich
przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem
ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse
uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego
realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, każde ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie
pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej
zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia
ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które
mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie
zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny
wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na
rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Natomiast
na Zamawiającym spoczywał będzie ciężar dowodu okoliczności, z których wywodził będzie
wnioski w przedmiocie konkurencyjności jego postepowania czy wszelkich okoliczności
uzasadniających sformułowanie postanowień dokumentów przetargowych konkurencję
ograniczających.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie
art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia
konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym
tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia
winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie
udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru
dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania
powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego
udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości
wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego
wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle
braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości
naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane
warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano
powyżej, fakt, że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu
zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy
nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i
ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności
takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego
ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony
waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia
„uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, a także w związku z możliwością wystąpienia w
doktrynie kwestionowania zasadności odwoływania się do ww. pojęcia, jako nie wynikającego
z przepisów Pzp, zagadnienie to wymaga dodatkowego omówienia.
„Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w
przepisach ustawy. Pojęcie to zostało natomiast wypracowane już w orzecznictwie Zespołów
Arbitrów i składa się na jego niepodważalny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal
bez zmian do orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię,
służącą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z
zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Oczywiście jak każde pojęcie teoretyczne, służące
opisowi pewnych zjawisk, na które składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione
potrzeby zamawiającego” mogą być wyeliminowane z zasobu pojęć danej nauki lub
działalności (w tym przypadku z teorii i praktyki stosowania prawa), a następnie zastąpione
innym środkami opisu, lepiej spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej specyficznie w
tym przypadku – odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu), takie jak
adekwatność do opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i założeniami, czy
nawet (a może przede wszystkim) ze względu na postulat prostoty i praktycznej użyteczności
danego pojęcia. Tego typu operacje wypierania jednym pojęć przez inne, a nawet
zastępowania całych teorii, odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą
mieć miejsce w doktrynie czy praktyce prawa.
Natomiast w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania
innych pojęć czy kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a także racji dla
postulatów aby przy ocenie stopnia ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w ramach danego opisu przedmiotu zamówienia, z używania tego pojęcia w
ogóle zrezygnować. W ocenie Izby, żadne inne pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i
kwalifikacji danego opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak poznawczo doniosłe, nie oddają
w takim stopniu istoty problemu oraz równie celnie i całościowo nie opisują i nie oddają
kryteriów oceny powyższego.
Jak już wskazano, właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą
ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców
obecnych na rynku i dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i
nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej – zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś
stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów
oceny dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie
kwalifikacja powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria
ta umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego,
przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując
określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać należy, że odwołanie do
„uzasadnioności” danych potrzeb zamawiającego, referuje zarówno do obiektywizacji tych
potrzeb, jak też ich wykazania.
Ilustrując powyższe przykładem wskazać można, iż właśnie przez odwołanie do
uzasadnionych potrzeb zamawiającego najłatwiej ocenić i uzasadnić dopuszczenie
zamówienia przez przewoźnika kolejowego elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), a
wyłączenie możliwości dostawy jednostek z napędem spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy
pociągów spalinowych można realizować te same, podstawowe cele zamówienia (np.
przewóz pasażerów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach kolejowych
co „EZTy” plus po liniach niezelektryfikowanych… etc., a jednak ocena szeregu
zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem
użytkowania pociągów może przesądzić, iż ograniczenie konkurencji jedynie do pewnego
segmentu rynku zostanie uznane za dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów,
pomimo, że taki opis przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w
swojej ofercie jedynie jednostki spalinowe. Również w przypadku zakupu jednostek
spalinowych, w przypadku wykazania przez zamawiającego, iż pociągów takich potrzebuje do
obsługi linii niezelektryfikowanych, jakiekolwiek zarzuty braku dopuszczenia do zamówienia
EZT zostaną uznane za niezasadne.
Powyższy przykład jest oczywiście bardzo zasadniczy i uproszczony. Ograniczenia
konkurencji w ramach opisów przedmiotu zamówienia przybierają zazwyczaj bardziej
skomplikowany charakter, niemniej jednak mechanizm i skutek jest zawsze ten sam –
preferowane są jedne produkty czy rozwiązania, a niedopuszczane do zaoferowania lub
dyskryminowane produkty inne. Do powyższego zazwyczaj referują również zarzuty i żądania
wykonawców, którym dany opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada, domagających się
dopuszczenia w jego ramach również rozwiązań opisem tym nieobjętych. Natomiast
stwierdzenie dopuszczalności tego typu ograniczeń warunkowane jest właśnie oceną
różnorakich względów z danym zamówieniem związanych (np. takich jak cel, który dane
zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie
uwarunkowania i skutki zastosowania określonych rozwiązań… etc.), określanych zbiorczo
jako „uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb
zamawiającego można najskuteczniej i najbardziej obiektywnie ocenić dany stopień
ograniczenia konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając
na przykład, iż jest on dopuszczalny ze względu na istnienie adekwatnych doń potrzeb
zamawiającego, których realizacji służy (i vice versa – że wykazane potrzeby zamawiającego
nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie
przewidzianym przez zamawiającego). W skrajnych przypadkach waga i nagromadzenie
potrzeb zamawiającego może nawet prowadzić do zupełnej eliminacji konkurencji z
postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko jednemu wykonawcy,
co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia zamówienia w trybie
z wolnej ręki.
W przepisach ustawy brak jest podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do
zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie odpowiada. Bez wyraźnej podstawy
prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na
siebie odpowiedzialności za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W
przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia,
określania umownych warunków i terminu jego realizacji, kształtowania płatności... etc. W
szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie, Izba
może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego, nie może stanowić oparcia dla powyższego. Organy orzekające mogą i
powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem,
nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian
i w jaki sposób.
Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające z
przepisów ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powyżej) – nie przekładają
się natomiast na możliwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów zamawiającego,
w tym ich przedmiotu i warunków umownych. Uprawnienia Izby są więc w tym zakresie
niejako „eliminacyjne”. Jak wskazano wyżej, w przepisach ustawy brak jest materialnej
podstawy do pozytywnego kształtowania szeroko pojętego opisu przedmiotu zamówienia za
zamawiającego, w szczególności do przymuszania zamawiającego do dopuszczenia
zakupów rzeczy czy świadczeń, których zakupić nie chce.
Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przezżądania, które wykonawca względem nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i
możliwość ich przeprowadzenia często warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu.
W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest
związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może
orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć
przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie
do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast w
przypadku żądań dotyczących brzmienia dokumentów przetargowych tak nie jest – żadne
przepisy ustawy nie przesądzają tu kształtu czynności zamawiającego. Tym samym brak
sformułowania możliwych do uwzględnienia żądań dotyczących dokumentów przetargowych
(niemożliwych np. ze względu na nadmierną ingerencję w sferę dominium zamawiającego), w
większości wypadków winien skutkować oddaleniem odwołania.
Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a
także działając w warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym
na tej zasadzie opartym, a nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze
szczególną ostrożnością i w ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy
stronami obrotu cywilnoprawnego (zwłaszcza w zakresie przedmiotu umów). Tym samym w
celu narzucenia zamawiającemu konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy
winni zwracać się do instytucji, którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie
podległy (o ile takie występują), a nie do organów orzekających w sprawach zgodności
czynności zamawiającego z przepisami ustawy. Izba może natomiast, w przypadku
stosownych wniosków odwołania w tym zakresie, nakazać unieważnienie postępowania, w
którym opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia
egzekwowalnym wyrokiem Izby jest niemożliwe z powodów opisanych powyżej – i z takimi,
adekwatnymi do zarzutów wnioskami winni występować odwołujący. W takiej sytuacji,
unieważnienie postępowania przy pomocy egzekwowalnego wyroku Izby uniemożliwiłoby
udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów prawa, a jednocześnie dałoby
zamawiającemu możliwość odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu
własnego przedmiotu zamówienia, albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami
prawa przeprowadzić nie chce, nie może lub nie potrafi.
W szczególności w odniesieniu do przedmiotowego odwołania Izby uznała, że
nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia budowy w jego kopalni centralnej instalacji
klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośrednich, wysokociśnieniowych wymienników ciepła,
nie mieściłoby się w zakreślonych wyżej ramach.
Odnosząc się do samego zarzutu naruszenia zasad konkurencji wynikających z art. 7 i
29 Pzp przez wskazany opis przedmiotu zamówienia Izba ustaliła, że wskazywane przez
Odwołującego ograniczenie konkurencji w postępowaniu przez żądanie bezpośredniej
wymiany ciepła w systemie chłodzenia zostało wykazane, a dopuszczenie rozwiązań
równoważnych do systemu PES firmy Siemag jest pozorne. Opis przedmiotu zamówienia w
zakresie wymiany ciepła wskazuje więc li tylko na urządzenia jednego producenta, a
przynajmniej Zamawiający i Wykonawcy przystępujący po jego stronie nie wykazali
okoliczności przeciwnej.
Powyższe ustalono na podstawie oceny dowodów przedkładanych przez strony:
patentu nr PL208252 przedłożonego przez Odwołującego oraz przedłożonego przez
Zamawiającego artykułu prof. Nikodema Ślązaka pt. „Sposoby redukcji ciśnienia
hydrostatycznego w instalacjach klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych”, w
którym kompleksowo opisuje się poszczególne rozwiązania techniczne stosowane w
centralnych instalacjach klimatyzacyjnych oraz wskazuje się na ochronę patentową
poszczególnych rozwiązań klimatyzacyjnych.
Jedynym dostępnym i stosowanym na rynku polskim rozwiązaniem opartym na
bezpośredniej wymianie ciepła jest rozwiązanie wykorzystujące trójkomorowy podajnik
rurowy firmy Siemag, której przysługują w tym zakresie prawa wyłączne z patentu.
Turbiny Peltona czy Francisa, spełniające postulat „bezpośredniości” wymiany ciepła, nie są w
kontekście przedmiotowego zamówienia alternatywą realną, a tym samą wartą powoływania i
rozważania w kontekście rozpatrywanego zarzutu.
Nawet jak wynika z zawartego w odpowiedzi na odwołanie spisu zrealizowanych na
przestrzeni ostatnich kilkunastu lat centralnych instalacji klimatyzacyjnych w polskich
kopalniach, wszystkie pracują w oparciu o system bezpośredniej wymiany ciepła z
zastosowaniem urządzenia Siemag.
Fakt ograniczenia konkurencji w postępowaniu do rozwiązania jednego producenta jest
więc w tym przypadku ewidentny. Natomiast okoliczność, iż wszyscy wykonawcy projektujący i
wykonujący instalacje klimatyzacyjne w kopalniach mogą zakupić od Siemag trójkomorowy
podajnik rurowy stanowiący element tych instalacji, nic w tym zakresie nie zmienia, i nie
wiadomo z jakich względów i w jakim celu była przez Przystępującego Siemag powoływana.
Zarzut odwołania nie dotyczył braku konkurencji wśród dystrybutorów i użytkowników produktu
Siemag, ale ograniczenia konkurencji przez konieczność zastosowania jej produktu.
W świetle powyższych ustaleń, co do ograniczenia konkurencji przez dopuszczenie
wykonania instalacji pracującej w oparciu o system chroniony patentem, ocena
dopuszczalności takiego ograniczenia winna odbyć się w odniesieniu do potrzeb
zamawiającego – ustalenia przemożnych okoliczności, które takie ograniczenie
usprawiedliwiają i wyłączają jego bezprawność.
Oceny wymagały więc powoływane przez Zamawiającego względy, dla których chce
zamówić i użytkować w swojej kopalni instalację działającą na zasadzie bezpośredniej
wymiany ciepła a instalacji z wymianą pośrednią nie dopuszcza.
W zakresie oceny powyższego Izba oparła się przede wszystkim na powoływanym
wyżej artykule „Sposoby redukcji ciśnienia hydrostatycznego w instalacjach
klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych”. W tekście tej publikacji przedstawiono
kompleksowe porównanie działania instalacji klimatyzacyjnych w różnych aspektach.
Natomiast dowody powoływane przez Odwołującego: fragmenty publikacji pt. „Warunki
klimatyczne w kopalniach głębokich” oraz „Klimatyzacja kopalń podziemnych – systemy
chłodnicze” oraz schemat instalacji pośredniej nie wnosiły nic istotnego dla oceny powyższego.
Wynikało z nich jedynie, że centralne instalacje pośredniej wymiany ciepła wykorzystujące
wymienniki wysokociśnieniowe były budowane w Europie kilkadziesiąt lat temu oraz że
spełniają one takie same funkcje jak instalacje stosujące bezpośrednią wymianę ciepła wraz z
chłodziwem. W publikacjach tych nie przeprowadzano natomiast porównania wad i zalet
różnych typów instalacji.
W świetle powyższego Izba za wykazaną uznała okoliczność, że wysokociśnieniowe
wymienniki ciepła są z zasady mniej sprawne od systemu PES, co rzutuje na sprawność całej
instalacji oraz ekonomiczne koszty jej eksploatacji. Pośrednia wymiana ciepła wymaga
dostarczenia znacznie większej energii dla osiągniecia tych samych efektów chłodniczych, co
wraz z koniecznością utrzymania dwóch oddzielnych obiegów chłodziwa podraża koszty
działania klimatyzacji.
Jednakże same względy ekonomiczne nie uzasadniałyby tak drastycznego
ograniczenia konkurencji w postępowaniu, jakim jest wymaganie określonego,
opatentowanego rozwiązania jednego producenta. Dla ich osiągniecia wystarczające i
uzasadnione byłyby preferencje realizowane przy pomocy odpowiedniego doboru kryteriów
oceny ofert, które mogłyby ustanowić odpowiedni bilans ceny nabycia do kosztów eksploatacji
w okresie życia produktu. Ewentualnie możliwe byłoby postawienie stosownych wymagań
związanych ze sprawnością całego układu lub jego energochłonnością, których zresztą
prawdopodobnie układy oparte na wymiennikach pośrednich nie byłyby w stanie spełnić bez
nieproporcjonalnie wielkich nakładów, co z kolei powodowałoby kolejne odwołania dotyczące
tego typu wymagań.
Bardziej przemożne od względów ekonomicznych są tu względy organizacyjne
związane z ruchem zakładu górniczego Zamawiającego i warunkami jego eksploatacji.
Niestety względów takich Zamawiający nie wykazał. Nie wykazał np., że w jego korytarzach
nie ma miejsca na rurociągi o przekroju koniecznym dla utrzymania poziomu chłodzenia w
instalacji pośredniej dla zakładanego zwiększenia jej mocy.
Względami przeważającymi są natomiast w tym przypadku powiązane ze sobą
okoliczności wygody eksploatacji, prostoty systemu, jego znajomości przez Zamawiającego
oraz przede wszystkim bezpieczeństwa.
Nie potrzeba żadnej pogłębionej analizy oraz wiadomości specjalnych dla stwierdzenia,że większa ilość elementów układu, dwa obiegi chłodziwa ze wszystkimi układami
wspomagającymi, większa ilość urządzeń zabudowanych pod ziemią zakładu górniczego…
etc., jakkolwiek nie są niebezpieczne same w sobie i mogłyby zostać dopuszczone, to jednak
zmniejszają bezpieczeństwo eksploatacji zakładu, innymi słowy – nie służą maksymalizacji
bezpieczeństwa w kopalni. Waga prostoty i ergonomii systemu jest w tym zakresie trudna do
przecenienia. Również zastosowanie glikolu lub innych środków przeciwko zamarzaniu wody
koniecznych dla optymalizacji procesu chłodzenia w warunkach dołowych jest w tym
przypadku niedopuszczalne (vide: „Sposoby redukcji ciśnienia…”).
Odwołujący nie był w stanie wykazać stosowania na świecie na przestrzeni ostatnich
30 lat centralnych instalacji klimatyzacyjnych (a nie grupowych) opartych o pośrednie
wymienniki ciepła. Bezsporną jest też okoliczność, iż nie zainstalowano żadnej tego typu
instalacji w Polsce. Instalacje pośrednie, zwłaszcza oparte o nowe typy wymienników
ciśnieniowych, których możliwość zastosowania deklarował Odwołujący, nie są więc znane i
nie mogą być znane Zamawiającemu. Jak wynika z publikacji prof. Ślązaka dopiero rozważa
się powrót do stosowania tego typu rozwiązań. Biorąc pod uwagę specyfikę górnictwa węgla
kamiennego, ów ewentualny powrót winien odbyć się raczej poprzez świadomą decyzję
zamawiających, rozważających uprzednio wszelkie względy związane przede wszystkim z
bezpieczeństwem, wygodą i ekonomiką eksploatacji, a nie na drodze administracyjnego
przymusu. Dopuszczenie w tym przypadku konkurencji dwóch chronionych patentami
rozwiązań w obszarze, gdzie w grę wchodzi ochrona ludzkiego życia, nie może odbywać się li
tylko na zasadzie stosowania abstrakcyjnych konstrukcji prawnych, ale winno zostać
dokonane przede wszystkim w drodze decyzji poprzedzonej pogłębioną analizą własnych
możliwości i potrzeb, którą podjąć może sam zakład górniczy i za którą weźmie pełną
odpowiedzialność. Jak już wskazano powyżej, nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia
budowy w jego kopalni centralnej instalacji klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośredniej
wymiany ciepła wykracza poza dopuszczalne ramy ingerencji w dominium Zamawiającego.
Dowód dotyczący zmian treści SIWZ na wykonanie instalacji klimatyzacyjnej w kopalni
Zofiówka pominięto jako nie wnoszący nic do sprawy i tym samym bezprzedmiotowy. Jak
wynikało z wyjaśnień Przystępującego Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o., zamawiający w
tamtym postępowaniu, Jastrzębska Spółka Węglowa, wyłączył system PES z zamówienia i
zakupił go poza przetargiem. Postępowanie dotyczyło więc zaprojektowania i wykonania
instalacji z wykorzystaniem trójkomorowego podajnika firmy Siemag dostarczonego przez
zamawiającego. Na marginesie Izba wskazuje, że takie samo rozwiązanie co do kształtu
przedmiotu jego zamówienia mógłby rozważyć Zamawiający w tym postępowaniu.
Zarzut opisany w pkt 6 petitum odwołania dotyczący rozdz. II SIWZ w pkt 6.7. –
wymaganie, aby Wykonawca rur posiadał system zarządzania jakością w
zakresie rurociągów spełniający normę EN-ISO 9001:2008
Przepis § 6 ust. 1 pkt 6 znajdującego zastosowanie do przedmiotowego
postępowania rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wprost stanowi, że w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do
systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich.
Natomiast Odwołujący nie wykazał żadnych okoliczności związanych z kształtem
odnośnego rynku, które mogłyby świadczyć, że kwestionowane wymaganie
sprowadzające się do uzyskania przez Zamawiającego podwyższonych gwarancji
jakości stosowanych na jego zamówieniu produktów, nadmiernie ogranicza
konkurencję.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186
ust. 6 Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238) – w brzmieniu znajdującym zastosowanie do niniejszego
postępowania.
W myśl art. 186 ust. 6 pkt 2 lit b ustawy koszty w sytuacji uwzględnienia
zarzutów odwołania i braku sprzeciwów znoszą się wzajemnie – przy orzekaniu o
kosztach postępowania nie były więc brane pod uwagę zarzuty uwzględnione, co do
których nie wniesiono sprzeciwów i o których nie orzekano. Na zasadzie art. 192 ust.
10 Pzp kosztami postępowania obciążono więc Odwołującego ze względu na wynik
postępowania w zakresie zarzutów rozpoznanych i ich oddalenie.
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
