rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1266/16
KIO 1266/16
po rozpoznaniu na rozprawie
25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 11 lipca
2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Dimension Data Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oraz usługa
wsparcia technicznego systemu telefonii IP (VoIP) (nr postępowania DAI/WZP/231/4/2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 11 lipca
2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Dimension Data Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oraz usługa
wsparcia technicznego systemu telefonii IP (VoIP) (nr postępowania DAI/WZP/231/4/2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Urzędowi Komisji Nadzoru
Finansowego w Warszawie – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w ramach powtórzonych czynności – wykluczenie z postępowania Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia z pkt 4.1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
odwołującego – Dimension Data Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Sygn. akt KIO 1266/16
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego
w Warszawie na rzecz odwołującego – Dimension Data Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z
tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1266/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usług pn. Modernizacja oraz
usługa
wsparcia
technicznego
systemu
telefonii
IP
(VoIP)
(nr postępowania
DAI/WZP/231/4/2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 marca 2016 r. nr 2016/S_053-088959, z tym że 11 marca 2016 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w tym samym
dniu zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na
swojej stronie internetowej {www.knf.gov.pl}, na której od 16 marca 2016 r. udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1 lipca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Dimension
Data Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Dimension”} – zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „Sevenet” S.A. z siedzibą w Gdańsku
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Sevenet”}.
11 lipca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od zaniechania wykluczenia Sevenet z postępowania, a także od innych czynności objętych
poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również:
„uznk”} – przez zaniechanie odtajnienia dokumentów dotyczących spełniania przez
Sevenet warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
określonego w pkt 4.1.2 i 5.1.2 SIWZ, w tym: przedłożonych wraz z pismem z 14
czerwca 2016 r. na skutek wezwania z 10 czerwca 2016 r. do uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 pzp protokołów odbioru dotyczących zamówień wskazanych w wykazie
wykonanych usług w poz. 1 i 2, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp z 23
Sygn. akt KIO 1266/16
czerwca 2016 r., wyjaśnień Sevenet z 27 czerwca 2016 r., ewentualnie wszelkiej innej
korespondencji i dokumentów nieujawnionych Odwołującemu, pomimo że utajnione
dokumenty i korespondencja nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 22 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie wykluczenia Sevenet
z postępowania, pomimo że nie wykazał spełnienia warunku udziału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 4.1.2 i 5.1.2 SIWZ, gdyż przedłożone
dokumenty (protokoły odbioru dotyczące zamówień wykonanych w poz. 1 i 2 wykazu
wykonanych usług) nie potwierdzają w prawidłowy sposób i w niezbędnym zakresie
należytego wykonania tych usług.
3. Art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie uznania oferty Sevenet za odrzuconą.
4. Art. 91 ust. 1 – przez wadliwą ocenę oferty Sevenet, zaniechanie wykluczenia Sevenet
i wybór oferty jego oferty jak najkorzystniejszej.
5. Art. 7 ust. 1 w zw. z powołanymi powyżej przepisami – gdyż powyżej opisane naruszenia
prowadzą do niezgodności prowadzonego postępowania z zasadami uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
3. Odtajnienia dokumentów dotyczących, o których mowa w zarzucie z pkt 1 {listy
zarzutów}.
4. Wykluczenia Sevenet z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego
w pkt 4.1.2 i 5.1.2 SIWZ.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc
dodatkowo następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie
odwołania.
{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów – okoliczności wspólne}
Wraz z ofertą Sevenet złożył na potwierdzenie spełniania warunku udziału
dotyczącego wiedzy i doświadczenia jako jawne następujące dokumenty.
Po pierwsze – wykaz wykonanych usług obejmujący dwie pozycje:
– poz. 1 „Modernizacja infrastruktury telefonicznej oraz sieci LAN i WAN” na rzecz Banku
PKO BP S.A., ul. Puławska 15, 02-515 Warszawa {dalej również: „PKO BP}, o wartości
4.104.575, 42 zł brutto, daty wykonania – od 20 września 2012 r. do 9 maja 2014 r.,
Sygn. akt KIO 1266/16
z następującym opisem przedmiotu zamówienia: Wykonanie modernizacji infrastruktury
telefonicznej oraz sieci LAN i WAN w ponad 190 placówkach PKO BP SA na terenie całego
kraju. W ramach prac objętych umową dostarczono, skonfigurowano, wdrożono sprzęt Cisco
w oparciu o m.in. telefony Cisco IP w ilości ponad 5224 szt; Switche Cisco w ilości 200 szt;
Routery Cisco 1921 w ilości 23 szt. oraz Routery Cisco 2901 w ilości 3 szt. Objęcie
rozwiązania opieką serwisową.
– poz. 2 „Rozbudowa infrastruktury telefonicznej dla potrzeb systemu Contact Center” na
rzecz Banku BGŻ Paribas S.A., ul. Kasprzaka 10/15, 01-211 Warszawa {dalej również:
„BGŻ"), o wartości powyżej 1.200.000 zł brutto, daty wykonania – od lutego 2015 r. do
sierpnia 2015 r., z następującym opisem przedmiotu zamówienia: Wykonanie rozbudowy
infrastruktury telefonicznej dla potrzeb systemu Contact Center. W ramach prac
zainstalowano i skonfigurowano dostarczony sprzęt - telefony wraz z licencjami, licencje do
systemu nagrywania, bramy głosowe, przełączniki ¡serwery. Objęcie wdrożonego
rozwiązania opieką serwisową.
Po drugie – oświadczenia własne na potwierdzenie należytego wykonania tych
zamówień.
Pismem z 10 czerwca 2016 r. Zamawiający wezwał Sevenet do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 pzp dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia z pkt 4.1.2 i 5.1.2 SIWZ, ponieważ uznał złożone oświadczenia
za wadliwe z uwagi na niewykazanie przez Sevenet uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze uniemożliwiających przedłożenia poświadczeń.
W odpowiedzi pismem z 14 czerwca 2016 r. Sevenet przedłożył jako dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie:
– dla poz. 1 protokół odbioru do umowy nr DZI- 2011-0105 z 1 marca 2011 r.;
– dla poz. nr 2 cztery protokoły odbioru: PPS/217/2015z 7 maja 2015 r., PPS/229/2015 z 11
maja 2015 r., PPS/356/2015 z 2 lipca 2015 r. i PP/137/2015 z 7 sierpnia 2015 r.
Pismem z 23 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Sevenet w trybie art. 26
ust. 4 pzp o wyjaśnienia treści przedłożonych dokumentów, które prawdopodobnie było
spowodowane rozbieżnościami pomiędzy wykazem a uzupełnionymi dokumentami.
27 czerwca 2016 r. Sevenet złożył wyjaśnienia.
7 lipca 2016 r. na skutek wniosku o wgląd do akt postępowania Zamawiający
udostępnił Odwołującemu ofertę Sevenet oraz część korespondencji pomiędzy
Zamawiającym i Sevenet po terminie składania ofert dotyczącą wykazania przez Sevenet
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenie (w tym
treść pisma przewodniego z 14 czerwca 2016 r.), z wyłączeniem dokumentów wymienionych
powyżej {w pkt 1 listy zarzutów}.
Sygn. akt KIO 1266/16
.{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 2 uzasadnienia odwołania}
Odwołujący podniósł, że jawność jest jedną z naczelnych zasad zamówień,
a zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi jedynie
wyjątek od niej. Przy czym zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp w celu skutecznego zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec
i wykazać, nie później niż w terminie składania ofert, że informacje te rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Ponadto Zamawiający powinien
badać skuteczność zastrzeżenia na podstawie informacji, które posiadał w wyżej wskazanym
terminie, a późniejsze zastrzeżenie informacji nie może odnieść skutku.
Odwołujący wskazał, że z art. 11 ust. 4 uznk wynika określona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: po pierwsze – ma charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa
lub
posiada
wartość
gospodarczą, po drugie – nie została ujawniona do wiadomości publicznej, po trzecie –
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący zrelacjonował, że w odniesieniu do charakteru informacji Sevenet
stwierdził, że są to informacje o charakterze handlowym posiadające wymierną wartość
gospodarczą, gdyż dotyczą przedmiotu zamówienia, szczegółowej specyfikacji i konfiguracji
dostarczanych urządzeń, cen, a nadto są realizowane na rzecz podmiotów prywatnych.
W zakresie trzeciej przesłanki powołał się na klauzulę poufności.
Odwołujący zarzucił, żadna z przesłanek wynikających z art. 11 uznk nie została
wykazana przez Sevenet w odniesieniu do dokumentów uzupełnionych i dalszej
korespondencji z Zamawiającym, gdyż uzasadnienie zawarte w piśmie z 14 czerwca 2016 r.
jest ogólnikowe, lakoniczne oraz całkowicie abstrahuje od faktu ujawnienia w całości wykazu
wykonanych usług.
W ocenie Odwołującego twierdzenia odnośnie charakteru informacji nie znajdują
oparcia w zwyczajowej treści protokołów odbioru, które dotyczą potwierdzenia wykonania
zamówienia, wskazują na daty realizacji, osoby uprawnione do potwierdzenia wykonania,
przedmiot dostaw, które to informacje nie mają żadnej samodzielnej wartości gospodarczej.
Niespełnienia przesłanki nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej
Odwołujący upatruje w jawności zawartych w ofercie dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w tym informacji dotyczących
wykazanych zamówień odnośnie przedmiotu, wartości, szczegółowego opisu, dat wykonania
oraz odbiorcy, które nie mogą ulec ponownemu utajnieniu. Z ujawnionego pisma
przewodniego z 14 czerwca 2016 r. wynikają kolejne informacje zawarte w uzupełnionych
Sygn. akt KIO 1266/16
protokołach (np. oznaczenie i data umowy z PKO BP, oznaczenie i daty protokołów z BGŻ).
Według Odwołującego nieujawnienie samych protokołów odbioru, które zawierały informacje
już ujawnione lub odnoszące się do już uprzednio ujawnionych przez Sevenet jest podstawy
prawnej, gdyż Sevenet zaniechał najpóźniej na dzień upływu terminu składania ofert
dokonania zastrzeżenia oraz wykazania wszystkich przesłanek z art. 11 uznk .
Odwołujący podniósł, że utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje,
które spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania wyjątku ograniczającego
zasadę jawności postępowania, a nie całe dokumenty, w których znajdą się takie informacje.
Nawet jeżeli w protokołach odbioru znajdowały się jakiekolwiek informacje, którym można by
przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zwalniało to Zamawiającego z udostępnienia
protokołów w pozostałym zakresie.
Zdaniem Odwołującego Sevenet nie wykazał także trzeciej przesłanki, tj. nie
udowodnił, jakie podjął działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji,
gdyż nie jest wystarczające ogólnikowe i gołosłowne odwołania się do klauzuli poufności,
skoro równocześnie informacje na temat tych samych zamówień zostały przedstawione wraz
z ofertą jako jawne, a żadne dowody nie zostały przedstawione.
Niezależnie od swoich przypuszczeń co do zawartości utajnionej korespondencji
pomiędzy Sevenet a Zamawiającym, Odwołujący stanął na stanowisku, że ani wezwanie
do wyjaśnień ani same wyjaśnienia nie odnoszą się do żadnych informacji, którym można by
przypisać jakąkolwiek wagę godną ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa i które mogły
być zasadnie zastrzeżone przez Sevenet po upływie terminu składania ofert.
{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 3 uzasadnienia odwołania}
Odwołujący zrelacjonował, że treścią warunku określonego w pkt 4.1.2 SIWZ było
wykazanie się wykonaniem co najmniej 2 usług polegających na budowie infrastruktury
telefonicznej IP i świadczeniu wsparcia technicznego dla tej infrastruktury lub rozbudowie
infrastruktury telefonicznej IP i świadczeniu wsparcia technicznego dla tej infrastruktury.
Na mocy pkt 5.1.2 SIWZ wraz z wykazem wykonanych usług należało przedstawić dowody,
czy usługi zostały należycie wykonane lub są należycie wykonywane.
Odwołujący wywiódł z tego, że poświadczenie należytego wykonania usługi musiało
obejmować całość wykonanej usługi, zarówno budowę lub rozbudowę infrastruktury IP, jak
i świadczenie wsparcia technicznego dla tej infrastruktury.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że Sevenet nie mógł w miejsce poświadczeń
złożyć oświadczeń własnych.
Sygn. akt KIO 1266/16
Po pierwsze – jak słusznie zauważył Zamawiający w wezwaniu z 10 czerwca 2016 r.–
Sevenet nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla przedłożenia oświadczeń w miejsce
poświadczeń, tj. nie wykazał, jak wymaga tego § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {dalej
również: „rozporządzenie o dokumentach”}, uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze braku możliwości przedłożenia poświadczenia.
Po drugie – Sevenet wezwania i stanowiska Zamawiającego nie zakwestionował,
zatem był związany jego treścią.
Po trzecie, także wyjaśnienia przedstawione w piśmie, że banki nie wydają tego typu
poświadczeń, a dodatkowo centrala PKO BP odmówiła Sevenet wydania referencji
dotyczącej zamówienia z uwagi na odbiory częściowe przez poszczególne oddziały, jest
gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem, że Sevenet o takie poświadczenie
w ogóle się ubiegał. Podane wyjaśnienia uznać należy zatem niewiarygodne i nie mogłyby
być przyjęte jako dowód braku możliwości przedstawienia poświadczenia.
Odwołujący sprecyzował w stosunku do obydwu poz. wykazu następujące zarzuty:
– przedłożone protokoły odbioru mogłyby co najwyżej potwierdzać należyte wykonanie
rozbudowy infrastruktury telefonicznej IP, jednak nie potwierdzają należytego świadczenia
usługi wsparcia technicznego, stąd nie mogą być uznane za prawidłowe dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usługi objętej warunkiem udziału;
– same protokoły odbioru nie mogły być uznane za wystarczające, gdyż Sevenet winien był
przedstawić także umowę, do której się odnosiły, aby Zamawiając miał możliwość
powiązania protokołów odbioru z treścią wykazu, w tym ustalić kompletność przedkładanych
protokołów (tzn. że wyczerpywały one całość umowy).
Ponadto odnośnie poz. 1 wykazu Odwołujący podniósł, co następuje:
Z uzupełnienia wynika, że na potwierdzenie należytego wykonania usługi przedłożony
został protokół odbioru do umowy nr DZI-2011-0105 z 1 marca 2011 r., podczas gdy
w wykazie wskazano zamówienie realizowane od 20 września 2012 r. do 9 maja 2014 r.
W związku z tym Odwołujący zarzucił, że:
– jest protokół odbioru dotyczący innego zamówienia niż wskazane w wykazie albo podano
w nim niewłaściwe daty wykonania zamówienia (co jest jego zdaniem wątpliwe, gdyż daty
2012- 2014 były także podane w oświadczeniu Sevenet o należytym wykonaniu zamówienia;
– ponieważ pomimo wezwania wykaz nie został uzupełniony, podane tam informacje należy
uznać za wiążące (także w zakresie dat wykonania), a Sevenet był zobligowany
Sygn. akt KIO 1266/16
do potwierdzenia należytego wykonania usług tam opisanych, gdyż nie może już skorzystać
ani z prawa do jego zmiany, ani ponownie uzupełnić dokumentów na potwierdzenie
należytego wykonania wskazanego tam zamówienia, z uwagi na jednokrotny charakter
wezwania z art. 26 ust. 3 pzp;
Z wyjaśnień Sevenet w piśmie z 14 czerwca 2016 r. wynika, że każdy z oddziałów
PKO BP dokonywał samodzielnego odbioru części zamówienia, a centrala odmówiła
wydania poświadczenia dla należytego wykonania całości zamówienia. W wykazie wskazano
jednak jako odbiorcę zamówienia PKO BP, a jej zakres obejmował 190 oddziałów. Oznacza
to , że zawarta była jedna umowa dotycząca wielu oddziałów PKO BP.
W związku z tym Odwołujący zarzucił, że:
– przedłożenie tylko jednego protokołu odbioru jest niewystarczające dla wykazania
należytego wykonania umowy o takim zakresie, a dla potwierdzenia jej wykonania należało
przedłożyć bądź protokół odbioru końcowy obejmujący całość umowy, bądź protokoły
częściowe dotyczące wszystkich oddziałów, gdyż nie jest wykluczone, że umowa w
pozostałym zakresie nie była zrealizowana należycie;
Ponadto Odwołujący zarzucił alternatywnie, że protokół jest wadliwy, gdyż został
wystawiony:
– w dacie niemieszczącej się w 3 letnim okresie poprzedzającym termin składnia ofert, gdyż
wskazuje na umowę z I kwartału 2011 r., a wątpliwe jest, aby modernizacja trwała przez
ponad 3 lata;
–w dacie, która poprzedza termin zakończenia umowy wskazanej w wykazie.
Odwołujący zauważył finalnie, że ponieważ przedmiotem zamówienia była objęta
także modernizacja LAN i WAN, Zamawiający winien ustalić (czego zaniechał), czy
powyższy zakres mieści się w treści wymagania, a jeżeli nie – nie uwzględnić tego zakresu
i jego wartości na potrzeby wykazania spełnienia warunku.
Ponadto odnośnie poz. 2 wykazu Odwołujący podniósł zarzut, że w treści wykazu
Sevenet wskazał na wykonanie rozbudowy infrastruktury telefonicznej na potrzeby systemu
Contact Center, jednak nie zawarł tam informacji, że jest to rozbudowa infrastruktury telefonii
IP, której wymaga treść warunku.
Pismem z 15 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 13 lipca 2016 r.
przesłał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącemu w postępowaniu.
15 lipca 2016 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez r.
obejmujące zgłoszenie przez Sevenet przystąpienia do postępowania odwoławczego po
Sygn. akt KIO 1266/16
stronie Zamawiającego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i ustosunkował się do zarzutów
odwołania.
25 lipca 2016 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie i odniósł się do zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia i odpowiedzi na odwołanie,. a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę
Sygn. akt KIO 1266/16
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które
dotyczą zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego, co uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutów dotyczących niewykazania
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
W pkt 4.1.2 SIWZ Zamawiający podał, że uzna warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał: co
najmniej dwie usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.200.000,00 zł brutto w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi
niniejszego zamówienia, tj. polegające na budowie infrastruktury telefonicznej IP
i świadczeniu wsparcia technicznego dla tej infrastruktury lub rozbudowie infrastruktury
telefonicznej IP i świadczeniu wsparcia technicznego dla tej infrastruktury.
Zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku należało
złożyć wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie – załącznik nr 6 do SIWZ. W składanym według
tego wzoru wykazie wykonanych głównych usług należało m.in. zawrzeć opis przedmiotu
zamówienia potwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
4.1.2 SIWZ.
W odwołaniu adekwatnie zrelacjonowano treść wykazu załączonego do oferty przez
Sevenet. Uzupełniająco Izba ustaliła, że w oświadczeniach własnych dotyczących poz. 1 i 2
wykazu Sevenet sprecyzował w stosunku do opisu zamieszczonego w wykazie,że obejmowały one odpowiednio 4-letnią opiekę serwisową (poz. 1) lub roczne wsparcie
serwisowe (poz. 2).
Dalszy przebieg badania przez Zamawiającego spełniania przez Sevenet
powyższego warunku udziału w postępowaniu również został adekwatnie odzwierciedlony
w odwołaniu.
W zakresie, który nie mógł być dostępny Odwołującemu, Izba ustaliła, co następuje.
Sygn. akt KIO 1266/16
W załączeniu do pisma przewodniego z 14 czerwca 2016 r. Sevenet w rzeczywistości
dla poz. 1 wykazu załączył nie jeden, a co najmniej kilkadziesiąt protokołów {str. od 5 do 181
uzupełnienia dokumentacji z 14 czerwca 2016 r.}, wśród których występują następujące ich
rodzaje dokumentów:
– „Protokół przekazania sprzętu” {na str. 5-49, 87-110, 115-127} np. opatrzony oznaczeniem
PPS/257/2013 „Protokół odbioru z dnia 23/05/2013 do zlecenia nr DTE-AS/R-254-
JKR/366/2013 z dnia 26.03.2013 do Umowy nr DZI-2011-0105 z dnia 01.03.2011, gdzie
przedmiotem potwierdzenia jest fakt dostarczenia sprzętu dla obiektu określonego skrótem
kodowym wyszczególnionych w tabeli urządzeń;
– „Protokół wykonania prac” {na str. od 51-86, 111-114, 130-181}, dzielące się na dwie
grupy: protokoły wskazujące kod obiektu, nazwę placówki, jej adres i region, w którym
„Strony stwierdzają, że zgodnie z Umową nr DZI-2012-0179 z dnia 27.03.2012r wszystkie
wymienione w Umowie usługi związane z wymaganymi w placówkach pracami zostały
wykonane” np. opatrzony oznaczeniem PP/127/2013; podpisany 19.06.2013 r., oraz
protokoły uszczegóławiające, w których wyszczególniono zainstalowany w danej lokalizacji
sprzęt, potwierdzające fakt jego instalacji w podanym przedziale czasowym, np. opatrzony
oznaczeniem PP/121/2013, potwierdzający, że Sevenet „w terminie od 03.06.2013 do
07.06.2013 w regionie mazowieckim, zainstalowała poniższy sprzęt w następujących
lokalizacjach”;
– „Protokół przekazania urządzeń” {str. 127} np. opatrzony oznaczeniem PP/046/2013,
w który potwierdza fakt zainstalowania wymienionego w nim sprzętu w podanych
lokalizacjach.
Dla poz. 2 wykazu załączono 3 „Protokoły przekazania sprzętu” z 7, 11 i 2 lipca
2015 r., wyszczególniające ten sprzęt, z uwagi na dole wynika, że potwierdzają one należyte
dostarczenie sprzętu, oraz 1 „Protokół wykonania prac”, na którym widnieje przekreślona
data 30 maja 2015 r. i nadpisana data 7 sierpnia 2015 r., potwierdzający wykonanie usługi
wdrożenia w ramach projektu Rozbudowa Contact Center – Etap 2.5 zgodnie
z zamówieniem o podanym nr.
Pismem z 23 czerwca 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści uzupełnionych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału
opisanego w pkt 4.1.2 SIWZ w odniesieniu do poz. 1 wykazu w zakresie wątpliwości
wynikłych z:
– rozbieżności pomiędzy wskazaniem w treści pisma przewodniego, że przekazuje protokół
odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń do umowy nr DZI-2011-0105 z 1 marca
2011 r. a podanym w wykazie okresem wykonania od 20 września 2012 r. do 9 maja 2014 r.;
– faktu, że załączone kopie protokołów odbioru dotyczą realizacji umów nr DZI-2011-0105
Sygn. akt KIO 1266/16
z 1 marca 2011 r. oraz nr DZI-2012-0179 z 27 marca 2012 r.
W związku z powyższym Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy załączone dokumenty
dotyczą potwierdzenia należytego wykonania zamówienia z poz. nr 1 wykazu,
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W piśmie z 27 czerwca 2016 r. Sevenet wyjaśnił, że:
– po pierwsze – zamówienie było realizowane w okresie podanym w wykazie na podstawie
obu umów, które występują w uzupełnionych protokołach;
– po drugie – pierwsza chronologicznie z tych umów dotyczyła dużego projektu o wartości
w całym okresie obowiązywania umowy, tj. do 9 maja 2014 r. ponad 16 mln zł brutto, przy
czym część prac została zrealizowana w latach 2011-2012, na potwierdzenie czego uzyskał
referencje, których nie załączył ze względu na zakończenie tych prac dawniej niż 3 lata przed
upływem terminu składania ofert w tym postępowaniu;
– po trzecie – w związku z pierwszą rozbieżnością, o którą pytał Zamawiający – realizacja
kolejnego etapu prac rozpoczęła się na podstawie zamówienia z 20 września 2012 r.,
złożonego zgodnie z umową DZI-2011-0105, a prace obejmujące ten okres zostały
zakończone w okresie 3 lat przed terminem składania ofert w tym postępowaniu, więc
zamówienie spełniało warunek z pkt 4.1.2 SIWZ;
– po czwarte – w odniesieniu do drugiej wątpliwości szczegółowej Zamawiającego – projekt
był realizowany na podstawie obu wspomnianych umów, które obejmowały analogiczny
okres, w związku z czym wykazał łączną wartość usług, przy czym na podstawie umowy
później zawartej zrealizowane zostały usługi wdrożenia telefonii IP w centrali i placówkach
PKO BP w okresie od 10 października do 25 czerwca 2013 r. o wartości 141.978,90 zł;
– w podsumowaniu potwierdził, że protokoły załączone do pisma z 14 czerwca 2016 r.
dotyczą potwierdzenia należytego wykonania usługi z poz. 1.
Z protokołu z 30 czerwca 2016 r. wynika, że komisja przetargowa stwierdziła,że Sevenet spełnia warunek określony w pkt 4.1.2 SIWZ, gdyż uzupełnił wykaz wykonanych
zamówień o przedstawienie dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
należycie oraz udzielił wyjaśnień odnośnie tych dokumentów.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył jednak, że ocenił spełnienie przez Sevenet
tego warunku udziału łącznie na podstawie uzupełnionych dokumentów i złożonych wraz z
ofertą oświadczeń własnych Sevenet, jednak nie był w stanie odpowiedzieć na pytanie,
w jakim zakresie protokoły w niewystarczająco potwierdzały należyte wykonanie usług
objętych wyzem.
Tym niemniej Izba stwierdziła, że Zamawiający odstąpił od szczegółowej weryfikacji,
czy protokoły dotyczące poz. 1 obejmują ponad 190 placówek PKO BP, potwierdzają
dostarczenie, skonfigurowanie i wdrożenie sprzętu Cisco co najmniej w zakresie ponad 5224
Sygn. akt KIO 1266/16
szt. telefonów IP, 200 szt. switchy typu 2960, 23 szt. routerów typu 1921 i 3 szt. routerów
typu 2901, gdyż nie ustalił samodzielnie ani nie wzywał do wyjaśnień Sevenet, czy protokoły
obejmują co najmniej zakres rzeczowy sprecyzowany w opisie zawartym w wykazie.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Zamawiający odstąpił na etapie badania
spełniania przez Sevenet warunku z pkt 4.1.2 SIWZ od egzekwowania części opisu sposobu
oceny jego spełniania, która dotyczyła wykazania należytego świadczenia wsparcia
technicznego dla infrastruktury IP, którą wykonawca zbudował lub rozbudował. Opis zawarty
w wykazie dla obu pozycji wskazuje na objęcie wdrożonego rozwiązania opieką serwisową,
jednak uzupełnione protokoły potwierdzają jedynie fakt dostarczenia, zainstalowania
lub wykonania prac bezpośrednio po tych czynnościach np. skonfigurowania sprzętu (poz. 1
wykazu), względnie zakończenie wdrożenia opartego o dostarczony sprzęt (poz. 2), a nie
fakt należytego świadczenia usług wsparcia technicznego dla rozbudowanej w ten sposób
infrastruktury sprzętowej telefonii IP, w tym świadczenia opieki serwisowej. Obiektywnie
protokoły cząstkowe dot. poz. 1, a nawet protokół końcowy wdrożenia dot. poz. 2 nie tylko
z racji zakresu objętych nimi czynności, ale również z uwagi na daty sporządzenia
bezpośrednio po wykonaniu tych czynności nie mogą potwierdzać należytego świadczenia
usług serwisowych przez 4 lata (poz. 1) lub rok (poz. 2). Ponadto z uwagi na wielość
protokołów dotyczących różnych obszarów i wystawionych w różnych latach nie mogą one
potwierdzać, że w stosunku do całości zmodernizowanej infrastruktury, o której mowa
w opisie poz. 1 opieka serwisowa była świadczona przez deklarowany w oświadczeniu
okres.
Izba zważyła, że w powyżej ustalonym zakresie potwierdził się zarzut zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Sevenet na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
pzp, zgodnie z którym zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z art. 26 ust. 2a pzp wynika, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp. Przy czym art. 22 ust. 3 pzp
nakazuje zamieścić opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w ogłoszeniu
o zamówieniu, a art. 36 ust. 1 pkt 5 – w specyfikacji. Art. 22 ust. 4 nakazuje, aby opis ten był
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Według art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Z opisu zawartego
w pkt 4.1.2 s.i.w.z. wynika, że od wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia wymagano należytego wykonania co najmniej dwóch usług
Sygn. akt KIO 1266/16
obejmujących
zarówno
budowę
lub
rozbudowę
infrastruktury
telefonicznej
IP,
jak i świadczenie dla niej wsparcia technicznego.
Za zupełnie nieprzekonujące uznała Izba stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi
na odwołanie, jakoby wsparcie techniczne należy rozumieć jako dostawę, instalację,
konfigurację i uruchomienie sprzętu, gdyż dopiero w stosunku do dostarczonego,
zainstalowanego, skonfigurowanego i uruchomionego po raz pierwszy sprzętu może
rozpocząć się świadczenie usług wsparcia, czyli tzw. objęcie wdrożonego rozwiązania opieką
serwisową, skoro według treści warunku ma dotyczyć zbudowanej lub rozbudowanej
infrastruktury sprzętowej. Twierdzenie przez Zamawiającego, że nie zawężał rozumienia
„wsparcia technicznego” do jakiejś wąskiej definicji jest argumentem oderwanym od treści
s.i.w.z. Wynika z niej jednoznacznie, że element warunku dotyczący świadczenia wsparcia
technicznego jest związany i proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia, w którym
wręcz na pierwszym miejscu wskazuje się świadczenie usług wsparcia technicznego (objęte
miesięcznym ryczałtem przez 36 miesięcy) w stosunku do wykonania modernizacji
posiadanego systemu telefonii IP w ciągu około dwóch miesięcy od zwarcia umowy
(za jednorazową odpłatnością), a deklarowany czas usunięcia awarii uczyniono kryterium
oceny ofert o wadze 20%. Przede wszystkim w zawierającym szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia załączniku nr 1 w rozdziale V Zakres wsparcia technicznego zdefiniowano,że obejmuje ono takie czynności, jak: świadczenie usług serwisowych polegających
na przyjmowaniu zgłoszeń serwisowych, przywróceniu sprawności systemu w przypadku
awarii, odtworzenie konfiguracji systemu, użyczania urządzenia zastępczego na czas
naprawy czy udzielania konsultacji w dni robocze w godzinach pracy Zamawiającego.
Nie było zatem żadnych podstaw, aby odstąpić od egzekwowania wykazania przez
wykonawców, że świadczyli należycie tego typu czynności (choćby niektóre z nich),
powszechnie rozumiane jako składające się na wsparcie techniczne.
Potwierdził się również zarzut, że de facto potwierdzenie należytego wykonania
usług wsparcia technicznego Zamawiający może opierać wyłącznie na oświadczeniach
własnych złożonych przez Sevenet, podczas gdy uwzględnienie tych dokumentów
w okolicznościach sprawy nie było dopuszczalne ze wszystkich powodów, które podniesiono
w odwołaniu. Według § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach podstawowym dowodem
należytego wykonania dostaw lub usług jest poświadczenie (z pkt 1) podmiotu, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane {argument z § 1 ust. 5}, a zastępczym –
oświadczenie wykonawcy (z pkt 3), które wyjątkowo można złożyć zamiast poświadczenia,
jeżeli wykonawca nie jest w stanie go uzyskać z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze. Sevenet nie wykazał tego Zamawiającemu ani na etapie składania oferty, ani
na etapie uzupełnień. Przeciwnie, skoro w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania, którego
Sygn. akt KIO 1266/16
podstawą był brak poświadczeń, złożył w tym charakterze protokoły, którymi dysponował,
wykazał tym samym, że obiektywnie nie istniała uzasadniona przyczyna dla składania
dokumentów zastępczych wraz z ofertą. Ponadto powołanie się przez Sevenet na to,że banki, na rzecz których wykonywał usługi, co do zasady nie wydają referencji, czy też
skala projektu realizowanego na rzecz jednego z nich, nie stanowi wykazania istnienia
obiektywnej przeszkody w uzyskaniu dokumentu podstawowego. Ostatecznie dowodzi tego
przyznanie przez Przystępującego na rozprawie, że jednak udało mu się przekonać bank do
wydania takiego poświadczenia.
Wobec potwierdzenia się zarzutów w powyższym zakresie zbędne jest wyjaśnianie
innych wątpliwości dotyczących sposobu wykazania przez Sevenet warunków udziału
w postępowaniu, które zostały objęte zarzutami odwołania. Ponieważ Zamawiający wzywał
już w trybie art. 26 ust. 3 pzp Sevenet do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
należytego wykonania usług objętych wykazem, ponowne wzywanie w tym zakresie jest
niedopuszczalne.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 listy zarzutów sprecyzowanych w pkt 2 uzasadnienia}
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 pzp jest zasadny, gdyż
Sevenet zastrzegając uzupełnione tytułem poświadczeń protokoły nie wykazał, że stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
wyrażona w art. 8 ust. 1 pzp jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3
pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) wskazano, m.in.:
Sygn. akt KIO 1266/16
Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców
(zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto według znowelizowanego
przepisu wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
W odniesieniu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy,
a zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy
stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3
pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia,
jak i wykazać jego zasadność. W konsekwencji zamawiający winien ustalić, czy wykazanie
nastąpiło w momencie składania zastrzeganej informacji.
Zdaniem Izby lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia podane przez Sevenet nie
wykazywało, że wszystkie zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Sevenet zobowiązany
był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
Sygn. akt KIO 1266/16
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk: (1) informacja ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą, (2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, (3) podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba, dokonując pod kątem powyższych przesłanek analizy uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w piśmie z 14 czerwca
2016 r., stwierdziła, że dla większości informacji nie wykazuje ono spełnienia żadnej z trzech
przesłanek, a dla żadnej informacji nie wykazał wszystkich przesłanek Szczegółowa
specyfikacja i konfiguracja urządzeń oraz ich ceny mogą mieć oczywiście wartość
gospodarczą, jednak protokoły nie zawierają żadnych informacji cenowych ani szczegółowej
specyfikacji i konfiguracji dostarczonych urządzeń, a jedynie typy i numery seryjne urządzeń
dostarczonych lub zainstalowanych w poszczególnych lokalizacjach. Nawet jeżeli przyjąć,że te ostatnie informacje nie są dostępne publicznie, Sevenet nie sprecyzował dostatecznie
na czym polega ich wartość gospodarcza. Taką próbę podjął za niego Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, wskazując, że informacje te dają pojęcie o infrastrukturze
teleinformatycznej klienta, co mogłoby posłużyć innym podmiotom do określenia wieku
sprzętu, czasu wygaśnięcia dla niego wsparcia, a tym samym kiedy powinien wymienić na
nowy. W ten sposób Zamawiający pośrednio potwierdził, że Sevenet nie podał
wystarczającego uzasadnienia. Przesłanka podjęcia działań w celu zachowania w poufności
w ogóle nie również nie została wykazana, gdyż przytoczono tylko jej brzmienie, bez
sprecyzowania, jakie to środki prawne i techniczne środki ochrony informacji zostały
zastosowane w celu zachowania ich w poufności, nie mówiąc już o przedstawieniu
jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby zastosowanie ich faktyczne zastosowanie.
Domyślanie się przez Zamawiającego, z jakich powodów Sevenet mógł lub powinien
utajnić informacje zawarte w protokołach, nie mogą zastępować uzasadnienia podanego
przez samego zainteresowanego. Nie jest rolą Zamawiającego konstruowanie na podstawie
jego wiedzy o dodatkowych powodów utajnienia informacji, które nie znalazły
odzwierciedlenia w otrzymanym uzasadnieniu, które było niewystarczające. Należy to
rozpatrywać jako niedochowanie przez Sevenet należytej staranności w zachowaniu tych
informacji w poufności.
W tej sprawie nie bez znaczenia jest również okoliczność, że utajnienie informacji
nastąpiło dopiero na skutek zakwestionowania pierwotnie złożonych dokumentów,
co wskazuje, że miało przede wszystkim służyć zapobieżeniu możliwości zakwestionowania
uzupełnionych dokumentów. Wpisuje się w to również działanie Zamawiającego, który
z własnej inicjatywy utajnił wyjaśnianie uzupełnionych dokumentów, pomimo że ani treść
wezwania, ani treść wyjaśnień nie podawały żadnych szczegółów, które mogłyby mieć
Sygn. akt KIO 1266/16
samoistną wartość gospodarczą w stosunku do informacji już ujawnionych.
Izba nie nakazała jednak odtajnienia dokumentów, którego domagał się Odwołujący,
gdyż wobec uwzględnienia zarzutu zmierzającego do wykluczenia Przystępującego
postawionego w ciemno, naruszenie art. 8 ust. 1-3 pzp przez Zamawiającego nie może już
mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3-5 listy zarzutów}
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 91 ust. 1 pzp nie mają charakteru
samoistnego, a potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania, również one są zasadne.
Z wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 pzp, gdyż nie każde naruszenie innego
przepisu ustawy pzp oznacza automatycznie naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji, a innych okoliczności dla jego
uzasadnienia nie podano.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, z ograniczeniem jego
wysokości do maksymalnej kwoty wynikającej ze wskazanego powyżej przepisu
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Urzędowi Komisji Nadzoru
Finansowego w Warszawie – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w ramach powtórzonych czynności – wykluczenie z postępowania Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia z pkt 4.1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
odwołującego – Dimension Data Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Sygn. akt KIO 1266/16
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego
w Warszawie na rzecz odwołującego – Dimension Data Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z
tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1266/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usług pn. Modernizacja oraz
usługa
wsparcia
technicznego
systemu
telefonii
IP
(VoIP)
(nr postępowania
DAI/WZP/231/4/2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 marca 2016 r. nr 2016/S_053-088959, z tym że 11 marca 2016 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w tym samym
dniu zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na
swojej stronie internetowej {www.knf.gov.pl}, na której od 16 marca 2016 r. udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1 lipca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Dimension
Data Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Dimension”} – zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „Sevenet” S.A. z siedzibą w Gdańsku
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Sevenet”}.
11 lipca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od zaniechania wykluczenia Sevenet z postępowania, a także od innych czynności objętych
poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również:
„uznk”} – przez zaniechanie odtajnienia dokumentów dotyczących spełniania przez
Sevenet warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
określonego w pkt 4.1.2 i 5.1.2 SIWZ, w tym: przedłożonych wraz z pismem z 14
czerwca 2016 r. na skutek wezwania z 10 czerwca 2016 r. do uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 pzp protokołów odbioru dotyczących zamówień wskazanych w wykazie
wykonanych usług w poz. 1 i 2, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp z 23
Sygn. akt KIO 1266/16
czerwca 2016 r., wyjaśnień Sevenet z 27 czerwca 2016 r., ewentualnie wszelkiej innej
korespondencji i dokumentów nieujawnionych Odwołującemu, pomimo że utajnione
dokumenty i korespondencja nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 22 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie wykluczenia Sevenet
z postępowania, pomimo że nie wykazał spełnienia warunku udziału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 4.1.2 i 5.1.2 SIWZ, gdyż przedłożone
dokumenty (protokoły odbioru dotyczące zamówień wykonanych w poz. 1 i 2 wykazu
wykonanych usług) nie potwierdzają w prawidłowy sposób i w niezbędnym zakresie
należytego wykonania tych usług.
3. Art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie uznania oferty Sevenet za odrzuconą.
4. Art. 91 ust. 1 – przez wadliwą ocenę oferty Sevenet, zaniechanie wykluczenia Sevenet
i wybór oferty jego oferty jak najkorzystniejszej.
5. Art. 7 ust. 1 w zw. z powołanymi powyżej przepisami – gdyż powyżej opisane naruszenia
prowadzą do niezgodności prowadzonego postępowania z zasadami uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
3. Odtajnienia dokumentów dotyczących, o których mowa w zarzucie z pkt 1 {listy
zarzutów}.
4. Wykluczenia Sevenet z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego
w pkt 4.1.2 i 5.1.2 SIWZ.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc
dodatkowo następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie
odwołania.
{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów – okoliczności wspólne}
Wraz z ofertą Sevenet złożył na potwierdzenie spełniania warunku udziału
dotyczącego wiedzy i doświadczenia jako jawne następujące dokumenty.
Po pierwsze – wykaz wykonanych usług obejmujący dwie pozycje:
– poz. 1 „Modernizacja infrastruktury telefonicznej oraz sieci LAN i WAN” na rzecz Banku
PKO BP S.A., ul. Puławska 15, 02-515 Warszawa {dalej również: „PKO BP}, o wartości
4.104.575, 42 zł brutto, daty wykonania – od 20 września 2012 r. do 9 maja 2014 r.,
Sygn. akt KIO 1266/16
z następującym opisem przedmiotu zamówienia: Wykonanie modernizacji infrastruktury
telefonicznej oraz sieci LAN i WAN w ponad 190 placówkach PKO BP SA na terenie całego
kraju. W ramach prac objętych umową dostarczono, skonfigurowano, wdrożono sprzęt Cisco
w oparciu o m.in. telefony Cisco IP w ilości ponad 5224 szt; Switche Cisco w ilości 200 szt;
Routery Cisco 1921 w ilości 23 szt. oraz Routery Cisco 2901 w ilości 3 szt. Objęcie
rozwiązania opieką serwisową.
– poz. 2 „Rozbudowa infrastruktury telefonicznej dla potrzeb systemu Contact Center” na
rzecz Banku BGŻ Paribas S.A., ul. Kasprzaka 10/15, 01-211 Warszawa {dalej również:
„BGŻ"), o wartości powyżej 1.200.000 zł brutto, daty wykonania – od lutego 2015 r. do
sierpnia 2015 r., z następującym opisem przedmiotu zamówienia: Wykonanie rozbudowy
infrastruktury telefonicznej dla potrzeb systemu Contact Center. W ramach prac
zainstalowano i skonfigurowano dostarczony sprzęt - telefony wraz z licencjami, licencje do
systemu nagrywania, bramy głosowe, przełączniki ¡serwery. Objęcie wdrożonego
rozwiązania opieką serwisową.
Po drugie – oświadczenia własne na potwierdzenie należytego wykonania tych
zamówień.
Pismem z 10 czerwca 2016 r. Zamawiający wezwał Sevenet do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 pzp dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia z pkt 4.1.2 i 5.1.2 SIWZ, ponieważ uznał złożone oświadczenia
za wadliwe z uwagi na niewykazanie przez Sevenet uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze uniemożliwiających przedłożenia poświadczeń.
W odpowiedzi pismem z 14 czerwca 2016 r. Sevenet przedłożył jako dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie:
– dla poz. 1 protokół odbioru do umowy nr DZI- 2011-0105 z 1 marca 2011 r.;
– dla poz. nr 2 cztery protokoły odbioru: PPS/217/2015z 7 maja 2015 r., PPS/229/2015 z 11
maja 2015 r., PPS/356/2015 z 2 lipca 2015 r. i PP/137/2015 z 7 sierpnia 2015 r.
Pismem z 23 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Sevenet w trybie art. 26
ust. 4 pzp o wyjaśnienia treści przedłożonych dokumentów, które prawdopodobnie było
spowodowane rozbieżnościami pomiędzy wykazem a uzupełnionymi dokumentami.
27 czerwca 2016 r. Sevenet złożył wyjaśnienia.
7 lipca 2016 r. na skutek wniosku o wgląd do akt postępowania Zamawiający
udostępnił Odwołującemu ofertę Sevenet oraz część korespondencji pomiędzy
Zamawiającym i Sevenet po terminie składania ofert dotyczącą wykazania przez Sevenet
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenie (w tym
treść pisma przewodniego z 14 czerwca 2016 r.), z wyłączeniem dokumentów wymienionych
powyżej {w pkt 1 listy zarzutów}.
Sygn. akt KIO 1266/16
.{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 2 uzasadnienia odwołania}
Odwołujący podniósł, że jawność jest jedną z naczelnych zasad zamówień,
a zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi jedynie
wyjątek od niej. Przy czym zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp w celu skutecznego zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec
i wykazać, nie później niż w terminie składania ofert, że informacje te rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Ponadto Zamawiający powinien
badać skuteczność zastrzeżenia na podstawie informacji, które posiadał w wyżej wskazanym
terminie, a późniejsze zastrzeżenie informacji nie może odnieść skutku.
Odwołujący wskazał, że z art. 11 ust. 4 uznk wynika określona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: po pierwsze – ma charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa
lub
posiada
wartość
gospodarczą, po drugie – nie została ujawniona do wiadomości publicznej, po trzecie –
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący zrelacjonował, że w odniesieniu do charakteru informacji Sevenet
stwierdził, że są to informacje o charakterze handlowym posiadające wymierną wartość
gospodarczą, gdyż dotyczą przedmiotu zamówienia, szczegółowej specyfikacji i konfiguracji
dostarczanych urządzeń, cen, a nadto są realizowane na rzecz podmiotów prywatnych.
W zakresie trzeciej przesłanki powołał się na klauzulę poufności.
Odwołujący zarzucił, żadna z przesłanek wynikających z art. 11 uznk nie została
wykazana przez Sevenet w odniesieniu do dokumentów uzupełnionych i dalszej
korespondencji z Zamawiającym, gdyż uzasadnienie zawarte w piśmie z 14 czerwca 2016 r.
jest ogólnikowe, lakoniczne oraz całkowicie abstrahuje od faktu ujawnienia w całości wykazu
wykonanych usług.
W ocenie Odwołującego twierdzenia odnośnie charakteru informacji nie znajdują
oparcia w zwyczajowej treści protokołów odbioru, które dotyczą potwierdzenia wykonania
zamówienia, wskazują na daty realizacji, osoby uprawnione do potwierdzenia wykonania,
przedmiot dostaw, które to informacje nie mają żadnej samodzielnej wartości gospodarczej.
Niespełnienia przesłanki nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej
Odwołujący upatruje w jawności zawartych w ofercie dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w tym informacji dotyczących
wykazanych zamówień odnośnie przedmiotu, wartości, szczegółowego opisu, dat wykonania
oraz odbiorcy, które nie mogą ulec ponownemu utajnieniu. Z ujawnionego pisma
przewodniego z 14 czerwca 2016 r. wynikają kolejne informacje zawarte w uzupełnionych
Sygn. akt KIO 1266/16
protokołach (np. oznaczenie i data umowy z PKO BP, oznaczenie i daty protokołów z BGŻ).
Według Odwołującego nieujawnienie samych protokołów odbioru, które zawierały informacje
już ujawnione lub odnoszące się do już uprzednio ujawnionych przez Sevenet jest podstawy
prawnej, gdyż Sevenet zaniechał najpóźniej na dzień upływu terminu składania ofert
dokonania zastrzeżenia oraz wykazania wszystkich przesłanek z art. 11 uznk .
Odwołujący podniósł, że utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje,
które spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania wyjątku ograniczającego
zasadę jawności postępowania, a nie całe dokumenty, w których znajdą się takie informacje.
Nawet jeżeli w protokołach odbioru znajdowały się jakiekolwiek informacje, którym można by
przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zwalniało to Zamawiającego z udostępnienia
protokołów w pozostałym zakresie.
Zdaniem Odwołującego Sevenet nie wykazał także trzeciej przesłanki, tj. nie
udowodnił, jakie podjął działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji,
gdyż nie jest wystarczające ogólnikowe i gołosłowne odwołania się do klauzuli poufności,
skoro równocześnie informacje na temat tych samych zamówień zostały przedstawione wraz
z ofertą jako jawne, a żadne dowody nie zostały przedstawione.
Niezależnie od swoich przypuszczeń co do zawartości utajnionej korespondencji
pomiędzy Sevenet a Zamawiającym, Odwołujący stanął na stanowisku, że ani wezwanie
do wyjaśnień ani same wyjaśnienia nie odnoszą się do żadnych informacji, którym można by
przypisać jakąkolwiek wagę godną ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa i które mogły
być zasadnie zastrzeżone przez Sevenet po upływie terminu składania ofert.
{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 3 uzasadnienia odwołania}
Odwołujący zrelacjonował, że treścią warunku określonego w pkt 4.1.2 SIWZ było
wykazanie się wykonaniem co najmniej 2 usług polegających na budowie infrastruktury
telefonicznej IP i świadczeniu wsparcia technicznego dla tej infrastruktury lub rozbudowie
infrastruktury telefonicznej IP i świadczeniu wsparcia technicznego dla tej infrastruktury.
Na mocy pkt 5.1.2 SIWZ wraz z wykazem wykonanych usług należało przedstawić dowody,
czy usługi zostały należycie wykonane lub są należycie wykonywane.
Odwołujący wywiódł z tego, że poświadczenie należytego wykonania usługi musiało
obejmować całość wykonanej usługi, zarówno budowę lub rozbudowę infrastruktury IP, jak
i świadczenie wsparcia technicznego dla tej infrastruktury.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że Sevenet nie mógł w miejsce poświadczeń
złożyć oświadczeń własnych.
Sygn. akt KIO 1266/16
Po pierwsze – jak słusznie zauważył Zamawiający w wezwaniu z 10 czerwca 2016 r.–
Sevenet nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla przedłożenia oświadczeń w miejsce
poświadczeń, tj. nie wykazał, jak wymaga tego § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {dalej
również: „rozporządzenie o dokumentach”}, uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze braku możliwości przedłożenia poświadczenia.
Po drugie – Sevenet wezwania i stanowiska Zamawiającego nie zakwestionował,
zatem był związany jego treścią.
Po trzecie, także wyjaśnienia przedstawione w piśmie, że banki nie wydają tego typu
poświadczeń, a dodatkowo centrala PKO BP odmówiła Sevenet wydania referencji
dotyczącej zamówienia z uwagi na odbiory częściowe przez poszczególne oddziały, jest
gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem, że Sevenet o takie poświadczenie
w ogóle się ubiegał. Podane wyjaśnienia uznać należy zatem niewiarygodne i nie mogłyby
być przyjęte jako dowód braku możliwości przedstawienia poświadczenia.
Odwołujący sprecyzował w stosunku do obydwu poz. wykazu następujące zarzuty:
– przedłożone protokoły odbioru mogłyby co najwyżej potwierdzać należyte wykonanie
rozbudowy infrastruktury telefonicznej IP, jednak nie potwierdzają należytego świadczenia
usługi wsparcia technicznego, stąd nie mogą być uznane za prawidłowe dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usługi objętej warunkiem udziału;
– same protokoły odbioru nie mogły być uznane za wystarczające, gdyż Sevenet winien był
przedstawić także umowę, do której się odnosiły, aby Zamawiając miał możliwość
powiązania protokołów odbioru z treścią wykazu, w tym ustalić kompletność przedkładanych
protokołów (tzn. że wyczerpywały one całość umowy).
Ponadto odnośnie poz. 1 wykazu Odwołujący podniósł, co następuje:
Z uzupełnienia wynika, że na potwierdzenie należytego wykonania usługi przedłożony
został protokół odbioru do umowy nr DZI-2011-0105 z 1 marca 2011 r., podczas gdy
w wykazie wskazano zamówienie realizowane od 20 września 2012 r. do 9 maja 2014 r.
W związku z tym Odwołujący zarzucił, że:
– jest protokół odbioru dotyczący innego zamówienia niż wskazane w wykazie albo podano
w nim niewłaściwe daty wykonania zamówienia (co jest jego zdaniem wątpliwe, gdyż daty
2012- 2014 były także podane w oświadczeniu Sevenet o należytym wykonaniu zamówienia;
– ponieważ pomimo wezwania wykaz nie został uzupełniony, podane tam informacje należy
uznać za wiążące (także w zakresie dat wykonania), a Sevenet był zobligowany
Sygn. akt KIO 1266/16
do potwierdzenia należytego wykonania usług tam opisanych, gdyż nie może już skorzystać
ani z prawa do jego zmiany, ani ponownie uzupełnić dokumentów na potwierdzenie
należytego wykonania wskazanego tam zamówienia, z uwagi na jednokrotny charakter
wezwania z art. 26 ust. 3 pzp;
Z wyjaśnień Sevenet w piśmie z 14 czerwca 2016 r. wynika, że każdy z oddziałów
PKO BP dokonywał samodzielnego odbioru części zamówienia, a centrala odmówiła
wydania poświadczenia dla należytego wykonania całości zamówienia. W wykazie wskazano
jednak jako odbiorcę zamówienia PKO BP, a jej zakres obejmował 190 oddziałów. Oznacza
to , że zawarta była jedna umowa dotycząca wielu oddziałów PKO BP.
W związku z tym Odwołujący zarzucił, że:
– przedłożenie tylko jednego protokołu odbioru jest niewystarczające dla wykazania
należytego wykonania umowy o takim zakresie, a dla potwierdzenia jej wykonania należało
przedłożyć bądź protokół odbioru końcowy obejmujący całość umowy, bądź protokoły
częściowe dotyczące wszystkich oddziałów, gdyż nie jest wykluczone, że umowa w
pozostałym zakresie nie była zrealizowana należycie;
Ponadto Odwołujący zarzucił alternatywnie, że protokół jest wadliwy, gdyż został
wystawiony:
– w dacie niemieszczącej się w 3 letnim okresie poprzedzającym termin składnia ofert, gdyż
wskazuje na umowę z I kwartału 2011 r., a wątpliwe jest, aby modernizacja trwała przez
ponad 3 lata;
–w dacie, która poprzedza termin zakończenia umowy wskazanej w wykazie.
Odwołujący zauważył finalnie, że ponieważ przedmiotem zamówienia była objęta
także modernizacja LAN i WAN, Zamawiający winien ustalić (czego zaniechał), czy
powyższy zakres mieści się w treści wymagania, a jeżeli nie – nie uwzględnić tego zakresu
i jego wartości na potrzeby wykazania spełnienia warunku.
Ponadto odnośnie poz. 2 wykazu Odwołujący podniósł zarzut, że w treści wykazu
Sevenet wskazał na wykonanie rozbudowy infrastruktury telefonicznej na potrzeby systemu
Contact Center, jednak nie zawarł tam informacji, że jest to rozbudowa infrastruktury telefonii
IP, której wymaga treść warunku.
Pismem z 15 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 13 lipca 2016 r.
przesłał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącemu w postępowaniu.
15 lipca 2016 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez r.
obejmujące zgłoszenie przez Sevenet przystąpienia do postępowania odwoławczego po
Sygn. akt KIO 1266/16
stronie Zamawiającego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i ustosunkował się do zarzutów
odwołania.
25 lipca 2016 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie i odniósł się do zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia i odpowiedzi na odwołanie,. a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę
Sygn. akt KIO 1266/16
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które
dotyczą zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego, co uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutów dotyczących niewykazania
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
W pkt 4.1.2 SIWZ Zamawiający podał, że uzna warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał: co
najmniej dwie usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.200.000,00 zł brutto w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi
niniejszego zamówienia, tj. polegające na budowie infrastruktury telefonicznej IP
i świadczeniu wsparcia technicznego dla tej infrastruktury lub rozbudowie infrastruktury
telefonicznej IP i świadczeniu wsparcia technicznego dla tej infrastruktury.
Zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku należało
złożyć wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie – załącznik nr 6 do SIWZ. W składanym według
tego wzoru wykazie wykonanych głównych usług należało m.in. zawrzeć opis przedmiotu
zamówienia potwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
4.1.2 SIWZ.
W odwołaniu adekwatnie zrelacjonowano treść wykazu załączonego do oferty przez
Sevenet. Uzupełniająco Izba ustaliła, że w oświadczeniach własnych dotyczących poz. 1 i 2
wykazu Sevenet sprecyzował w stosunku do opisu zamieszczonego w wykazie,że obejmowały one odpowiednio 4-letnią opiekę serwisową (poz. 1) lub roczne wsparcie
serwisowe (poz. 2).
Dalszy przebieg badania przez Zamawiającego spełniania przez Sevenet
powyższego warunku udziału w postępowaniu również został adekwatnie odzwierciedlony
w odwołaniu.
W zakresie, który nie mógł być dostępny Odwołującemu, Izba ustaliła, co następuje.
Sygn. akt KIO 1266/16
W załączeniu do pisma przewodniego z 14 czerwca 2016 r. Sevenet w rzeczywistości
dla poz. 1 wykazu załączył nie jeden, a co najmniej kilkadziesiąt protokołów {str. od 5 do 181
uzupełnienia dokumentacji z 14 czerwca 2016 r.}, wśród których występują następujące ich
rodzaje dokumentów:
– „Protokół przekazania sprzętu” {na str. 5-49, 87-110, 115-127} np. opatrzony oznaczeniem
PPS/257/2013 „Protokół odbioru z dnia 23/05/2013 do zlecenia nr DTE-AS/R-254-
JKR/366/2013 z dnia 26.03.2013 do Umowy nr DZI-2011-0105 z dnia 01.03.2011, gdzie
przedmiotem potwierdzenia jest fakt dostarczenia sprzętu dla obiektu określonego skrótem
kodowym wyszczególnionych w tabeli urządzeń;
– „Protokół wykonania prac” {na str. od 51-86, 111-114, 130-181}, dzielące się na dwie
grupy: protokoły wskazujące kod obiektu, nazwę placówki, jej adres i region, w którym
„Strony stwierdzają, że zgodnie z Umową nr DZI-2012-0179 z dnia 27.03.2012r wszystkie
wymienione w Umowie usługi związane z wymaganymi w placówkach pracami zostały
wykonane” np. opatrzony oznaczeniem PP/127/2013; podpisany 19.06.2013 r., oraz
protokoły uszczegóławiające, w których wyszczególniono zainstalowany w danej lokalizacji
sprzęt, potwierdzające fakt jego instalacji w podanym przedziale czasowym, np. opatrzony
oznaczeniem PP/121/2013, potwierdzający, że Sevenet „w terminie od 03.06.2013 do
07.06.2013 w regionie mazowieckim, zainstalowała poniższy sprzęt w następujących
lokalizacjach”;
– „Protokół przekazania urządzeń” {str. 127} np. opatrzony oznaczeniem PP/046/2013,
w który potwierdza fakt zainstalowania wymienionego w nim sprzętu w podanych
lokalizacjach.
Dla poz. 2 wykazu załączono 3 „Protokoły przekazania sprzętu” z 7, 11 i 2 lipca
2015 r., wyszczególniające ten sprzęt, z uwagi na dole wynika, że potwierdzają one należyte
dostarczenie sprzętu, oraz 1 „Protokół wykonania prac”, na którym widnieje przekreślona
data 30 maja 2015 r. i nadpisana data 7 sierpnia 2015 r., potwierdzający wykonanie usługi
wdrożenia w ramach projektu Rozbudowa Contact Center – Etap 2.5 zgodnie
z zamówieniem o podanym nr.
Pismem z 23 czerwca 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści uzupełnionych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału
opisanego w pkt 4.1.2 SIWZ w odniesieniu do poz. 1 wykazu w zakresie wątpliwości
wynikłych z:
– rozbieżności pomiędzy wskazaniem w treści pisma przewodniego, że przekazuje protokół
odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń do umowy nr DZI-2011-0105 z 1 marca
2011 r. a podanym w wykazie okresem wykonania od 20 września 2012 r. do 9 maja 2014 r.;
– faktu, że załączone kopie protokołów odbioru dotyczą realizacji umów nr DZI-2011-0105
Sygn. akt KIO 1266/16
z 1 marca 2011 r. oraz nr DZI-2012-0179 z 27 marca 2012 r.
W związku z powyższym Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy załączone dokumenty
dotyczą potwierdzenia należytego wykonania zamówienia z poz. nr 1 wykazu,
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W piśmie z 27 czerwca 2016 r. Sevenet wyjaśnił, że:
– po pierwsze – zamówienie było realizowane w okresie podanym w wykazie na podstawie
obu umów, które występują w uzupełnionych protokołach;
– po drugie – pierwsza chronologicznie z tych umów dotyczyła dużego projektu o wartości
w całym okresie obowiązywania umowy, tj. do 9 maja 2014 r. ponad 16 mln zł brutto, przy
czym część prac została zrealizowana w latach 2011-2012, na potwierdzenie czego uzyskał
referencje, których nie załączył ze względu na zakończenie tych prac dawniej niż 3 lata przed
upływem terminu składania ofert w tym postępowaniu;
– po trzecie – w związku z pierwszą rozbieżnością, o którą pytał Zamawiający – realizacja
kolejnego etapu prac rozpoczęła się na podstawie zamówienia z 20 września 2012 r.,
złożonego zgodnie z umową DZI-2011-0105, a prace obejmujące ten okres zostały
zakończone w okresie 3 lat przed terminem składania ofert w tym postępowaniu, więc
zamówienie spełniało warunek z pkt 4.1.2 SIWZ;
– po czwarte – w odniesieniu do drugiej wątpliwości szczegółowej Zamawiającego – projekt
był realizowany na podstawie obu wspomnianych umów, które obejmowały analogiczny
okres, w związku z czym wykazał łączną wartość usług, przy czym na podstawie umowy
później zawartej zrealizowane zostały usługi wdrożenia telefonii IP w centrali i placówkach
PKO BP w okresie od 10 października do 25 czerwca 2013 r. o wartości 141.978,90 zł;
– w podsumowaniu potwierdził, że protokoły załączone do pisma z 14 czerwca 2016 r.
dotyczą potwierdzenia należytego wykonania usługi z poz. 1.
Z protokołu z 30 czerwca 2016 r. wynika, że komisja przetargowa stwierdziła,że Sevenet spełnia warunek określony w pkt 4.1.2 SIWZ, gdyż uzupełnił wykaz wykonanych
zamówień o przedstawienie dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
należycie oraz udzielił wyjaśnień odnośnie tych dokumentów.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył jednak, że ocenił spełnienie przez Sevenet
tego warunku udziału łącznie na podstawie uzupełnionych dokumentów i złożonych wraz z
ofertą oświadczeń własnych Sevenet, jednak nie był w stanie odpowiedzieć na pytanie,
w jakim zakresie protokoły w niewystarczająco potwierdzały należyte wykonanie usług
objętych wyzem.
Tym niemniej Izba stwierdziła, że Zamawiający odstąpił od szczegółowej weryfikacji,
czy protokoły dotyczące poz. 1 obejmują ponad 190 placówek PKO BP, potwierdzają
dostarczenie, skonfigurowanie i wdrożenie sprzętu Cisco co najmniej w zakresie ponad 5224
Sygn. akt KIO 1266/16
szt. telefonów IP, 200 szt. switchy typu 2960, 23 szt. routerów typu 1921 i 3 szt. routerów
typu 2901, gdyż nie ustalił samodzielnie ani nie wzywał do wyjaśnień Sevenet, czy protokoły
obejmują co najmniej zakres rzeczowy sprecyzowany w opisie zawartym w wykazie.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Zamawiający odstąpił na etapie badania
spełniania przez Sevenet warunku z pkt 4.1.2 SIWZ od egzekwowania części opisu sposobu
oceny jego spełniania, która dotyczyła wykazania należytego świadczenia wsparcia
technicznego dla infrastruktury IP, którą wykonawca zbudował lub rozbudował. Opis zawarty
w wykazie dla obu pozycji wskazuje na objęcie wdrożonego rozwiązania opieką serwisową,
jednak uzupełnione protokoły potwierdzają jedynie fakt dostarczenia, zainstalowania
lub wykonania prac bezpośrednio po tych czynnościach np. skonfigurowania sprzętu (poz. 1
wykazu), względnie zakończenie wdrożenia opartego o dostarczony sprzęt (poz. 2), a nie
fakt należytego świadczenia usług wsparcia technicznego dla rozbudowanej w ten sposób
infrastruktury sprzętowej telefonii IP, w tym świadczenia opieki serwisowej. Obiektywnie
protokoły cząstkowe dot. poz. 1, a nawet protokół końcowy wdrożenia dot. poz. 2 nie tylko
z racji zakresu objętych nimi czynności, ale również z uwagi na daty sporządzenia
bezpośrednio po wykonaniu tych czynności nie mogą potwierdzać należytego świadczenia
usług serwisowych przez 4 lata (poz. 1) lub rok (poz. 2). Ponadto z uwagi na wielość
protokołów dotyczących różnych obszarów i wystawionych w różnych latach nie mogą one
potwierdzać, że w stosunku do całości zmodernizowanej infrastruktury, o której mowa
w opisie poz. 1 opieka serwisowa była świadczona przez deklarowany w oświadczeniu
okres.
Izba zważyła, że w powyżej ustalonym zakresie potwierdził się zarzut zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Sevenet na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
pzp, zgodnie z którym zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z art. 26 ust. 2a pzp wynika, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp. Przy czym art. 22 ust. 3 pzp
nakazuje zamieścić opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w ogłoszeniu
o zamówieniu, a art. 36 ust. 1 pkt 5 – w specyfikacji. Art. 22 ust. 4 nakazuje, aby opis ten był
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Według art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Z opisu zawartego
w pkt 4.1.2 s.i.w.z. wynika, że od wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia wymagano należytego wykonania co najmniej dwóch usług
Sygn. akt KIO 1266/16
obejmujących
zarówno
budowę
lub
rozbudowę
infrastruktury
telefonicznej
IP,
jak i świadczenie dla niej wsparcia technicznego.
Za zupełnie nieprzekonujące uznała Izba stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi
na odwołanie, jakoby wsparcie techniczne należy rozumieć jako dostawę, instalację,
konfigurację i uruchomienie sprzętu, gdyż dopiero w stosunku do dostarczonego,
zainstalowanego, skonfigurowanego i uruchomionego po raz pierwszy sprzętu może
rozpocząć się świadczenie usług wsparcia, czyli tzw. objęcie wdrożonego rozwiązania opieką
serwisową, skoro według treści warunku ma dotyczyć zbudowanej lub rozbudowanej
infrastruktury sprzętowej. Twierdzenie przez Zamawiającego, że nie zawężał rozumienia
„wsparcia technicznego” do jakiejś wąskiej definicji jest argumentem oderwanym od treści
s.i.w.z. Wynika z niej jednoznacznie, że element warunku dotyczący świadczenia wsparcia
technicznego jest związany i proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia, w którym
wręcz na pierwszym miejscu wskazuje się świadczenie usług wsparcia technicznego (objęte
miesięcznym ryczałtem przez 36 miesięcy) w stosunku do wykonania modernizacji
posiadanego systemu telefonii IP w ciągu około dwóch miesięcy od zwarcia umowy
(za jednorazową odpłatnością), a deklarowany czas usunięcia awarii uczyniono kryterium
oceny ofert o wadze 20%. Przede wszystkim w zawierającym szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia załączniku nr 1 w rozdziale V Zakres wsparcia technicznego zdefiniowano,że obejmuje ono takie czynności, jak: świadczenie usług serwisowych polegających
na przyjmowaniu zgłoszeń serwisowych, przywróceniu sprawności systemu w przypadku
awarii, odtworzenie konfiguracji systemu, użyczania urządzenia zastępczego na czas
naprawy czy udzielania konsultacji w dni robocze w godzinach pracy Zamawiającego.
Nie było zatem żadnych podstaw, aby odstąpić od egzekwowania wykazania przez
wykonawców, że świadczyli należycie tego typu czynności (choćby niektóre z nich),
powszechnie rozumiane jako składające się na wsparcie techniczne.
Potwierdził się również zarzut, że de facto potwierdzenie należytego wykonania
usług wsparcia technicznego Zamawiający może opierać wyłącznie na oświadczeniach
własnych złożonych przez Sevenet, podczas gdy uwzględnienie tych dokumentów
w okolicznościach sprawy nie było dopuszczalne ze wszystkich powodów, które podniesiono
w odwołaniu. Według § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach podstawowym dowodem
należytego wykonania dostaw lub usług jest poświadczenie (z pkt 1) podmiotu, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane {argument z § 1 ust. 5}, a zastępczym –
oświadczenie wykonawcy (z pkt 3), które wyjątkowo można złożyć zamiast poświadczenia,
jeżeli wykonawca nie jest w stanie go uzyskać z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze. Sevenet nie wykazał tego Zamawiającemu ani na etapie składania oferty, ani
na etapie uzupełnień. Przeciwnie, skoro w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania, którego
Sygn. akt KIO 1266/16
podstawą był brak poświadczeń, złożył w tym charakterze protokoły, którymi dysponował,
wykazał tym samym, że obiektywnie nie istniała uzasadniona przyczyna dla składania
dokumentów zastępczych wraz z ofertą. Ponadto powołanie się przez Sevenet na to,że banki, na rzecz których wykonywał usługi, co do zasady nie wydają referencji, czy też
skala projektu realizowanego na rzecz jednego z nich, nie stanowi wykazania istnienia
obiektywnej przeszkody w uzyskaniu dokumentu podstawowego. Ostatecznie dowodzi tego
przyznanie przez Przystępującego na rozprawie, że jednak udało mu się przekonać bank do
wydania takiego poświadczenia.
Wobec potwierdzenia się zarzutów w powyższym zakresie zbędne jest wyjaśnianie
innych wątpliwości dotyczących sposobu wykazania przez Sevenet warunków udziału
w postępowaniu, które zostały objęte zarzutami odwołania. Ponieważ Zamawiający wzywał
już w trybie art. 26 ust. 3 pzp Sevenet do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
należytego wykonania usług objętych wykazem, ponowne wzywanie w tym zakresie jest
niedopuszczalne.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 listy zarzutów sprecyzowanych w pkt 2 uzasadnienia}
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 pzp jest zasadny, gdyż
Sevenet zastrzegając uzupełnione tytułem poświadczeń protokoły nie wykazał, że stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
wyrażona w art. 8 ust. 1 pzp jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3
pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) wskazano, m.in.:
Sygn. akt KIO 1266/16
Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców
(zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto według znowelizowanego
przepisu wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
W odniesieniu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy,
a zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy
stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3
pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia,
jak i wykazać jego zasadność. W konsekwencji zamawiający winien ustalić, czy wykazanie
nastąpiło w momencie składania zastrzeganej informacji.
Zdaniem Izby lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia podane przez Sevenet nie
wykazywało, że wszystkie zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Sevenet zobowiązany
był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
Sygn. akt KIO 1266/16
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk: (1) informacja ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą, (2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, (3) podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba, dokonując pod kątem powyższych przesłanek analizy uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w piśmie z 14 czerwca
2016 r., stwierdziła, że dla większości informacji nie wykazuje ono spełnienia żadnej z trzech
przesłanek, a dla żadnej informacji nie wykazał wszystkich przesłanek Szczegółowa
specyfikacja i konfiguracja urządzeń oraz ich ceny mogą mieć oczywiście wartość
gospodarczą, jednak protokoły nie zawierają żadnych informacji cenowych ani szczegółowej
specyfikacji i konfiguracji dostarczonych urządzeń, a jedynie typy i numery seryjne urządzeń
dostarczonych lub zainstalowanych w poszczególnych lokalizacjach. Nawet jeżeli przyjąć,że te ostatnie informacje nie są dostępne publicznie, Sevenet nie sprecyzował dostatecznie
na czym polega ich wartość gospodarcza. Taką próbę podjął za niego Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, wskazując, że informacje te dają pojęcie o infrastrukturze
teleinformatycznej klienta, co mogłoby posłużyć innym podmiotom do określenia wieku
sprzętu, czasu wygaśnięcia dla niego wsparcia, a tym samym kiedy powinien wymienić na
nowy. W ten sposób Zamawiający pośrednio potwierdził, że Sevenet nie podał
wystarczającego uzasadnienia. Przesłanka podjęcia działań w celu zachowania w poufności
w ogóle nie również nie została wykazana, gdyż przytoczono tylko jej brzmienie, bez
sprecyzowania, jakie to środki prawne i techniczne środki ochrony informacji zostały
zastosowane w celu zachowania ich w poufności, nie mówiąc już o przedstawieniu
jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby zastosowanie ich faktyczne zastosowanie.
Domyślanie się przez Zamawiającego, z jakich powodów Sevenet mógł lub powinien
utajnić informacje zawarte w protokołach, nie mogą zastępować uzasadnienia podanego
przez samego zainteresowanego. Nie jest rolą Zamawiającego konstruowanie na podstawie
jego wiedzy o dodatkowych powodów utajnienia informacji, które nie znalazły
odzwierciedlenia w otrzymanym uzasadnieniu, które było niewystarczające. Należy to
rozpatrywać jako niedochowanie przez Sevenet należytej staranności w zachowaniu tych
informacji w poufności.
W tej sprawie nie bez znaczenia jest również okoliczność, że utajnienie informacji
nastąpiło dopiero na skutek zakwestionowania pierwotnie złożonych dokumentów,
co wskazuje, że miało przede wszystkim służyć zapobieżeniu możliwości zakwestionowania
uzupełnionych dokumentów. Wpisuje się w to również działanie Zamawiającego, który
z własnej inicjatywy utajnił wyjaśnianie uzupełnionych dokumentów, pomimo że ani treść
wezwania, ani treść wyjaśnień nie podawały żadnych szczegółów, które mogłyby mieć
Sygn. akt KIO 1266/16
samoistną wartość gospodarczą w stosunku do informacji już ujawnionych.
Izba nie nakazała jednak odtajnienia dokumentów, którego domagał się Odwołujący,
gdyż wobec uwzględnienia zarzutu zmierzającego do wykluczenia Przystępującego
postawionego w ciemno, naruszenie art. 8 ust. 1-3 pzp przez Zamawiającego nie może już
mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3-5 listy zarzutów}
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 91 ust. 1 pzp nie mają charakteru
samoistnego, a potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania, również one są zasadne.
Z wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 pzp, gdyż nie każde naruszenie innego
przepisu ustawy pzp oznacza automatycznie naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji, a innych okoliczności dla jego
uzasadnienia nie podano.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, z ograniczeniem jego
wysokości do maksymalnej kwoty wynikającej ze wskazanego powyżej przepisu
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
