rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-27
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-27
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1247/16
KIO 1247/16
po rozpoznaniu na rozprawie
22 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 8 lipca
2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BOWIM” S.A.
z siedzibą w Sosnowcu, PASSAT-STAL S.A. z siedzibą w Białej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zapewnienie dostaw rur
okładzinowych oraz wydobywczych wraz z osprzętem dla potrzeb otworów wiertniczych
realizowanych przez PGNiG S.A. (nr postępowania ZP/PGNG/16/16/0207/GE/DWR)
prowadzonym przez zamawiającego:
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
S.C. SILCOTUB S.A. z siedzibą w Zalău (Rumunia) –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
22 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 8 lipca
2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BOWIM” S.A.
z siedzibą w Sosnowcu, PASSAT-STAL S.A. z siedzibą w Białej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zapewnienie dostaw rur
okładzinowych oraz wydobywczych wraz z osprzętem dla potrzeb otworów wiertniczych
realizowanych przez PGNiG S.A. (nr postępowania ZP/PGNG/16/16/0207/GE/DWR)
prowadzonym przez zamawiającego:
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
S.C. SILCOTUB S.A. z siedzibą w Zalău (Rumunia) –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Polskiemu Górnictwu
Naftowemu i Gazownictwu S.A. z siedzibą w Warszawie – unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez „BOWIM”
S.A. z siedzibą w Sosnowcu, PASSAT-STAL S.A. z siedzibą w Białej, a w ramach
powtórzonych czynności – zawiadomienie tych wykonawców o poprawieniu
niepowodującej istotnej zmiany treści oferty omyłki polegającej na wskazaniu dla
rur okładzinowych z poz. 3 opisu przedmiotu zamówienia szablonowania
standardowego 5,969”, zamiast wymaganego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia szablonowania alternatywnego 6”.
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego – S.C. SILCOTUB S.A. z siedzibą
Sygn. akt KIO 1247/16
w Zalău i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BOWIM”
S.A. z siedzibą w Sosnowcu, PASSAT-STAL S.A. z siedzibą w Białej tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego – S.C. SILCOTUB S.A. z siedzibą w Zalău
na rzecz
odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „BOWIM” S.A. z siedzibą w Sosnowcu,
PASSAT-STAL S.A. z siedzibą w Białej kwotę 18750 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika
i koszty dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1247/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „PGNiG”} –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp”, „pzp”} postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
dostawy pn. Zapewnienie dostaw rur okładzinowych oraz wydobywczych wraz z osprzętem
dla potrzeb otworów wiertniczych realizowanych przez PGNiG S.A. (nr postępowania
ZP/PGNG/16/16/0207/GE/DWR). Przedmiot powyższego zamówienia objęty jest umową
ramową zawartą z wykonawcami po przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego (nr postępowania DPZP/271/2/PNR/2016).
Zarówno wartość umowy ramowej, jak i wartość zamówienia objętego aktualnie
prowadzonym postępowaniem przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 czerwca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„BOWIM” S.A. z siedzibą w Sosnowcu, PASSAT-STAL S.A. z siedzibą w Białej wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Bowim”} –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S.C. SILCOTUB S.A.
z siedzibą w Zalău (Rumunia) {dalej również: „Silcotub”} oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez Konsorcjum Bowim.
8 lipca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Art. 87 ust. 1 – przez niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty, podczas gdy Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie jej
integralności, a w konsekwencji błędnie przyjął, że oferta podlega odrzuceniu.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na
rzekomej niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta podlega odrzuceniu. treść oferty
Odwołującego nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 1247/16
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Poprawienia innej omyłki w treści oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
3. Ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających jego zdaniem wniesienie odwołania.
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
Zamawiający podał, że wymagał zgodnie z Załącznikiem nr1 do SIWZ-W szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia dla pozycji 3A: „Ruty okładzinowe i łączniki przejściowe 7” 11,51 mm
muszą być fabrycznie szablonowane szablonem alternatywnym 6 ’’zgodnie zPN-EN ISO
11960. Wykonawca zaoferował rury 7” 11,51 mm szablonowane standardowym szablonem
(standard drift), tj. 5.969 (str. 30) co jest niezgodne z wymogami zawartymi w SIWZ, tym
samym jego oferta podlega odrzuceniu.
Konsorcjum Bowim jako jeden z wykonawców, z którymi zawarto umowę ramową,
bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego w przedmiocie
zapewnienia dostaw rur okładzinowych oraz wydobywczych wraz z osprzętem dla potrzeb
wiertniczych realizowanych przez PGNiG S.A.
Zarówno w SIWZ dotyczącej postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy
ramowej (str. 31), jak i w SIWZ w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia (str. 2
załącznika nr 1 do SIWZ) Zamawiający wskazał, że rury okładzinowe i łączniki przejściowe 7”
11,51 mm muszą być fabrycznie szablonowane szablonem alternatywnym 6” zgodnie
z PN-EN ISO 11960.
Jednocześnie w SIWZ aktualnie prowadzonego postępowania Zamawiający wskazał,że wymaga złożenia od wykonawców:
– w pkt 4.2.1 – oświadczeń znajdujących się w formularzu ofertowym;
– w pkt 4.2.2.1 – opisu technicznego, który obejmuje 15 wyspecyfikowanych parametrów
(lit. a-o), przy czym z wyliczenia tego nie wynika koniczność wskazania wartości
szablonowania szablonem alternatywnym.
Odwołujący złożył w tym postępowaniu wykonawczym ofertę, w której treści:
– złożył oświadczenie, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wykonawczego (SIWZ-W) i przyjmuje je bez zastrzeżeń oraz, że zdobył konieczne
informacje potrzebne do prawidłowego przygotowania oferty;
Sygn. akt KIO 1247/16
– złożył oświadczenia o wartościach wskazanych w pkt 4.2.2.1 SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że jednocześnie w powyższym oświadczeniu niepotrzebnie
wskazał dodatkową wartość, która przez omyłkę nie została z tabeli usunięta, w postaci
wartości szablonowania szablonem alternatywnym, w którym to miejscu pozostała wpisana
tam uprzednio wartość 5.969".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w tych okolicznościach nieprawidłowo
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp bez zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp i art. 87 ust. 1 pzp.
Po pierwsze – oczywista omyłka polegająca na nieusunięciu zbędnego parametru
z tabeli nie miała charakteru zasadniczego i nieusuwalnego. Wartość ta nie ma charakteru
kluczowego w tym sensie, że jej zmiana nie wpływa na pozostałe parametry przedmiotu
dostawy, jak również na cenę przedmiotu dostawy. Usunięcie omyłki było możliwe w drodze
zastosowania art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Odwołujący oświadczył, że posiada również wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia z poprawną wartością szablonowania, z których wynika, że wskazanie
odmiennego szablonowania nie zmienia pozostałych parametrów przedmiotu dostawy
Odwołujący podniósł ponadto, że również w ofercie złożonej przez Silcotub, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą) znajdują się dwa parametry szablonowania —
5.969" oraz 6.000", które mogłyby wskazywać na złożenie oferty wariantowej, ale które dają
Zamawiającemu wiedzę, że zmiana szablonowania nie tylko nie wpływa na zmianę
pozostałych wartości i parametrów przedmiotu dostawy, ale również nie wpływa na cenę
przedmiotu dostawy.
Po drugie – zbędne umieszczenie w tabeli niewymaganego przez Zamawiającego
parametru nie skutkowało niezgodnością zobowiązania ofertowego ze zobowiązaniem
wymaganym przez Zamawiającego, gdyż Odwołujący wskazał expressis verbis w ofercie,że jest związany wszystkimi postanowieniami SIWZ, w tym również wartością
szablonowania, stąd zbędna i błędnie wpisana wartość wina zostać uznana za irrelewantną
w procesie badania ofert. Odwołujący wywiódł również, że błędne umieszczenie zbędnego
parametru szablonowania nie może być uznane za celowe sporządzenie treści oferty w
brzmieniu sprzecznym z wymaganiami SIWZ, ale za – jak to określił w jednym miejscu –
oczywistą omyłkę powstałą przez jego nieuwagę. W innym fragmencie Odwołujący podkreślił
jednak, że choć przesłanki do podrwienia oferty wynikają z oświadczenia o zaakceptowaniu
warunków SIWZ, omyłki poprawiane w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 pzp nie muszą mieć
charakteru oczywistego i może być poprzedzone zastosowaniem art. 87 ust. 1 pzp.
Sygn. akt KIO 1247/16
Po trzecie – zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej
treści wynikającego ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych
zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W związku z tym nieuprawnione
jest działanie Zamawiającego, który arbitralnie odrzucił ofertę w sytuacji powzięcia
wątpliwości co do jej treści (integralności oraz nadrzędności jednego oświadczenia nad
drugim), Zamawiający powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia, bądź dokonać
samodzielnie poprawy przez zmianę wartości lub jej całkowite usunięcie.
Pismem z 13 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 11 lipca 2016 r.
przesłał kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.
14 lipca 2016 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
zgłoszenie
przez
Silcotub
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności. W szczególności Izba nie
stwierdziła, aby zgłoszenie zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do działania w
imieniu Silcotub.
19 lipca 2014 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie {datowana na 18 lipca
2016 r.}, w której Zamawiający oświadczył, że – działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
pzp – uwzględnia w całości zarzuty odwołania Konsorcjum Bowim.
Pismem z 21 lipca 2016 r. Przystępujący Silcotub zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
Konsorcjum Bowim.
W ramach odniesienia się do argumentacji odwołania w pierwszej kolejności
Przystępujący podał następujące informacje na temat przedmiotu zamówienia objętego
sporem:
– rury okładzinowe są to wielkośrednicowe stalowe rury, połączone ze sobą i zapuszczone
do uprzednio odwierconej sekcji otworu wiertniczego, stanowią główny element tworzący
strukturę odwiertu;
Sygn. akt KIO 1247/16
– szablon rur jest jednym z najważniejszych parametrów używanych do charakterystyki rur
okładzinowych, gdyż określa wymiar tzw. przelotu (prześwitu) tzn. minimalnej średnicy
wewnętrznej rury okładzinowej i jest weryfikowany przez przeciągnięcie szablonu o znanym
wymiarze przez całą długość sprawdzonej rury;
– rozmiary szablonów są zdefiniowane w normach międzynarodowych, w tym ISO 11960
Przemysł nawowy i gazowniczy – Rury stalowe używane jako rury okładzinowe lub
wydobywcze w otworach wiertniczych), definiuje dwa typy szablonów: standardowy,
przeznaczony dla wszystkich możliwych geometrii rur, oraz alternatywny , np. 6", który jest
większy od standardowego i jest przeznaczony dla rur o ściśle określonych wymiarach;
– użycie standardowego szablonu o średnicy 5,969" zamiast szablonu alternatywnego ośrednicy 6" może prowadzić do problemów przy zapuszczaniu do otworu świdra
wiertniczego, a nawet do awarii polegającej na zaklinowaniu świdra w rurze,.
Zdaniem przystępującego określenie przez Zamawiającego zarówno w SIWZ
postępowania na zawarcie umowy ramowej, jak i SIWZ aktualnie prowadzonego
postępowania, że wymaga rur okładzinowych i łączników przejściowych, które muszą być
fabrycznie szablonowane szablonem alternatywnym 6" ma kluczowe znaczenie dla
Zamawiającego.
Przystępujący podniósł, że szablonowanie wpływa na zmianę parametrów przedmiotu
dostawy oraz cenę, gdyż szablon alternatywny zostaje wytworzony w wyniku znacznie
bardziej zaawansowanego pod względem kontroli (walcowanie, wymiarowanie), bardziej
skomplikowanego procesu produkcyjnego niż szablon standardowy., co skutkuje większą
liczbą odrzutów, a w konsekwencji większymi kosztami produkcji, co wpływa na
podwyższenie ceny.
Zdaniem Przystępującego niezgodność treści oferty Odwołującego ma charakter
zasadniczy i nieusuwalny, a Zamawiający nie mógł jej usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp, gdyż spowodowałoby to istotną zmianę treści oferty. Zamawiający nie musiał również
korzystać z art. 87 ust. 1 pzp, gdyż jest to jego uprawnienie, a nie obowiązek, jego
zastosowanie nie może prowadzić do jakichkolwiek zmian w treści oferty, a treść oferty
Odwołującego pozostaje w oczywistej sprzeczności z SIWZ.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Natomiast zgłoszony wraz ze sprzeciwem wniosek o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp Izba uznała za oczywiście niezasadny, gdyż
sprowadzał się on do kwestionowania umocowania pełnomocnika do podpisania odwołania z
Sygn. akt KIO 1247/16
tego powodu, że opiera się na dwóch dokumentach pełnomocnictw z 7 lipca 2016 r.,
podpisanych odrębnie przez każdego z członków Konsorcjum Bowim.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, z uwagi na zgłoszony sprzeciw stosownie do art. 186 ust. 4 pzp sprawa
została skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem Odwołującego,
Przystępującego
i Zamawiającego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
sprzeciwie,. a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które
pozbawiają Konsorcjum Bowim możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, na co
mogłoby liczyć, gdyby jego oferta nie została odrzucona.
Zarówno w s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej,
jak i s.i.w.z. obowiązującej w tym postępowaniu {tzw. SIWZ-W} zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje różne rodzaje rur okładzinowych 7" gazoszczelnych, High Collapse,
CAL IV, w tym rury okładzinowe 7" P110 22.51 mm, w odniesieniu do których sprecyzowano
jako sztywny parametr techniczny, że muszą być one szablonowane szablonem
alternatywnym 6" zgodnie z PN-EN ISO 11960.
Zarówno Konsorcjum Bowim, jak i Silcotub m.in. na takich warunkach zawarły umowę
ramową, a w postępowaniu wykonawczym mogły zaoferować ten rodzaj rur z takim
szablonem.
Sygn. akt KIO 1247/16
W pkt 4.2 SIWZ-W Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania swoich wymagań
wymagał zarówno złożenia w ofercie ogólnych oświadczeń o treści przygotowanej we wzorze
formularza ofertowego, w tym o akceptacji SIWZ-W {pkt 4.2.1}, jak i opisu technicznego
asortymentu w postaci opisu lub specyfikacji parametrów, w tym 15 wyszczególnionych
parametrów dotyczących właściwości i cech połączenia gwintowanego oraz skręcania {pkt
4.2.2.1 lit. od a do o}.
Zarówno Konsorcjum Bowim, jak i Silcotub, poza złożeniem oświadczeń zawartych
w formularzu ofertowym dla dopełnienia wymagania z pkt 4.2.1 SIWZ-W, w swoich ofertach
przedstawili dla dopełnienia wymagania z pkt 4.2.2.1 karty techniczne producentów rur.
W odniesieniu do poz. 3A w przypadku Silcotub jest to uniwersalna karta techniczna
wyszczególniająca szereg parametrów spośród których dla szablonowania wyszczególniono
alternatywnie zarówno szablonowanie standardowe (ang. standard drift) 5.969", jak
i szablonowanie alternatywne (ang. special drift) 6.000". W ofercie Konsorcjum Bowim dla
poz. 3A zamieszczono kartę katalogową, w której wśród szeregu innych parametrów
wskazano szablonowanie standardowe 5,969".
Karta katalogowa producenta rur zaoferowanych przez Konsorcjum Bowim dla rur
odpowiadających poz 3A różni się od karty złożonej w ofercie wyłącznie wskazaniem
szablonowania specjalnego 6.000". Pozostałe parametry są takie same.
Izba dopuściła powyższym zakresie dowody z kart katalogowych w jęz. angielskim,
zarówno znajdujące się w ofertach, jak i załączone do odwołania. Złożenie ich bez
tłumaczenia nie miało znaczenia dla możliwości ich odczytania i zidentyfikowania
parametrów, zwłaszcza, że obie strony nawiązywały do tych parametrów w swoich
wystąpieniach pisemnych i ustnych, faktycznie dokonując ich tłumaczenia w niezbędnym
zakresie.
Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach {które były niesporne}
Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum Bowim za stwierdzoną w jego ofercie
niezgodność z treścią s.i.w.z. w odniesieniu do parametru szablonowania, gdyż podlegała
ona obligatoryjnemu poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jako omyłka nie
powodująca istotnej zmiany treści oferty.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w ofercie złożonej przez Odwołującego
zaistniała niezgodność z treścią s.i.w.z. opisana w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia. Tym
samym zbędne są zarówno wywody odwołania zmierzające do umniejszenia tego faktu, jak i
wywody uzasadnienia sprzeciwu podkreślające ten fakt. Zamawiający pośpieszył się jednak
z podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, gdyż [w] realiach konkretnej sprawy, zanim
zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz,
Sygn. akt KIO 1247/16
zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87
ust. 1 PZP stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami
wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia
zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r.
(sygn. akt KIO 2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. (sygn. akt 1514/11)}
Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego
brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy
pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów
i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to
z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw: Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności,
w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie). {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
522/11)} Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.
Sygn. akt KIO 1247/16
Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotuświadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Decydujące znaczenie dla
oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian ma ich zakres w stosunku do całości
treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd
Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga
102/09): W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia
może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie
ofert innego podobnego zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez
zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych
zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian”
należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Tymczasem według stanowiska Przystępującego {vide uzasadnienie sprzeciwu}
zmiana wskazanego w ofercie szablonowania standardowego na szablonowanie
alternatywne stanowi istotną zmianę treści oferty, gdyż dotyczy przedmiotu świadczenia.
Przystępujący de facto neguje w ten sposób możliwość jakiejkolwiek zmiany treści oferty
w zakresie przedmiotowo istotnym. Jednakże art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza
możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub
podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności
zmian jest, jak to już powyżej zarysowano, aby nie stanowiła ona znaczącej ingerencji
w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej
treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę. Jak słusznie wskazano
w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w] orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty
odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu
lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich
treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO
2490/10) i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1978/10).
W tej sprawie w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia poprawienie nie
Sygn. akt KIO 1247/16
spowoduje istotnej zmiany treści oferty, gdyż dotyczy zaledwie jednego z kilkunastu
parametrów i to w odniesieniu do jednego z kilku asortymentów.
Należy zauważyć, że często jako regułę przesądzającą o zastosowaniu art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp wskazuje się możliwość samodzielnego, bez udziału wykonawcy, poprawienia
przez zamawiającego omyłki. Tymczasem jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka
zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który
to przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce
przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu
prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje
zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania
uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być
wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla
ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu
odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień
od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści
złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi
do dokonania
poprawienia
omyłek
bez
ingerencji
wykonawcy
należy
oceniać
z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający nie musiał wzywać do
wyjaśnień, gdyż był w stanie zidentyfikować zarówno samą omyłkę, jak i sposób jej
poprawienia.
Należy zauważyć, że ponieważ omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie mają oczywistego
charakteru, a z uwagi na to, że powodują zmianę treści oferty, wyłącznie w ich przypadku
wykonawca może doprowadzić do zniweczenia ich poprawienia w sposób zaproponowany
przez zamawiającego, nie wyrażając na to zgody, gdyby nie odpowiadało to jego intencjom.
W odniesieniu do (nieudowodnionego) twierdzenia, że wyprodukowanie rur
z szablonowaniem alternatywnym jest znacząco droższe niż rur z szablonowaniem
standardowym, Izba zauważa, że na przeszkodzie zastosowania instytucji z art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp nie stoi na przeszkodzie przypuszczenie – choćby uzasadnione okolicznościami –że gdyby Odwołujący nie popełnił pomyłki co do szablonowania, rury zostałaby wycenione
drożej, a w konsekwencji cena oferty potencjalnie mogłaby być wyższa.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
Sygn. akt KIO 1247/16
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po
stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z jego
błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością
co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie
sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy, pod
warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania
wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne
zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie.
Należy zauważyć, że słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie,
sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie http://sjpd.pwn.pl}. W oczywisty sposób znaczenie tego słowa nie wykazuje
niczego na korzyść twierdzeń Przystępującego. Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne
okoliczności nie wskazują co innego – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym
wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia
we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest
rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu okoliczności dotyczącej złożonej
przez Odwołującego oferty, w tym uwzględniając, że jest ona składana na warunkach
podpisanej umowy ramowej, która przewidywała szablonowanie alternatywne, wynika wola
zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach ustalonych w tym zakresie
sztywno przez Zamawiającego, a zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w sposób, który był oczywisty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu,
gdyż Zmawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, co miało wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
Sygn. akt KIO 1247/16
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 pzp. W pierwszej
kolejności zaliczając do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto stosownie do art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. b kosztami postępowania odwoławczego obciążono Przystępującego, od
którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a oraz b rozporządzenia –
zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, wobec przedłożenia w tym zakresie do
zamknięcia rozprawy stosownych rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Polskiemu Górnictwu
Naftowemu i Gazownictwu S.A. z siedzibą w Warszawie – unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez „BOWIM”
S.A. z siedzibą w Sosnowcu, PASSAT-STAL S.A. z siedzibą w Białej, a w ramach
powtórzonych czynności – zawiadomienie tych wykonawców o poprawieniu
niepowodującej istotnej zmiany treści oferty omyłki polegającej na wskazaniu dla
rur okładzinowych z poz. 3 opisu przedmiotu zamówienia szablonowania
standardowego 5,969”, zamiast wymaganego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia szablonowania alternatywnego 6”.
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego – S.C. SILCOTUB S.A. z siedzibą
Sygn. akt KIO 1247/16
w Zalău i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BOWIM”
S.A. z siedzibą w Sosnowcu, PASSAT-STAL S.A. z siedzibą w Białej tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego – S.C. SILCOTUB S.A. z siedzibą w Zalău
na rzecz
odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „BOWIM” S.A. z siedzibą w Sosnowcu,
PASSAT-STAL S.A. z siedzibą w Białej kwotę 18750 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika
i koszty dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1247/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „PGNiG”} –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp”, „pzp”} postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
dostawy pn. Zapewnienie dostaw rur okładzinowych oraz wydobywczych wraz z osprzętem
dla potrzeb otworów wiertniczych realizowanych przez PGNiG S.A. (nr postępowania
ZP/PGNG/16/16/0207/GE/DWR). Przedmiot powyższego zamówienia objęty jest umową
ramową zawartą z wykonawcami po przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego (nr postępowania DPZP/271/2/PNR/2016).
Zarówno wartość umowy ramowej, jak i wartość zamówienia objętego aktualnie
prowadzonym postępowaniem przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 czerwca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„BOWIM” S.A. z siedzibą w Sosnowcu, PASSAT-STAL S.A. z siedzibą w Białej wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Bowim”} –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S.C. SILCOTUB S.A.
z siedzibą w Zalău (Rumunia) {dalej również: „Silcotub”} oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez Konsorcjum Bowim.
8 lipca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Art. 87 ust. 1 – przez niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty, podczas gdy Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie jej
integralności, a w konsekwencji błędnie przyjął, że oferta podlega odrzuceniu.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na
rzekomej niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta podlega odrzuceniu. treść oferty
Odwołującego nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 1247/16
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Poprawienia innej omyłki w treści oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
3. Ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających jego zdaniem wniesienie odwołania.
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
Zamawiający podał, że wymagał zgodnie z Załącznikiem nr1 do SIWZ-W szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia dla pozycji 3A: „Ruty okładzinowe i łączniki przejściowe 7” 11,51 mm
muszą być fabrycznie szablonowane szablonem alternatywnym 6 ’’zgodnie zPN-EN ISO
11960. Wykonawca zaoferował rury 7” 11,51 mm szablonowane standardowym szablonem
(standard drift), tj. 5.969 (str. 30) co jest niezgodne z wymogami zawartymi w SIWZ, tym
samym jego oferta podlega odrzuceniu.
Konsorcjum Bowim jako jeden z wykonawców, z którymi zawarto umowę ramową,
bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego w przedmiocie
zapewnienia dostaw rur okładzinowych oraz wydobywczych wraz z osprzętem dla potrzeb
wiertniczych realizowanych przez PGNiG S.A.
Zarówno w SIWZ dotyczącej postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy
ramowej (str. 31), jak i w SIWZ w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia (str. 2
załącznika nr 1 do SIWZ) Zamawiający wskazał, że rury okładzinowe i łączniki przejściowe 7”
11,51 mm muszą być fabrycznie szablonowane szablonem alternatywnym 6” zgodnie
z PN-EN ISO 11960.
Jednocześnie w SIWZ aktualnie prowadzonego postępowania Zamawiający wskazał,że wymaga złożenia od wykonawców:
– w pkt 4.2.1 – oświadczeń znajdujących się w formularzu ofertowym;
– w pkt 4.2.2.1 – opisu technicznego, który obejmuje 15 wyspecyfikowanych parametrów
(lit. a-o), przy czym z wyliczenia tego nie wynika koniczność wskazania wartości
szablonowania szablonem alternatywnym.
Odwołujący złożył w tym postępowaniu wykonawczym ofertę, w której treści:
– złożył oświadczenie, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wykonawczego (SIWZ-W) i przyjmuje je bez zastrzeżeń oraz, że zdobył konieczne
informacje potrzebne do prawidłowego przygotowania oferty;
Sygn. akt KIO 1247/16
– złożył oświadczenia o wartościach wskazanych w pkt 4.2.2.1 SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że jednocześnie w powyższym oświadczeniu niepotrzebnie
wskazał dodatkową wartość, która przez omyłkę nie została z tabeli usunięta, w postaci
wartości szablonowania szablonem alternatywnym, w którym to miejscu pozostała wpisana
tam uprzednio wartość 5.969".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w tych okolicznościach nieprawidłowo
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp bez zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp i art. 87 ust. 1 pzp.
Po pierwsze – oczywista omyłka polegająca na nieusunięciu zbędnego parametru
z tabeli nie miała charakteru zasadniczego i nieusuwalnego. Wartość ta nie ma charakteru
kluczowego w tym sensie, że jej zmiana nie wpływa na pozostałe parametry przedmiotu
dostawy, jak również na cenę przedmiotu dostawy. Usunięcie omyłki było możliwe w drodze
zastosowania art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Odwołujący oświadczył, że posiada również wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia z poprawną wartością szablonowania, z których wynika, że wskazanie
odmiennego szablonowania nie zmienia pozostałych parametrów przedmiotu dostawy
Odwołujący podniósł ponadto, że również w ofercie złożonej przez Silcotub, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą) znajdują się dwa parametry szablonowania —
5.969" oraz 6.000", które mogłyby wskazywać na złożenie oferty wariantowej, ale które dają
Zamawiającemu wiedzę, że zmiana szablonowania nie tylko nie wpływa na zmianę
pozostałych wartości i parametrów przedmiotu dostawy, ale również nie wpływa na cenę
przedmiotu dostawy.
Po drugie – zbędne umieszczenie w tabeli niewymaganego przez Zamawiającego
parametru nie skutkowało niezgodnością zobowiązania ofertowego ze zobowiązaniem
wymaganym przez Zamawiającego, gdyż Odwołujący wskazał expressis verbis w ofercie,że jest związany wszystkimi postanowieniami SIWZ, w tym również wartością
szablonowania, stąd zbędna i błędnie wpisana wartość wina zostać uznana za irrelewantną
w procesie badania ofert. Odwołujący wywiódł również, że błędne umieszczenie zbędnego
parametru szablonowania nie może być uznane za celowe sporządzenie treści oferty w
brzmieniu sprzecznym z wymaganiami SIWZ, ale za – jak to określił w jednym miejscu –
oczywistą omyłkę powstałą przez jego nieuwagę. W innym fragmencie Odwołujący podkreślił
jednak, że choć przesłanki do podrwienia oferty wynikają z oświadczenia o zaakceptowaniu
warunków SIWZ, omyłki poprawiane w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 pzp nie muszą mieć
charakteru oczywistego i może być poprzedzone zastosowaniem art. 87 ust. 1 pzp.
Sygn. akt KIO 1247/16
Po trzecie – zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej
treści wynikającego ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych
zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W związku z tym nieuprawnione
jest działanie Zamawiającego, który arbitralnie odrzucił ofertę w sytuacji powzięcia
wątpliwości co do jej treści (integralności oraz nadrzędności jednego oświadczenia nad
drugim), Zamawiający powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia, bądź dokonać
samodzielnie poprawy przez zmianę wartości lub jej całkowite usunięcie.
Pismem z 13 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 11 lipca 2016 r.
przesłał kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.
14 lipca 2016 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
zgłoszenie
przez
Silcotub
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności. W szczególności Izba nie
stwierdziła, aby zgłoszenie zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do działania w
imieniu Silcotub.
19 lipca 2014 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie {datowana na 18 lipca
2016 r.}, w której Zamawiający oświadczył, że – działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
pzp – uwzględnia w całości zarzuty odwołania Konsorcjum Bowim.
Pismem z 21 lipca 2016 r. Przystępujący Silcotub zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
Konsorcjum Bowim.
W ramach odniesienia się do argumentacji odwołania w pierwszej kolejności
Przystępujący podał następujące informacje na temat przedmiotu zamówienia objętego
sporem:
– rury okładzinowe są to wielkośrednicowe stalowe rury, połączone ze sobą i zapuszczone
do uprzednio odwierconej sekcji otworu wiertniczego, stanowią główny element tworzący
strukturę odwiertu;
Sygn. akt KIO 1247/16
– szablon rur jest jednym z najważniejszych parametrów używanych do charakterystyki rur
okładzinowych, gdyż określa wymiar tzw. przelotu (prześwitu) tzn. minimalnej średnicy
wewnętrznej rury okładzinowej i jest weryfikowany przez przeciągnięcie szablonu o znanym
wymiarze przez całą długość sprawdzonej rury;
– rozmiary szablonów są zdefiniowane w normach międzynarodowych, w tym ISO 11960
Przemysł nawowy i gazowniczy – Rury stalowe używane jako rury okładzinowe lub
wydobywcze w otworach wiertniczych), definiuje dwa typy szablonów: standardowy,
przeznaczony dla wszystkich możliwych geometrii rur, oraz alternatywny , np. 6", który jest
większy od standardowego i jest przeznaczony dla rur o ściśle określonych wymiarach;
– użycie standardowego szablonu o średnicy 5,969" zamiast szablonu alternatywnego ośrednicy 6" może prowadzić do problemów przy zapuszczaniu do otworu świdra
wiertniczego, a nawet do awarii polegającej na zaklinowaniu świdra w rurze,.
Zdaniem przystępującego określenie przez Zamawiającego zarówno w SIWZ
postępowania na zawarcie umowy ramowej, jak i SIWZ aktualnie prowadzonego
postępowania, że wymaga rur okładzinowych i łączników przejściowych, które muszą być
fabrycznie szablonowane szablonem alternatywnym 6" ma kluczowe znaczenie dla
Zamawiającego.
Przystępujący podniósł, że szablonowanie wpływa na zmianę parametrów przedmiotu
dostawy oraz cenę, gdyż szablon alternatywny zostaje wytworzony w wyniku znacznie
bardziej zaawansowanego pod względem kontroli (walcowanie, wymiarowanie), bardziej
skomplikowanego procesu produkcyjnego niż szablon standardowy., co skutkuje większą
liczbą odrzutów, a w konsekwencji większymi kosztami produkcji, co wpływa na
podwyższenie ceny.
Zdaniem Przystępującego niezgodność treści oferty Odwołującego ma charakter
zasadniczy i nieusuwalny, a Zamawiający nie mógł jej usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp, gdyż spowodowałoby to istotną zmianę treści oferty. Zamawiający nie musiał również
korzystać z art. 87 ust. 1 pzp, gdyż jest to jego uprawnienie, a nie obowiązek, jego
zastosowanie nie może prowadzić do jakichkolwiek zmian w treści oferty, a treść oferty
Odwołującego pozostaje w oczywistej sprzeczności z SIWZ.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Natomiast zgłoszony wraz ze sprzeciwem wniosek o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp Izba uznała za oczywiście niezasadny, gdyż
sprowadzał się on do kwestionowania umocowania pełnomocnika do podpisania odwołania z
Sygn. akt KIO 1247/16
tego powodu, że opiera się na dwóch dokumentach pełnomocnictw z 7 lipca 2016 r.,
podpisanych odrębnie przez każdego z członków Konsorcjum Bowim.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, z uwagi na zgłoszony sprzeciw stosownie do art. 186 ust. 4 pzp sprawa
została skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem Odwołującego,
Przystępującego
i Zamawiającego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
sprzeciwie,. a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które
pozbawiają Konsorcjum Bowim możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, na co
mogłoby liczyć, gdyby jego oferta nie została odrzucona.
Zarówno w s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej,
jak i s.i.w.z. obowiązującej w tym postępowaniu {tzw. SIWZ-W} zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje różne rodzaje rur okładzinowych 7" gazoszczelnych, High Collapse,
CAL IV, w tym rury okładzinowe 7" P110 22.51 mm, w odniesieniu do których sprecyzowano
jako sztywny parametr techniczny, że muszą być one szablonowane szablonem
alternatywnym 6" zgodnie z PN-EN ISO 11960.
Zarówno Konsorcjum Bowim, jak i Silcotub m.in. na takich warunkach zawarły umowę
ramową, a w postępowaniu wykonawczym mogły zaoferować ten rodzaj rur z takim
szablonem.
Sygn. akt KIO 1247/16
W pkt 4.2 SIWZ-W Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania swoich wymagań
wymagał zarówno złożenia w ofercie ogólnych oświadczeń o treści przygotowanej we wzorze
formularza ofertowego, w tym o akceptacji SIWZ-W {pkt 4.2.1}, jak i opisu technicznego
asortymentu w postaci opisu lub specyfikacji parametrów, w tym 15 wyszczególnionych
parametrów dotyczących właściwości i cech połączenia gwintowanego oraz skręcania {pkt
4.2.2.1 lit. od a do o}.
Zarówno Konsorcjum Bowim, jak i Silcotub, poza złożeniem oświadczeń zawartych
w formularzu ofertowym dla dopełnienia wymagania z pkt 4.2.1 SIWZ-W, w swoich ofertach
przedstawili dla dopełnienia wymagania z pkt 4.2.2.1 karty techniczne producentów rur.
W odniesieniu do poz. 3A w przypadku Silcotub jest to uniwersalna karta techniczna
wyszczególniająca szereg parametrów spośród których dla szablonowania wyszczególniono
alternatywnie zarówno szablonowanie standardowe (ang. standard drift) 5.969", jak
i szablonowanie alternatywne (ang. special drift) 6.000". W ofercie Konsorcjum Bowim dla
poz. 3A zamieszczono kartę katalogową, w której wśród szeregu innych parametrów
wskazano szablonowanie standardowe 5,969".
Karta katalogowa producenta rur zaoferowanych przez Konsorcjum Bowim dla rur
odpowiadających poz 3A różni się od karty złożonej w ofercie wyłącznie wskazaniem
szablonowania specjalnego 6.000". Pozostałe parametry są takie same.
Izba dopuściła powyższym zakresie dowody z kart katalogowych w jęz. angielskim,
zarówno znajdujące się w ofertach, jak i załączone do odwołania. Złożenie ich bez
tłumaczenia nie miało znaczenia dla możliwości ich odczytania i zidentyfikowania
parametrów, zwłaszcza, że obie strony nawiązywały do tych parametrów w swoich
wystąpieniach pisemnych i ustnych, faktycznie dokonując ich tłumaczenia w niezbędnym
zakresie.
Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach {które były niesporne}
Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum Bowim za stwierdzoną w jego ofercie
niezgodność z treścią s.i.w.z. w odniesieniu do parametru szablonowania, gdyż podlegała
ona obligatoryjnemu poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jako omyłka nie
powodująca istotnej zmiany treści oferty.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w ofercie złożonej przez Odwołującego
zaistniała niezgodność z treścią s.i.w.z. opisana w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia. Tym
samym zbędne są zarówno wywody odwołania zmierzające do umniejszenia tego faktu, jak i
wywody uzasadnienia sprzeciwu podkreślające ten fakt. Zamawiający pośpieszył się jednak
z podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, gdyż [w] realiach konkretnej sprawy, zanim
zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz,
Sygn. akt KIO 1247/16
zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87
ust. 1 PZP stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami
wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia
zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r.
(sygn. akt KIO 2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. (sygn. akt 1514/11)}
Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego
brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy
pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów
i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to
z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw: Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności,
w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie). {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
522/11)} Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.
Sygn. akt KIO 1247/16
Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotuświadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Decydujące znaczenie dla
oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian ma ich zakres w stosunku do całości
treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd
Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga
102/09): W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia
może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie
ofert innego podobnego zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez
zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych
zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian”
należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Tymczasem według stanowiska Przystępującego {vide uzasadnienie sprzeciwu}
zmiana wskazanego w ofercie szablonowania standardowego na szablonowanie
alternatywne stanowi istotną zmianę treści oferty, gdyż dotyczy przedmiotu świadczenia.
Przystępujący de facto neguje w ten sposób możliwość jakiejkolwiek zmiany treści oferty
w zakresie przedmiotowo istotnym. Jednakże art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza
możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub
podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności
zmian jest, jak to już powyżej zarysowano, aby nie stanowiła ona znaczącej ingerencji
w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej
treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę. Jak słusznie wskazano
w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w] orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty
odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu
lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich
treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO
2490/10) i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1978/10).
W tej sprawie w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia poprawienie nie
Sygn. akt KIO 1247/16
spowoduje istotnej zmiany treści oferty, gdyż dotyczy zaledwie jednego z kilkunastu
parametrów i to w odniesieniu do jednego z kilku asortymentów.
Należy zauważyć, że często jako regułę przesądzającą o zastosowaniu art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp wskazuje się możliwość samodzielnego, bez udziału wykonawcy, poprawienia
przez zamawiającego omyłki. Tymczasem jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka
zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który
to przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce
przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu
prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje
zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania
uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być
wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla
ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu
odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień
od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści
złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi
do dokonania
poprawienia
omyłek
bez
ingerencji
wykonawcy
należy
oceniać
z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający nie musiał wzywać do
wyjaśnień, gdyż był w stanie zidentyfikować zarówno samą omyłkę, jak i sposób jej
poprawienia.
Należy zauważyć, że ponieważ omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie mają oczywistego
charakteru, a z uwagi na to, że powodują zmianę treści oferty, wyłącznie w ich przypadku
wykonawca może doprowadzić do zniweczenia ich poprawienia w sposób zaproponowany
przez zamawiającego, nie wyrażając na to zgody, gdyby nie odpowiadało to jego intencjom.
W odniesieniu do (nieudowodnionego) twierdzenia, że wyprodukowanie rur
z szablonowaniem alternatywnym jest znacząco droższe niż rur z szablonowaniem
standardowym, Izba zauważa, że na przeszkodzie zastosowania instytucji z art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp nie stoi na przeszkodzie przypuszczenie – choćby uzasadnione okolicznościami –że gdyby Odwołujący nie popełnił pomyłki co do szablonowania, rury zostałaby wycenione
drożej, a w konsekwencji cena oferty potencjalnie mogłaby być wyższa.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
Sygn. akt KIO 1247/16
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po
stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z jego
błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością
co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie
sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy, pod
warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania
wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne
zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie.
Należy zauważyć, że słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie,
sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie http://sjpd.pwn.pl}. W oczywisty sposób znaczenie tego słowa nie wykazuje
niczego na korzyść twierdzeń Przystępującego. Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne
okoliczności nie wskazują co innego – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym
wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia
we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest
rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu okoliczności dotyczącej złożonej
przez Odwołującego oferty, w tym uwzględniając, że jest ona składana na warunkach
podpisanej umowy ramowej, która przewidywała szablonowanie alternatywne, wynika wola
zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach ustalonych w tym zakresie
sztywno przez Zamawiającego, a zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w sposób, który był oczywisty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu,
gdyż Zmawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, co miało wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
Sygn. akt KIO 1247/16
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 pzp. W pierwszej
kolejności zaliczając do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto stosownie do art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. b kosztami postępowania odwoławczego obciążono Przystępującego, od
którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a oraz b rozporządzenia –
zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, wobec przedłożenia w tym zakresie do
zamknięcia rozprawy stosownych rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
