rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1051/16
KIO 1051/16
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 czerwca 2016 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2016r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.K. i P.I.
wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 w
postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Urząd
Statystyczny z siedzibą w Warszawie, Al. Niepodległości 208
przy
udziale
wykonawcy
IBD
Business
School
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Panieńska 9
zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1051/16 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2016r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.K. i P.I.
wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 w
postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Urząd
Statystyczny z siedzibą w Warszawie, Al. Niepodległości 208
przy
udziale
wykonawcy
IBD
Business
School
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Panieńska 9
zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1051/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S.K. i P.I. wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul.
Romana Maya 1i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.K. i P.I. wspólników
spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1051/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksową obsługę spotkań oraz wydarzeń organizowanych przez Główny Urząd
Statystyczny w Warszawie” zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 marca 2016r, za numerem 2016/S 050-083173.
W dniu 6 czerwca 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy IBD Business School spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Panieńska 9.
W dniu 16 czerwca 2016r. odwołujący - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S.K. i P.I. wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana
Maya 1 – wnieśli odwołanie drogą elektroniczną. Odwołanie zostało podpisane bezpiecznym
podpisem elektronicznym zweryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 czerwca 2016r.
udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 16 czerwca 2016r.
W dniu 16 czerwca 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17 czerwca 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca IBD Business School spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Panieńska 9 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a
uwzględnienie odwołania pozbawiłoby wykonawcę zamówienia. Zgłoszenie zostało
podpisane przez wiceprezesa zarządu, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16
czerwca 2016r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Brak dowodów przekazania kopii zamawiającemu i odwołującemu.
W odwołaniu odwołujący zaskarżył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nr 9 IBD
Business School sp. z o.o. (dalej: IBD) oraz czynności odmowy udostępnienia dokumentów z
postępowania z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2015r. poz. 2164 – dalej ustawy) przez uznanie, że oferta IBD nie podlega
odrzuceniu, mimo że nie była zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej siwz),
2.
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez uznanie, że IBD wykazało spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez uznanie, że IBD wykazało spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
4.
art. 26 ust. 2b ustawy przez uznanie, że doszło do rzeczywistego udzielenia IBD
zasobów ekonomicznych i finansowych lub wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci
5.
§ 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, przez jego niezastosowanie mimo że podmiot trzeci (o ile
udzielił zasobów) będzie brał udział w realizacji części zamówienia.
6.
art. 8 ust. 3 ustawy przez odmowę udostępnienia dokumentów w postaci
oświadczenia o udostępnieniu zasobów, wykazu usług, uzasadnienia objęcia tajemnicą,
powołując się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że dokumenty te nie mogły
zawierać informacji poufnych.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
nakazanie zamawiającemu ujawnienia dokumentów stanowiących element oferty IBD
w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów, wykazu usług, uzasadnienia objęcia
tajemnicą,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy IBD i odrzucenia jego oferty a
ewentualnie nakazanie wezwania IBD do uzupełnienia dokumentów podmiotowych podmiotu
trzeciego (zawartych w pkt 8.1 siwz)
4.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert nieodrzuconych.
5.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego,
6.
zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji zamówienia zgromadzonej
przez zamawiającego, w szczególności dokumentów wymienionych w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta
została sklasyfikowana jako druga najkorzystniejsza, zaś w razie uwzględnienia odwołania
oferta ta byłaby uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł., że pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. zamawiający
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty nr 9 wykonawcy IBD
Business School sp. z o.o. Z pisma wynika, że drugą najkorzystniejszą ofertę złożyli
odwołujący.
W punkcie 12 formularza ofertowego IBD oświadczyło, że: „w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, powołujemy się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2B ustawy na zasoby PENTAD S.A. jednak podmiot ten
nie będzie brał udziału w realizacji żadnej części zamówienia".
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie informacji jakie dokumenty
złożone przez wykonawcę IBD zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W odpowiedzi,
pismem z dnia 7 czerwca 2016 r. zamawiający przedstawił wykaz trzech dokumentów:
1.
Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - uzasadnienie,
2.
Informacja o środkach finansowych,
3.
Wykaz usług z poświadczeniem należytego wykonania.
W związku z powyższym odwołujący zwrócił się o udostępnienie dokumentów nieobjętych
powyższym wykazem, tj.
1.
oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust.
2b ustawy p.z.p, (Pentad S.A.),
2.
dokumenty wymienione w pkt 8.1 SIWZ dotyczące podmiotu trzeciego w rozumieniu
art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. (Pentad S A),
3.
dokumenty stanowiące korespondencję między zamawiającym a wykonawcą IBD
Business School sp. z o.o.: (wnioski, wezwania, wyjaśnienia, uzupełnienia) sporządzone po
terminie składania ofert.
W odpowiedzi zamawiający wskazał, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa (mimo, że wcześniej nie przekazał takiej informacji), zaś co do
dokumentów wymienionych w pkt 8.1. siwz dotyczących podmiotu trzeciego - wykonawca
IBD nie miał obowiązku ich przedkładania.
Dostrzegając istotne braki w ofercie wykonawcy IBD, odwołujący skierował do
zamawiającego pismo zawierające zarzuty wraz z uzasadnieniem. Pismem z dnia
13.06.2016 r. zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, nie ustosunkowując się jednak do
przedstawionych mu zarzutów.
Odwołujący w świetle powyższego stanu faktycznego podniósł, że sformułowanie przez
odwołujących zarzutów i wniosków było w dużym stopniu utrudnione z uwagi na znaczną
ilość dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W szczególności brak
dostępu do treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci uniemożliwiał
powzięcie wiadomości na temat tego czy udostępnienie to jest realne (rzeczywiste), jakie
zasoby podlegają udostępnieniu oraz czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części
zamówienia. Z tego też względu zarzut nr 5, należy traktować jako ewentualny względem
zarzutów nr 1-4.
Wykonawca IBD dokonał zmiany formularza ofertowego. W pkt 12. przekreślono frazę: i
zamierzamy powierzyć im wykonanie następujących części zamówienia. Zamiast niej
dopisano: jednak podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji żadnej części zamówienia.
Tego rodzaju modyfikacja oznacza, zdaniem odwołującego, złożenie oferty niezgodnej z
siwz, co skutkuje koniecznością odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy. Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Postawione warunki są
tego rodzaju, że ich spełnienie przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego (w rozumieniu 26
ust. 2b p.z.p.) wiąże się nierozłącznie z udziałem tego podmiotu w wykonaniu części
zamówienia. Wynika to jednoznacznie z treści formularza. Postanowienie to jest istotne bo
przesądza o sposobie udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przesądza
również o rodzaju dokumentów jakie powinien złożyć W postępowaniu wykonawca.
Oświadczając, że podmiot trzeci nie będzie brał udziału w wykonaniu jakiejkolwiek części
zamówienia, IBD dopuścił się złożenia oferty niezgodnej ze specyfikacją.
W punkcie 12 formularza ofertowego IBD wskazało, że w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. powołuje się na
zasadach art. 26 ust. 2b ustawy na zasoby PENTAD S.A. Spółka o takiej nazwie jednak nie
istnieje. Nie jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym. Jako dowód odwołujący
powołał wydruk z rejestru Ministerstwa Sprawiedliwości
Wykonawca IBD nie złożył w postępowaniu dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego
(PENTAD S.A.), mimo że był do tego zobowiązany. W odpowiedzi na wniosek o
udostępnienie dokumentów zamawiający odpowiedział, że obowiązek złożenia dokumentów
wymienionych w pkt 8.1. siwz nie dotyczył IBD. Stanowisko to jest, zdaniem odwołującego,
błędne. IBD oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie
korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. W związku z utajnieniem oświadczenia o
udostępnieniu zasobów można jedynie domniemywać, że udostępnienie to dotyczyło:
potencjału ekonomicznego i finansowego, potencjału wiedzy i doświadczenia albo obu tych
potencjałów jednocześnie. W pkt 7.3.7) siwz zamawiający wskazał, że: Wykonawca
powołujący się przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym
mowa w art. 22 ust: 1 pkt 4 ustawy, na potencjał innych podmiotów na zasadach określonych
w 26 ust. 2b ustawy, przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie
wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt 8.1 siwz. Zamawiający wprost w siwz
zobowiązał więc wykonawców do przedłożenia dokumentów podmiotowych podmiotu
trzeciego w przypadku korzystania z jego zdolności ekonomicznej i finansowej.
W odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i
doświadczenia zastosowanie znajduje zapis pkt 8.1.8) siwz; jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 8.1. Kluczowy jest, w
ocenie odwołującego, w tym kontekście fakt, iż jak powszechnie uznaje się doktrynie i
orzecznictwie korzystanie w realizacji zamówienia z potencjału wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego zawsze będzie się wiązać z jakąś formę udziału tego podmiotu w
wykonaniu części zamówienia. Ten słuszny pogląd oparty jest na konstatacji prostego faktu:
wiedza i doświadczenie firmy nie jest zasobem który podlega samodzielnemu obrotowi. Nie
może być zbywany i udostępniany jako samodzielne dobro. Udostępnienie może nastąpić
tyko w ramach określonych działań tego przedsiębiorstwa - jego aktywności. Choćby były to
doradztwo i konsultacje, to występuje udział podmiotu trzeciego w realizacji części
zamówienia. Stanowisko takie zajmuje Urząd Zamówień Publicznych w publikowanych
opiniach prawnych.:
„Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków
podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego"
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/zakres-
dokumentow,-jakie-przedstawia-wykonawca-na-potwierdzeme-spelniania-warunkow-
podmiotowych,-w-sytuacji,-w-ktorej-korzysta-z-potencjalu-podmiotu-trzeciego
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretaeja-przepisow/opinie-archiwalne/warunki-
dopuszcZalnosci-powolywania-sie-przez-wykonawce-na-referencje-dotyczace-osob-trzecich-
w-
celu-Wykazania-spelnienia-warunkow-udzialu-w-postepowaniu-art.-26-ust.-2b-ustawy-
prawo-
ząmowien-publicznych
Stanowisko to potwierdza także w swoich wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza:
Wyrok Krajowe Izby Odwoławczej z dnia 18.03.2015 r. (KIO 451/15), wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 07.08.2014 r. (KIO 1502/14). Reasumując odwołujący stwierdził, że,
korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego zawsze będzie się wiązać z
udziałem tego podmiotu w realizacji części zamówienia (nawet jeżeli nie nastąpi to w formie
podwykonawstwa). Udział ten może przybrać dowolną formę, także doradztwa, konsultacji
czy innej formy merytorycznego wsparcia. Niesie to za sobą obowiązek przedłożenia
dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego.
W ocenie odwołującego zamawiający zbyt bezkrytycznie podchodzi do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez IBD. Na zamawiającym spoczywa obowiązek należytego
badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu
bądź nie oferty wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien
zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Według art. art. 11
ust. 4 u.z.n.k., za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest informacją posiadającą wartość gospodarczą, nie została
ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w
celu zachowania poufności.
Zamawiający powinien wystąpić do wykonawcy o wykazanie spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przedstawienie dowodów w tym zakresie. W szczególności za
wątpliwą należy uznać możliwość zastrzeżenia poufności wykazu usług. W przedmiotowym
postępowaniu wykonawca winien wykazać się doświadczeniem w realizacji usług z zakresu
organizacji konferencji, seminariów, szkoleń na znaczną kwotę. Realizacja tego rodzaju
usług niezmiernie rzadko utrzymywana jest w tajemnicy. Zazwyczaj organizacja konferencji
jest ujawniana w mediach czy Internecie. Od odpowiedniego rozpropagowania często zależy
jej powodzenie. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga podjęcia przez wykonawcę
niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji. Stoi to w
oczywistej sprzeczności z charakterem usług, których cechą jest również to, że objętych jest
nimi duża ilość, często przypadkowych osób. Trudno więc uznać, że wiedza o wykonaniu
tego rodzaju usługi jest informacja poufną.
Odwołujący odwołał się do wyroku KIO z dnia 23.04.2010 r. (KIO/UZP 528/10) (podobnie
KIO 2784/14 oraz KIO 680/15).
Zdaniem odwołującego nie sposób uznać, że przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa może
posiadać zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy określonych
zasobów. Treść takiego oświadczenia jest w znacznym stopniu ograniczona ustawą.
Ograniczone są zasoby, które można udostępnić. W praktyce powtarzalne są również formy
tego udostępnienia. Podobny charakter zdaniem odwołującego należy przypisać samemu
uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to nie jest
informacją handlową, techniczną organizacyjną. Nie ma wartości gospodarczej. Nie może
więc być przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2015 r. (KIO 2792/14) i w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2014 r. (KIO 2360/14)
Informacja powinna posiadać wartość gospodarczą nie tylko na użytek konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna mieć dla przedsiębiorstwa
wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu stałą dla jego funkcjonowania i
znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty.
Oświadczenie podmiotu trzeciego oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy z pewnością
takiej wartości gospodarczej nie posiadają.
W dniu 28 czerwca 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Podniósł, że zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
przystępującego z powodu niespełnienia warunku potencjału finansowego i ekonomicznego
oraz wiedzy i doświadczenia nie zostały uzasadnione i nie mogą podlegać rozpoznaniu. Tak
Sąd Okręgowy w Gliwicach z dnia 29 czerwca 2009r. sygn. akt X Ga 110/09 i KIO z dnia 8
kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 569/15. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego zamawiający podniósł, że wprowadzenie oświadczenia, że podmiot trzeci
nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia nie stanowi sprzeczności pomiędzy
treścią oferowanego świadczenia, a wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi
postanowieniami siwz. Zamawiający powołał wyrok z dnia 19 lutego 2015r. sygn. akt KIO
945/15. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przy pomocy podmiotu trzeciego wiąże się nierozerwalnie z
udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia z
powodu nie wykazania potencjału finansowego, to zamawiający stwierdził, że przystępujący
wykazał spełnienie tego warunku. W zakresie zaniechania wykluczenia z powodu nie
wykazania potencjału wiedzy i doświadczenia zamawiający stwierdził, że przystępujący
wykazał spełnianie warunku. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy, to
zamawiający podniósł, że istnieje spółka Pentad Investments SA. W zakresie naruszenia § 3
ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, to zamawiający podniósł, że zarzut
odwołania jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podniósł także, iż
pkt. 7.3.7 siwz nie można odczytywać w oderwaniu pkt. 8.1.8 siwz oraz §3 ust. 4 cyt.
rozporządzenia i obowiązek składania dokumentów podmiotowych dotyczy tylko podmiotów
trzecich, o ile będą one brały udział w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał wyrok z
dnia 12 czerwca 2015r. sygn. akt KIO 1127/15, z dnia 5 stycznia 2015r. sygn. akt KIO
2685/14, z dnia 27 maja 2011r. sygn. akt KIO 1008/11. W ocenie zamawiającego
dysponowanie zasobami finansowymi nie wiązało się w niniejszym postępowaniu z
koniecznością udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Co do tajemnicy
przedsiębiorstwa to zamawiający uznał, że została ona skutecznie zastrzeżona, gdyż
zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, oraz podjęto działania w celu zachowania ich w poufności.
Na posiedzeniu przystępujący również złożył pisemne stanowisko i wniósł o oddalenie
odwołania, argumentując tak jak zamawiający.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz
z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, modyfikacji treści siwz, oferty IBD.
Izba pominęła dowód z wydruku ze strony internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości
załączony do odwołania stwierdzając, że okoliczność, iż firma Pentad SA nie istnieje nie jest
sporna pomiędzy stronami.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że:
Z treści siwz wynika, że w pkt 7.3.7) siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca powołujący
się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 pkt 4 ustawy (warunek ekonomiczny i finansowy), na potencjał innych podmiotów,
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, przedkładał także dokumenty dotyczące
tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt 8.1 SIWZ.
Zgodnie z pkt. 8.1. siwz zamawiający żądał, aby w zakresie potwierdzenia niepodlegania
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy, przedkładano:
1)
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (wzór - załącznik nr 5 do SIWZ),
2)
aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
3)
aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
4)
aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
5)
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert,
6)
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert,
7)
w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 ustawy, mają miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11
ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z
tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich
zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem,
8)
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda
od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w pkt.8.1.
Z wzoru formularza ofertowego wynika, że zamawiający żądał złożenia następującego
oświadczenia:
10.2
„Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1, powołujemy się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy na zasoby (nazwa/y (firm) podwykonawców):
……………………………………………………………………………………………….
i zamierzamy powierzyć im wykonanie następujących części zamówienia:
……………………………………………………………………………………………….”
W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że postanowienia siwz nie
są wewnętrznie spójne, gdyby bowiem odczytywać treść poszczególnych postanowień
można byłby dojść do sprzecznych ustaleń i tak :
- z pkt. 7.3.7 – wynika, że zasoby potencjału ekonomicznego i finansowego składania
dokumentów, o których mowa w pkt. 8.1,
- z pkt. 8.1.8 wynika, że wszystkie zasoby (potencjału posiadania uprawnień, wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego, ekonomicznego czy finansowego) –
wymagają od podmiotu trzeciego składania dokumentów, o których mowa w pkt. 8.1, o ile
podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części przedmiotu zamówienia,
- z pkt. 10.2 formularza ofertowego wynika, że dla każdego potencjału (uprawnień, wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego, ekonomicznego czy finansowego) o ile
wykonawca zamierza korzystać z zasobów innego podmiotu, to powierza mu wykonanie
części zamówienia.
Biorąc to pod uwagę Izba oceniła, że nie można nadać szczególnego znaczenia właśnie pkt.
7.3.7. jak chce tego odwołujący, gdyż treść siwz jest wewnętrznie sprzeczna i nie można na
jej podstawie ustalić jednoznacznie rzeczywistej woli zamawiającego. W konsekwencji tego
ustalenia należało przyjąć, że wolą zamawiającego było podporządkowanie się przepisom
ustawy czemu dał wyraz w pkt. 8.1.8 siwz i żądanie dokumentów podmiotowych od
podmiotów trzecich tylko w sytuacji, gdy będą one brały udział w realizacji części
zamówienia. Dalszym logicznym wnioskiem powyższych ustaleń jest to, że skoro wolą
zamawiającego było żądanie dokumentów podmiotowych od podmiotów trzecich tylko w
sytuacji, gdy będą one brały udział w realizacji części zamówienia, to wymóg zamiaru
powierzenia podmiotom trzecim części zamówienia określony w formularzu ofertowym nie
był wymogiem bezwzględnie obowiązującym, ale podlegał modyfikacjom w zależności od
sposobu korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów trzecich na etapie realizacji
zamówienia. Przyjęcie rozumowania przeciwnego, w oparciu o literalną treść pkt. 10.2
formularza ofertowego, prowadziłoby bowiem do ograniczenia wykonawców w możliwości
korzystania z zasobów podmiotów trzecich, choćby w zakresie potencjału technicznego, czy
kadrowego, gdzie najem czy dzierżawa sprzętu czy delegowanie pracownika nie wiąże się z
osobistym udziałem podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia.
Z oferty IBD wynika, że w pkt. 12 formularza ofertowego wykonawca złożył następujące
oświadczenie
„Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1, powołujemy się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy na zasoby : PENTAD SA
i zamierzamy powierzyć im wykonanie następujących części zamówienia:
jednak podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji żadnej z części zamówienia”
IBD objął tajemnicą przedsiębiorstwa str. 47 – 55 swojej oferty tj. dokumenty o nazwach
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, informacja o środkach
finansowych – dwa dokumenty, wykaz usług – dwa dokumenty. Na podstawie powyższych
dokumentów Izba ustaliła, że IBD nie korzysta z zasobów innego podmiotu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, co zostało przyznane przez zamawiającego i przystępującego na
rozprawie, gdyż wskazując na badanie poufności informacji w zakresie wiedzy i
doświadczenia zamawiający wskazywał na badanie strony przystępującego (a nie innego
wykonawcy), a przystępujący podał, że na jego stronie internetowej nie ma informacji
dotyczących zamówienia wykazanego w wykazie usług. W konsekwencji nie sposób było
uznać, że sam fakt, iż przystępujący powołuje się w zakresie w warunku wiedzy i
doświadczenia na zasoby własne została zachowana w poufności.
Izba oceniła złożone dokumenty i stwierdziła, że w dokumencie „Informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa – uzasadnienie” wykonawca podał ustawowe przesłanki objęcia
informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” następnie w zakresie wykazu usług i
referencji wykonawca nie podał informacji o podmiocie, z którym współpracował, wartości
projektu, datach jego wykonania, czy innych danych pozwalających na identyfikację
informacji stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa a więc jak sam wskazał w tym
dokumencie, informacji o charakterze organizacyjnym mających wartość gospodarczą, które
ma interes zachować w poufności. W dalszej kolejności IBD odnosząc się do informacji ośrodkach finansowych ponownie wskazał na wartość gospodarczą tych informacji i
zachowanie ich przez siebie, bez ujawniania podmiotu z którym nawiązał współpracę, nazwy
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, informacji o tym czy
potwierdzenie dotyczy wysokości posiadanych środków finansowych czy zdolność kredytową
wykonawcy, ani też ich wysokości. W ocenie Izby powyższy dokument nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa IBD i jego ujawnienie nie szkodzi interesom
wykonawcy, gdyż zawiera wyłącznie wskazanie na przesłanki wynikające z przepisu art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez możliwości ustalenia na podstawie
tych danych jakie informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa w dokumentach zastrzeżonych
na str. 50 – 55.
Izba oceniła dokumenty załączonej jako informacje o środkach finansowych i stwierdziła, że
zawarte tam informacje stanowią informacje mogące mieć wartość gospodarczą, gdyż
dotyczą źródeł finansowania wykonawcy IBD oraz wysokości tych źródeł, a także sposobu
ich pozyskania. W ocenie Izby te informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy IBD.
Izba oceniła dokumenty załączone jako wykaz usług i stwierdziła, że w tych dokumentach
znajdują się informację dotyczące projektu wykonanego przez IBD na rzecz publicznej
jednostki budżetowej.
W dniu 20 maja 2016r. odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie formularza
ofertowego i cenowego oraz referencji z oferty przystępującego.
W dniu 24 maja 2016r. zamawiający odpowiedział, że jest w toku badania ofert i
niezwłocznie po ich zbadaniu prześle je odwołującemu. Wskazał planowany termin na dzień
25 maja 2016r.
W dniu 25 maja 2016r. zamawiający przekazał wykonawcy ofertę IBD w zakresie części
jawnej.
W dniu 7 czerwca 2016r. odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie listy
dokumentów (ich nazw) załączonych do oferty wykonawcy IBD – co do których wykonawca
zastrzegł poufność.
W dniu 7 czerwca 2016r. zamawiający odpowiedział, że udostępnia wykaz dokumentów:
- informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – uzasadnienie,
- informacja o środkach finansowych,
- wykaz usług z poświadczeniem należytego wykonania.
W dniu 8 czerwca 2016r. odwołujący wniósł do zamawiającego o udostępnienie dokumentów
dotyczących postępowania w zakresie firmy IBD:
- oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy (Pentad SA)
- dokumentów wymienionych w pkt. 8.1. siwz dotyczących podmiotu trzeciego w rozumieniu
art. 26 ust. 2 b ustawy (Pentad SA),
- dokumentów stanowiących korespondencję między zamawiającym, a wykonawcą IBD
(wnioski, wezwania, wyjaśnienia, uzupełnienia) sporządzone po terminie składania ofert.
W dniu 7 czerwca 2016r. zamawiający odpowiedział, że udostępnia kopię dokumentacji
stanowiącej korespondencję między zamawiający, a firmą IBD z okresu po terminie
składania ofert oraz poinformował, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot
trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy (Pentad SA) – stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
a dokumenty wymienione w pkt. 8.1 siwz dotyczące podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26
ust. 2b ustawy (Pentad SA) – nie dotyczy. Zamawiający do pisma dołączył pismo IBD do
zamawiającego z dnia 1 czerwca 2016r. dotyczącego wskazania istnienia podstaw
odrzucenia oferty wykonawcy KDK sp. z o.o., wraz z wyjaśnieniami treści siwz z dnia 8
kwietnia 2016r., pismo IBD z dnia 20 maja 2016r. o wgląd do dokumentacji postępowania i
odpowiedź zamawiającego z dnia 23 maja 2016r.
W dniu 10 czerwca 2016r. wykonawca IBD złożył zamawiającemu pismo zatytułowane
wyjaśnienia do oferty, gdzie wskazał, że w formularzu ofertowym popełnił omyłkę pisarką
polegającą na wskazaniu nazwy podmiotu udostępniającego zasoby jako Pentad SA
podczas, gdy powinno być Pentad Investments SA, tak jak nazwa wskazana w Informacji ośrodkach finansowych. IBD wskazał, że w KRS nie figuruje żadna spółka o nazwie Pentad
SA, powołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 206/08. Wyjaśnienia nie
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia spełnia wymagania formalne wynikające z art.
185 ust. 2 ustawy
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez uznanie, że oferta
IBD nie podlega odrzuceniu, mimo że nie była zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy. Natomiast dla zastosowania normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy konieczne jest
ustalenie bezspornej treści siwz i podstawienie pod ten wzorzec treści złożonej oferty. Jak
wynika z ustaleń stanu faktycznego treść pkt. 7.3.7. siwz nie jest bezsporna i nadanie jej
treści zgodnie z § 3 ust. 4 rozporządzenia sprawie rodzaju dokumentów czyni ją dopiero
zgodną z pkt. 8.1.8 siwz. Tym samym sam ten przepis nie może być wzorcem do ustalenia
czy treść oferty nie odpowiada treści siwz. Izba ustaliła, że jedynie spójna treść siwz to taka,
w której zamawiający ograniczył żądanie dokumentów podmiotowych od podmiotów trzecich
jedynie do tych sytuacji, gdy będą one brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Konsekwencją tego ustalenia jest to, że wymóg składania oświadczeń o zakresie tego
udziału wynikający z formularza ofertowego mógł być odnoszony jedynie do podmiotów
trzecich uczestniczących w realizacji zamówienia. Skutkiem tego jest, że nie można uznać, iż
wykreślenie tego postanowienia i zastąpienie go postanowieniem oświadczającym o braku
udziału w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, nie jest niezgodne z treścią siwz. Co
więcej ma ten sam efekt, co gdyby wykonawca nie wykreślił zapisu pkt. 10.2 formularza
ofertowego a jedynie dodał wskazanie „nie dotyczy”. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła
się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez uznanie, że IBD
wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z
wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art.
31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba, że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji, przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się
zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt. 2 lub art. 67 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy. Powołana
przez odwołującego podstawa prawna nie konsumuje się w przytoczonym przez
odwołującego stanie faktycznym, tj., że podmiot udostępniający zasób finansowo-
ekonomiczny jest nierzeczywisty, gdyż nie figuruje w rejestrze przedsiębiorców. Tak opisany
stan faktyczny można podciągnąć pod normę art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, która nakazuje
zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Jednakże jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę:
- po pierwsze oświadczenie o brak udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie
jest sprzeczne z pkt. 7.3.7 siwz, gdyż to postanowienie siwz nie może być odczytywane bez
doprowadzenia do wewnętrznej sprzeczności siwz w oderwaniu od pkt. 8.1.8 siwz i pkt. 10.2
formularza ofertowego,
- po drugie fakt, iż przystępujący omyłkowo w pkt. 12 formularza ofertowego wskazał nazwę
Pentad SA zamiast nazwy Pentad Investments SA była znana w postępowaniu od dnia 10
czerwca 2016r., gdzie przystępujący tę kwestię na wezwanie zamawiającego wyjaśnił. Pismo
w tej sprawie nie było objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem nazwa podmiotu
udostępniającego zasób takiej tajemnicy nie stanowiła. Odwołujący nie kwestionował
istnienia firmy Pentad Investments SA. Nadto Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że
każdorazowo potencjał finansowy musi być rozpatrywany łącznie z potencjałem
ekonomicznym, gdyż to wynika z brzmienia art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Izba zauważa, że
również w pkt. 3 ust. 1 art. 22 ustawodawca używa spójnika stanowiącego koniunkcję czyli
„oraz”, co jednak nie oznacza, że w przypadku, gdy zamawiający nie wymaga wykazania
spełniania potencjału technicznego, każdorazowo badając potencjał kadrowy musi to czynić
przez pryzmat potencjału technicznego. A właśnie takiego rozumowania domaga się
odwołujący w niniejszej sprawie. Zamawiający wymagał środków finansowych lub zdolności
kredytowej na poziomie 400 000zł., zaś przystępujący oczekuje, że ta zdolność będzie
powiązana z renomą, płynnością, czy innymi wskaźnikami ekonomicznymi, które, czemu
Izba nie neguje mogą mieć charakter nieprzenaszalny. W ocenie Izby w postawionym
wymaganiu zamawiający wymagał jedynie zapewnienia sobie przez wykonawców
dostępności do środków finansowych określonej wysokości i takie dostęp może wiązać się z
udziałem w realizacji części jakiego zamówienia np. przyjmując formę zobowiązania do
zakupu materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia do wysokości udostępnionychśrodków, ale nie musi i może przyjąć np. formę pożyczki celowej. W konsekwencji w
przedmiotowym postępowaniu w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że zasób
zdolności finansowej nie został zamawiającemu rzeczywiście udostępniony, a zatem izba nie
stwierdziła, aby zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z
art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez uznanie, że IBD
wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy nakazuje
zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
2) posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący oparł zarzut na nierzeczywistym udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci.
Wobec faktu, iż potencjał doświadczenia, był potencjałem własnym odwołującego zarzut nie
odnosił się do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Natomiast ustalony stan faktyczny
nie dawał podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia. W tym stanie rzeczy izba nie
dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z art.
22 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy przez uznanie, że doszło do
rzeczywistego udzielenia IBD zasobów ekonomicznych i finansowych lub wiedzy i
doświadczenia przez podmiot trzeci
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 26 ust. 2b stanowi, że wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia.
Zarzut oparty jest na przekonaniu odwołującego, że podmiotem udostępniającym zasoby jest
firma Pentad SA. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego podmiotem udostępniającym
zasoby jest firma Pentad Investments SA, której istnienia odwołujący nie kwestionował. W
tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 26 ust.
2b ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, przez jego
niezastosowanie mimo że podmiot trzeci (o ile udzielił zasobów) będzie brał udział w
realizacji części zamówienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty
te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1–3.
Przepis ten oznacza zatem prawo zamawiającego do żądania dokumentów podmiotowych
od podmiotu udostępniającego zasoby, pod tym wszakże warunkiem, że podmiot ten będzie
brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, że udostępnienie
zasobów w niniejszym postępowaniu dotyczy potencjału ekonomiczno-finansowego i oceniła,że treść postanowień siwz nie nakłada na wykonawców większych obowiązków niż
przewiduje to § 3 ust. 4 powołanego rozporządzenia. Izba podtrzymuje także swoje
stanowisko, co do tego, że w niniejszym postępowaniu zasób potencjału finansowego może
być realnie przeniesiony bez konieczności udziału podmiotu trzeciego w realizacji
przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji w ocenie Izby przystępujący nie był w
niniejszej sprawie zobowiązany do składania dokumentów podmiotowych podmiotu
trzeciego. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia przez zamawiającego § 3 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (…).
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy przez odmowę udostępnienia
dokumentów w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów, wykazu usług, uzasadnienia
objęcia tajemnicą, powołując się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że
dokumenty te nie mogły zawierać informacji poufnych.
Izba pozostawiła zarzut bez rozpoznania. Izba przyznała rację zamawiającemu, że zarzut w
tym zakresie jest zarzutem podniesionym z naruszeniem art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy.
Zgodnie z tym przepisem odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi
się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Izba ustaliła, że o tym, iż
zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i
odmówił odwołującemu wglądu z utajnioną treść oferty przystępującego, odwołujący powziął
wiadomość w dniu 25 maja 2015r. Tym samym termin na wniesienie odwołania na
zaniechanie odtajnienia i odmowę udostępnienia odwołujący powinien był wnieść do dnia 4
czerwca 2016r., zaś przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 16 czerwca 2016r., a
więc z uchybienie przedmiotowego terminu. W konsekwencji zarzut nie podlegał
rozpoznaniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:……………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S.K. i P.I. wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul.
Romana Maya 1i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.K. i P.I. wspólników
spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1051/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksową obsługę spotkań oraz wydarzeń organizowanych przez Główny Urząd
Statystyczny w Warszawie” zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 marca 2016r, za numerem 2016/S 050-083173.
W dniu 6 czerwca 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy IBD Business School spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Panieńska 9.
W dniu 16 czerwca 2016r. odwołujący - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S.K. i P.I. wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana
Maya 1 – wnieśli odwołanie drogą elektroniczną. Odwołanie zostało podpisane bezpiecznym
podpisem elektronicznym zweryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 czerwca 2016r.
udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 16 czerwca 2016r.
W dniu 16 czerwca 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17 czerwca 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca IBD Business School spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Panieńska 9 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a
uwzględnienie odwołania pozbawiłoby wykonawcę zamówienia. Zgłoszenie zostało
podpisane przez wiceprezesa zarządu, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16
czerwca 2016r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Brak dowodów przekazania kopii zamawiającemu i odwołującemu.
W odwołaniu odwołujący zaskarżył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nr 9 IBD
Business School sp. z o.o. (dalej: IBD) oraz czynności odmowy udostępnienia dokumentów z
postępowania z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2015r. poz. 2164 – dalej ustawy) przez uznanie, że oferta IBD nie podlega
odrzuceniu, mimo że nie była zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej siwz),
2.
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez uznanie, że IBD wykazało spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez uznanie, że IBD wykazało spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
4.
art. 26 ust. 2b ustawy przez uznanie, że doszło do rzeczywistego udzielenia IBD
zasobów ekonomicznych i finansowych lub wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci
5.
§ 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, przez jego niezastosowanie mimo że podmiot trzeci (o ile
udzielił zasobów) będzie brał udział w realizacji części zamówienia.
6.
art. 8 ust. 3 ustawy przez odmowę udostępnienia dokumentów w postaci
oświadczenia o udostępnieniu zasobów, wykazu usług, uzasadnienia objęcia tajemnicą,
powołując się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że dokumenty te nie mogły
zawierać informacji poufnych.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
nakazanie zamawiającemu ujawnienia dokumentów stanowiących element oferty IBD
w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów, wykazu usług, uzasadnienia objęcia
tajemnicą,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy IBD i odrzucenia jego oferty a
ewentualnie nakazanie wezwania IBD do uzupełnienia dokumentów podmiotowych podmiotu
trzeciego (zawartych w pkt 8.1 siwz)
4.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert nieodrzuconych.
5.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego,
6.
zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji zamówienia zgromadzonej
przez zamawiającego, w szczególności dokumentów wymienionych w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta
została sklasyfikowana jako druga najkorzystniejsza, zaś w razie uwzględnienia odwołania
oferta ta byłaby uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł., że pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. zamawiający
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty nr 9 wykonawcy IBD
Business School sp. z o.o. Z pisma wynika, że drugą najkorzystniejszą ofertę złożyli
odwołujący.
W punkcie 12 formularza ofertowego IBD oświadczyło, że: „w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, powołujemy się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2B ustawy na zasoby PENTAD S.A. jednak podmiot ten
nie będzie brał udziału w realizacji żadnej części zamówienia".
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie informacji jakie dokumenty
złożone przez wykonawcę IBD zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W odpowiedzi,
pismem z dnia 7 czerwca 2016 r. zamawiający przedstawił wykaz trzech dokumentów:
1.
Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - uzasadnienie,
2.
Informacja o środkach finansowych,
3.
Wykaz usług z poświadczeniem należytego wykonania.
W związku z powyższym odwołujący zwrócił się o udostępnienie dokumentów nieobjętych
powyższym wykazem, tj.
1.
oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust.
2b ustawy p.z.p, (Pentad S.A.),
2.
dokumenty wymienione w pkt 8.1 SIWZ dotyczące podmiotu trzeciego w rozumieniu
art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. (Pentad S A),
3.
dokumenty stanowiące korespondencję między zamawiającym a wykonawcą IBD
Business School sp. z o.o.: (wnioski, wezwania, wyjaśnienia, uzupełnienia) sporządzone po
terminie składania ofert.
W odpowiedzi zamawiający wskazał, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa (mimo, że wcześniej nie przekazał takiej informacji), zaś co do
dokumentów wymienionych w pkt 8.1. siwz dotyczących podmiotu trzeciego - wykonawca
IBD nie miał obowiązku ich przedkładania.
Dostrzegając istotne braki w ofercie wykonawcy IBD, odwołujący skierował do
zamawiającego pismo zawierające zarzuty wraz z uzasadnieniem. Pismem z dnia
13.06.2016 r. zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, nie ustosunkowując się jednak do
przedstawionych mu zarzutów.
Odwołujący w świetle powyższego stanu faktycznego podniósł, że sformułowanie przez
odwołujących zarzutów i wniosków było w dużym stopniu utrudnione z uwagi na znaczną
ilość dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W szczególności brak
dostępu do treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci uniemożliwiał
powzięcie wiadomości na temat tego czy udostępnienie to jest realne (rzeczywiste), jakie
zasoby podlegają udostępnieniu oraz czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części
zamówienia. Z tego też względu zarzut nr 5, należy traktować jako ewentualny względem
zarzutów nr 1-4.
Wykonawca IBD dokonał zmiany formularza ofertowego. W pkt 12. przekreślono frazę: i
zamierzamy powierzyć im wykonanie następujących części zamówienia. Zamiast niej
dopisano: jednak podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji żadnej części zamówienia.
Tego rodzaju modyfikacja oznacza, zdaniem odwołującego, złożenie oferty niezgodnej z
siwz, co skutkuje koniecznością odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy. Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Postawione warunki są
tego rodzaju, że ich spełnienie przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego (w rozumieniu 26
ust. 2b p.z.p.) wiąże się nierozłącznie z udziałem tego podmiotu w wykonaniu części
zamówienia. Wynika to jednoznacznie z treści formularza. Postanowienie to jest istotne bo
przesądza o sposobie udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przesądza
również o rodzaju dokumentów jakie powinien złożyć W postępowaniu wykonawca.
Oświadczając, że podmiot trzeci nie będzie brał udziału w wykonaniu jakiejkolwiek części
zamówienia, IBD dopuścił się złożenia oferty niezgodnej ze specyfikacją.
W punkcie 12 formularza ofertowego IBD wskazało, że w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. powołuje się na
zasadach art. 26 ust. 2b ustawy na zasoby PENTAD S.A. Spółka o takiej nazwie jednak nie
istnieje. Nie jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym. Jako dowód odwołujący
powołał wydruk z rejestru Ministerstwa Sprawiedliwości
Wykonawca IBD nie złożył w postępowaniu dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego
(PENTAD S.A.), mimo że był do tego zobowiązany. W odpowiedzi na wniosek o
udostępnienie dokumentów zamawiający odpowiedział, że obowiązek złożenia dokumentów
wymienionych w pkt 8.1. siwz nie dotyczył IBD. Stanowisko to jest, zdaniem odwołującego,
błędne. IBD oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie
korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. W związku z utajnieniem oświadczenia o
udostępnieniu zasobów można jedynie domniemywać, że udostępnienie to dotyczyło:
potencjału ekonomicznego i finansowego, potencjału wiedzy i doświadczenia albo obu tych
potencjałów jednocześnie. W pkt 7.3.7) siwz zamawiający wskazał, że: Wykonawca
powołujący się przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym
mowa w art. 22 ust: 1 pkt 4 ustawy, na potencjał innych podmiotów na zasadach określonych
w 26 ust. 2b ustawy, przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie
wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt 8.1 siwz. Zamawiający wprost w siwz
zobowiązał więc wykonawców do przedłożenia dokumentów podmiotowych podmiotu
trzeciego w przypadku korzystania z jego zdolności ekonomicznej i finansowej.
W odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i
doświadczenia zastosowanie znajduje zapis pkt 8.1.8) siwz; jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 8.1. Kluczowy jest, w
ocenie odwołującego, w tym kontekście fakt, iż jak powszechnie uznaje się doktrynie i
orzecznictwie korzystanie w realizacji zamówienia z potencjału wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego zawsze będzie się wiązać z jakąś formę udziału tego podmiotu w
wykonaniu części zamówienia. Ten słuszny pogląd oparty jest na konstatacji prostego faktu:
wiedza i doświadczenie firmy nie jest zasobem który podlega samodzielnemu obrotowi. Nie
może być zbywany i udostępniany jako samodzielne dobro. Udostępnienie może nastąpić
tyko w ramach określonych działań tego przedsiębiorstwa - jego aktywności. Choćby były to
doradztwo i konsultacje, to występuje udział podmiotu trzeciego w realizacji części
zamówienia. Stanowisko takie zajmuje Urząd Zamówień Publicznych w publikowanych
opiniach prawnych.:
„Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków
podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego"
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/zakres-
dokumentow,-jakie-przedstawia-wykonawca-na-potwierdzeme-spelniania-warunkow-
podmiotowych,-w-sytuacji,-w-ktorej-korzysta-z-potencjalu-podmiotu-trzeciego
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretaeja-przepisow/opinie-archiwalne/warunki-
dopuszcZalnosci-powolywania-sie-przez-wykonawce-na-referencje-dotyczace-osob-trzecich-
w-
celu-Wykazania-spelnienia-warunkow-udzialu-w-postepowaniu-art.-26-ust.-2b-ustawy-
prawo-
ząmowien-publicznych
Stanowisko to potwierdza także w swoich wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza:
Wyrok Krajowe Izby Odwoławczej z dnia 18.03.2015 r. (KIO 451/15), wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 07.08.2014 r. (KIO 1502/14). Reasumując odwołujący stwierdził, że,
korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego zawsze będzie się wiązać z
udziałem tego podmiotu w realizacji części zamówienia (nawet jeżeli nie nastąpi to w formie
podwykonawstwa). Udział ten może przybrać dowolną formę, także doradztwa, konsultacji
czy innej formy merytorycznego wsparcia. Niesie to za sobą obowiązek przedłożenia
dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego.
W ocenie odwołującego zamawiający zbyt bezkrytycznie podchodzi do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez IBD. Na zamawiającym spoczywa obowiązek należytego
badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu
bądź nie oferty wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien
zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Według art. art. 11
ust. 4 u.z.n.k., za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest informacją posiadającą wartość gospodarczą, nie została
ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w
celu zachowania poufności.
Zamawiający powinien wystąpić do wykonawcy o wykazanie spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przedstawienie dowodów w tym zakresie. W szczególności za
wątpliwą należy uznać możliwość zastrzeżenia poufności wykazu usług. W przedmiotowym
postępowaniu wykonawca winien wykazać się doświadczeniem w realizacji usług z zakresu
organizacji konferencji, seminariów, szkoleń na znaczną kwotę. Realizacja tego rodzaju
usług niezmiernie rzadko utrzymywana jest w tajemnicy. Zazwyczaj organizacja konferencji
jest ujawniana w mediach czy Internecie. Od odpowiedniego rozpropagowania często zależy
jej powodzenie. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga podjęcia przez wykonawcę
niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji. Stoi to w
oczywistej sprzeczności z charakterem usług, których cechą jest również to, że objętych jest
nimi duża ilość, często przypadkowych osób. Trudno więc uznać, że wiedza o wykonaniu
tego rodzaju usługi jest informacja poufną.
Odwołujący odwołał się do wyroku KIO z dnia 23.04.2010 r. (KIO/UZP 528/10) (podobnie
KIO 2784/14 oraz KIO 680/15).
Zdaniem odwołującego nie sposób uznać, że przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa może
posiadać zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy określonych
zasobów. Treść takiego oświadczenia jest w znacznym stopniu ograniczona ustawą.
Ograniczone są zasoby, które można udostępnić. W praktyce powtarzalne są również formy
tego udostępnienia. Podobny charakter zdaniem odwołującego należy przypisać samemu
uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to nie jest
informacją handlową, techniczną organizacyjną. Nie ma wartości gospodarczej. Nie może
więc być przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2015 r. (KIO 2792/14) i w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2014 r. (KIO 2360/14)
Informacja powinna posiadać wartość gospodarczą nie tylko na użytek konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna mieć dla przedsiębiorstwa
wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu stałą dla jego funkcjonowania i
znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty.
Oświadczenie podmiotu trzeciego oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy z pewnością
takiej wartości gospodarczej nie posiadają.
W dniu 28 czerwca 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Podniósł, że zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
przystępującego z powodu niespełnienia warunku potencjału finansowego i ekonomicznego
oraz wiedzy i doświadczenia nie zostały uzasadnione i nie mogą podlegać rozpoznaniu. Tak
Sąd Okręgowy w Gliwicach z dnia 29 czerwca 2009r. sygn. akt X Ga 110/09 i KIO z dnia 8
kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 569/15. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego zamawiający podniósł, że wprowadzenie oświadczenia, że podmiot trzeci
nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia nie stanowi sprzeczności pomiędzy
treścią oferowanego świadczenia, a wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi
postanowieniami siwz. Zamawiający powołał wyrok z dnia 19 lutego 2015r. sygn. akt KIO
945/15. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przy pomocy podmiotu trzeciego wiąże się nierozerwalnie z
udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia z
powodu nie wykazania potencjału finansowego, to zamawiający stwierdził, że przystępujący
wykazał spełnienie tego warunku. W zakresie zaniechania wykluczenia z powodu nie
wykazania potencjału wiedzy i doświadczenia zamawiający stwierdził, że przystępujący
wykazał spełnianie warunku. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy, to
zamawiający podniósł, że istnieje spółka Pentad Investments SA. W zakresie naruszenia § 3
ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, to zamawiający podniósł, że zarzut
odwołania jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podniósł także, iż
pkt. 7.3.7 siwz nie można odczytywać w oderwaniu pkt. 8.1.8 siwz oraz §3 ust. 4 cyt.
rozporządzenia i obowiązek składania dokumentów podmiotowych dotyczy tylko podmiotów
trzecich, o ile będą one brały udział w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał wyrok z
dnia 12 czerwca 2015r. sygn. akt KIO 1127/15, z dnia 5 stycznia 2015r. sygn. akt KIO
2685/14, z dnia 27 maja 2011r. sygn. akt KIO 1008/11. W ocenie zamawiającego
dysponowanie zasobami finansowymi nie wiązało się w niniejszym postępowaniu z
koniecznością udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Co do tajemnicy
przedsiębiorstwa to zamawiający uznał, że została ona skutecznie zastrzeżona, gdyż
zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, oraz podjęto działania w celu zachowania ich w poufności.
Na posiedzeniu przystępujący również złożył pisemne stanowisko i wniósł o oddalenie
odwołania, argumentując tak jak zamawiający.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz
z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, modyfikacji treści siwz, oferty IBD.
Izba pominęła dowód z wydruku ze strony internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości
załączony do odwołania stwierdzając, że okoliczność, iż firma Pentad SA nie istnieje nie jest
sporna pomiędzy stronami.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że:
Z treści siwz wynika, że w pkt 7.3.7) siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca powołujący
się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 pkt 4 ustawy (warunek ekonomiczny i finansowy), na potencjał innych podmiotów,
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, przedkładał także dokumenty dotyczące
tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt 8.1 SIWZ.
Zgodnie z pkt. 8.1. siwz zamawiający żądał, aby w zakresie potwierdzenia niepodlegania
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy, przedkładano:
1)
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (wzór - załącznik nr 5 do SIWZ),
2)
aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
3)
aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
4)
aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
5)
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert,
6)
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert,
7)
w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 ustawy, mają miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11
ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z
tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich
zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem,
8)
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda
od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w pkt.8.1.
Z wzoru formularza ofertowego wynika, że zamawiający żądał złożenia następującego
oświadczenia:
10.2
„Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1, powołujemy się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy na zasoby (nazwa/y (firm) podwykonawców):
……………………………………………………………………………………………….
i zamierzamy powierzyć im wykonanie następujących części zamówienia:
……………………………………………………………………………………………….”
W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że postanowienia siwz nie
są wewnętrznie spójne, gdyby bowiem odczytywać treść poszczególnych postanowień
można byłby dojść do sprzecznych ustaleń i tak :
- z pkt. 7.3.7 – wynika, że zasoby potencjału ekonomicznego i finansowego składania
dokumentów, o których mowa w pkt. 8.1,
- z pkt. 8.1.8 wynika, że wszystkie zasoby (potencjału posiadania uprawnień, wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego, ekonomicznego czy finansowego) –
wymagają od podmiotu trzeciego składania dokumentów, o których mowa w pkt. 8.1, o ile
podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części przedmiotu zamówienia,
- z pkt. 10.2 formularza ofertowego wynika, że dla każdego potencjału (uprawnień, wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego, ekonomicznego czy finansowego) o ile
wykonawca zamierza korzystać z zasobów innego podmiotu, to powierza mu wykonanie
części zamówienia.
Biorąc to pod uwagę Izba oceniła, że nie można nadać szczególnego znaczenia właśnie pkt.
7.3.7. jak chce tego odwołujący, gdyż treść siwz jest wewnętrznie sprzeczna i nie można na
jej podstawie ustalić jednoznacznie rzeczywistej woli zamawiającego. W konsekwencji tego
ustalenia należało przyjąć, że wolą zamawiającego było podporządkowanie się przepisom
ustawy czemu dał wyraz w pkt. 8.1.8 siwz i żądanie dokumentów podmiotowych od
podmiotów trzecich tylko w sytuacji, gdy będą one brały udział w realizacji części
zamówienia. Dalszym logicznym wnioskiem powyższych ustaleń jest to, że skoro wolą
zamawiającego było żądanie dokumentów podmiotowych od podmiotów trzecich tylko w
sytuacji, gdy będą one brały udział w realizacji części zamówienia, to wymóg zamiaru
powierzenia podmiotom trzecim części zamówienia określony w formularzu ofertowym nie
był wymogiem bezwzględnie obowiązującym, ale podlegał modyfikacjom w zależności od
sposobu korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów trzecich na etapie realizacji
zamówienia. Przyjęcie rozumowania przeciwnego, w oparciu o literalną treść pkt. 10.2
formularza ofertowego, prowadziłoby bowiem do ograniczenia wykonawców w możliwości
korzystania z zasobów podmiotów trzecich, choćby w zakresie potencjału technicznego, czy
kadrowego, gdzie najem czy dzierżawa sprzętu czy delegowanie pracownika nie wiąże się z
osobistym udziałem podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia.
Z oferty IBD wynika, że w pkt. 12 formularza ofertowego wykonawca złożył następujące
oświadczenie
„Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1, powołujemy się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy na zasoby : PENTAD SA
i zamierzamy powierzyć im wykonanie następujących części zamówienia:
jednak podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji żadnej z części zamówienia”
IBD objął tajemnicą przedsiębiorstwa str. 47 – 55 swojej oferty tj. dokumenty o nazwach
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, informacja o środkach
finansowych – dwa dokumenty, wykaz usług – dwa dokumenty. Na podstawie powyższych
dokumentów Izba ustaliła, że IBD nie korzysta z zasobów innego podmiotu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, co zostało przyznane przez zamawiającego i przystępującego na
rozprawie, gdyż wskazując na badanie poufności informacji w zakresie wiedzy i
doświadczenia zamawiający wskazywał na badanie strony przystępującego (a nie innego
wykonawcy), a przystępujący podał, że na jego stronie internetowej nie ma informacji
dotyczących zamówienia wykazanego w wykazie usług. W konsekwencji nie sposób było
uznać, że sam fakt, iż przystępujący powołuje się w zakresie w warunku wiedzy i
doświadczenia na zasoby własne została zachowana w poufności.
Izba oceniła złożone dokumenty i stwierdziła, że w dokumencie „Informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa – uzasadnienie” wykonawca podał ustawowe przesłanki objęcia
informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” następnie w zakresie wykazu usług i
referencji wykonawca nie podał informacji o podmiocie, z którym współpracował, wartości
projektu, datach jego wykonania, czy innych danych pozwalających na identyfikację
informacji stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa a więc jak sam wskazał w tym
dokumencie, informacji o charakterze organizacyjnym mających wartość gospodarczą, które
ma interes zachować w poufności. W dalszej kolejności IBD odnosząc się do informacji ośrodkach finansowych ponownie wskazał na wartość gospodarczą tych informacji i
zachowanie ich przez siebie, bez ujawniania podmiotu z którym nawiązał współpracę, nazwy
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, informacji o tym czy
potwierdzenie dotyczy wysokości posiadanych środków finansowych czy zdolność kredytową
wykonawcy, ani też ich wysokości. W ocenie Izby powyższy dokument nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa IBD i jego ujawnienie nie szkodzi interesom
wykonawcy, gdyż zawiera wyłącznie wskazanie na przesłanki wynikające z przepisu art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez możliwości ustalenia na podstawie
tych danych jakie informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa w dokumentach zastrzeżonych
na str. 50 – 55.
Izba oceniła dokumenty załączonej jako informacje o środkach finansowych i stwierdziła, że
zawarte tam informacje stanowią informacje mogące mieć wartość gospodarczą, gdyż
dotyczą źródeł finansowania wykonawcy IBD oraz wysokości tych źródeł, a także sposobu
ich pozyskania. W ocenie Izby te informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy IBD.
Izba oceniła dokumenty załączone jako wykaz usług i stwierdziła, że w tych dokumentach
znajdują się informację dotyczące projektu wykonanego przez IBD na rzecz publicznej
jednostki budżetowej.
W dniu 20 maja 2016r. odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie formularza
ofertowego i cenowego oraz referencji z oferty przystępującego.
W dniu 24 maja 2016r. zamawiający odpowiedział, że jest w toku badania ofert i
niezwłocznie po ich zbadaniu prześle je odwołującemu. Wskazał planowany termin na dzień
25 maja 2016r.
W dniu 25 maja 2016r. zamawiający przekazał wykonawcy ofertę IBD w zakresie części
jawnej.
W dniu 7 czerwca 2016r. odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie listy
dokumentów (ich nazw) załączonych do oferty wykonawcy IBD – co do których wykonawca
zastrzegł poufność.
W dniu 7 czerwca 2016r. zamawiający odpowiedział, że udostępnia wykaz dokumentów:
- informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – uzasadnienie,
- informacja o środkach finansowych,
- wykaz usług z poświadczeniem należytego wykonania.
W dniu 8 czerwca 2016r. odwołujący wniósł do zamawiającego o udostępnienie dokumentów
dotyczących postępowania w zakresie firmy IBD:
- oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy (Pentad SA)
- dokumentów wymienionych w pkt. 8.1. siwz dotyczących podmiotu trzeciego w rozumieniu
art. 26 ust. 2 b ustawy (Pentad SA),
- dokumentów stanowiących korespondencję między zamawiającym, a wykonawcą IBD
(wnioski, wezwania, wyjaśnienia, uzupełnienia) sporządzone po terminie składania ofert.
W dniu 7 czerwca 2016r. zamawiający odpowiedział, że udostępnia kopię dokumentacji
stanowiącej korespondencję między zamawiający, a firmą IBD z okresu po terminie
składania ofert oraz poinformował, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot
trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy (Pentad SA) – stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
a dokumenty wymienione w pkt. 8.1 siwz dotyczące podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26
ust. 2b ustawy (Pentad SA) – nie dotyczy. Zamawiający do pisma dołączył pismo IBD do
zamawiającego z dnia 1 czerwca 2016r. dotyczącego wskazania istnienia podstaw
odrzucenia oferty wykonawcy KDK sp. z o.o., wraz z wyjaśnieniami treści siwz z dnia 8
kwietnia 2016r., pismo IBD z dnia 20 maja 2016r. o wgląd do dokumentacji postępowania i
odpowiedź zamawiającego z dnia 23 maja 2016r.
W dniu 10 czerwca 2016r. wykonawca IBD złożył zamawiającemu pismo zatytułowane
wyjaśnienia do oferty, gdzie wskazał, że w formularzu ofertowym popełnił omyłkę pisarką
polegającą na wskazaniu nazwy podmiotu udostępniającego zasoby jako Pentad SA
podczas, gdy powinno być Pentad Investments SA, tak jak nazwa wskazana w Informacji ośrodkach finansowych. IBD wskazał, że w KRS nie figuruje żadna spółka o nazwie Pentad
SA, powołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 206/08. Wyjaśnienia nie
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia spełnia wymagania formalne wynikające z art.
185 ust. 2 ustawy
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez uznanie, że oferta
IBD nie podlega odrzuceniu, mimo że nie była zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy. Natomiast dla zastosowania normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy konieczne jest
ustalenie bezspornej treści siwz i podstawienie pod ten wzorzec treści złożonej oferty. Jak
wynika z ustaleń stanu faktycznego treść pkt. 7.3.7. siwz nie jest bezsporna i nadanie jej
treści zgodnie z § 3 ust. 4 rozporządzenia sprawie rodzaju dokumentów czyni ją dopiero
zgodną z pkt. 8.1.8 siwz. Tym samym sam ten przepis nie może być wzorcem do ustalenia
czy treść oferty nie odpowiada treści siwz. Izba ustaliła, że jedynie spójna treść siwz to taka,
w której zamawiający ograniczył żądanie dokumentów podmiotowych od podmiotów trzecich
jedynie do tych sytuacji, gdy będą one brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Konsekwencją tego ustalenia jest to, że wymóg składania oświadczeń o zakresie tego
udziału wynikający z formularza ofertowego mógł być odnoszony jedynie do podmiotów
trzecich uczestniczących w realizacji zamówienia. Skutkiem tego jest, że nie można uznać, iż
wykreślenie tego postanowienia i zastąpienie go postanowieniem oświadczającym o braku
udziału w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, nie jest niezgodne z treścią siwz. Co
więcej ma ten sam efekt, co gdyby wykonawca nie wykreślił zapisu pkt. 10.2 formularza
ofertowego a jedynie dodał wskazanie „nie dotyczy”. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła
się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez uznanie, że IBD
wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z
wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art.
31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba, że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji, przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się
zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt. 2 lub art. 67 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy. Powołana
przez odwołującego podstawa prawna nie konsumuje się w przytoczonym przez
odwołującego stanie faktycznym, tj., że podmiot udostępniający zasób finansowo-
ekonomiczny jest nierzeczywisty, gdyż nie figuruje w rejestrze przedsiębiorców. Tak opisany
stan faktyczny można podciągnąć pod normę art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, która nakazuje
zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Jednakże jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę:
- po pierwsze oświadczenie o brak udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie
jest sprzeczne z pkt. 7.3.7 siwz, gdyż to postanowienie siwz nie może być odczytywane bez
doprowadzenia do wewnętrznej sprzeczności siwz w oderwaniu od pkt. 8.1.8 siwz i pkt. 10.2
formularza ofertowego,
- po drugie fakt, iż przystępujący omyłkowo w pkt. 12 formularza ofertowego wskazał nazwę
Pentad SA zamiast nazwy Pentad Investments SA była znana w postępowaniu od dnia 10
czerwca 2016r., gdzie przystępujący tę kwestię na wezwanie zamawiającego wyjaśnił. Pismo
w tej sprawie nie było objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem nazwa podmiotu
udostępniającego zasób takiej tajemnicy nie stanowiła. Odwołujący nie kwestionował
istnienia firmy Pentad Investments SA. Nadto Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że
każdorazowo potencjał finansowy musi być rozpatrywany łącznie z potencjałem
ekonomicznym, gdyż to wynika z brzmienia art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Izba zauważa, że
również w pkt. 3 ust. 1 art. 22 ustawodawca używa spójnika stanowiącego koniunkcję czyli
„oraz”, co jednak nie oznacza, że w przypadku, gdy zamawiający nie wymaga wykazania
spełniania potencjału technicznego, każdorazowo badając potencjał kadrowy musi to czynić
przez pryzmat potencjału technicznego. A właśnie takiego rozumowania domaga się
odwołujący w niniejszej sprawie. Zamawiający wymagał środków finansowych lub zdolności
kredytowej na poziomie 400 000zł., zaś przystępujący oczekuje, że ta zdolność będzie
powiązana z renomą, płynnością, czy innymi wskaźnikami ekonomicznymi, które, czemu
Izba nie neguje mogą mieć charakter nieprzenaszalny. W ocenie Izby w postawionym
wymaganiu zamawiający wymagał jedynie zapewnienia sobie przez wykonawców
dostępności do środków finansowych określonej wysokości i takie dostęp może wiązać się z
udziałem w realizacji części jakiego zamówienia np. przyjmując formę zobowiązania do
zakupu materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia do wysokości udostępnionychśrodków, ale nie musi i może przyjąć np. formę pożyczki celowej. W konsekwencji w
przedmiotowym postępowaniu w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że zasób
zdolności finansowej nie został zamawiającemu rzeczywiście udostępniony, a zatem izba nie
stwierdziła, aby zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z
art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez uznanie, że IBD
wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy nakazuje
zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
2) posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący oparł zarzut na nierzeczywistym udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci.
Wobec faktu, iż potencjał doświadczenia, był potencjałem własnym odwołującego zarzut nie
odnosił się do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Natomiast ustalony stan faktyczny
nie dawał podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia. W tym stanie rzeczy izba nie
dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z art.
22 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy przez uznanie, że doszło do
rzeczywistego udzielenia IBD zasobów ekonomicznych i finansowych lub wiedzy i
doświadczenia przez podmiot trzeci
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 26 ust. 2b stanowi, że wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia.
Zarzut oparty jest na przekonaniu odwołującego, że podmiotem udostępniającym zasoby jest
firma Pentad SA. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego podmiotem udostępniającym
zasoby jest firma Pentad Investments SA, której istnienia odwołujący nie kwestionował. W
tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 26 ust.
2b ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, przez jego
niezastosowanie mimo że podmiot trzeci (o ile udzielił zasobów) będzie brał udział w
realizacji części zamówienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty
te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1–3.
Przepis ten oznacza zatem prawo zamawiającego do żądania dokumentów podmiotowych
od podmiotu udostępniającego zasoby, pod tym wszakże warunkiem, że podmiot ten będzie
brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, że udostępnienie
zasobów w niniejszym postępowaniu dotyczy potencjału ekonomiczno-finansowego i oceniła,że treść postanowień siwz nie nakłada na wykonawców większych obowiązków niż
przewiduje to § 3 ust. 4 powołanego rozporządzenia. Izba podtrzymuje także swoje
stanowisko, co do tego, że w niniejszym postępowaniu zasób potencjału finansowego może
być realnie przeniesiony bez konieczności udziału podmiotu trzeciego w realizacji
przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji w ocenie Izby przystępujący nie był w
niniejszej sprawie zobowiązany do składania dokumentów podmiotowych podmiotu
trzeciego. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia przez zamawiającego § 3 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (…).
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy przez odmowę udostępnienia
dokumentów w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów, wykazu usług, uzasadnienia
objęcia tajemnicą, powołując się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że
dokumenty te nie mogły zawierać informacji poufnych.
Izba pozostawiła zarzut bez rozpoznania. Izba przyznała rację zamawiającemu, że zarzut w
tym zakresie jest zarzutem podniesionym z naruszeniem art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy.
Zgodnie z tym przepisem odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi
się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Izba ustaliła, że o tym, iż
zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i
odmówił odwołującemu wglądu z utajnioną treść oferty przystępującego, odwołujący powziął
wiadomość w dniu 25 maja 2015r. Tym samym termin na wniesienie odwołania na
zaniechanie odtajnienia i odmowę udostępnienia odwołujący powinien był wnieść do dnia 4
czerwca 2016r., zaś przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 16 czerwca 2016r., a
więc z uchybienie przedmiotowego terminu. W konsekwencji zarzut nie podlegał
rozpoznaniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
