rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-28
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-28
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1037/16
KIO 1037/16
po rozpoznaniu na rozprawie
27 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
13 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Mieszanki mineralno-asfaltowe
(DPZP/271/267/2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa – Zakład Remontów
i Konserwacji Dróg w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
„Masfalt” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
27 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
13 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Mieszanki mineralno-asfaltowe
(DPZP/271/267/2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa – Zakład Remontów
i Konserwacji Dróg w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
„Masfalt” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1037/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Remontów i Konserwacji Dróg w Warszawie {dalej również:
„ZRiKD”}, będący zakładem budżetowym Miasta Stołecznego Warszawy
– prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} postępowanie o udzielenie
zamówienia
dostawy
pn.
Mieszanki
mineralno-asfaltowe
(nr
postępowania
DPZP/271/267/2016). Przedmiot powyższego zamówienia objęty jest umową ramową
zawartą z wykonawcami po przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego (nr postępowania DPZP/271/2/PNR/2016).
Zarówno wartość umowy ramowej, jak i wartość zamówienia objętego aktualnie
prowadzonym postępowaniem przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 czerwca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – PORR
Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Porr”}
– zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „Masfalt” sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Masfalt”} oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Porr.
13 czerwca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia ustawy
pzp:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Masfalt.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie wezwania Masfalt
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie odrzucenia oferty złożonej przez Masfalt
z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 101 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
i 87 ust. 1 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie jest ona
niezgodna z treścią ustawy oraz zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie, bez
wykonania poprzedzającego obowiązku w postaci wezwania do wyjaśnienia treści oferty,
{ewentualnie}
4. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez bezpodstawne z zaniechanie poprawienia
innej omyłki w ofercie i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1037/16
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty Masfalt jako najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: odrzucenia oferty Masfalt, wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających jego zdaniem wniesienie odwołania.
{ad pkt 3 i 4 listy zarzutów – pkt 1 uzasadnienia odwołania}
Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego o niezgodności treści jego oferty
z ustawą wynika z błędnej interpretacji przepisów.
Zgodnie z art. 101 ust. 3 pzp oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa
w ust. 1 pkt 2, nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Stosownie
do
art.
2
pkt
5
pzp
najkorzystniejsza oferta to oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą
ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej,
których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – oferta,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że ustalenie, czy dana oferta jest mniej korzystna od oferty
złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej powinno być
dokonywane w oparciu o kryteria oceny ofert obowiązujące przy zawarciu umowy ramowej
oraz w postępowaniu na zawarcie umowy, przy czym porównanie ofert jest możliwe
wyłącznie przy zastosowaniu tych samych kryteriów ich oceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w obu postępowaniach zastosowano te same kryteria
oceny ofert, jak również taki sam opis przedmiotu zamówienia. Przy czym zgodnie z treścią
obu SIWZ kryterium oceny była cena za dostawy, którą należy rozumieć jako cenę całej
oferty, a nie ceny jednostkowe z poszczególne mieszanki. Odwołujący dodał,że w zaproszeniu do składania ofert Zamawiający zdefiniował pojęcie ceny, wskazując, że
jest to cena oferty badanej.
Odwołujący podał, że w postępowaniu na zawarcie umowy wykonawczej złożył ofertę
Sygn. akt KIO 1037/16
z ceną 4.662.406,00 zł, natomiast stosując ceny wazane w ofercie na zawarcie umowy
ramowej cena jego oferty wyniosłaby 5.079.146,00 zł (załącznik nr 1 – Porównanie oferty
składanej w wyniku zaproszenia z dnia 24.05.2016 z ofertą składaną w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej). Według Odwołującego porównanie
powyższych kwot, przy kryterium oceny ofert – cenie o wadze 99%, musi prowadzić
do wniosku, że oferta na zawarcie umowy wykonawczej jest znacznie korzystniejsza
od oferty na zawarcie umowy ramowej.
Dla Odwołującego bez znaczenia jest fakt, że w przypadku pojedynczej ceny
jednostkowej (za mieszankę mineralno-asfaltową do warstwy podbudowy AC 22P dla dróg
kat. KR3-KR4) jego oferta na zawarcie umowy wykonawczej zawiera wyższą cenę
jednostkową niż oferta na zawarcie umowy ramowej, gdyż pozostałe ceny jednostkowe
zostały tak obniżone, że doprowadziło do obniżenia ceny oferty, jak tego wymaga ustawa
pzp.
Według Odwołującego Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty miał
obowiązek skorzystania z pełnego wachlarza procedur sanacyjnych jakie przewiduje Ustawa,
a konkretnie w tym przypadku – wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści, gdyż tylko
w tym przypadku można by powiedzieć, że postępowanie było prowadzone w sposób
staranny i należyty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący z ostrożności procesowej sformułował zarzut
ewentualny naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 przez bezpodstawne
zaniechanie poprawienia innej omyłki w jego ofercie i w konsekwencji jej odrzucenie.
W ocenie Odwołującego w razie nieuwzględnienia przez Izbę, iż nie zachodzi
sprzeczność oferty Odwołującego z ustawą pzp stanowiąca podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego, oferta winna zostać poprawiona w trybie innej omyłki, gdyż pkt 3 ppkt 7 SIWZ
stanowi odbicie przepisów pzp.
Odwołujący wywiódł, że jeżeli dokonał błędnej interpretacji przepisów ustawy pzp,
to zaistniały wszelkie podstawy, aby ewentualne niezgodności Zamawiający poprawił w trybie
innej omyłki, jako niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, przez wpisanie do złożonej
oferty ceny jednostkowej za mieszankę mineralno-asfaltową do warstwy podbudowy AC 22P
dla dróg kat. KR3-KR4 w wysokości podanej w ofercie na zawarcie umowy ramowej,
co przywracałoby zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący dodał, że taka zmiana
nie powoduje istotnej zmiany treści oferty, gdyż cena oferty zostanie jedynie nieznacznie
obniżona o 2.990 zł, czyli o 0,06%.
Według Odwołującego skoro pozostawał w błędzie co do interpretacji przepisów
ustawy pzp i pkt 3 ppkt 7 SIWZ, Zamawiający – zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp powinien
Sygn. akt KIO 1037/16
poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (w tym przypadku pkt 3 ppkt 7), niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że jak się wydaje Zamawiający uznał ofertę
Odwołującego się za zgodną z SIWZ, zatem także z postanowieniem pkt 3 ppkt 7 SIWZ.
{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 2 uzasadnienia odwołania}
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący podał, że cena oferty Masfalt jest o 17% niższa niż cena jego oferty
Odwołującego i o 27% niższa niż kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (Załącznik Nr 2 – Porównanie oferty składanej w wyniku
zaproszenia z dnia 24.05.2016 przez Masfalt i PORR).
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze cenę globalną oferty Masfalt złożonej
w postępowaniu na zamówienie wykonawcze należy stwierdzić, że jest ona rażąco niska,
gdyż nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący powołał się na to, że jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 176/10) cena zatem „rażąco niska”
to taka, która jest nierealistyczna odbiega od cen rynkowych stosowanych w określonej
branży. (...) Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów
wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował.
Odwołujący zarzucił, że również ceny jednostkowe zaoferowane przez Masfalt
są cenami poniżej kosztów wytworzenia danej mieszanki przez tego wykonawcę. Odwołujący
oświadczył, że sporządzone przez niego wyliczenia i porównania, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, udowadniają, że cena zaoferowana przez Masfalt jest niemożliwa
do osiągnięcia przy założeniu, że mieszanki bitumiczne są produkowane zgodnie z normami
i przepisami wymaganymi w SIWZ tj. WT-2 2010 „Mieszanki mineralno-asfaltowe
Wymagania techniczne i PN-EN 13108” (załącznik nr 7 – Wyliczenie kosztów wytworzenia
mieszanek, załącznik nr 8 – Kalkulacja Cen jednostkowych, załącznik nr 9 – Umowy ramowe
Sygn. akt KIO 1037/16
z dostawcami oraz faktury potwierdzające zakupy materiałów w ostatnim czasie kilku
miesięcy, załącznik nr 10 – recepty dot. Składu mieszanek bitumicznych wraz
z potwierdzeniem ich przydatności na ulicach Warszawy).
Odwołujący podkreślił, że minimalna cena zakupu materiałów potrzebnych
do wyprodukowania mieszanek o właściwościach wskazanych przez Zamawiającego jest
większa niż łączna cena oferty Masfalt.
Pismem z 15 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 14 czerwca 2016 r.
przesłał kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.
17 czerwca 2016 r. wpłynęło do Prezesa Izby pismo z 16 czerwca 2016 r.
obejmujące zgłoszenie przez „Masfalt” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w formie pisemnej,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący zwrócił uwagę – w kontekście faktu wskazania przez Porr w obecnej
ofercie wyższej ceny jednostkowej za jedną z mieszanek niż w ofercie stanowiącej podstawę
zawarcia umowy ramowej – że zgodnie z § 4 ust. 7 umowy ramowej maksymalne ceny
jednostkowe określone są w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do umowy
ramowej, a oferta wykonawcy składana w odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego nie
może być mniej korzystna od oferty złożonej przez niego w postępowaniu prowadzonym
w celu zawarcia umowy ramowej. Natomiast według § 4 ust. 8 umowy ramowej pod pojęciem
„oferty mniej korzystnej” należy rozumieć sytuację, gdy oferta jednostkowa zawiera cenę
jednostkową (jedną lub więcej) wyższą niż w ofercie (formularzu cenowym), na podstawie
której zawarto umowę ramową.
Ponadto Przystępujący podniósł, że cena określona w jego ofercie nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia jednostkowego, a w szczególności nie jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Zdaniem Przystępującego z powyższych względów zarzuty oraz żądania odwołania
należy uznać za całkowicie pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.
Sygn. akt KIO 1037/16
24 czerwca 2016 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, w następujący sposób uzasadniając
swoje stanowisko.
{ad pkt 3 i 4 listy zarzutów odwołania}
Zamawiający przywołał treść art. 101 ust. 3 pzp oraz postanowień § 4 ust. 7 i 8
zawartych w umowie ramowej nr DZPZ/271/PNR/2016, a dodatkowo zwrócił uwagę na fakt,że w pkt 5 zaproszenia do składania ofert wprost wskazał, że: Wykonawca składając ofertę
dodatkową nie może zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w umowie ramowej.
Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się ze stanowiskiem o braku znaczenia
faktu podwyższenia pojedynczej ceny jednostkowej w stosunku do umowy ramowej, gdyż
oznacza to zaoferowanie mniej korzystnych warunków niż ustalonych w tej umowie, a tym
samym stanowi naruszenie art. 101 ust. 3 pzp.
Zdaniem Zamawiającego cena jednostkowa wskazana w formularzu cenowym oferty
nie może zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Po pierwsze – nie
zachodzi domniemanie, że oferta zawiera inną omyłkę. Po drugie – określenie cen
jednostkowych powinno nastąpić ze znajomością treści zawartej 15 lutego 2016 r. umowy
ramowej, której załącznikiem była oferta złożona w postępowaniu na zawarcie umowy
ramowej.
Zamawiający podniósł również, że powyższy tryb nie znajduje zastosowania
w odniesieniu do niezgodności z ustawą pzp.
W rezultacie wg. Zamawiającego nie ma możliwości poprawienia na tym etapie oferty
naruszającej zakaz wynikający z art. 101 ust. 3 pzp, tak aby nie była mniej korzystna niż
oferta złożona w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej.
{ad pkt 1 listy zarzutów odwołania}
Zamawiający podniósł, że oferta Masfalt została wybrana zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy pzp oraz postanowieniami SIWZ, w szczególności nie było podstaw
do odrzucenia tej oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę, że sam Odwołujący potwierdza fakt nieodbiegania przez
cenę oferty Masfalt od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
Zamawiający oświadczył, że wybrana oferta nie budziła również jego wątpliwości w
zestawieniu ze zbliżonymi cenami z przetargów zorganizowanych w 2016 r. przez Zarząd
Sygn. akt KIO 1037/16
Dróg Miejskich w Warszawie (ZDM). Zamawiający powołał się na załączone kosztorysy z
przetargu na Remont ulic m.st. Warszawy (DPZ/54/PN/46/16) oraz zestawienie cen
jednostkowych netto z ofert złożonych ZDM na wymianę nawierzchni bitumicznych w
Warszawie w 2016 r.
Przykładowo Zamawiający wskazał na porównanie cen zakupu mieszanki AC WMS
16 W:
– Masfalt w tym postępowaniu – 128 zł/t za samą dostawę;
– Porr w innym postępowaniu prowadzonym przez ZDM – 133,12 zł/t za dostawę wraz z
ułożeniem;
– przyjmując, że koszt dowozu masy z wytwórni na miejsce wbudowania to ok. 17,50 zł/t –
Porr wskazał dużo niższą cenę.
Zamawiający dodał, że podobnie sytuacja kształtuje się w innych pozycjach – ceny
Odwołującego w różnych postępowaniach w 2016 r. są wyższe lub porównywalne z cenami
innych wykonawców.
{ad pkt 2 listy zarzutów odwołania}
Zamawiający podał, że na realizację zamówienia przeznaczył 5.079.146 zł, a oferta
Porr z ceną 4.662.406 zł była droższa o 662.446 zł od oferty Masfalt z ceną 3.999.960 zł,
która była niższa o 27% od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
Zamawiający podniósł, że powyższe okoliczności według treści art. 90 ust. 1 pzp nie
rodziły po jego stronie obowiązku badania oferty Masfalt pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 zawartej z Masfalt umowy jednostkowej
DPZP/271/267/2016 Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia badań na zgodność
mieszanek z wymaganiami technicznymi. Natomiast § 5 ust. 1 tej umowy zobowiązuje
wykonawcę do wykonywania takich badań, których wyniki według § 6 ust. 7 ma załączać do
każdej faktury. Nie zachodzi więc prawdopodobieństwo zakupu mieszanek o zmienionych
czy zaniżonych parametrach.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Sygn. akt KIO 1037/16
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko. W imieniu Przystępującego nikt się nie stawił
na posiedzenie i rozprawę.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie z 27 czerwca 2016 r.,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia. a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które
dotyczą zarówno odrzucenia jego oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, co łącznie uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 i 4 listy zarzutów sprecyzowanych w pkt 1 uzasadnienia}
W umowie ramowej nr DPZ/271/2PNR/2016 zawartej 15 lutego 2016 r. pomiędzy
Zamawiającym z Porr w § 4 określono w szczególności, że:
– {w ust. 7} Maksymalne ceny jednostkowe określone w formularzu cenowym stanowiącym
załącznik do niniejszej umowy. Oferta Wykonawcy składana w odpowiedzi na zaproszenie
Zamawiającego nie może być mniej korzystna od oferty złożonej przez tego Wykonawcę w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy.
– {w ust. 8} Pod pojęciem oferty „mniej korzystnej” należy rozumieć sytuację, gdy oferta
jednostkowa zawiera cenę jednostkową (jedną lub więcej) wyższą niż w ofercie (formularzu
cenowym), na podstawie której zawarto umowę.
Identyczne postanowienia znajdują się w umowie ramowej nr DPZP/271/2/PNR/2016
Sygn. akt KIO 1037/16
zawartej również 15 lutego 2016 r. pomiędzy Zamawiającym a Masfalt.
W zaproszeniu do składania ofert z 24 maja 2016 r. (nazywanym również
specyfikacją istotnych warunków zamówienia) wskazano w szczególności, że:
– {w pkt 1} przedmiotem zamówienia jest dostawa mieszanek mineralno-asfaltowych w
asortymencie i ilościach określonych w załączonym do zaproszenia formularzu cenowym };
– {w pkt 2} oferta wykonawcy składana w odpowiedzi na niniejsze zaproszenie nie może być
mniej korzystna od oferty złożonej przez niego w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej;
– {w pkt 5} wykonawca składając ofertę dodatkową, nie może zaoferować cen wyższych niż
zaoferowane w umowie ramowej.
W załączniku nr 3 do umowy ramowej zawartej z Porr w poz. 8 Mieszkanka
mineralno-asfaltowa dla warstwy podbudowy AC 22P dla dróg kat. KR3-KR4 dla ilości 4000
ton wskazano cenę jednostkową 152,03 zł. Dla tej samej mieszanki w poz. 6 formularza
cenowego oferty złożonej w na zawarcie umowy wykonawczej dla ilości 200 ton Porr określił
cenę jednostkową na 166, 98 zł.
Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach {które były niesporne}
dokonane przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp w zw. z art. 101 ust. 3
pzp odrzucenie oferty Porr – z uwagi na jej sprzeczność z ustawą pzp, polegającą na tym,że oferta złożona w tym postępowaniu jest mniej korzystna od oferty złożonej
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej w zakresie podwyższenia
ceny jednostkowej za jedną z mieszanek objętych zamówieniem – było uzasadnione.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zamawiając odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą {pzp}. Art. 101 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że oferta składana w wyniku
zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 {czyli zaproszenia kierowanego w celu udzielenia
zamówienia do wykonawców, z którymi zamawiający zawarł umowę ramową.}, nie może być
mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej.
Z ofertą niezgodną z ustawą pzp – jak słusznie wskazuje się w doktrynie
i orzecznictwie – mamy do czynienia przede wszystkim wówczas, gdy narusza ona przepisy
ustawy pzp adresowane do wykonawców, nie zaś do zamawiających. Niewątpliwie
adresatem normy art. 101 ust. 3 pzp jest wykonawca, gdyż to on składa ofertę w odpowiedzi
na zaproszenie zamawiającego.
Zdaniem Izby punktem wyjścia dla interpretacji art. 101 ust. 3 pzp jest zawarta w
art. 2 pkt 9a pzp definicja umowy ramowej. Zgodnie z nią przez umowę ramową należy
rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców,
Sygn. akt KIO 1037/16
której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać
udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba,
przewidywanych ilości. Wynika z tego, że ustalone w umowie ramowej warunki realizacji
zamówień, które mają być udzielone w przyszłości, takie jak np. ceny, należą
do przedmiotowo istotnych elementów treści tej umowy. Dalsze przepisy ustawy pzp
dotyczące umowy ramowej wprowadzają regułę, że raz ustalone w niej warunki realizacji
przyszłych zamówień nie mogą ulec pogorszeniu na etapie udzielania konkretnych
zamówień cząstkowych aż do zakończenia obowiązywania umowy ramowej. I tak
w odniesieniu do umowy ramowej zawartej z jednym wykonawcą w art. 101 ust. 1 pkt 1 pzp
wprost wskazano, że zamówienie nie może być udzielone na warunkach mniej korzystnych
niż określone w umowie ramowej. Z kolei przy umowie ramowej zawartej z wieloma
wykonawcami art. 101 ust. 3 pzp zastrzega, że oferta składana przez wykonawcę nie może
być mniej korzystna od oferty złożonej przez niego uprzednio w postępowaniu prowadzonym
w celu zawarcia umowy ramowej. Zdaniem składu orzekającego Izby również w tym drugim
przypadku celem zakazu jest uniemożliwienie udzielenia zamówienia na mniej korzystnych
warunkach niż ustalone uprzednio w umowie ramowej. Jeżeli umowa ramowa określa
przewidywany zakres ilościowy, który łącznie może być przedmiotem zamówień udzielanych
w okresie jej obowiązywania, takim warunkiem może być również określenie maksymalnej
ceny jednostkowej, niezależenie od ilości objętej danym postępowaniem cząstkowym.
Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy należy stwierdzić, że na mocy zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym umowy ramowej określone w niej ceny
jednostkowe za dostawę poszczególnych rodzajów mieszanek mineralno-asfaltowych, czyli
stawki podane w formularzu cenowym oferty mają charakter cen maksymalnych. Ponadto
w umowie ramowej wprost i jednoznacznie określono, że podwyższenie na etapie udzielania
zamówień choćby jednej ceny jednostkowej jest równoznaczne ze złożeniem oferty na mniej
korzystnych warunkach niż oferta, która była podstawą zawarcia umowy ramowej.
Skoro Odwołujący w ofercie ostatecznej podwyższył cenę jednostkową za dostawę
jednego z rodzajów mieszanek objętych aktualnie udzielanym zamówieniem w stosunku
do uprzednio złożonej oferty, zaoferował w tym zakresie mniej korzystne warunki niż
ustalone w umowie ramowej, którą zawarł z Zamawiającym, a tym samym Odwołujący
naruszył art. 101 ust. 3 pzp.
Ponieważ Odwołujący nie dotrzymał warunków obowiązującej go umowy ramowej,
za spóźnione i bezprzedmiotowe należy uznać próby kwestionowania (w szczególności
w piśmie procesowym) postanowień specyfikacji dotyczącej postępowania na jej zawarcie
jako
nieważnych.
Odwołujący
nie
przedstawił
równieżżadnych
argumentów
przemawiających za tym, że według przepisów ustawy pzp niedopuszczalne jest ustalenie
Sygn. akt KIO 1037/16
w umowie ramowej cen jednostkowych jako maksymalnych, które nie mogą ulec
podwyższeniu na etapie udzielania zamówień cząstkowych.
Zdaniem składu orzekającego w okolicznościach sprawy nie znajduje uzasadnienia
stanowisko Odwołującego, jakoby podwyższenie jednej ceny jednostkowej nie miało
znaczenia, gdyż dla całego zadania oferta finalna jest korzystniejsza od oferty pierwotnej
w świetle obowiązującego na obu etapach procedury kryterium cenowego. W rzeczywistości
umowa ramowa i udzielane zamówienie nie dotyczą tożsamego zakresu rzeczowego,
a wywodzona przez Odwołującego korzystność opiera się na symulacjach i przeliczeniach,
których przepisy ustawy pzp nie przewidują. Odwołujący wykazał w istocie, że znaczenie
mają właśnie ceny jednostkowe, gdyż wyłącznie według nich można przeprowadzić
porównanie. Natomiast podwyższenie choćby jednej ceny jednostkowej oznaczało
zaoferowanie realizacji dostaw na mniej korzystnych warunkach niż ustalone wiążąco
w umowie ramowej.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu alternatywnego zarzutu, skład
orzekający Izby podziela wyrażone uprzednio w uzasadnieniu wyroku Izby z 24 marca
2014 r. (sygn. akt KIO 453/14) stanowisko, że tryb przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie
znajduje zastosowania w odniesieniu do niezgodności oferty z ustawą pzp. Obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp nie doznaje wyjątku, jak w przypadku
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, gdyż jedynie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost
odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Również z tego ostatniego przepisu wprost wynika,że dotyczy wyłącznie poprawiania w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, a nie z ustawą. Nie ma zatem możliwości poprawienia na tym trybie oferty
naruszającej zakaz wynikający z art. 101 ust. 3 pzp, tak aby nie była mniej korzystna niż
oferta złożona w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej.
Wątpliwa jest również możliwość uznania za omyłkowe podwyższenia ceny
jednostkowej wbrew regule, którą Odwołujący uznał za bez znaczenia z powodów, które
opisał w uzasadnieniu zasadniczego zarzutu. Odwołujący do zamknięcia rozprawy
podtrzymywał, że miał prawo do takiego podwyższenia ceny jednostkowej, którego dokonał
z uwagi na zbyt mały wolumen mieszanki objęty udzielanym zamówieniem. W ocenie składu
orzekającego Izby nie sposób domagać się skutecznie poprawienia omyłki w ramach zarzutu
alternatywnego w stosunku do zarzutu, którego istotą jest, że to, co miałoby alternatywnie
uznane za omyłkę, jest prawidłowe. Innymi słowy w ramach tego samego postępowania
odwoławczego nie można twierdzić jednocześnie, że treść oferty jest i nie jest prawidłowa.
Odwołujący zdaje się również nie dostrzegać, że sugerowana przez niego
niezgodność z treścią s.i.w.z. dotyczyłaby nie tyle s.i.w.z. aktualnie prowadzonego
Sygn. akt KIO 1037/16
postępowania, w którym złożył odwołanie, ale s.i.w.z. na zawarcie umowy ramowej, a więc
innego postępowania. Przede wszystkim jednak podwyższenie ceny jednostkowej naruszało
warunki umowy ramowej zawartej przez Odwołującego z Zamawiającym, co przekreśla
możliwość rozpatrywania go w płaszczyźnie niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.
Z kolei sugerowany przez Odwołującego sposób poprawienia nie jest wcale
oczywisty, gdyż z porównania cen jednostkowych w obu jego ofertach wynika, że zmieniał
ceny jednostkowe w stosunku do tych z umowy ramowej. Dla ustalenia wysokości tej ceny
konieczne byłoby zatem przeprowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym
dodatkowych negocjacji, co jest niedopuszczalne na mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.
Oczywiście niezasadne jest wskazywanie przez Odwołującego na naruszenie przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 pzp. Zamawiający nie miał wątpliwości co treści oferty
Odwołującego. Przede wszystkim decydujące znaczenie ma, że podjęta przez
Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty była prawidłowa, bez względu na to, czy była
poprzedzona wezwaniem do wyjaśnień.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 listy zarzutów sprecyzowanych w pkt 2 uzasadnienia}
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp jest przedwczesny w niespornych okolicznościach sprawy, czyli
w sytuacji, gdy Przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Za
utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać stanowisko, że odrzucenie oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być
poprzedzone umożliwieniem wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
Sygn. akt KIO 1037/16
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Na tle poprzedniego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp {Zamawiajmy w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny} w orzecznictwie i doktrynie wskazywano na zasadność
wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę oferty jeżeli odbiega ona o 10% od średniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.
Dostrzegano jednocześnie że są to generalne i niewiążące wskazania, wprost
niewynikające z art. 90 ust. 1 pzp ani innych przepisów dotyczących zamówień publicznych,
które nie muszą być adekwatne w okolicznościach każdego konkretnego przypadku.
W szczególności w wyroku z 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt 814/11) Izba zauważyła, że:
Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest {na gruncie art. 90 ust. 1 pzp}
możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma
chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy
„z ostrożności) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
Analogiczne stanowisko pojawiło się również w orzecznictwie sądów okręgowych,
w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 14 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 230/10) Sąd
Okręgowy w Katowicach stwierdził, co następuje: Przepisart. 90 ust. 1 Pzp upoważnia
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione
wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium
i automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne. Zainicjowanie
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pozostawione zostało zamawiającemu.
Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków, kiedy to
postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia
postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można podzielić zarzutów skargi, że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona nałożony jest
na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie poweźmie
wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przy
czym wspomniany wyrok zapadł na tle stanu faktycznego, w którym wszystkie złożone oferty
zawierały ceny niższe od oszacowania dokonanego przez zamawiającego, jednocześnie
cena najtańszej oferty odbiegała od pozostałych dwóch ofert nie więcej niż o 16%. Było to
podstawą do uznania, że ceny usług na rynku przewozowym uległy obniżeniu w stosunku
Sygn. akt KIO 1037/16
do oszacowania dokonanego przez zamawiającego, a różnice pomiędzy cenami złożonych
ofert nie uzasadniają powstania wątpliwości co do rażącego zaniżenia ceny w wybranej
ofercie.
W aktualnym stanie prawnym zmieniło się jedynie tyle, że wprowadzono sztywne
kryteria 30% różnicy w stosunku do oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego
{co należy rozumieć w tym przypadku jako wartość uwzględniającą kwotę podatku
od towarów i usług} lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – wystąpienie
jednego z nich zostało podane jako przykład sytuacji, w której cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i ma wzbudzić wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co obliguje do wezwania wykonawcy
do wyjaśnień.
Poza wszelkim sporem jest, że w rozstrzyganej sprawie nie zachodzi żadne
z kryteriów, które obligowałoby Zamawiającego do powzięcia wątpliwości, w szczególności
cena oferty Masfalt jest niższa o 17% od ceny oferty Porr. Według aktualnego brzmienia art.
90 ust. 1 pzp cena oferty złożonej przez Masfalt nie wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i nie musiała budzić wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości dostarczenia mieszanek zgodnych z wymaganiami określonymi w s.i.w.z.
Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne {wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga
128/08}. Pogląd taki prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń
dotyczących rażąco niskiej ceny. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie zostało
udowodnione, że zachodzi wątpliwość co do możliwości zrealizowania przedmiotowego
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Masfalt.
Jak trafnie podniósł Zamawiający w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 pzp obowiązuje
klasyczny rozkład ciężaru dowodu, który wynika z art. 190 ust. 1 pzp, co oznacza,że Odwołujący winien udowodnić konieczność wezwania Masfalt do wyjaśnień. Pomimo
obszerności załączonego do odwołania materiału dowodowego, w ocenie składu
orzekającego Izby nie potwierdza on tezy Odwołującego, że cena zaoferowana przez Mafalt
jest niemożliwa do osiągnięcia przy założeniu, że mieszanki bitumiczne są produkowane
zgodnie z normami i przepisami wskazanymi w s.i.w.z. Odwołujący przedstawiając sposób
kalkulacji ceny poszczególnych mieszanek, co najwyżej wykazał, że zaoferowana przez
niego cena (w tym ceny poszczególnych mieszanek) nie jest rażąco niska, gdyż znajduje
oparcie w poniesionych kosztach zakupu materiałów i przyjętej wysokości kosztów
Sygn. akt KIO 1037/16
pośrednich. Na podstawie odwołania i załączonych jako dowody dokumentów nie sposób
ocenić na ile uzyskane przez Odwołującego ceny półproduktów wykorzystanych do produkcji
mieszanek (asfalt, kruszywo, mączka wapienna, środki adhezyjne, pył węglowy itd.) są
reprezentatywne dla rynku dostawców danego rodzaju składnika. Nawet w odniesieniu
do dostawców objętych rozpoznaniem Odwołującego złożone dowody nie obejmują kosztów
wytworzenia tych półproduktów, co uniemożliwia ocenę, czy nie podlegają dalszym
negocjacjom.
O możliwości obniżenia cen zdają się świadczyć załączone do odpowiedzi
na odwołanie wyciągi z kosztorysów ofertowych dotyczących przetargu na remont ulic
na terenie Warszawy, w których Porr lub inni wykonawcy określili ceny jednostkowe
mieszanek na poziomie zbliżonym (zwłaszcza po uwzględnieniu faktu, że obejmowały
również koszt wbudowania) do cen wskazanych przez Masfalt w tym postępowaniu.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów}
Ponieważ zarzut ten nie ma charakteru samoistnego {w uzasadnieniu odwołania nie
został sprecyzowany za pomocą odrębnych okoliczności faktycznych}, również podlega
oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1037/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Remontów i Konserwacji Dróg w Warszawie {dalej również:
„ZRiKD”}, będący zakładem budżetowym Miasta Stołecznego Warszawy
– prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} postępowanie o udzielenie
zamówienia
dostawy
pn.
Mieszanki
mineralno-asfaltowe
(nr
postępowania
DPZP/271/267/2016). Przedmiot powyższego zamówienia objęty jest umową ramową
zawartą z wykonawcami po przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego (nr postępowania DPZP/271/2/PNR/2016).
Zarówno wartość umowy ramowej, jak i wartość zamówienia objętego aktualnie
prowadzonym postępowaniem przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 czerwca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – PORR
Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Porr”}
– zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „Masfalt” sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Masfalt”} oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Porr.
13 czerwca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia ustawy
pzp:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Masfalt.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie wezwania Masfalt
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie odrzucenia oferty złożonej przez Masfalt
z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 101 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
i 87 ust. 1 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie jest ona
niezgodna z treścią ustawy oraz zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie, bez
wykonania poprzedzającego obowiązku w postaci wezwania do wyjaśnienia treści oferty,
{ewentualnie}
4. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez bezpodstawne z zaniechanie poprawienia
innej omyłki w ofercie i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1037/16
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty Masfalt jako najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: odrzucenia oferty Masfalt, wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających jego zdaniem wniesienie odwołania.
{ad pkt 3 i 4 listy zarzutów – pkt 1 uzasadnienia odwołania}
Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego o niezgodności treści jego oferty
z ustawą wynika z błędnej interpretacji przepisów.
Zgodnie z art. 101 ust. 3 pzp oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa
w ust. 1 pkt 2, nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Stosownie
do
art.
2
pkt
5
pzp
najkorzystniejsza oferta to oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą
ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej,
których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – oferta,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że ustalenie, czy dana oferta jest mniej korzystna od oferty
złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej powinno być
dokonywane w oparciu o kryteria oceny ofert obowiązujące przy zawarciu umowy ramowej
oraz w postępowaniu na zawarcie umowy, przy czym porównanie ofert jest możliwe
wyłącznie przy zastosowaniu tych samych kryteriów ich oceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w obu postępowaniach zastosowano te same kryteria
oceny ofert, jak również taki sam opis przedmiotu zamówienia. Przy czym zgodnie z treścią
obu SIWZ kryterium oceny była cena za dostawy, którą należy rozumieć jako cenę całej
oferty, a nie ceny jednostkowe z poszczególne mieszanki. Odwołujący dodał,że w zaproszeniu do składania ofert Zamawiający zdefiniował pojęcie ceny, wskazując, że
jest to cena oferty badanej.
Odwołujący podał, że w postępowaniu na zawarcie umowy wykonawczej złożył ofertę
Sygn. akt KIO 1037/16
z ceną 4.662.406,00 zł, natomiast stosując ceny wazane w ofercie na zawarcie umowy
ramowej cena jego oferty wyniosłaby 5.079.146,00 zł (załącznik nr 1 – Porównanie oferty
składanej w wyniku zaproszenia z dnia 24.05.2016 z ofertą składaną w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej). Według Odwołującego porównanie
powyższych kwot, przy kryterium oceny ofert – cenie o wadze 99%, musi prowadzić
do wniosku, że oferta na zawarcie umowy wykonawczej jest znacznie korzystniejsza
od oferty na zawarcie umowy ramowej.
Dla Odwołującego bez znaczenia jest fakt, że w przypadku pojedynczej ceny
jednostkowej (za mieszankę mineralno-asfaltową do warstwy podbudowy AC 22P dla dróg
kat. KR3-KR4) jego oferta na zawarcie umowy wykonawczej zawiera wyższą cenę
jednostkową niż oferta na zawarcie umowy ramowej, gdyż pozostałe ceny jednostkowe
zostały tak obniżone, że doprowadziło do obniżenia ceny oferty, jak tego wymaga ustawa
pzp.
Według Odwołującego Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty miał
obowiązek skorzystania z pełnego wachlarza procedur sanacyjnych jakie przewiduje Ustawa,
a konkretnie w tym przypadku – wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści, gdyż tylko
w tym przypadku można by powiedzieć, że postępowanie było prowadzone w sposób
staranny i należyty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący z ostrożności procesowej sformułował zarzut
ewentualny naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 przez bezpodstawne
zaniechanie poprawienia innej omyłki w jego ofercie i w konsekwencji jej odrzucenie.
W ocenie Odwołującego w razie nieuwzględnienia przez Izbę, iż nie zachodzi
sprzeczność oferty Odwołującego z ustawą pzp stanowiąca podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego, oferta winna zostać poprawiona w trybie innej omyłki, gdyż pkt 3 ppkt 7 SIWZ
stanowi odbicie przepisów pzp.
Odwołujący wywiódł, że jeżeli dokonał błędnej interpretacji przepisów ustawy pzp,
to zaistniały wszelkie podstawy, aby ewentualne niezgodności Zamawiający poprawił w trybie
innej omyłki, jako niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, przez wpisanie do złożonej
oferty ceny jednostkowej za mieszankę mineralno-asfaltową do warstwy podbudowy AC 22P
dla dróg kat. KR3-KR4 w wysokości podanej w ofercie na zawarcie umowy ramowej,
co przywracałoby zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący dodał, że taka zmiana
nie powoduje istotnej zmiany treści oferty, gdyż cena oferty zostanie jedynie nieznacznie
obniżona o 2.990 zł, czyli o 0,06%.
Według Odwołującego skoro pozostawał w błędzie co do interpretacji przepisów
ustawy pzp i pkt 3 ppkt 7 SIWZ, Zamawiający – zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp powinien
Sygn. akt KIO 1037/16
poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (w tym przypadku pkt 3 ppkt 7), niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że jak się wydaje Zamawiający uznał ofertę
Odwołującego się za zgodną z SIWZ, zatem także z postanowieniem pkt 3 ppkt 7 SIWZ.
{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 2 uzasadnienia odwołania}
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący podał, że cena oferty Masfalt jest o 17% niższa niż cena jego oferty
Odwołującego i o 27% niższa niż kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (Załącznik Nr 2 – Porównanie oferty składanej w wyniku
zaproszenia z dnia 24.05.2016 przez Masfalt i PORR).
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze cenę globalną oferty Masfalt złożonej
w postępowaniu na zamówienie wykonawcze należy stwierdzić, że jest ona rażąco niska,
gdyż nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący powołał się na to, że jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 176/10) cena zatem „rażąco niska”
to taka, która jest nierealistyczna odbiega od cen rynkowych stosowanych w określonej
branży. (...) Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów
wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował.
Odwołujący zarzucił, że również ceny jednostkowe zaoferowane przez Masfalt
są cenami poniżej kosztów wytworzenia danej mieszanki przez tego wykonawcę. Odwołujący
oświadczył, że sporządzone przez niego wyliczenia i porównania, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, udowadniają, że cena zaoferowana przez Masfalt jest niemożliwa
do osiągnięcia przy założeniu, że mieszanki bitumiczne są produkowane zgodnie z normami
i przepisami wymaganymi w SIWZ tj. WT-2 2010 „Mieszanki mineralno-asfaltowe
Wymagania techniczne i PN-EN 13108” (załącznik nr 7 – Wyliczenie kosztów wytworzenia
mieszanek, załącznik nr 8 – Kalkulacja Cen jednostkowych, załącznik nr 9 – Umowy ramowe
Sygn. akt KIO 1037/16
z dostawcami oraz faktury potwierdzające zakupy materiałów w ostatnim czasie kilku
miesięcy, załącznik nr 10 – recepty dot. Składu mieszanek bitumicznych wraz
z potwierdzeniem ich przydatności na ulicach Warszawy).
Odwołujący podkreślił, że minimalna cena zakupu materiałów potrzebnych
do wyprodukowania mieszanek o właściwościach wskazanych przez Zamawiającego jest
większa niż łączna cena oferty Masfalt.
Pismem z 15 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 14 czerwca 2016 r.
przesłał kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.
17 czerwca 2016 r. wpłynęło do Prezesa Izby pismo z 16 czerwca 2016 r.
obejmujące zgłoszenie przez „Masfalt” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w formie pisemnej,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący zwrócił uwagę – w kontekście faktu wskazania przez Porr w obecnej
ofercie wyższej ceny jednostkowej za jedną z mieszanek niż w ofercie stanowiącej podstawę
zawarcia umowy ramowej – że zgodnie z § 4 ust. 7 umowy ramowej maksymalne ceny
jednostkowe określone są w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do umowy
ramowej, a oferta wykonawcy składana w odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego nie
może być mniej korzystna od oferty złożonej przez niego w postępowaniu prowadzonym
w celu zawarcia umowy ramowej. Natomiast według § 4 ust. 8 umowy ramowej pod pojęciem
„oferty mniej korzystnej” należy rozumieć sytuację, gdy oferta jednostkowa zawiera cenę
jednostkową (jedną lub więcej) wyższą niż w ofercie (formularzu cenowym), na podstawie
której zawarto umowę ramową.
Ponadto Przystępujący podniósł, że cena określona w jego ofercie nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia jednostkowego, a w szczególności nie jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Zdaniem Przystępującego z powyższych względów zarzuty oraz żądania odwołania
należy uznać za całkowicie pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.
Sygn. akt KIO 1037/16
24 czerwca 2016 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, w następujący sposób uzasadniając
swoje stanowisko.
{ad pkt 3 i 4 listy zarzutów odwołania}
Zamawiający przywołał treść art. 101 ust. 3 pzp oraz postanowień § 4 ust. 7 i 8
zawartych w umowie ramowej nr DZPZ/271/PNR/2016, a dodatkowo zwrócił uwagę na fakt,że w pkt 5 zaproszenia do składania ofert wprost wskazał, że: Wykonawca składając ofertę
dodatkową nie może zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w umowie ramowej.
Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się ze stanowiskiem o braku znaczenia
faktu podwyższenia pojedynczej ceny jednostkowej w stosunku do umowy ramowej, gdyż
oznacza to zaoferowanie mniej korzystnych warunków niż ustalonych w tej umowie, a tym
samym stanowi naruszenie art. 101 ust. 3 pzp.
Zdaniem Zamawiającego cena jednostkowa wskazana w formularzu cenowym oferty
nie może zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Po pierwsze – nie
zachodzi domniemanie, że oferta zawiera inną omyłkę. Po drugie – określenie cen
jednostkowych powinno nastąpić ze znajomością treści zawartej 15 lutego 2016 r. umowy
ramowej, której załącznikiem była oferta złożona w postępowaniu na zawarcie umowy
ramowej.
Zamawiający podniósł również, że powyższy tryb nie znajduje zastosowania
w odniesieniu do niezgodności z ustawą pzp.
W rezultacie wg. Zamawiającego nie ma możliwości poprawienia na tym etapie oferty
naruszającej zakaz wynikający z art. 101 ust. 3 pzp, tak aby nie była mniej korzystna niż
oferta złożona w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej.
{ad pkt 1 listy zarzutów odwołania}
Zamawiający podniósł, że oferta Masfalt została wybrana zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy pzp oraz postanowieniami SIWZ, w szczególności nie było podstaw
do odrzucenia tej oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę, że sam Odwołujący potwierdza fakt nieodbiegania przez
cenę oferty Masfalt od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
Zamawiający oświadczył, że wybrana oferta nie budziła również jego wątpliwości w
zestawieniu ze zbliżonymi cenami z przetargów zorganizowanych w 2016 r. przez Zarząd
Sygn. akt KIO 1037/16
Dróg Miejskich w Warszawie (ZDM). Zamawiający powołał się na załączone kosztorysy z
przetargu na Remont ulic m.st. Warszawy (DPZ/54/PN/46/16) oraz zestawienie cen
jednostkowych netto z ofert złożonych ZDM na wymianę nawierzchni bitumicznych w
Warszawie w 2016 r.
Przykładowo Zamawiający wskazał na porównanie cen zakupu mieszanki AC WMS
16 W:
– Masfalt w tym postępowaniu – 128 zł/t za samą dostawę;
– Porr w innym postępowaniu prowadzonym przez ZDM – 133,12 zł/t za dostawę wraz z
ułożeniem;
– przyjmując, że koszt dowozu masy z wytwórni na miejsce wbudowania to ok. 17,50 zł/t –
Porr wskazał dużo niższą cenę.
Zamawiający dodał, że podobnie sytuacja kształtuje się w innych pozycjach – ceny
Odwołującego w różnych postępowaniach w 2016 r. są wyższe lub porównywalne z cenami
innych wykonawców.
{ad pkt 2 listy zarzutów odwołania}
Zamawiający podał, że na realizację zamówienia przeznaczył 5.079.146 zł, a oferta
Porr z ceną 4.662.406 zł była droższa o 662.446 zł od oferty Masfalt z ceną 3.999.960 zł,
która była niższa o 27% od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
Zamawiający podniósł, że powyższe okoliczności według treści art. 90 ust. 1 pzp nie
rodziły po jego stronie obowiązku badania oferty Masfalt pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 zawartej z Masfalt umowy jednostkowej
DPZP/271/267/2016 Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia badań na zgodność
mieszanek z wymaganiami technicznymi. Natomiast § 5 ust. 1 tej umowy zobowiązuje
wykonawcę do wykonywania takich badań, których wyniki według § 6 ust. 7 ma załączać do
każdej faktury. Nie zachodzi więc prawdopodobieństwo zakupu mieszanek o zmienionych
czy zaniżonych parametrach.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Sygn. akt KIO 1037/16
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko. W imieniu Przystępującego nikt się nie stawił
na posiedzenie i rozprawę.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie z 27 czerwca 2016 r.,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia. a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które
dotyczą zarówno odrzucenia jego oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, co łącznie uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 i 4 listy zarzutów sprecyzowanych w pkt 1 uzasadnienia}
W umowie ramowej nr DPZ/271/2PNR/2016 zawartej 15 lutego 2016 r. pomiędzy
Zamawiającym z Porr w § 4 określono w szczególności, że:
– {w ust. 7} Maksymalne ceny jednostkowe określone w formularzu cenowym stanowiącym
załącznik do niniejszej umowy. Oferta Wykonawcy składana w odpowiedzi na zaproszenie
Zamawiającego nie może być mniej korzystna od oferty złożonej przez tego Wykonawcę w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy.
– {w ust. 8} Pod pojęciem oferty „mniej korzystnej” należy rozumieć sytuację, gdy oferta
jednostkowa zawiera cenę jednostkową (jedną lub więcej) wyższą niż w ofercie (formularzu
cenowym), na podstawie której zawarto umowę.
Identyczne postanowienia znajdują się w umowie ramowej nr DPZP/271/2/PNR/2016
Sygn. akt KIO 1037/16
zawartej również 15 lutego 2016 r. pomiędzy Zamawiającym a Masfalt.
W zaproszeniu do składania ofert z 24 maja 2016 r. (nazywanym również
specyfikacją istotnych warunków zamówienia) wskazano w szczególności, że:
– {w pkt 1} przedmiotem zamówienia jest dostawa mieszanek mineralno-asfaltowych w
asortymencie i ilościach określonych w załączonym do zaproszenia formularzu cenowym };
– {w pkt 2} oferta wykonawcy składana w odpowiedzi na niniejsze zaproszenie nie może być
mniej korzystna od oferty złożonej przez niego w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej;
– {w pkt 5} wykonawca składając ofertę dodatkową, nie może zaoferować cen wyższych niż
zaoferowane w umowie ramowej.
W załączniku nr 3 do umowy ramowej zawartej z Porr w poz. 8 Mieszkanka
mineralno-asfaltowa dla warstwy podbudowy AC 22P dla dróg kat. KR3-KR4 dla ilości 4000
ton wskazano cenę jednostkową 152,03 zł. Dla tej samej mieszanki w poz. 6 formularza
cenowego oferty złożonej w na zawarcie umowy wykonawczej dla ilości 200 ton Porr określił
cenę jednostkową na 166, 98 zł.
Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach {które były niesporne}
dokonane przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp w zw. z art. 101 ust. 3
pzp odrzucenie oferty Porr – z uwagi na jej sprzeczność z ustawą pzp, polegającą na tym,że oferta złożona w tym postępowaniu jest mniej korzystna od oferty złożonej
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej w zakresie podwyższenia
ceny jednostkowej za jedną z mieszanek objętych zamówieniem – było uzasadnione.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zamawiając odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą {pzp}. Art. 101 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że oferta składana w wyniku
zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 {czyli zaproszenia kierowanego w celu udzielenia
zamówienia do wykonawców, z którymi zamawiający zawarł umowę ramową.}, nie może być
mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej.
Z ofertą niezgodną z ustawą pzp – jak słusznie wskazuje się w doktrynie
i orzecznictwie – mamy do czynienia przede wszystkim wówczas, gdy narusza ona przepisy
ustawy pzp adresowane do wykonawców, nie zaś do zamawiających. Niewątpliwie
adresatem normy art. 101 ust. 3 pzp jest wykonawca, gdyż to on składa ofertę w odpowiedzi
na zaproszenie zamawiającego.
Zdaniem Izby punktem wyjścia dla interpretacji art. 101 ust. 3 pzp jest zawarta w
art. 2 pkt 9a pzp definicja umowy ramowej. Zgodnie z nią przez umowę ramową należy
rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców,
Sygn. akt KIO 1037/16
której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać
udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba,
przewidywanych ilości. Wynika z tego, że ustalone w umowie ramowej warunki realizacji
zamówień, które mają być udzielone w przyszłości, takie jak np. ceny, należą
do przedmiotowo istotnych elementów treści tej umowy. Dalsze przepisy ustawy pzp
dotyczące umowy ramowej wprowadzają regułę, że raz ustalone w niej warunki realizacji
przyszłych zamówień nie mogą ulec pogorszeniu na etapie udzielania konkretnych
zamówień cząstkowych aż do zakończenia obowiązywania umowy ramowej. I tak
w odniesieniu do umowy ramowej zawartej z jednym wykonawcą w art. 101 ust. 1 pkt 1 pzp
wprost wskazano, że zamówienie nie może być udzielone na warunkach mniej korzystnych
niż określone w umowie ramowej. Z kolei przy umowie ramowej zawartej z wieloma
wykonawcami art. 101 ust. 3 pzp zastrzega, że oferta składana przez wykonawcę nie może
być mniej korzystna od oferty złożonej przez niego uprzednio w postępowaniu prowadzonym
w celu zawarcia umowy ramowej. Zdaniem składu orzekającego Izby również w tym drugim
przypadku celem zakazu jest uniemożliwienie udzielenia zamówienia na mniej korzystnych
warunkach niż ustalone uprzednio w umowie ramowej. Jeżeli umowa ramowa określa
przewidywany zakres ilościowy, który łącznie może być przedmiotem zamówień udzielanych
w okresie jej obowiązywania, takim warunkiem może być również określenie maksymalnej
ceny jednostkowej, niezależenie od ilości objętej danym postępowaniem cząstkowym.
Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy należy stwierdzić, że na mocy zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym umowy ramowej określone w niej ceny
jednostkowe za dostawę poszczególnych rodzajów mieszanek mineralno-asfaltowych, czyli
stawki podane w formularzu cenowym oferty mają charakter cen maksymalnych. Ponadto
w umowie ramowej wprost i jednoznacznie określono, że podwyższenie na etapie udzielania
zamówień choćby jednej ceny jednostkowej jest równoznaczne ze złożeniem oferty na mniej
korzystnych warunkach niż oferta, która była podstawą zawarcia umowy ramowej.
Skoro Odwołujący w ofercie ostatecznej podwyższył cenę jednostkową za dostawę
jednego z rodzajów mieszanek objętych aktualnie udzielanym zamówieniem w stosunku
do uprzednio złożonej oferty, zaoferował w tym zakresie mniej korzystne warunki niż
ustalone w umowie ramowej, którą zawarł z Zamawiającym, a tym samym Odwołujący
naruszył art. 101 ust. 3 pzp.
Ponieważ Odwołujący nie dotrzymał warunków obowiązującej go umowy ramowej,
za spóźnione i bezprzedmiotowe należy uznać próby kwestionowania (w szczególności
w piśmie procesowym) postanowień specyfikacji dotyczącej postępowania na jej zawarcie
jako
nieważnych.
Odwołujący
nie
przedstawił
równieżżadnych
argumentów
przemawiających za tym, że według przepisów ustawy pzp niedopuszczalne jest ustalenie
Sygn. akt KIO 1037/16
w umowie ramowej cen jednostkowych jako maksymalnych, które nie mogą ulec
podwyższeniu na etapie udzielania zamówień cząstkowych.
Zdaniem składu orzekającego w okolicznościach sprawy nie znajduje uzasadnienia
stanowisko Odwołującego, jakoby podwyższenie jednej ceny jednostkowej nie miało
znaczenia, gdyż dla całego zadania oferta finalna jest korzystniejsza od oferty pierwotnej
w świetle obowiązującego na obu etapach procedury kryterium cenowego. W rzeczywistości
umowa ramowa i udzielane zamówienie nie dotyczą tożsamego zakresu rzeczowego,
a wywodzona przez Odwołującego korzystność opiera się na symulacjach i przeliczeniach,
których przepisy ustawy pzp nie przewidują. Odwołujący wykazał w istocie, że znaczenie
mają właśnie ceny jednostkowe, gdyż wyłącznie według nich można przeprowadzić
porównanie. Natomiast podwyższenie choćby jednej ceny jednostkowej oznaczało
zaoferowanie realizacji dostaw na mniej korzystnych warunkach niż ustalone wiążąco
w umowie ramowej.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu alternatywnego zarzutu, skład
orzekający Izby podziela wyrażone uprzednio w uzasadnieniu wyroku Izby z 24 marca
2014 r. (sygn. akt KIO 453/14) stanowisko, że tryb przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie
znajduje zastosowania w odniesieniu do niezgodności oferty z ustawą pzp. Obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp nie doznaje wyjątku, jak w przypadku
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, gdyż jedynie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost
odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Również z tego ostatniego przepisu wprost wynika,że dotyczy wyłącznie poprawiania w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, a nie z ustawą. Nie ma zatem możliwości poprawienia na tym trybie oferty
naruszającej zakaz wynikający z art. 101 ust. 3 pzp, tak aby nie była mniej korzystna niż
oferta złożona w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej.
Wątpliwa jest również możliwość uznania za omyłkowe podwyższenia ceny
jednostkowej wbrew regule, którą Odwołujący uznał za bez znaczenia z powodów, które
opisał w uzasadnieniu zasadniczego zarzutu. Odwołujący do zamknięcia rozprawy
podtrzymywał, że miał prawo do takiego podwyższenia ceny jednostkowej, którego dokonał
z uwagi na zbyt mały wolumen mieszanki objęty udzielanym zamówieniem. W ocenie składu
orzekającego Izby nie sposób domagać się skutecznie poprawienia omyłki w ramach zarzutu
alternatywnego w stosunku do zarzutu, którego istotą jest, że to, co miałoby alternatywnie
uznane za omyłkę, jest prawidłowe. Innymi słowy w ramach tego samego postępowania
odwoławczego nie można twierdzić jednocześnie, że treść oferty jest i nie jest prawidłowa.
Odwołujący zdaje się również nie dostrzegać, że sugerowana przez niego
niezgodność z treścią s.i.w.z. dotyczyłaby nie tyle s.i.w.z. aktualnie prowadzonego
Sygn. akt KIO 1037/16
postępowania, w którym złożył odwołanie, ale s.i.w.z. na zawarcie umowy ramowej, a więc
innego postępowania. Przede wszystkim jednak podwyższenie ceny jednostkowej naruszało
warunki umowy ramowej zawartej przez Odwołującego z Zamawiającym, co przekreśla
możliwość rozpatrywania go w płaszczyźnie niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.
Z kolei sugerowany przez Odwołującego sposób poprawienia nie jest wcale
oczywisty, gdyż z porównania cen jednostkowych w obu jego ofertach wynika, że zmieniał
ceny jednostkowe w stosunku do tych z umowy ramowej. Dla ustalenia wysokości tej ceny
konieczne byłoby zatem przeprowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym
dodatkowych negocjacji, co jest niedopuszczalne na mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.
Oczywiście niezasadne jest wskazywanie przez Odwołującego na naruszenie przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 pzp. Zamawiający nie miał wątpliwości co treści oferty
Odwołującego. Przede wszystkim decydujące znaczenie ma, że podjęta przez
Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty była prawidłowa, bez względu na to, czy była
poprzedzona wezwaniem do wyjaśnień.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 listy zarzutów sprecyzowanych w pkt 2 uzasadnienia}
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp jest przedwczesny w niespornych okolicznościach sprawy, czyli
w sytuacji, gdy Przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Za
utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać stanowisko, że odrzucenie oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być
poprzedzone umożliwieniem wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
Sygn. akt KIO 1037/16
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Na tle poprzedniego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp {Zamawiajmy w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny} w orzecznictwie i doktrynie wskazywano na zasadność
wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę oferty jeżeli odbiega ona o 10% od średniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.
Dostrzegano jednocześnie że są to generalne i niewiążące wskazania, wprost
niewynikające z art. 90 ust. 1 pzp ani innych przepisów dotyczących zamówień publicznych,
które nie muszą być adekwatne w okolicznościach każdego konkretnego przypadku.
W szczególności w wyroku z 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt 814/11) Izba zauważyła, że:
Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest {na gruncie art. 90 ust. 1 pzp}
możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma
chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy
„z ostrożności) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
Analogiczne stanowisko pojawiło się również w orzecznictwie sądów okręgowych,
w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 14 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 230/10) Sąd
Okręgowy w Katowicach stwierdził, co następuje: Przepisart. 90 ust. 1 Pzp upoważnia
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione
wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium
i automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne. Zainicjowanie
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pozostawione zostało zamawiającemu.
Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków, kiedy to
postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia
postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można podzielić zarzutów skargi, że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona nałożony jest
na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie poweźmie
wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przy
czym wspomniany wyrok zapadł na tle stanu faktycznego, w którym wszystkie złożone oferty
zawierały ceny niższe od oszacowania dokonanego przez zamawiającego, jednocześnie
cena najtańszej oferty odbiegała od pozostałych dwóch ofert nie więcej niż o 16%. Było to
podstawą do uznania, że ceny usług na rynku przewozowym uległy obniżeniu w stosunku
Sygn. akt KIO 1037/16
do oszacowania dokonanego przez zamawiającego, a różnice pomiędzy cenami złożonych
ofert nie uzasadniają powstania wątpliwości co do rażącego zaniżenia ceny w wybranej
ofercie.
W aktualnym stanie prawnym zmieniło się jedynie tyle, że wprowadzono sztywne
kryteria 30% różnicy w stosunku do oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego
{co należy rozumieć w tym przypadku jako wartość uwzględniającą kwotę podatku
od towarów i usług} lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – wystąpienie
jednego z nich zostało podane jako przykład sytuacji, w której cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i ma wzbudzić wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co obliguje do wezwania wykonawcy
do wyjaśnień.
Poza wszelkim sporem jest, że w rozstrzyganej sprawie nie zachodzi żadne
z kryteriów, które obligowałoby Zamawiającego do powzięcia wątpliwości, w szczególności
cena oferty Masfalt jest niższa o 17% od ceny oferty Porr. Według aktualnego brzmienia art.
90 ust. 1 pzp cena oferty złożonej przez Masfalt nie wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i nie musiała budzić wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości dostarczenia mieszanek zgodnych z wymaganiami określonymi w s.i.w.z.
Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne {wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga
128/08}. Pogląd taki prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń
dotyczących rażąco niskiej ceny. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie zostało
udowodnione, że zachodzi wątpliwość co do możliwości zrealizowania przedmiotowego
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Masfalt.
Jak trafnie podniósł Zamawiający w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 pzp obowiązuje
klasyczny rozkład ciężaru dowodu, który wynika z art. 190 ust. 1 pzp, co oznacza,że Odwołujący winien udowodnić konieczność wezwania Masfalt do wyjaśnień. Pomimo
obszerności załączonego do odwołania materiału dowodowego, w ocenie składu
orzekającego Izby nie potwierdza on tezy Odwołującego, że cena zaoferowana przez Mafalt
jest niemożliwa do osiągnięcia przy założeniu, że mieszanki bitumiczne są produkowane
zgodnie z normami i przepisami wskazanymi w s.i.w.z. Odwołujący przedstawiając sposób
kalkulacji ceny poszczególnych mieszanek, co najwyżej wykazał, że zaoferowana przez
niego cena (w tym ceny poszczególnych mieszanek) nie jest rażąco niska, gdyż znajduje
oparcie w poniesionych kosztach zakupu materiałów i przyjętej wysokości kosztów
Sygn. akt KIO 1037/16
pośrednich. Na podstawie odwołania i załączonych jako dowody dokumentów nie sposób
ocenić na ile uzyskane przez Odwołującego ceny półproduktów wykorzystanych do produkcji
mieszanek (asfalt, kruszywo, mączka wapienna, środki adhezyjne, pył węglowy itd.) są
reprezentatywne dla rynku dostawców danego rodzaju składnika. Nawet w odniesieniu
do dostawców objętych rozpoznaniem Odwołującego złożone dowody nie obejmują kosztów
wytworzenia tych półproduktów, co uniemożliwia ocenę, czy nie podlegają dalszym
negocjacjom.
O możliwości obniżenia cen zdają się świadczyć załączone do odpowiedzi
na odwołanie wyciągi z kosztorysów ofertowych dotyczących przetargu na remont ulic
na terenie Warszawy, w których Porr lub inni wykonawcy określili ceny jednostkowe
mieszanek na poziomie zbliżonym (zwłaszcza po uwzględnieniu faktu, że obejmowały
również koszt wbudowania) do cen wskazanych przez Masfalt w tym postępowaniu.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów}
Ponieważ zarzut ten nie ma charakteru samoistnego {w uzasadnieniu odwołania nie
został sprecyzowany za pomocą odrębnych okoliczności faktycznych}, również podlega
oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
