rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-01
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-01
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 851/16
KIO 851/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska, Magdalena Rams, – Maziarz Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska, Magdalena Rams, – Maziarz Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2016 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2016 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) W. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych
„WIECHA” W. F. (Lider); 2) J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „ALMEX” J. S. (Partner), Al. Piłsudzkiego
11, 34-
300 Żywiec; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Krótka 12, 34-326
Pietrzykowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Brenna, ul. Wyzwolenia 77,
43-438 Brenna
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2016 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) W. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych
„WIECHA” W. F. (Lider); 2) J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „ALMEX” J. S. (Partner), Al. Piłsudzkiego
11, 34-
300 Żywiec; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Krótka 12, 34-326
Pietrzykowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Brenna, ul. Wyzwolenia 77,
43-438 Brenna
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) W. F. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. (Lider);
2) J. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo-
Budowlane „ALMEX” J. S. (Partner), Al. Piłsudzkiego 11, 34-300 Żywiec; z adresem
dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Krótka 12, 34-326 Pietrzykowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Firm: 1) W. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. (Lider); 2) J. S.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Remontowo-
Budowlane „ALMEX” J. S. (Partner), Al. Piłsudzkiego 11, 34-300
Żywiec; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) W. F. prowadzący działalność
gospodar
czą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W.
F. (Lider); 2) J. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „ALMEX” J. S. (Partner), Al.
Piłsudzkiego 11, 34-300 Żywiec; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum na
rzecz Gminy Brenna, ul. Wyzwolenia 77, 43-438 Brenna
kwotę
4 201
zł 78 gr
(słownie: cztery tysiące dwieście jeden złotych siedemdziesiąt osiem groszy)
stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę;
2.3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Firm:
1) W. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. (Lider); 2) J. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „ALMEX” J.
S.
(Partner), Al. Piłsudzkiego 11, 34-300 Żywiec; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum stan
owiącą nadwyżkę uiszczonego przez ten podmiot wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
C
złonkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 851/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Rozbudowę i przebudowę budynku Przedszkola Publicznego nr 1
(wraz z robotami towarzyszącymi) w Górkach Małych", zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 87414 - 2016, data zamieszczenia 13.04.2016 r.,
przez Gmina Brenna, ul. Wyzwolenia 77, 43-438 Brenna zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 17.05.2016 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) FAKTORIA AB Sp. z o.o. (Lider); 2) FAKTORIA Sp. J.
M.H. S. (Partner) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Zawadzkiego 18, 43-250
Pawłowice zwanej dalej: „Konsorcjum FAKTORIA”. Oferta złożona przez Konsorcjum Firm:
1) W. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych „WIECHA” W. F. (Lider); 2) J. S.prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „ALMEX” J. S. (Partner), Al. Piłsudzkiego 11,
34-
300 Żywiec; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Krótka 12, 34-326
Pietrzykowice zwane dalej:
„Konsorcjum WIECHA_-ALMEX” albo „Odwołującym” została
odrzucona na postawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej:
„Pzp” w zw. z art. 24
ust.
4 Pzp, sam zaś Wykonawca wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W dniu 20.05.2016 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum WIECHA_-
ALMEX
wniosła odwołanie na w/w czynność z 17.05.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 19.05.2016 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw z art. 24 ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp.
Zażądał: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, c) dokonania powtórnej oceny
złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d) dokonanie powtórnego wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówień zwanej dalej: „SIWZ” Zamawiający wskazał odnośnie Odwołującego
się istotne informacje w pkt 10 oraz w pkt 18 wskazując, że wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia ustanawiają Pełnomocnika (...) do reprezentowania ich
w niniejszym postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W takim przypadku do oferty należy dołączyć stosowne
pełnomocnictwo (...). W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie
zamówienia spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt
8 SIWZ oceniane będzie łącznie, zaś badanie braku podstaw do wykluczenia
przeprowadzone będzie w odniesieniu do każdego z wykonawców oraz, że wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność prawną za realizację zamówienia. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego się wskazał, że Odwołujący się podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 Pzp uznając, że Odwołujący się nie uiścił wadium. Nie sposób
zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący wskazuję, że wadium uiścił
w postaci Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium nr 02GG28/0281/16/0010 - co było
zgodne z wymogami przetargu (pkt 18 SIWZ).
Odwołujący ponad podnosił, że żaden z przepisów Pzp nie wymagają, by
w przypadku ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś
szczególny sposób, w tym aby było wnoszone wspólnie przez wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie albo by w treści gwarancji ubezpieczeniowych byli
wymienienie wszyscy wykonawcy wspólnie składający ofertę.
Ponadto zamawiający nie postawił w SIWZ żadnych szczególnych wymagań, jakie
powinno spełniać wadium w zakresie formy gwarancji ubezpieczeniowej w przypadku jej
złożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (pkt 18
SIWZ). Zamawiający wskazał tylko, że warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest wniesienie wadium w wysokości 23 000 zł (...) wadium może
być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: (…) gwarancjach
ubezpieczeniowych (...) Zamawiający zatem wyraźnie określił, że wadium może być
wniesione w formach: m.in. gwarancji
ubezpieczeniowych nie określających ich dokładnie,
bez precyzyjnego ich określenia.
Stosownie do art. 23 ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z tym wskazanie przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego się na skutek nie uiszczenia wadium jest błędna.
Odwołujący wskazał, że gwarancja powinna zawierać nazwę wykonawcy i należy to
odnieść nie tylko do konsorcjum ale także do któregokolwiek z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia dającego zlecenie wystawienia gwarancji. W treści
gwarancji nie zostali co prawda wpisani wszyscy członkowie konsorcjum to jednak
wystawienie gwarancji na rzecz jed
nego z nich i to w dodatku na pełnomocnika konsorcjum
umocowanego do jego reprezentowania jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty
konsorcjum pozwalającym skutecznie zaspokoić roszczenia Zamawiającego. Złożenie przez
konsorcjum oferty na wykonanie zamówienia oraz ubieganie się o udzielenie zamówienia
przez konsorcjum jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązań w rozumieniu art. 370 k.c.
powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Solidarna odpowiedzialność wykonawców
składających wspólna ofertę odnosi się także do obowiązku podpisania umowy oraz pokrycia
szkody w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących uczestnika oferty wspólnej,
który nie był podmiotem wnoszącym wadium (wyrok SO w Poznaniu z 12.05.2006 r., sygn.
akt: II Ca 489/05, wyrok KIO z 08.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1320/11 oraz z 27.08.2014 r.,
sygn. akt: KIO 1633/14 oraz wyrok KIO z 05.03.2015 r., sygn. akt: KIO 336/15).
Zamawiający w dniu 19.05.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 25.05.2016 r. (faxem), a 30.05.2016 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Kopia została przekazana Odwołującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający zwrócił
uwagę na uchybienia natury formalnej dotyczące złożonego odwołania, a są to: a.
przesłanie Zamawiającemu jedynie kopii odwołania bez kopii dowodu uiszczenia wpisu, który
zgodnie z art. 187 ust 2 Pzp winien być załączony do odwołania, co
uzasadnia przypuszczenie, że wpisu takiego nie dokonano; w przypadku nieuzupełnienia
takiego braku formalnego koniecznym byłby zwrot odwołania b. brak w treści odwołania
wskazania na nr telefonu lub faxu oraz adres poczty elektronicz
nej Odwołującego, jak
i Zamawiającego, mimo, że taki wymóg treści odwołania stawiają przepisy aktu
wykonawczego do Pzp.
Odnośnie zarzutów merytorycznych Zamawiający nie podziela argumentacji
Odwołującego się, zwracając uwagę przede wszystkim na fakt, że najnowsze orzecznictwo,
dotyczące problematyki wadium wniesionego w postaci gwarancji ubezpieczeniowej przez
konsorcjum
zdecydowanie różni się od stanowisk prezentowanych wcześniej w praktyce,
czego nie dostrzegł odwołujący, bazując na rozstrzygnięciach nawet sprzed 10 lat.
Zamawiający badając ofertę w pierwszej kolejności sprawdził, czy oferta złożona
przez Odwołującego - jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Z załączonego dokumentu do
oferty -
Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium nr 02GG28/0281/16/0010 - złożonego
przez Wykonawcę, o którym mowa powyżej, wynika iż nie wniósł wadium prawidłowo, co
należy rozumieć jako niewniesienie wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa została
wystawiona na jednego
z konsorcjantów, tj. Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA"
W. F.
, ul. Krótka 12, 34-326 Pietrzykowice. Dokument w swojej treści w żaden sposób nie
identyfikuje drugiego Wykonawcy.
Obowiązująca w postępowaniu SIWZ - pkt. 10 ppkt. 2 zawierała jednoznaczną
informację, że: „W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt. 8 SIWZ oceniane będzie łącznie, zaś badanie braku podstaw do wykluczenia
przeprowadz
one będzie w odniesieniu do każdego z Wykonawców." Zapis taki jest istotny
w przypadku oceny gwarancji wadialnej.
Nie można bowiem mylić warunków udziału
w postępowaniu z warunkami wykluczenia badanymi odrębnie dla każdego z podmiotów.
Podstawową funkcją wadium jest pełne zabezpieczenie interesów Zamawiającego
w przypadku zaistnienia zdarzeń opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Bezsporne pozostaje,
że o prawidłowo i skutecznie wniesionym wadium można mówić wówczas, gdy:
-
zostało wniesione w wymaganej kwocie i przed upływem wyznaczonego terminu składania
ofert,
- w formach dopuszczonych w
Pzp, na wyznaczony okres związania ofertą,
-
spełnia wymogi uregulowane odrębnymi przepisami, w tym ustawy Prawo bankowe
i ustawy o działalności ubezpieczeniowej, w przypadku, gdy nie jest wnoszone w formie
pieniężnej,
-
określa zgodnie ze stanem rzeczywistym podmiot (Wykonawcę), który złożył ofertę
w postępowaniu, i którego działania w całości (a nie w odniesieniu do poszczególnych
uczestników konsorcjum) wadium ma zabezpieczać.
Wystawiona gwarancja ubezpieczeniowa nie określa podmiotu (Wykonawcy), który
złożył ofertę i z tych względów wadium w omawianej formie nie pokrywa i nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego, tak w postaci możliwości sformułowania wystąpienia do
gwaranta,
ze
wskazaniem
oznaczonego
w
ustawie
zachowania
„Wykonawcy"
uprawniającego do zatrzymania wadium, jak i następczo żądania z tego tytułu wypłaty kwoty
wadium w oparciu o
zapewnienie. Nie spełnia zatem żadnych z przypisanych tej instytucji
funkcji, gwarancyjnej, zabezpieczającej, czy kompensacyjnej. Pomimo tego, że jeden
z konsorcjantów (wymieniony w gwarancji ubezpieczeniowej) działał jako pełnomocnik
ca
łego Konsorcjum na podstawie Pełnomocnictwa (z 09.05.2016 r.) nie dowodzi tego, że
gwarancja wadialna wystawiona właśnie na tego członka konsorcjum zabezpiecza interesy
Zamawiającego i jest prawidłowa. Zwrócił uwagę, że dokument gwarancyjny wystawiony jest
05.05.2016 r., a więc na cztery dni przed tym zanim udzielono pełnomocnictwa liderowi
konsorcjum.
Zamawiający ma więc prawo sądzić, że ubezpieczyciel o istnieniu konsorcjum
nie ma wiedzy.
W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że
w przypadku objęcia gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego z Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od
zapłaty sumy gwarancyjnej, gdyż gwarant nie obejmie swoją odpowiedzialnością
okoliczności dotyczących Wykonawcy (całego Konsorcjum), o którym nie miał wiedzy
zawierając umowę. Sam gwarant - firma ubezpieczeniowa - ograniczyli w treści gwarancji
swoją odpowiedzialność do zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających.
Zazna
czył, że na podstawie aktualnego orzecznictwa, a to wyrok KIO z 17.09.2015 r.,
sygn. akt: KIO 1936/15 oraz wyrok KIO z 08.10.2015r., sygn. akt: KIO 2067/15, KIO 2069/16,
KIO 2071/15 oraz wyroku SO w Warszawie z 10.09.2015r., sygn.. akt: KIO Ga/1041/15 brak
jest podstaw, aby wywodzić solidarną odpowiedzialność uczestników Konsorcjum na
interesującym nas etapie postępowania przetargowego. Zgodnie z art. 141 Pzp, Wykonawcy,
o których mowa w art. 23 tej ustawy ponoszą jedynie solidarną odpowiedzialność za
wykon
anie umowy i za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc
odnosi się ona do etapu realizacji umowy, a nie okresu ją poprzedzającego. Solidarna
odpowiedzialność członków konsorcjum względem Zamawiającego nie powstaje z mocy
ustawy na etap
ie ubiegania się o zamówienie, z którym to powiązane jest wniesienie
wadium. Pogląd przeciwny nie ma oparcia w przepisach prawa. W okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy, tak z uwagi na abstrakcyjny charakter udzielenia gwarancji
wadialnej, jak i wy
raźny wymóg w SIWZ dotyczący rozpatrywania oferty Wykonawcy, którego
ofertę wadium zabezpiecza, w ocenie Zamawiającego wadium wnoszone w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej winno w swej treści zawierać oznaczenie podmiotu
zabezpieczającego zapłatę wadium przez wskazanie wszystkich uczestników konsorcjum -
jako Wykonawcy, a nie poprzez oznaczenie lidera konsorcjum, który w istocie pozostaje
jedynie pełnomocnikiem, a nie Wykonawcą, który składa ofertę - z tego tytułu będącym
zobowiązanym do wniesienia wadium, co w oczywisty sposób nie daje Zamawiającemu
pewności zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie
działań lub zaniechań lidera konsorcjum (pełnomocnika). Wniesienie wadium należy tylko
wtedy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono Zamawiającemu możliwość skutecznego
zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę.
W ocenie Zamawiającego, taki dokument z braku prawidłowego wskazania
„Wykonawcy" nie umożliwia uznania, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert, co nakłada na
Zamawiającego obowiązek wykluczenia takich Wykonawców z postępowania wobec
zaistnienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i uznania ich oferty za odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Reasumując Zamawiający podziela poglądy wyrażone
w cytowanych wyżej wyrokach KIO oraz w wyroku SO w Warszawie, które można uznać za
wyraz ukształtowania się aktualnej linii orzeczniczej w tym względzie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
pon
iżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, który
został wykluczony z udziału w postępowaniu, a oferta została odrzucona i nie była
przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadk
u potwierdzenia się podnoszonych zarzutów,
ma szanse na uzyskanie przed
miotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treść ogłoszenia, postanowień SIWZ, zmiany ogłoszenia i treści SIWZ
z 27.04.2016 r., oferty
Odwołującego wraz z pełnomocnictwem z 09.05.2016 r., kopii
ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium Nr 02GG28/0281/16/0010 - wystawionej
05.05.2016 r. przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group
z siedzibą w Warszawie, a także informacji o wynikach postępowaniu z 17.05.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie
do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
[Zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu]
Naruszenie przez Zamawiającego - art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw z art. 24 ust. 4 oraz art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje postanowienia SIWZ, w tym szczególności pkt 10
oraz 18. W tym ostatnim wypadku z uwzględnieniem zmiany ogłoszenia i postanowień SIWZ
w pkt. 18 ppkt 1 SIWZ z 27.04.2016 r.
Nadto, Izba przywołuje treść pełnomocnictwa
z 09.05.2016 r. załączonego do oferty oraz kopii ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
Nr 02GG28/0281/16/0010 - wystawionej 05.05.2016 r. przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie, a także informacji
o wynikach postępowaniu z 17.05.2016 r. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną
przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego - art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
– Izba uznaje generalnie powyższe zarzuty za
chybione i podlegające oddaleniu.
W tym zakresie,
Izba wskazuje na następujące okoliczności:
Po
pierwsze, Izba wskazuje, że Zamawiający w pkt 8 SIWZ zawarł uregulowania
dotyczące - Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgodnie
z którymi: „1) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia
ustanawiają Pełnomocnika, zwanego w niniejszej specyfikacji Pełnomocnikiem, do
reprezentowania ich w
niniejszym postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu
i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W takim przypadku, do oferty należy
dołączyć stosowne pełnomocnictwo w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii.
Pełnomocnictwo winno być udzielone przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Przykładowy wzór pełnomocnictwa stanowi załącznik nr 6 do
SIWZ.
2) W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt. 8 SIWZ
oceniane będzie łącznie, zaś badanie braku podstaw do wykluczenia
przeprowadzone będzie w odniesieniu do każdego z Wykonawców.
3) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, których oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia, są
zobowiązani przedstawić Zamawiającemu umowę regulującą ich współpracę.
4) Wszelka korespondencja prowadzona będzie wyłącznie z Pełnomocnikiem.
5) Wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ponoszą
solidarnie odpowiedzialność prawną za realizację zamówienia. Problematykę zobowiązań
solidarnych w zakres
ie nie uregulowanym przez umowę między wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia regulują przepisy kodeksu cywilnego.”.
Po drugie, w pkt 18
SIWZ z uwzględnieniem zmiany z 27.04.2016 r. Zamawiający
określił z kolei wymagania dotyczące wadium: „1) Warunkiem udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest wniesienie wadium w wysokości 23.000,00 – zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące złotych 00/100) przed upływem terminu do składania ofert
– w pieniądzu na konto Urzędu: (….), (Uwaga! Wadium w tej formie uważa się za wniesione
w sposób prawidłowy, gdy środki pieniężne wpłyną na konto Zamawiającego przed upływem
terminu składnia ofert, tj. (….)).
Ponadto wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
-
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej , z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym.
- gwarancjach bankowych
- gwarancjach ubezpieczeniowych
-
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U.
Nr 109 poz. 1158 z późn. zm.)
2) Wpłaty dokonywane przelewem lub przekazem powinny mieć na przelewie lub przekazie
wyraźny napis „WADIUM - Przetarg na „Rozbudowę i przebudowę budynku Przedszkola
Publicznego nr 1 (wraz z robotami towarzyszącymi) w Górkach Małych” Wniesienie wadium
w formie innej niż w pieniądzu, dopuszczonej przez ustawę Prawo zamówień publicznych
i nie wymagającej zgody Zamawiającego, należy oryginał dokumentu zdeponować
u
Skarbnika Gminy Brenna w siedzibie Zamawiającego (pok. nr 4 w godz. pracy Urzędu tj.
od wtorku do czwartku w godz. od 7
30
do 15
30
, w poniedziałek 7
30
do 16
30
, w piątek w godz.
7
30
do 14
30
).
3) Do oferty należy dołączyć oryginał lub kopię poświadczoną za zgodnością z oryginałem
dowodu wniesienia wadium w pieniądzu, a w przypadku gwarancji – kopię gwarancji również
poświadczoną za zgodnością z oryginałem.
4) Warunki zwrotu wadium i utraty wadium określa artykuł 46 ustawy Pzp, przy czym należy
pamiętać, że Zamawiający zatrzymuje również wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca
w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 , z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1, lub
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 2 pkt. 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki rachunkowej o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszą.
5) Nie wniesienie wadium w terminie lub w sposób określony w SIWZ spowoduje
wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP.
6. Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 46 ust. 1 – 4 ustawy
Pzp.
7) Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta
została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.”.
Odwołujący załączył do oferty pełnomocnictwo z 09.05.2016 r. według wzoru
Zamawiającego, ustanawiające pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 Pzp dla
konsorcjum WIECHA - ALMEX
– osobę W. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. do reprezentowania w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także do zawarcia umowy na realizacje
przedmiotowego zamówienia. Nadto dołączono, ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium
Nr 02GG28/0281/16/0010 - wystawionej 05.05.2016 r. przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie wystawioną na wniosek
W. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych „WIECHA” W. F. zwanego – Zobowiązanym.
Zgodnie z którą: „(..) niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę kwoty (….)
z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków
określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz
z
późniejszymi zmianami, tj.:
1)
Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2)
Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3)
Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.26 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art.25 ust.1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.24 ust.2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do
grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art.87 ust.2 pkt
3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej,
4)
Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie Zobowiązanego. (…)
3. N
iniejsza gwarancja jest ważna w okresie (…) (zwanym dalej "okresem ważności gwarancji").
Przez
okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu w którym zaistniał którykolwiek
z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium.
4.
Zapłata przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group kwoty, o której mowa w ust. 1,
nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group
przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że
kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania
wadium określonych w ust.1.
5. Żądanie zapłaty powinno:
1)
być podpisane przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze
wskazaniem podstawy umocowania,
2)
być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji,
3)
być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po
okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności,
4)
zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji,
5)
wskazywać przypadek określony w ust.1 gwarancji, którego zaistnienie stanowiło przyczynę
zatrzymania wadium.
6.
Gwarancja wygasa po upływie okresu jej ważności, a także w następujących przypadkach:
1)
z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem okresu jej ważności,
2) przez zwolnienie InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group przez Beneficjenta gwarancji
z zobowiązania wynikającego z gwarancji,
3)
po wypłacie przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group pełnej kwoty gwarancji (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba podnosi następujące kwestie.
W pierwszej kolejności, zgodzić należy się z tezą Odwołującego zawartą
w odwołaniu, że brak jest przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji
ubezpieczeniowej
o określonej treści. Z tych względów to strony w drodze umownej mogą
kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności
gwaranta.
Jeżeli więc Odwołujący zdecydował się na wniesienia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej,
to musiała ona spełniać swój podstawy cel wadium, jakim jest należyte
zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie - tre
ść Gwarancji wadialnej nie pozostawia wątpliwości -
w pkt 1 gwarancji, i
ż zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub
zaniechania Zobowi
ązanego, którym jest wyłącznie jeden z Wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o udzielenie zamówienia – W. F. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. z siedzibą Pietrzykowice.
Z
żadnego postanowienia Gwarancji wadialnej nie wynika, że obejmuje ona także
okoliczno
ści związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia, ani też nie
wskazuje drugiego z Wykonawc
ów wchodzącego w skład Konsorcjum tj. J. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „ALMEX” J. S.
z siedzib
ą Żywiec. W ocenie Izby, w realiach niniejszej sprawy koniecznym było,
wymienienie w tre
ści Gwarancji wadialnej bądź wszystkich Wykonawców, którzy wspólnie
ubiegaj
ą się o udzielenie zamówienia publicznego - w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp w zw. z
ust. 3 Pzp, a co najmniej zasygnalizowanie Gwarantowi,
że Wnioskodawca jako strona
stosunku
„gwarancyjnego" jest liderem/pełnomocnikiem i jednym z uczestników Konsorcjum
WIECHA - ALMEX, dzia
łającym także w imieniu, ale i na rzecz drugiego uczestnika
Konsorcjum, jako Wykonawcy - kt
órzy, zatem wspólnie złożyli w postępowaniu
przetargowym ofert
ę, po to aby Gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest
wykonawc
ą w postępowaniu przetargowym. Wszystko też po to, aby nie było żadnych
w
ątpliwości interpretacyjnych i trudności w przypisaniu wadium do konkretnej oferty oraz
zwi
ązanych z ustalaniem zakresu zobowiązań gwaranta oraz jak to już wskazano powyżej -
żeby gwarancja spełniła swój cel, tj. należycie zabezpieczyła interes finansowy
Zamawiaj
ącego (Beneficjenta) /jej zabezpieczająca rola/, poprzez wypłatę mu określonej
kwoty pieni
ężnej przez gwaranta w przypadku, gdy Zobowiązany gwarancji nie wywiąże się
ze swych powinno
ści.
W tym miejscy,
należy przypomnieć dla unaocznienia istoty problemu, jak i jej
praktycznego wymiernego charakteru
, że Gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu
oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną oraz
zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu ma być
zabezpieczony,
co przesądza zarówno o akceptacji gwarancji, jak i o wysokości
wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant.
Zamawiaj
ący wzywając do wypłaty sumy gwarancyjnej musi potwierdzić zaistnienie
jednego ze zdarze
ń z art. 46 Pzp – w tym stanie faktycznym stanowi tak pkt 4 gwarancji.
Wynika to
również wprost z definicji gwarancji ubezpieczeniowej - która jest oświadczeniem
woli zak
ładu ubezpieczeń (gwaranta), który zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo
do spe
łnienia określonego świadczenia pieniężnego (zapłaty sumy gwarancyjnej) na rzecz
gwarantariusza (wierzyciela, beneficjenta gwarancji) w przypadku, gdy d
łużnik -
zobowi
ązany, nie wywiąże się z przyjętego zobowiązania wobec beneficjenta gwarancji.
Z powy
ższej argumentacji wynika, że z treści gwarancji ubezpieczeniowej musi, więc
jednoznacznie wynika
ć, jaki zabezpiecza, stosunek prawny i wynikające z niego
zobowi
ązanie.
P
rawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może
być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na
pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi
odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub
zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w wyroku z 25.01.1995 r., sygn. akt: III CRN 70/94,
wypowiadając się o odpowiedzialności
gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest
nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd
stwie
rdził, że: „(…) bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji
bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli
żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353
1
k.c.) albo stanowi
nadu
życie prawa (art. 5 k.c.).”. Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub
zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji,
gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem
w
postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji.
Przedmiotowa Gwarancja wadialna wystawiona de facto jedynie na zlecenie tylko
jednego z członków konsorcjum, nie wywołuje, zatem skutków prawnych wobec Konsorcjum
WIECHA - ALMEX, jako grupy wykonawc
ów. W konsekwencji roszczenia z tytułu takiej
Gwarancji powstaj
ą w razie zaistnienia okoliczności wynikających z art. 46 Pzp dotyczących
wy
łącznie tego Zobowiązanego, który został imiennie wymieniony i objęty gwarancją.
W takiej sytuacji zachodzi, wi
ęc bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na
zawarte w przedmiotowej Gwarancji nie
ścisłości, co do podmiotowego zakresu gwarancji,
mo
że nie uzyskać od Gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji
b
ędą leżeć po stronie tylko tego Wykonawcy, który nie został objęty tą Gwarancją. Izba
zwraca uwag
ę na powszechnie znany i stosowany przez ubezpieczycieli formalizm, co do
interpretacji zapis
ów umów ubezpieczeniowych, ogólnych warunków ubezpieczenia czy też
gwarancji.
Nale
ży podkreślić, że za powyższym stanowiskiem przemawia także i to, że
Wykonawcy wsp
ólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw.
konsorcjum wyodr
ębnionym podmiotem praw i obowiązków. Jako jedną z cech, która
może odróżniać umowę konsorcjalną od typowej umowy spółki cywilnej, podaje się, że nie
musi powstać, w ramach umowy konsorcjum, wspólny majątek konsorcjantów /tak m.in.,:
J.A.Strzępka – tamżei M. Behnke, B. Czajka - Marchlewicz, D.Dorska. Umowy o roboty
budowlane. Lex nr 129444/.
Trafnie podniósł to też Sąd Okręgowy w Gorzowie
Wielkopolskim w wyroku z 09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 44/05,
"cechą odróżniającą spółkę
cywilną od konsorcjum jest wniesienie wkładów oraz powstanie wspólnego majątku".
Zaś, przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 pkt 1-3
Pzp zawsze materializuj
ą się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających
si
ę o udzielenie zamówienia publicznego.
Z kolei, byt gwarancji ubezpieczeniowej jest niezale
żny od stosunku podstawowego,
jaki
łączy osobę ubiegającą się o wspólne zamówienia (Partnera Konsorcjum) z osobą, za
kt
órą gwarant gwarantuje (Lidera Konsorcjum). Zakres gwarancji ubezpieczeniowej jest tylko
i wy
łącznie wyznaczony treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie
dla okre
ślenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania
abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego, co tym samym oznacza, i
ż nie można odwoływać się do
tre
ści umowy konsorcjum, czy też pełnomocnictwa, jako podstawy do ich zdaniem właściwej
interpretacji dokumentu Gwarancji wadialnej. Odmienne stanowisko oznacza
łoby, iż
o zakresie zobowi
ązania gwaranta decydowałaby wola konsorcjantów, a nie gramatyczna
wyk
ładnia treści gwarancji.
Dodatkowo nale
ży podkreślić, że w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do
czynienia z
sytuacją także tego rodzaju, że pełnomocnictwo załączone do oferty zostało
wystawione w dniu 09.05.2016 r., czyli cztery dni po wystawieniu ubezpieczeniowej
gwarancji wadialnej z 05.05.2016 r., w konsekwencji nie wiadomo w jakim charakterze
wystąpił p. Wiesław Wiecha do wystawcy gwarancji – Inter Risk TU SA VIG oraz czy
Gwarant w ogóle wiedział o zamiarze złożenia oferty w postępowaniu, niesamodzielnie.
Lider
, czy też jak w tym przypadku pełnomocnik Konsorcjum – W. F. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. z
siedzib
ą Pietrzykowice działający w ramach tego upoważnienia powinien był ujawnić wobec
Gwaranta InterRisk TU SA VIG,
że działa, także jako pełnomocnik/lider Konsorcjum
WIECHA - ALMEX. Tymczasem z tre
ści dokumentu Gwarancji wadialnej okoliczność taka w
żaden sposób nie wynika, tj. aby W. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. z siedzibą Pietrzykowice działało w
imieniu i na rzecz Konsorcjum WIECHA - ALMEX. Wprost przeciwnie, jako jedyny
Zobowiązany wymieniony jest wyłącznie ww. podmiot. W takiej sytuacji wzajemne relacje
mi
ędzy konsorcjantami, regulowane treścią czy to umowy konsorcjum, która w tym stanie
faktycznym w ogóle nie została przedstawiona nawet jako dowód na rozprawie, jak i
zakresem pe
łnomocnictwa pozostają bez wpływu na zakres podmiotowy gwarancji. Należy
wskazać na stanowisko Sądu Najwyższego wyrok z 07.01.1997 r., sygn. akt: I CKN 37/96:
„Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od
d
ługu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są
postanowienia zawarte w tre
ści oświadczenia (listu gwarancyjnego skierowanego do
beneficjenta gwarancji".
Nie sanuje powy
ższej – wady - przedmiotowej gwarancji wadialnej zasada solidarnej
odpowiedzialno
ści konsorcjantów, jako podmiotów wspólnie ubiegających się o uzyskanie
zam
ówienia publicznego w formie konsorcjum - a wynikająca z przywoływanego przez nich
art. 141 Pzp. Solidarno
ść bowiem objęta hipotezą ww. normy dotyczy wyłącznie ich
stosunk
ów z Zamawiającym i nie wywiera skutków prawnych wobec osób trzecich, a więc
wobec Gwaranta. Ponadto z brzmienia tego przepisu wynika,
że solidarna odpowiedzialność
konsorcjantów dotyczy tylko etapu - wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia
nale
żytego wykonania umowy. A contrario, nie odpowiadają oni solidarnie za inne czynności
w toku post
ępowania np. za skutki przeszkód w zawarciu samej umowy, a więc w ogóle nie
obejmuje kwestii wadium.
(podobnie wyrok KIO z 15.03.2012 r., sygn. akt: KIO 421/12 oraz
wyrok SO w Warszawie z 10.09.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1041/15). Niezale
żnie od
powy
ższego do konsorcjum wykonawców nie można też zastosować przepisu art. 370 k.c.
lub te
ż art. 864 k.c. dotyczącego solidarnej odpowiedzialności wspólników. Ponieważ
konsorcjum nie zaci
ąga własnych zobowiązań ani też nie posiada wspólnego majątku.
(podobnie w wyroku KIO 17.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1936/15 oraz w wyroku w wyroku KIO
z 08.10.2015 r., sygn. akt: KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15). Ka
żdy
z konsorcjantów odpowiada za długi indywidualnie (syngularnie) całym swoim majątkiem.
Konsorcjum (art. 23 ust. 1 Pzp), pomimo,
że ma pewne wspólne cechy dla umowy spółki, to
jednak nie jest jako takie samodzielnym podmiotem praw i obowi
ązków oraz nie jest trwałym
zwi
ązkiem gospodarczym. Przypomnieć należy przy tym, że solidarność zobowiązania musi
zgodnie z art. 369 k.c. wynika
ć albo z ustawy albo z czynności prawnej. Jak to wyżej
przedstawiono w realiach niniejszej sprawy solidarno
ść taka nie wynika ani z Pzp (oprócz
solidarno
ści powstałej już podpisaniu umowy z Zamawiającym) ani z pełnomocnictwa ani też
z czynno
ści w postaci złożenia wspólnej oferty.
Reasumując, Izba w niniejszym składzie uznaje, że treść ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium Nr 02GG28/0281/16/0010 - wystawionej 05.05.2016 r. przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie - nie jest
związana z podmiotem składającym ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tzn. - Konsorcjum WIECHA - ALMEX -
z uwagi na konieczność, co nie miało
miejsca w tym stanie faktycznym,
objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25.09.2002 r. sygn. akt:
UZP/ZO/0-1221/02, z 24.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/ 0-149/06, wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z 20.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1408/10, z 15.09.2014 r., sygn. akt: KIO
1785/14, z 07.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2694/14, z 05.05.2015 r., sygn. akt: KIO 813/15,
z 22.05.2015 r., sygn. akt: KIO 974/15, z 01.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1251/15, z 14.09.2015
r., sygn. akt: KIO 1881/15, z 17.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1936/15, z 02.11.2015 r., sygn.
akt: 2287/15, z 08.10.2015 r., sygn. akt: KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15, wyroki
sądów powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24.03.2005 r., sygn. akt: III
Ca 39/05, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.09.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga
1041/15
wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 22.01.2016 r., sygn. akt: XII Ga 697/15, jest
również w piśmiennictwie - m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako
wadium
w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz
Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W
tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj.
maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia). Izba uznała koszty dojazdu Zamawiającego samochodem prywatnym
zgodnie z przedłożonym na rozprawie wyliczeniem kosztów (601,78 zł), potwierdzającym
koszt dojazdu (
§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Izba nakazała Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10.000 zł, stanowiącej nadpłacony
przez O
dwołującego wpis od odwołania. W myśl § 1 ust. 2 pkt 1 powołanego wyżej
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r., wysokość wpisu od odwołania
wnos
zonego w postępowaniu na roboty budowlane, którego wartość jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wynosi 10.000 zł.
Ponieważ Odwołujący wniósł wpis od odwołania w wysokości 20.000 zł, zatem nadwyżkę
ponad
10.000 zł należało Odwołującemu zwrócić.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) W. F. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. (Lider);
2) J. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo-
Budowlane „ALMEX” J. S. (Partner), Al. Piłsudzkiego 11, 34-300 Żywiec; z adresem
dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Krótka 12, 34-326 Pietrzykowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Firm: 1) W. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. (Lider); 2) J. S.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Remontowo-
Budowlane „ALMEX” J. S. (Partner), Al. Piłsudzkiego 11, 34-300
Żywiec; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) W. F. prowadzący działalność
gospodar
czą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W.
F. (Lider); 2) J. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „ALMEX” J. S. (Partner), Al.
Piłsudzkiego 11, 34-300 Żywiec; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum na
rzecz Gminy Brenna, ul. Wyzwolenia 77, 43-438 Brenna
kwotę
4 201
zł 78 gr
(słownie: cztery tysiące dwieście jeden złotych siedemdziesiąt osiem groszy)
stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę;
2.3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Firm:
1) W. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. (Lider); 2) J. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „ALMEX” J.
S.
(Partner), Al. Piłsudzkiego 11, 34-300 Żywiec; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum stan
owiącą nadwyżkę uiszczonego przez ten podmiot wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
C
złonkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 851/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Rozbudowę i przebudowę budynku Przedszkola Publicznego nr 1
(wraz z robotami towarzyszącymi) w Górkach Małych", zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 87414 - 2016, data zamieszczenia 13.04.2016 r.,
przez Gmina Brenna, ul. Wyzwolenia 77, 43-438 Brenna zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 17.05.2016 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) FAKTORIA AB Sp. z o.o. (Lider); 2) FAKTORIA Sp. J.
M.H. S. (Partner) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Zawadzkiego 18, 43-250
Pawłowice zwanej dalej: „Konsorcjum FAKTORIA”. Oferta złożona przez Konsorcjum Firm:
1) W. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych „WIECHA” W. F. (Lider); 2) J. S.prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „ALMEX” J. S. (Partner), Al. Piłsudzkiego 11,
34-
300 Żywiec; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Krótka 12, 34-326
Pietrzykowice zwane dalej:
„Konsorcjum WIECHA_-ALMEX” albo „Odwołującym” została
odrzucona na postawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej:
„Pzp” w zw. z art. 24
ust.
4 Pzp, sam zaś Wykonawca wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W dniu 20.05.2016 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum WIECHA_-
ALMEX
wniosła odwołanie na w/w czynność z 17.05.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 19.05.2016 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw z art. 24 ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp.
Zażądał: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, c) dokonania powtórnej oceny
złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d) dokonanie powtórnego wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówień zwanej dalej: „SIWZ” Zamawiający wskazał odnośnie Odwołującego
się istotne informacje w pkt 10 oraz w pkt 18 wskazując, że wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia ustanawiają Pełnomocnika (...) do reprezentowania ich
w niniejszym postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W takim przypadku do oferty należy dołączyć stosowne
pełnomocnictwo (...). W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie
zamówienia spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt
8 SIWZ oceniane będzie łącznie, zaś badanie braku podstaw do wykluczenia
przeprowadzone będzie w odniesieniu do każdego z wykonawców oraz, że wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność prawną za realizację zamówienia. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego się wskazał, że Odwołujący się podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 Pzp uznając, że Odwołujący się nie uiścił wadium. Nie sposób
zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący wskazuję, że wadium uiścił
w postaci Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium nr 02GG28/0281/16/0010 - co było
zgodne z wymogami przetargu (pkt 18 SIWZ).
Odwołujący ponad podnosił, że żaden z przepisów Pzp nie wymagają, by
w przypadku ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś
szczególny sposób, w tym aby było wnoszone wspólnie przez wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie albo by w treści gwarancji ubezpieczeniowych byli
wymienienie wszyscy wykonawcy wspólnie składający ofertę.
Ponadto zamawiający nie postawił w SIWZ żadnych szczególnych wymagań, jakie
powinno spełniać wadium w zakresie formy gwarancji ubezpieczeniowej w przypadku jej
złożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (pkt 18
SIWZ). Zamawiający wskazał tylko, że warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest wniesienie wadium w wysokości 23 000 zł (...) wadium może
być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: (…) gwarancjach
ubezpieczeniowych (...) Zamawiający zatem wyraźnie określił, że wadium może być
wniesione w formach: m.in. gwarancji
ubezpieczeniowych nie określających ich dokładnie,
bez precyzyjnego ich określenia.
Stosownie do art. 23 ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z tym wskazanie przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego się na skutek nie uiszczenia wadium jest błędna.
Odwołujący wskazał, że gwarancja powinna zawierać nazwę wykonawcy i należy to
odnieść nie tylko do konsorcjum ale także do któregokolwiek z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia dającego zlecenie wystawienia gwarancji. W treści
gwarancji nie zostali co prawda wpisani wszyscy członkowie konsorcjum to jednak
wystawienie gwarancji na rzecz jed
nego z nich i to w dodatku na pełnomocnika konsorcjum
umocowanego do jego reprezentowania jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty
konsorcjum pozwalającym skutecznie zaspokoić roszczenia Zamawiającego. Złożenie przez
konsorcjum oferty na wykonanie zamówienia oraz ubieganie się o udzielenie zamówienia
przez konsorcjum jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązań w rozumieniu art. 370 k.c.
powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Solidarna odpowiedzialność wykonawców
składających wspólna ofertę odnosi się także do obowiązku podpisania umowy oraz pokrycia
szkody w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących uczestnika oferty wspólnej,
który nie był podmiotem wnoszącym wadium (wyrok SO w Poznaniu z 12.05.2006 r., sygn.
akt: II Ca 489/05, wyrok KIO z 08.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1320/11 oraz z 27.08.2014 r.,
sygn. akt: KIO 1633/14 oraz wyrok KIO z 05.03.2015 r., sygn. akt: KIO 336/15).
Zamawiający w dniu 19.05.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 25.05.2016 r. (faxem), a 30.05.2016 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Kopia została przekazana Odwołującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający zwrócił
uwagę na uchybienia natury formalnej dotyczące złożonego odwołania, a są to: a.
przesłanie Zamawiającemu jedynie kopii odwołania bez kopii dowodu uiszczenia wpisu, który
zgodnie z art. 187 ust 2 Pzp winien być załączony do odwołania, co
uzasadnia przypuszczenie, że wpisu takiego nie dokonano; w przypadku nieuzupełnienia
takiego braku formalnego koniecznym byłby zwrot odwołania b. brak w treści odwołania
wskazania na nr telefonu lub faxu oraz adres poczty elektronicz
nej Odwołującego, jak
i Zamawiającego, mimo, że taki wymóg treści odwołania stawiają przepisy aktu
wykonawczego do Pzp.
Odnośnie zarzutów merytorycznych Zamawiający nie podziela argumentacji
Odwołującego się, zwracając uwagę przede wszystkim na fakt, że najnowsze orzecznictwo,
dotyczące problematyki wadium wniesionego w postaci gwarancji ubezpieczeniowej przez
konsorcjum
zdecydowanie różni się od stanowisk prezentowanych wcześniej w praktyce,
czego nie dostrzegł odwołujący, bazując na rozstrzygnięciach nawet sprzed 10 lat.
Zamawiający badając ofertę w pierwszej kolejności sprawdził, czy oferta złożona
przez Odwołującego - jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Z załączonego dokumentu do
oferty -
Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium nr 02GG28/0281/16/0010 - złożonego
przez Wykonawcę, o którym mowa powyżej, wynika iż nie wniósł wadium prawidłowo, co
należy rozumieć jako niewniesienie wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa została
wystawiona na jednego
z konsorcjantów, tj. Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA"
W. F.
, ul. Krótka 12, 34-326 Pietrzykowice. Dokument w swojej treści w żaden sposób nie
identyfikuje drugiego Wykonawcy.
Obowiązująca w postępowaniu SIWZ - pkt. 10 ppkt. 2 zawierała jednoznaczną
informację, że: „W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt. 8 SIWZ oceniane będzie łącznie, zaś badanie braku podstaw do wykluczenia
przeprowadz
one będzie w odniesieniu do każdego z Wykonawców." Zapis taki jest istotny
w przypadku oceny gwarancji wadialnej.
Nie można bowiem mylić warunków udziału
w postępowaniu z warunkami wykluczenia badanymi odrębnie dla każdego z podmiotów.
Podstawową funkcją wadium jest pełne zabezpieczenie interesów Zamawiającego
w przypadku zaistnienia zdarzeń opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Bezsporne pozostaje,
że o prawidłowo i skutecznie wniesionym wadium można mówić wówczas, gdy:
-
zostało wniesione w wymaganej kwocie i przed upływem wyznaczonego terminu składania
ofert,
- w formach dopuszczonych w
Pzp, na wyznaczony okres związania ofertą,
-
spełnia wymogi uregulowane odrębnymi przepisami, w tym ustawy Prawo bankowe
i ustawy o działalności ubezpieczeniowej, w przypadku, gdy nie jest wnoszone w formie
pieniężnej,
-
określa zgodnie ze stanem rzeczywistym podmiot (Wykonawcę), który złożył ofertę
w postępowaniu, i którego działania w całości (a nie w odniesieniu do poszczególnych
uczestników konsorcjum) wadium ma zabezpieczać.
Wystawiona gwarancja ubezpieczeniowa nie określa podmiotu (Wykonawcy), który
złożył ofertę i z tych względów wadium w omawianej formie nie pokrywa i nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego, tak w postaci możliwości sformułowania wystąpienia do
gwaranta,
ze
wskazaniem
oznaczonego
w
ustawie
zachowania
„Wykonawcy"
uprawniającego do zatrzymania wadium, jak i następczo żądania z tego tytułu wypłaty kwoty
wadium w oparciu o
zapewnienie. Nie spełnia zatem żadnych z przypisanych tej instytucji
funkcji, gwarancyjnej, zabezpieczającej, czy kompensacyjnej. Pomimo tego, że jeden
z konsorcjantów (wymieniony w gwarancji ubezpieczeniowej) działał jako pełnomocnik
ca
łego Konsorcjum na podstawie Pełnomocnictwa (z 09.05.2016 r.) nie dowodzi tego, że
gwarancja wadialna wystawiona właśnie na tego członka konsorcjum zabezpiecza interesy
Zamawiającego i jest prawidłowa. Zwrócił uwagę, że dokument gwarancyjny wystawiony jest
05.05.2016 r., a więc na cztery dni przed tym zanim udzielono pełnomocnictwa liderowi
konsorcjum.
Zamawiający ma więc prawo sądzić, że ubezpieczyciel o istnieniu konsorcjum
nie ma wiedzy.
W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że
w przypadku objęcia gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego z Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od
zapłaty sumy gwarancyjnej, gdyż gwarant nie obejmie swoją odpowiedzialnością
okoliczności dotyczących Wykonawcy (całego Konsorcjum), o którym nie miał wiedzy
zawierając umowę. Sam gwarant - firma ubezpieczeniowa - ograniczyli w treści gwarancji
swoją odpowiedzialność do zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających.
Zazna
czył, że na podstawie aktualnego orzecznictwa, a to wyrok KIO z 17.09.2015 r.,
sygn. akt: KIO 1936/15 oraz wyrok KIO z 08.10.2015r., sygn. akt: KIO 2067/15, KIO 2069/16,
KIO 2071/15 oraz wyroku SO w Warszawie z 10.09.2015r., sygn.. akt: KIO Ga/1041/15 brak
jest podstaw, aby wywodzić solidarną odpowiedzialność uczestników Konsorcjum na
interesującym nas etapie postępowania przetargowego. Zgodnie z art. 141 Pzp, Wykonawcy,
o których mowa w art. 23 tej ustawy ponoszą jedynie solidarną odpowiedzialność za
wykon
anie umowy i za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc
odnosi się ona do etapu realizacji umowy, a nie okresu ją poprzedzającego. Solidarna
odpowiedzialność członków konsorcjum względem Zamawiającego nie powstaje z mocy
ustawy na etap
ie ubiegania się o zamówienie, z którym to powiązane jest wniesienie
wadium. Pogląd przeciwny nie ma oparcia w przepisach prawa. W okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy, tak z uwagi na abstrakcyjny charakter udzielenia gwarancji
wadialnej, jak i wy
raźny wymóg w SIWZ dotyczący rozpatrywania oferty Wykonawcy, którego
ofertę wadium zabezpiecza, w ocenie Zamawiającego wadium wnoszone w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej winno w swej treści zawierać oznaczenie podmiotu
zabezpieczającego zapłatę wadium przez wskazanie wszystkich uczestników konsorcjum -
jako Wykonawcy, a nie poprzez oznaczenie lidera konsorcjum, który w istocie pozostaje
jedynie pełnomocnikiem, a nie Wykonawcą, który składa ofertę - z tego tytułu będącym
zobowiązanym do wniesienia wadium, co w oczywisty sposób nie daje Zamawiającemu
pewności zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie
działań lub zaniechań lidera konsorcjum (pełnomocnika). Wniesienie wadium należy tylko
wtedy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono Zamawiającemu możliwość skutecznego
zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę.
W ocenie Zamawiającego, taki dokument z braku prawidłowego wskazania
„Wykonawcy" nie umożliwia uznania, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert, co nakłada na
Zamawiającego obowiązek wykluczenia takich Wykonawców z postępowania wobec
zaistnienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i uznania ich oferty za odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Reasumując Zamawiający podziela poglądy wyrażone
w cytowanych wyżej wyrokach KIO oraz w wyroku SO w Warszawie, które można uznać za
wyraz ukształtowania się aktualnej linii orzeczniczej w tym względzie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
pon
iżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, który
został wykluczony z udziału w postępowaniu, a oferta została odrzucona i nie była
przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadk
u potwierdzenia się podnoszonych zarzutów,
ma szanse na uzyskanie przed
miotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treść ogłoszenia, postanowień SIWZ, zmiany ogłoszenia i treści SIWZ
z 27.04.2016 r., oferty
Odwołującego wraz z pełnomocnictwem z 09.05.2016 r., kopii
ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium Nr 02GG28/0281/16/0010 - wystawionej
05.05.2016 r. przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group
z siedzibą w Warszawie, a także informacji o wynikach postępowaniu z 17.05.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie
do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
[Zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu]
Naruszenie przez Zamawiającego - art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw z art. 24 ust. 4 oraz art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje postanowienia SIWZ, w tym szczególności pkt 10
oraz 18. W tym ostatnim wypadku z uwzględnieniem zmiany ogłoszenia i postanowień SIWZ
w pkt. 18 ppkt 1 SIWZ z 27.04.2016 r.
Nadto, Izba przywołuje treść pełnomocnictwa
z 09.05.2016 r. załączonego do oferty oraz kopii ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
Nr 02GG28/0281/16/0010 - wystawionej 05.05.2016 r. przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie, a także informacji
o wynikach postępowaniu z 17.05.2016 r. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną
przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego - art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
– Izba uznaje generalnie powyższe zarzuty za
chybione i podlegające oddaleniu.
W tym zakresie,
Izba wskazuje na następujące okoliczności:
Po
pierwsze, Izba wskazuje, że Zamawiający w pkt 8 SIWZ zawarł uregulowania
dotyczące - Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgodnie
z którymi: „1) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia
ustanawiają Pełnomocnika, zwanego w niniejszej specyfikacji Pełnomocnikiem, do
reprezentowania ich w
niniejszym postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu
i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W takim przypadku, do oferty należy
dołączyć stosowne pełnomocnictwo w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii.
Pełnomocnictwo winno być udzielone przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Przykładowy wzór pełnomocnictwa stanowi załącznik nr 6 do
SIWZ.
2) W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt. 8 SIWZ
oceniane będzie łącznie, zaś badanie braku podstaw do wykluczenia
przeprowadzone będzie w odniesieniu do każdego z Wykonawców.
3) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, których oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia, są
zobowiązani przedstawić Zamawiającemu umowę regulującą ich współpracę.
4) Wszelka korespondencja prowadzona będzie wyłącznie z Pełnomocnikiem.
5) Wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ponoszą
solidarnie odpowiedzialność prawną za realizację zamówienia. Problematykę zobowiązań
solidarnych w zakres
ie nie uregulowanym przez umowę między wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia regulują przepisy kodeksu cywilnego.”.
Po drugie, w pkt 18
SIWZ z uwzględnieniem zmiany z 27.04.2016 r. Zamawiający
określił z kolei wymagania dotyczące wadium: „1) Warunkiem udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest wniesienie wadium w wysokości 23.000,00 – zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące złotych 00/100) przed upływem terminu do składania ofert
– w pieniądzu na konto Urzędu: (….), (Uwaga! Wadium w tej formie uważa się za wniesione
w sposób prawidłowy, gdy środki pieniężne wpłyną na konto Zamawiającego przed upływem
terminu składnia ofert, tj. (….)).
Ponadto wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
-
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej , z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym.
- gwarancjach bankowych
- gwarancjach ubezpieczeniowych
-
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U.
Nr 109 poz. 1158 z późn. zm.)
2) Wpłaty dokonywane przelewem lub przekazem powinny mieć na przelewie lub przekazie
wyraźny napis „WADIUM - Przetarg na „Rozbudowę i przebudowę budynku Przedszkola
Publicznego nr 1 (wraz z robotami towarzyszącymi) w Górkach Małych” Wniesienie wadium
w formie innej niż w pieniądzu, dopuszczonej przez ustawę Prawo zamówień publicznych
i nie wymagającej zgody Zamawiającego, należy oryginał dokumentu zdeponować
u
Skarbnika Gminy Brenna w siedzibie Zamawiającego (pok. nr 4 w godz. pracy Urzędu tj.
od wtorku do czwartku w godz. od 7
30
do 15
30
, w poniedziałek 7
30
do 16
30
, w piątek w godz.
7
30
do 14
30
).
3) Do oferty należy dołączyć oryginał lub kopię poświadczoną za zgodnością z oryginałem
dowodu wniesienia wadium w pieniądzu, a w przypadku gwarancji – kopię gwarancji również
poświadczoną za zgodnością z oryginałem.
4) Warunki zwrotu wadium i utraty wadium określa artykuł 46 ustawy Pzp, przy czym należy
pamiętać, że Zamawiający zatrzymuje również wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca
w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 , z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1, lub
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 2 pkt. 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki rachunkowej o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszą.
5) Nie wniesienie wadium w terminie lub w sposób określony w SIWZ spowoduje
wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP.
6. Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 46 ust. 1 – 4 ustawy
Pzp.
7) Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta
została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.”.
Odwołujący załączył do oferty pełnomocnictwo z 09.05.2016 r. według wzoru
Zamawiającego, ustanawiające pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 Pzp dla
konsorcjum WIECHA - ALMEX
– osobę W. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. do reprezentowania w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także do zawarcia umowy na realizacje
przedmiotowego zamówienia. Nadto dołączono, ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium
Nr 02GG28/0281/16/0010 - wystawionej 05.05.2016 r. przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie wystawioną na wniosek
W. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych „WIECHA” W. F. zwanego – Zobowiązanym.
Zgodnie z którą: „(..) niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę kwoty (….)
z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków
określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz
z
późniejszymi zmianami, tj.:
1)
Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2)
Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3)
Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.26 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art.25 ust.1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.24 ust.2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do
grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art.87 ust.2 pkt
3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej,
4)
Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie Zobowiązanego. (…)
3. N
iniejsza gwarancja jest ważna w okresie (…) (zwanym dalej "okresem ważności gwarancji").
Przez
okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu w którym zaistniał którykolwiek
z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium.
4.
Zapłata przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group kwoty, o której mowa w ust. 1,
nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group
przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że
kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania
wadium określonych w ust.1.
5. Żądanie zapłaty powinno:
1)
być podpisane przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze
wskazaniem podstawy umocowania,
2)
być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji,
3)
być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po
okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności,
4)
zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji,
5)
wskazywać przypadek określony w ust.1 gwarancji, którego zaistnienie stanowiło przyczynę
zatrzymania wadium.
6.
Gwarancja wygasa po upływie okresu jej ważności, a także w następujących przypadkach:
1)
z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem okresu jej ważności,
2) przez zwolnienie InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group przez Beneficjenta gwarancji
z zobowiązania wynikającego z gwarancji,
3)
po wypłacie przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group pełnej kwoty gwarancji (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba podnosi następujące kwestie.
W pierwszej kolejności, zgodzić należy się z tezą Odwołującego zawartą
w odwołaniu, że brak jest przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji
ubezpieczeniowej
o określonej treści. Z tych względów to strony w drodze umownej mogą
kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności
gwaranta.
Jeżeli więc Odwołujący zdecydował się na wniesienia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej,
to musiała ona spełniać swój podstawy cel wadium, jakim jest należyte
zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie - tre
ść Gwarancji wadialnej nie pozostawia wątpliwości -
w pkt 1 gwarancji, i
ż zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub
zaniechania Zobowi
ązanego, którym jest wyłącznie jeden z Wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o udzielenie zamówienia – W. F. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. z siedzibą Pietrzykowice.
Z
żadnego postanowienia Gwarancji wadialnej nie wynika, że obejmuje ona także
okoliczno
ści związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia, ani też nie
wskazuje drugiego z Wykonawc
ów wchodzącego w skład Konsorcjum tj. J. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „ALMEX” J. S.
z siedzib
ą Żywiec. W ocenie Izby, w realiach niniejszej sprawy koniecznym było,
wymienienie w tre
ści Gwarancji wadialnej bądź wszystkich Wykonawców, którzy wspólnie
ubiegaj
ą się o udzielenie zamówienia publicznego - w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp w zw. z
ust. 3 Pzp, a co najmniej zasygnalizowanie Gwarantowi,
że Wnioskodawca jako strona
stosunku
„gwarancyjnego" jest liderem/pełnomocnikiem i jednym z uczestników Konsorcjum
WIECHA - ALMEX, dzia
łającym także w imieniu, ale i na rzecz drugiego uczestnika
Konsorcjum, jako Wykonawcy - kt
órzy, zatem wspólnie złożyli w postępowaniu
przetargowym ofert
ę, po to aby Gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest
wykonawc
ą w postępowaniu przetargowym. Wszystko też po to, aby nie było żadnych
w
ątpliwości interpretacyjnych i trudności w przypisaniu wadium do konkretnej oferty oraz
zwi
ązanych z ustalaniem zakresu zobowiązań gwaranta oraz jak to już wskazano powyżej -
żeby gwarancja spełniła swój cel, tj. należycie zabezpieczyła interes finansowy
Zamawiaj
ącego (Beneficjenta) /jej zabezpieczająca rola/, poprzez wypłatę mu określonej
kwoty pieni
ężnej przez gwaranta w przypadku, gdy Zobowiązany gwarancji nie wywiąże się
ze swych powinno
ści.
W tym miejscy,
należy przypomnieć dla unaocznienia istoty problemu, jak i jej
praktycznego wymiernego charakteru
, że Gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu
oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną oraz
zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu ma być
zabezpieczony,
co przesądza zarówno o akceptacji gwarancji, jak i o wysokości
wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant.
Zamawiaj
ący wzywając do wypłaty sumy gwarancyjnej musi potwierdzić zaistnienie
jednego ze zdarze
ń z art. 46 Pzp – w tym stanie faktycznym stanowi tak pkt 4 gwarancji.
Wynika to
również wprost z definicji gwarancji ubezpieczeniowej - która jest oświadczeniem
woli zak
ładu ubezpieczeń (gwaranta), który zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo
do spe
łnienia określonego świadczenia pieniężnego (zapłaty sumy gwarancyjnej) na rzecz
gwarantariusza (wierzyciela, beneficjenta gwarancji) w przypadku, gdy d
łużnik -
zobowi
ązany, nie wywiąże się z przyjętego zobowiązania wobec beneficjenta gwarancji.
Z powy
ższej argumentacji wynika, że z treści gwarancji ubezpieczeniowej musi, więc
jednoznacznie wynika
ć, jaki zabezpiecza, stosunek prawny i wynikające z niego
zobowi
ązanie.
P
rawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może
być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na
pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi
odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub
zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w wyroku z 25.01.1995 r., sygn. akt: III CRN 70/94,
wypowiadając się o odpowiedzialności
gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest
nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd
stwie
rdził, że: „(…) bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji
bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli
żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353
1
k.c.) albo stanowi
nadu
życie prawa (art. 5 k.c.).”. Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub
zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji,
gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem
w
postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji.
Przedmiotowa Gwarancja wadialna wystawiona de facto jedynie na zlecenie tylko
jednego z członków konsorcjum, nie wywołuje, zatem skutków prawnych wobec Konsorcjum
WIECHA - ALMEX, jako grupy wykonawc
ów. W konsekwencji roszczenia z tytułu takiej
Gwarancji powstaj
ą w razie zaistnienia okoliczności wynikających z art. 46 Pzp dotyczących
wy
łącznie tego Zobowiązanego, który został imiennie wymieniony i objęty gwarancją.
W takiej sytuacji zachodzi, wi
ęc bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na
zawarte w przedmiotowej Gwarancji nie
ścisłości, co do podmiotowego zakresu gwarancji,
mo
że nie uzyskać od Gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji
b
ędą leżeć po stronie tylko tego Wykonawcy, który nie został objęty tą Gwarancją. Izba
zwraca uwag
ę na powszechnie znany i stosowany przez ubezpieczycieli formalizm, co do
interpretacji zapis
ów umów ubezpieczeniowych, ogólnych warunków ubezpieczenia czy też
gwarancji.
Nale
ży podkreślić, że za powyższym stanowiskiem przemawia także i to, że
Wykonawcy wsp
ólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw.
konsorcjum wyodr
ębnionym podmiotem praw i obowiązków. Jako jedną z cech, która
może odróżniać umowę konsorcjalną od typowej umowy spółki cywilnej, podaje się, że nie
musi powstać, w ramach umowy konsorcjum, wspólny majątek konsorcjantów /tak m.in.,:
J.A.Strzępka – tamżei M. Behnke, B. Czajka - Marchlewicz, D.Dorska. Umowy o roboty
budowlane. Lex nr 129444/.
Trafnie podniósł to też Sąd Okręgowy w Gorzowie
Wielkopolskim w wyroku z 09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 44/05,
"cechą odróżniającą spółkę
cywilną od konsorcjum jest wniesienie wkładów oraz powstanie wspólnego majątku".
Zaś, przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 pkt 1-3
Pzp zawsze materializuj
ą się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających
si
ę o udzielenie zamówienia publicznego.
Z kolei, byt gwarancji ubezpieczeniowej jest niezale
żny od stosunku podstawowego,
jaki
łączy osobę ubiegającą się o wspólne zamówienia (Partnera Konsorcjum) z osobą, za
kt
órą gwarant gwarantuje (Lidera Konsorcjum). Zakres gwarancji ubezpieczeniowej jest tylko
i wy
łącznie wyznaczony treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie
dla okre
ślenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania
abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego, co tym samym oznacza, i
ż nie można odwoływać się do
tre
ści umowy konsorcjum, czy też pełnomocnictwa, jako podstawy do ich zdaniem właściwej
interpretacji dokumentu Gwarancji wadialnej. Odmienne stanowisko oznacza
łoby, iż
o zakresie zobowi
ązania gwaranta decydowałaby wola konsorcjantów, a nie gramatyczna
wyk
ładnia treści gwarancji.
Dodatkowo nale
ży podkreślić, że w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do
czynienia z
sytuacją także tego rodzaju, że pełnomocnictwo załączone do oferty zostało
wystawione w dniu 09.05.2016 r., czyli cztery dni po wystawieniu ubezpieczeniowej
gwarancji wadialnej z 05.05.2016 r., w konsekwencji nie wiadomo w jakim charakterze
wystąpił p. Wiesław Wiecha do wystawcy gwarancji – Inter Risk TU SA VIG oraz czy
Gwarant w ogóle wiedział o zamiarze złożenia oferty w postępowaniu, niesamodzielnie.
Lider
, czy też jak w tym przypadku pełnomocnik Konsorcjum – W. F. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. z
siedzib
ą Pietrzykowice działający w ramach tego upoważnienia powinien był ujawnić wobec
Gwaranta InterRisk TU SA VIG,
że działa, także jako pełnomocnik/lider Konsorcjum
WIECHA - ALMEX. Tymczasem z tre
ści dokumentu Gwarancji wadialnej okoliczność taka w
żaden sposób nie wynika, tj. aby W. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „WIECHA” W. F. z siedzibą Pietrzykowice działało w
imieniu i na rzecz Konsorcjum WIECHA - ALMEX. Wprost przeciwnie, jako jedyny
Zobowiązany wymieniony jest wyłącznie ww. podmiot. W takiej sytuacji wzajemne relacje
mi
ędzy konsorcjantami, regulowane treścią czy to umowy konsorcjum, która w tym stanie
faktycznym w ogóle nie została przedstawiona nawet jako dowód na rozprawie, jak i
zakresem pe
łnomocnictwa pozostają bez wpływu na zakres podmiotowy gwarancji. Należy
wskazać na stanowisko Sądu Najwyższego wyrok z 07.01.1997 r., sygn. akt: I CKN 37/96:
„Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od
d
ługu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są
postanowienia zawarte w tre
ści oświadczenia (listu gwarancyjnego skierowanego do
beneficjenta gwarancji".
Nie sanuje powy
ższej – wady - przedmiotowej gwarancji wadialnej zasada solidarnej
odpowiedzialno
ści konsorcjantów, jako podmiotów wspólnie ubiegających się o uzyskanie
zam
ówienia publicznego w formie konsorcjum - a wynikająca z przywoływanego przez nich
art. 141 Pzp. Solidarno
ść bowiem objęta hipotezą ww. normy dotyczy wyłącznie ich
stosunk
ów z Zamawiającym i nie wywiera skutków prawnych wobec osób trzecich, a więc
wobec Gwaranta. Ponadto z brzmienia tego przepisu wynika,
że solidarna odpowiedzialność
konsorcjantów dotyczy tylko etapu - wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia
nale
żytego wykonania umowy. A contrario, nie odpowiadają oni solidarnie za inne czynności
w toku post
ępowania np. za skutki przeszkód w zawarciu samej umowy, a więc w ogóle nie
obejmuje kwestii wadium.
(podobnie wyrok KIO z 15.03.2012 r., sygn. akt: KIO 421/12 oraz
wyrok SO w Warszawie z 10.09.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1041/15). Niezale
żnie od
powy
ższego do konsorcjum wykonawców nie można też zastosować przepisu art. 370 k.c.
lub te
ż art. 864 k.c. dotyczącego solidarnej odpowiedzialności wspólników. Ponieważ
konsorcjum nie zaci
ąga własnych zobowiązań ani też nie posiada wspólnego majątku.
(podobnie w wyroku KIO 17.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1936/15 oraz w wyroku w wyroku KIO
z 08.10.2015 r., sygn. akt: KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15). Ka
żdy
z konsorcjantów odpowiada za długi indywidualnie (syngularnie) całym swoim majątkiem.
Konsorcjum (art. 23 ust. 1 Pzp), pomimo,
że ma pewne wspólne cechy dla umowy spółki, to
jednak nie jest jako takie samodzielnym podmiotem praw i obowi
ązków oraz nie jest trwałym
zwi
ązkiem gospodarczym. Przypomnieć należy przy tym, że solidarność zobowiązania musi
zgodnie z art. 369 k.c. wynika
ć albo z ustawy albo z czynności prawnej. Jak to wyżej
przedstawiono w realiach niniejszej sprawy solidarno
ść taka nie wynika ani z Pzp (oprócz
solidarno
ści powstałej już podpisaniu umowy z Zamawiającym) ani z pełnomocnictwa ani też
z czynno
ści w postaci złożenia wspólnej oferty.
Reasumując, Izba w niniejszym składzie uznaje, że treść ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium Nr 02GG28/0281/16/0010 - wystawionej 05.05.2016 r. przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie - nie jest
związana z podmiotem składającym ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tzn. - Konsorcjum WIECHA - ALMEX -
z uwagi na konieczność, co nie miało
miejsca w tym stanie faktycznym,
objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25.09.2002 r. sygn. akt:
UZP/ZO/0-1221/02, z 24.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/ 0-149/06, wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z 20.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1408/10, z 15.09.2014 r., sygn. akt: KIO
1785/14, z 07.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2694/14, z 05.05.2015 r., sygn. akt: KIO 813/15,
z 22.05.2015 r., sygn. akt: KIO 974/15, z 01.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1251/15, z 14.09.2015
r., sygn. akt: KIO 1881/15, z 17.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1936/15, z 02.11.2015 r., sygn.
akt: 2287/15, z 08.10.2015 r., sygn. akt: KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15, wyroki
sądów powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24.03.2005 r., sygn. akt: III
Ca 39/05, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.09.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga
1041/15
wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 22.01.2016 r., sygn. akt: XII Ga 697/15, jest
również w piśmiennictwie - m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako
wadium
w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz
Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W
tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj.
maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia). Izba uznała koszty dojazdu Zamawiającego samochodem prywatnym
zgodnie z przedłożonym na rozprawie wyliczeniem kosztów (601,78 zł), potwierdzającym
koszt dojazdu (
§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Izba nakazała Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10.000 zł, stanowiącej nadpłacony
przez O
dwołującego wpis od odwołania. W myśl § 1 ust. 2 pkt 1 powołanego wyżej
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r., wysokość wpisu od odwołania
wnos
zonego w postępowaniu na roboty budowlane, którego wartość jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wynosi 10.000 zł.
Ponieważ Odwołujący wniósł wpis od odwołania w wysokości 20.000 zł, zatem nadwyżkę
ponad
10.000 zł należało Odwołującemu zwrócić.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
