rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-30
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-30
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 819/16
KIO 819/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2016 r. przez wykonawcę
GROM.CO Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 11, 05-152 Kazuń Bielany w postępowaniu
prowadzonym przez
Akademię Obrony Narodowej, Al. Gen. A. Chruściela 103,
00-910 Warszawa
przy
udziale
wykonawcy
Marabud
Zakład
Remontowo-Budowlany
M.Ch.
i M.D. Sp. j., ul. Kajetańska 9, 00-495 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2016 r. przez wykonawcę
GROM.CO Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 11, 05-152 Kazuń Bielany w postępowaniu
prowadzonym przez
Akademię Obrony Narodowej, Al. Gen. A. Chruściela 103,
00-910 Warszawa
przy
udziale
wykonawcy
Marabud
Zakład
Remontowo-Budowlany
M.Ch.
i M.D. Sp. j., ul. Kajetańska 9, 00-495 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowienie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Akademię
Obrony
Narodowej,
Al. Gen. A. Chruściela 103, 00-910 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GROM.CO Sp. z o.o.,
ul. Wrzosowa 11, 05-152 Kazuń Bielany tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Akademii Obrony Narodowej, Al. Gen. A. Chruściela 103,
00-910 Warszawa na rzecz wykonawcy GROM.CO Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 11, 05-
152 Kazuń Bielany kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
KIO 819/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………………
KIO 819/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszonym w dniu
22 marca 2016 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 64750 – 20162, na
„Dostosowanie budynku nr 14 do przepisów higieniczno-sanitarnych etap III i V na terenie
Akademii Obrony Narodowej” (nr sprawy 27/2016), prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Akademię Obrony Narodowej wykonawca GROM.CO Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1
i 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164) [dalej: ustawa Pzp], co w konsekwencji oznacza, że wybór oferty dokonany przez
zamawiającego narusza art. 91 ust. 1 PZP, gdyż wybrana oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący zażądał nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty złożonej przez odwołującego i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Ponadto zażądał zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego w wysokości prawem przepisanej, w tym kosztów zastępstwa
procesowego w wysokości 3600 zł.
Odwołujący podał, że jako pierwszą podstawę niezgodności zamawiający wskazał, iż
w załączonym do oferty „kosztorysie ofertowym sanitarnym c.o. Etap III i V (Przedmiar
sanitarny c.o. dodatkowy bud nr 14 - ETAP 3 i 5), wykonawca w pozycjach 56-65 zaoferował
grzejnik stalowy jednopłytowy z kompletem zawieszeń, a nie – jak wymagał zamawiający –
grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPAKT, typ C/22/C33 z wbudowanym zaworem
termostatycznym lub równoważny, który jest grzejnikiem wielopłytowym.
Odwołujący podał także, że jako drugą podstawę niezgodności zamawiający wskazał,że „w tym samym kosztorysie w poz. 66 Wykonawca zaoferował zawory grzejnikowe
mosiężne o śr. nominalnej 15mm, a nie jak wymagał Zamawiający głowice termostatyczne
z czujnikiem cieczowym do zaworów termostatycznych”.
Odwołujący wskazał, że Rozdział VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”) – sposób obliczenia ceny pkt 3 i 4 stanowi że:
„3. Cena oferty musi wynikać z załączonego do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego
na podstawie: przedmiarów robót, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
KIO 819/16
budowlanych, projektów wykonawczych dla robót w poszczególnych branżach załączonych
do siwz.
4. Szczegółowe wymagania, jakim ma odpowiadać opracowanie kosztorysowe:
1)
rodzaj kosztorysu: ofertowy;
2)
metoda kalkulacji: szczegółowa;
3)
formuła kalkulacyjna: na
podstawie
wskazanych
szczegółowych
danych
kalkulacyjnych załączonych do przedmiaru robót z kalkulacją własną kosztów pośrednich i
zysku;
4)
w każdej pozycji kosztorysowej należy podać wartość jednostkową robót oraz wartość
całkowitą robót wraz z kosztami pośrednimi i zyskiem;
5)
koszty zakupu należy uwzględnić w cenach materiałów;
6)
do kosztorysu należy dołączyć wykaz materiałów;
7)
zakazuje się ujmowania w kosztorysie dodatków i opustów oraz ewentualnych innych
składników kalkulacyjnych poza tymi, które wynikają z formuły kalkulacyjnej;
8)
wskaźniki cenotwórcze dla poszczególnych branż nie muszą być jednakowe, ceny
pracy sprzętu i materiałów nie muszą posiadać zgodności cenowych w branżach, stawka Rg
może być różna dla poszczególnych branż, wartość Rg, może być zmienna w zależności od
charakteru prac (prace przygotowawcze - rozbiórkowe; prace zasadnicze wykończeniowe
itp., składnik Rg jego nakłady mogą być przyjęte w postaci „OSOBNO” (robotnik, murarz,
malarz itp.).”
Odwołujący stanął na stanowisku, że z ww. pkt. 4 ppkt 3) wynika, że kalkulacji ceny
należało dokonać na podstawie szczegółowych danych załączonych do przedmiaru robót.
Podał, że w przedmiarze zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego –
przedmiar sanitarny c.o. dodatkowy bud.nr 14-Etap 3 i 5), zamawiający wskazał w poz. od 56
do 65 podstawę wyceny KNNR 4 0418-04, która dotyczy grzejników jednopłytowych
o wysokości 600-900 i długości do 3000mm.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z tym wczytanie załączonego przedmiaru do
programu kosztorysowego spowodowało, że wszystkie składniki cenotwórcze dla tej tablicy
zostały wczytane łącznie z nazwą materiału przypisaną dla tej tablicy, to jest „grzejniki
stalowe jednopłytowe”.
Odwołujący podniósł, że w opisie całej każdej z zakwestionowanych pozycji dokonał
wyraźnego zaznaczenia, że dotyczy ona grzejników płytowych PURMO COMPACT (typ
odpowiednio C/22 lub C/33), tj. grzejników wymaganych przez zamawiającego.
Odwołujący podał również, że w przedmiarze zamieszczonym na stronie internetowej
zamawiającego – przedmiar sanitarny c.o. dodatkowy bud.nr 14-Etap 3 i 5), zamawiający
KIO 819/16
wskazał w poz.66 podstawę wyceny KNNR 4 0412-01, która dotyczy zaworów grzejnikowych
mosiężnych – w tytule pozycji opisano „Głowice termostatyczne z czujnikiem cieczowym do
zaworów termostatycznych”.
Odwołujący wskazał, że analogicznie jak w poprzednim punkcie, wczytanie
przedmiaru do programu kosztorysowego spowodowało, że w nazwie materiału podany jest
nazwa materiału odpowiednio do zastosowanej tablicy, tj. „zawór grzejnikowy mosiężny”,
jednakże, także w tym przypadku, z tytułu tablicy wynikało wyraźnie, iż oferta dotyczy „głowic
termostatycznych z czujnikiem cieczowym do zaworów termostatycznych”, tj. materiałów
wymaganych przez zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że oznacza, to że zakres rzeczowy był zgodny z zakresem
wynikającym z SIWZ, co wynikało jasno z treści oferty.
Podkreślił, że zamawiający powołał się na niezgodność z treścią SIWZ dokładnie
w tym samym zakresie u innych wykonawców: REDIL J.R., SEBUD PRB S.Ś., PPHU RAF-
MAR Usługi Remontowe R.N. oraz PHU ELKO s.c. T.S..
Zdaniem odwołującego przyczyna powstałych rozbieżności pomiędzy opisem pozycji
a nazwą materiału wynika z błędnie podanej podstawy wyceny w przedmiarze robót, o czymświadczy fakt, że dokładnie te same pozycje zostały wskazane przez zamawiającego we
wszystkich odrzuconych ofertach – trudno bowiem uznać, iż wszyscy odrzuceni oferenci
zgodnie postanowili zaproponować takie same, niezgodne z SIWZ materiały dla tych samych
pozycji oferty.
Stanął na stanowisku, że należy mówić o technicznej niespójności ofert, wywołanej
sposobem sformułowania zapisów SIWZ przez zamawiającego, która jednak nie przekreślała
faktu, iż z oferty odwołującego jasno wynikało, iż oferuje on wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnego z SIWZ.
Podsumował, że nie istniała podstawa do odrzucenia oferty odwołującego ze względu
na jej sprzeczność z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo podniósł, że w przypadku, gdyby zamawiający miał
wątpliwości co do znaczenia zapisów oferty odwołującego, powinien był zastosować art. 87
ust. 1 Pzp i zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, a następnie – jeżeli
uznałby nazwy materiałów zawarte w zakwestionowanych pozycjach kosztorysu za
niezgodność oferty z SIWZ – dokonać w tym zakresie poprawek oferty, gdyż nieścisłości te
można co najwyżej uznać za inne omyłki, których poprawienie nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty
KIO 819/16
najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2013 r. KIO 1266/13; wyrok KIO z dnia
23 marca 2011 r. KIO 522/11).
Stwierdził nadto, że złożenie oferty – co do zasady – stanowi de facto
zaakceptowanie przez wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego
oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, stąd jako zasadę należy przyjąć,że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty
chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności
co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści SIWZ; w konsekwencji – jeżeli
jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej – należy przyjąć
założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem
z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Dodał, że nie zawsze wykonawcom udaje się, z różnych względów, złożyć ofertę,
której treść jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest
rzetelne rozważenie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia
oferty nie w pełni zgodnej z SIWZ jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty
niezgodnej z SIWZ, gdyż wtedy przepis ten pozostałby martwy (wyrok KIO 1472/15 z dnia
22 lipca2015 r.).
Powołując się dalej na orzecznictwo Izby wskazał, że biorąc pod uwagę obowiązek
rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp należy odczytywać nie tylko jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania,
co raczej kompetencję, tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich
zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert –
zgodnie z utrwalonym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej możliwość, o której mówi art. 87
ust. 1 ustawy Pzp przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia
niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wyjaśnić bez
udziału wykonawcy (wyrok KIO z dnia 25 marca 2011 r. KIO 510/11; wyrok KIO z dnia
13 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 992/09; wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2009 r. KIO/UZP 1519/09,
KIO/UZP 1520/09).
Uzupełnił, że wyjaśnienia co do zasady nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty,
a jedynie ograniczać się do jej wykładni, jednak zakazu negocjacji nie należy utożsamiać
z niedopuszczalnością posłużenia się wyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp jako źródłem wiedzy zamawiającego niezbędnej do prawidłowego dokonania
czynności określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp – zamawiający ma obowiązek dokonania
KIO 819/16
poprawek w ofercie, o których mowa w art, 87 ust. 2 ustawy Pzp, a realizacja tego
obowiązku może być poprzedzona wyjaśnieniami.
Podsumował, że zamawiający nie miał prawa do odrzucenia oferty odwołującego,
a w przypadku, jeżeli miał wątpliwości co do jej treści, powinien był zwrócić się do
odwołującego o wyjaśnienie znaczenia jej zapisów i dokonać stosownych poprawek, które
nie wpłynęłyby na treść oferty – brak zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienia
w zakresie treści oferty i niedokonanie poprawek w treści oferty przez zamawiającego
stanowi naruszenie art. 87 ust 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 23 maja 2016 r., „Projektu
wykonawczego – Zamienny Etap 3 Instalacja Centralnego Ogrzewania”, Projektu
wykonawczego – Zamienny Etap 5 Instalacja Centralnego Ogrzewania”, Zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 19 maja 2016 r., Odpowiedzi na
odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 23 maja 2016 r., a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale IV SIWZ „Przedmiot zamówienia, termin i miejsce wykonania
zamówienia” w pkt. 3 zamawiający wskazał: „Przedmiot zamówienia opisują: Załącznik nr 1A
do siwz – Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót; Załącznik nr 1B do siwz –
przedmiary robót; Załącznik nr 1C do siwz – projekty wykonawcze. Ilekroć w dokumentacji
technicznej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiarach robót,
projektach wykonawczych użyte są nazwy własne produktów/materiałów Zamawiający
dopuszcza zastosowanie produktów/materiałów równoważnych”.
W „Projekcie wykonawczym – Zamienny Etap 3 Instalacja Centralnego Ogrzewania”,
oraz w „Projekcie wykonawczym – Zamienny Etap 5 Instalacja Centralnego Ogrzewania” na
str. 16, zawierającej zestawienie materiałów, zamawiający wskazał: „GRZEJNIKI:
1) Grzejnik stalowy płytowy PURMO Compact C22, (…) wysokość H = 600 mm:
- L=0,70 m szt. 5
- L=0,80 m szt. 3
- L= 0,60 m szt. 20
KIO 819/16
- L= 0,40 m szt. 1
- L= 0,90 m szt. 3
- L= 1,00 m szt. 1
- L=0,50 m szt. 1
2) Grzejnik stalowy płytowy PURMO Compact C22, (…) wysokość H = 500 mm: - L= 0,90 m
szt. 17,
3) Grzejnik stalowy płytowy PURMO Compact C33, (…) wysokość H = 500 mm: - L= 1,20 m
szt. 4,
4) Grzejnik stalowy płytowy PURMO Compact C33, (…) wysokość H = 600 mm: - L= 0,90 m
szt. 4”,
a nadto „Zawór termostatyczny V-exact II (…)”.
W Rozdziale VII SIWZ „Oferta oraz oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy” zamawiający podał: „Oferta musi zawierać: 1) Formularz ofertowy –
sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, 2) ofertę cenową (kosztorys ofertowy)
sporządzony na podstawie przedmiarów robót, dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót załączonych do siwz, Kosztorys ofertowy powinien być
wykonany jako szczegółowy z podaniem: podstawy wyceny (zgodnej z podanymi
w przedmiarach), stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich /Kp/, Zysku /Z/, oraz VAT”.
W Rozdziale VIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający zażądał: „Cena
oferty musi wynikać z załączonego do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego na
podstawie: przedmiarów robót, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych, projektów wykonawczych dla robót w poszczególnych branżach załączonych
do siwz” oraz wskazał: „Szczegółowe wymagania, jakim ma odpowiadać opracowanie
kosztorysowe: 1) rodzaj kosztorysu: ofertowy; 2) metoda kalkulacji: szczegółowa; 3) formuła
kalkulacyjna: na podstawie wskazanych szczegółowych danych kalkulacyjnych załączonych
do przedmiaru robót z kalkulacją własną własna kosztów pośrednich i zysku; 4) w każdej
pozycji kosztorysowej należy podać wartość jednostkową robót oraz wartość całkowitą robót
wraz z kosztami pośrednimi i zyskiem; 5) koszty zakupu należy uwzględnić w cenach
materiałów; 6) do kosztorysu należy dołączyć wykaz materiałów; 7) zakazuje się ujmowania
w kosztorysie dodatków i opustów oraz ewentualnych innych składników kalkulacyjnych poza
tymi, które wynikają z formuły kalkulacyjnej. 8) wskaźniki cenotwórcze dla poszczególnych
branż nie muszą być jednakowe, ceny pracy sprzętu i materiałów nie musza posiadać
zgodności cenowych w branżach, stawka Rg może być różna dla poszczególnych brana,
wartość Rg może być zmienna w zależności od charakteru prac (…)”.
KIO 819/16
Zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ „Sposób przygotowania oferty” zamawiający podał,że „Ofertę cenową należy sporządzić wg wzoru z załącznika nr 1 do SIWZ – Formularz
oferty”.
W piśmie z dnia 1 kwietnia 2016 r., stanowiącym „Wyjaśnienie 3 Treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia” zamawiający dodatkowo podał: „Kosztorysy ofertowe
należy wykonać na podstawie przedmiarów zamieszczonych w programie Norma – wersja
ATH – szt. 11”.
W przekazanych jako część SIWZ przedmiarach w pozycjach 56-65 zamawiający
wskazał podstawę wyceny „KNNR 4 0418-04”, zaś w kolumnie „Opis i wyliczenia”
w poszczególnych pozycjach:
56 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=800 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
57 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=900 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
58 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=1000 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
59 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=500 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
60 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=600 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
61 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=700 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
62 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=800 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
63 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=900 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
64 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C33, wysokość H=600 mm
L=500 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
65 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C33, wysokość H=600 mm
L=700 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”.
W przekazanych jako część SIWZ przedmiarach w pozycji 66 zamawiający wskazał
podstawę wyceny „KNNR 4 0412-01”, zaś w kolumnie „Opis i wyliczenia” – „Głowice
termostatyczne z czujn. cieczowym do zaworów termostatycznych”.
KIO 819/16
Odwołujący złożył, wg opracowanego przez zamawiającego wzoru, Formularz
ofertowy w którym zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto 2 122 376,30 zł.
Pismem z dnia 6 maja 2016 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o poprawieniu
w jego ofercie omyłki rachunkowej, co doprowadziło do poprawienia ceny ofertowej
z 2 122 376,30 zł na 2 122 376,61 zł.
W załączonym do Formularza ofertowego kosztorysie ofertowym dotyczącym branży
sanitarnej odwołujący w pozycjach 56-65 ujął podstawę wyceny „KNNR 4 0418-04”,
w pozycji 66 podstawę wyceny „KNNR 4 0412-01” „zaś w kolumnie „Opis”
w poszczególnych pozycjach:
56 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=800 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
57 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=900 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń” („M”),
58 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=1000 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR
4 0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”
59 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=500 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
60 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=600 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy),
a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
61 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=700 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
62 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=800 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
63 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=900 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
64 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C33, wysokość H=600 mm
L=500 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
KIO 819/16
65 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C33, wysokość H=600 mm
L=700 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
66 – „Głowice termostatyczne z czujn. cieczowym do zaworów termostatycznych”,
a jednocześnie „zawory grzejnikowe mosiężne o śr. nominalnej 15 mm”.
Pismem z dnia 10 maja 2016 r. – „Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawców
i odrzuceniu ofert” – zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
odwołującego, uzasadniając: „W załączonym kosztorysie ofertowym sanitarnym c.o. Etap III
i V (…) Wykonawca w pozycjach 56,57,58,59,60,61,62,63,64,65 zaoferował grzejnik
jednopłytowy z kompletem zawieszeń , a nie jak wymagał Zamawiający grzejnik stalowy
płytowy, PURMO COMPAKT, typ C22/C33 z wbudowanym zaworem termostatycznym lub
równoważny , który jest grzejnikiem wielopłytowym. W tym samym kosztorysie w poz. 66
Wykonawca zaoferował zawory grzejnikowe mosiężne o śr. Nominalnej 15 mm, a nie jak
wymagał Zamawiający głowice termostatyczne z czujnikiem cieczowym do zaworów
termostatycznych. W związku z powyższym oferta Wykonawca podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego pominął zupełnie fakt, że
w zakwestionowanych pozycjach odwołujący w kolumnie „Opis” ujął zgodne z oczekiwaniami
zamawiającego tak co do rodzaju, typu, jak i parametrów („H”, „L”) grzejniki (pozycje 56-65)
oraz głowice termostatyczne z czujnikiem cieczowym do zaworów termostatycznych (pozycja
66).
Do kwestii tej zamawiający w uzasadnieniu podjętej przez siebie decyzji w ogóle się
nie odniósł, przesądzając o niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ na
podstawie części opisu pozycji 56-66.
W ocenie składu orzekającego Izby ujęcie w pozycjach 56-66 opisów, które nie są ze
sobą spójne wymagało wyjaśnienia.
Tytułem przykładu – jednoczesne ujęcie w pozycji 56 opisu „Grzejnik stalowy płytowy,
PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm L=800 mm, z wbudowanym zaworem
termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4 0418-04”), tj. grzejnika
wielopłytowego (co nie było sporne) oraz opisu „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem
zawieszeń” wymagało wyjaśnienia treści oferty odwołującego z zastosowaniem przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia wykładni rzeczywistego oświadczenia woli
odwołującego.
KIO 819/16
Przypomnienia wymaga, że „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje” (art. 65 k.c.).
Okolicznością, która wymagała uwzględnienia było przede wszystkim sporządzenie
przez odwołującego kosztorysu ofertowego na podstawie wymagań zamawiającego
zawartych w treści SIWZ, tj. w szczególności, iż „Kosztorys ofertowy powinien być wykonany
jako szczegółowy z podaniem: podstawy wyceny (zgodnej z podanymi w przedmiarach)”,
oraz „na podstawie wskazanych szczegółowych danych kalkulacyjnych załączonych do
przedmiaru robót”, które to wymagania oznaczały wykonanie kosztorysu wg opisu
odpowiadającego podanej podstawie wyceny. Skoro podstawa wyceny KNNR 4 0418-04
dotyczy grzejników jednopłytowych o różnych długościach (czego zamawiający nie
kwestionował), to taki opis w pozycjach 56-65 kosztorysu ofertowego odwołującego
odpowiada wymogowi zamawiającego.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, iż „Baza normatywna (KNR, KNNR itd.)
od lat (bo od 12 grudnia 2001 r.) przestała być obowiązkową podstawą kalkulacji
kosztorysowej, a nie aktualizowana odnosi się do przestarzałych technologii i materiałów
budowlanych” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie, ostatni akapit) podnieść należy, że to sam
zamawiający postanowieniem Rozdziału VII pkt1 ppkt 2) SIWZ nakazał wykonawcom
wykonanie kosztorysu ofertowego wg KNNR.
Rolą zamawiającego, odpowiedzialnego za przygotowanie postępowania, jest
opracowanie takiej SIWZ, do której zastosowanie się zagwarantuje wykonawcy, że jego
oferta nie zostanie odrzucona, ale poddana ocenie pod względem przewidzianych kryteriów
oceny ofert.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, iż „Zamawiający nie narzucił „podstawy
wyceny – jak sugeruje Odwołujący tylko pozwolił na dowolność przy wyliczeniu ceny co
potwierdza sposób obliczenia ceny – Rozdział VIII ust. 4 pkt 8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) tj. – „wskaźniki cenotwórcze dla poszczególnych branż nie
muszą być jednakowe, ceny pracy sprzętu i materiałów nie musza posiadać zgodności
cenowych w branżach, stawka Rg może być różna dla poszczególnych branż, wartość Rg
może być zmienna w zależności od charakteru prac (…)” skład orzekający Izby wskazuje, że
„dowolność”, o której mowa w Rozdziale VIII pkt 4 ppkt 8 SIWZ dotyczy zupełnie innych
kwestii – relacji wskaźników cenotwórczych w różnych branżach i zmienności wartości
roboczogodziny w przypadku różnego charakteru prac, w żadnym jednak razie nie odnosi się
do wskazanych przez zamawiającego podstaw wyceny KNNR.
KIO 819/16
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że ujęcie przez odwołującego
w kwestionowanych przez zamawiającego pozycjach opisu grzejników jednopłytowych było
wynikiem wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ, którym odwołujący miał sprostać.
Jednoczesne ujęcie przez odwołującego w pozycjach 56-66 grzejników i głowic
termostatycznych zgodnych z opisem zawartym w przedmiarach stanowiących część SIWZ
było oświadczeniem o zaoferowaniu zamawiającemu zarówno grzejników, jak i głowic
tożsamych z tymi, które wskazał zamawiający.
Na rozprawie odwołujący potwierdził, iż „wycenił grzejniki zgodne z oczekiwaniami
zamawiającego” – grzejniki wielopłytowe.
Skład orzekający Izby zauważa (w nawiązaniu do stanowiska przystępującego, iż
oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę), że powodem odrzucenia oferty
odwołującego nie był przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – odrzucenie oferty
odwołującego ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie zostało objęte odwołaniem, co w konsekwencji oznacza, że kwestia ta nie
może zostać poddana ocenie Izby (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
KIO 819/16
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowienie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Akademię
Obrony
Narodowej,
Al. Gen. A. Chruściela 103, 00-910 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GROM.CO Sp. z o.o.,
ul. Wrzosowa 11, 05-152 Kazuń Bielany tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Akademii Obrony Narodowej, Al. Gen. A. Chruściela 103,
00-910 Warszawa na rzecz wykonawcy GROM.CO Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 11, 05-
152 Kazuń Bielany kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
KIO 819/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………………
KIO 819/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszonym w dniu
22 marca 2016 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 64750 – 20162, na
„Dostosowanie budynku nr 14 do przepisów higieniczno-sanitarnych etap III i V na terenie
Akademii Obrony Narodowej” (nr sprawy 27/2016), prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Akademię Obrony Narodowej wykonawca GROM.CO Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1
i 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164) [dalej: ustawa Pzp], co w konsekwencji oznacza, że wybór oferty dokonany przez
zamawiającego narusza art. 91 ust. 1 PZP, gdyż wybrana oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący zażądał nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty złożonej przez odwołującego i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Ponadto zażądał zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego w wysokości prawem przepisanej, w tym kosztów zastępstwa
procesowego w wysokości 3600 zł.
Odwołujący podał, że jako pierwszą podstawę niezgodności zamawiający wskazał, iż
w załączonym do oferty „kosztorysie ofertowym sanitarnym c.o. Etap III i V (Przedmiar
sanitarny c.o. dodatkowy bud nr 14 - ETAP 3 i 5), wykonawca w pozycjach 56-65 zaoferował
grzejnik stalowy jednopłytowy z kompletem zawieszeń, a nie – jak wymagał zamawiający –
grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPAKT, typ C/22/C33 z wbudowanym zaworem
termostatycznym lub równoważny, który jest grzejnikiem wielopłytowym.
Odwołujący podał także, że jako drugą podstawę niezgodności zamawiający wskazał,że „w tym samym kosztorysie w poz. 66 Wykonawca zaoferował zawory grzejnikowe
mosiężne o śr. nominalnej 15mm, a nie jak wymagał Zamawiający głowice termostatyczne
z czujnikiem cieczowym do zaworów termostatycznych”.
Odwołujący wskazał, że Rozdział VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”) – sposób obliczenia ceny pkt 3 i 4 stanowi że:
„3. Cena oferty musi wynikać z załączonego do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego
na podstawie: przedmiarów robót, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
KIO 819/16
budowlanych, projektów wykonawczych dla robót w poszczególnych branżach załączonych
do siwz.
4. Szczegółowe wymagania, jakim ma odpowiadać opracowanie kosztorysowe:
1)
rodzaj kosztorysu: ofertowy;
2)
metoda kalkulacji: szczegółowa;
3)
formuła kalkulacyjna: na
podstawie
wskazanych
szczegółowych
danych
kalkulacyjnych załączonych do przedmiaru robót z kalkulacją własną kosztów pośrednich i
zysku;
4)
w każdej pozycji kosztorysowej należy podać wartość jednostkową robót oraz wartość
całkowitą robót wraz z kosztami pośrednimi i zyskiem;
5)
koszty zakupu należy uwzględnić w cenach materiałów;
6)
do kosztorysu należy dołączyć wykaz materiałów;
7)
zakazuje się ujmowania w kosztorysie dodatków i opustów oraz ewentualnych innych
składników kalkulacyjnych poza tymi, które wynikają z formuły kalkulacyjnej;
8)
wskaźniki cenotwórcze dla poszczególnych branż nie muszą być jednakowe, ceny
pracy sprzętu i materiałów nie muszą posiadać zgodności cenowych w branżach, stawka Rg
może być różna dla poszczególnych branż, wartość Rg, może być zmienna w zależności od
charakteru prac (prace przygotowawcze - rozbiórkowe; prace zasadnicze wykończeniowe
itp., składnik Rg jego nakłady mogą być przyjęte w postaci „OSOBNO” (robotnik, murarz,
malarz itp.).”
Odwołujący stanął na stanowisku, że z ww. pkt. 4 ppkt 3) wynika, że kalkulacji ceny
należało dokonać na podstawie szczegółowych danych załączonych do przedmiaru robót.
Podał, że w przedmiarze zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego –
przedmiar sanitarny c.o. dodatkowy bud.nr 14-Etap 3 i 5), zamawiający wskazał w poz. od 56
do 65 podstawę wyceny KNNR 4 0418-04, która dotyczy grzejników jednopłytowych
o wysokości 600-900 i długości do 3000mm.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z tym wczytanie załączonego przedmiaru do
programu kosztorysowego spowodowało, że wszystkie składniki cenotwórcze dla tej tablicy
zostały wczytane łącznie z nazwą materiału przypisaną dla tej tablicy, to jest „grzejniki
stalowe jednopłytowe”.
Odwołujący podniósł, że w opisie całej każdej z zakwestionowanych pozycji dokonał
wyraźnego zaznaczenia, że dotyczy ona grzejników płytowych PURMO COMPACT (typ
odpowiednio C/22 lub C/33), tj. grzejników wymaganych przez zamawiającego.
Odwołujący podał również, że w przedmiarze zamieszczonym na stronie internetowej
zamawiającego – przedmiar sanitarny c.o. dodatkowy bud.nr 14-Etap 3 i 5), zamawiający
KIO 819/16
wskazał w poz.66 podstawę wyceny KNNR 4 0412-01, która dotyczy zaworów grzejnikowych
mosiężnych – w tytule pozycji opisano „Głowice termostatyczne z czujnikiem cieczowym do
zaworów termostatycznych”.
Odwołujący wskazał, że analogicznie jak w poprzednim punkcie, wczytanie
przedmiaru do programu kosztorysowego spowodowało, że w nazwie materiału podany jest
nazwa materiału odpowiednio do zastosowanej tablicy, tj. „zawór grzejnikowy mosiężny”,
jednakże, także w tym przypadku, z tytułu tablicy wynikało wyraźnie, iż oferta dotyczy „głowic
termostatycznych z czujnikiem cieczowym do zaworów termostatycznych”, tj. materiałów
wymaganych przez zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że oznacza, to że zakres rzeczowy był zgodny z zakresem
wynikającym z SIWZ, co wynikało jasno z treści oferty.
Podkreślił, że zamawiający powołał się na niezgodność z treścią SIWZ dokładnie
w tym samym zakresie u innych wykonawców: REDIL J.R., SEBUD PRB S.Ś., PPHU RAF-
MAR Usługi Remontowe R.N. oraz PHU ELKO s.c. T.S..
Zdaniem odwołującego przyczyna powstałych rozbieżności pomiędzy opisem pozycji
a nazwą materiału wynika z błędnie podanej podstawy wyceny w przedmiarze robót, o czymświadczy fakt, że dokładnie te same pozycje zostały wskazane przez zamawiającego we
wszystkich odrzuconych ofertach – trudno bowiem uznać, iż wszyscy odrzuceni oferenci
zgodnie postanowili zaproponować takie same, niezgodne z SIWZ materiały dla tych samych
pozycji oferty.
Stanął na stanowisku, że należy mówić o technicznej niespójności ofert, wywołanej
sposobem sformułowania zapisów SIWZ przez zamawiającego, która jednak nie przekreślała
faktu, iż z oferty odwołującego jasno wynikało, iż oferuje on wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnego z SIWZ.
Podsumował, że nie istniała podstawa do odrzucenia oferty odwołującego ze względu
na jej sprzeczność z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo podniósł, że w przypadku, gdyby zamawiający miał
wątpliwości co do znaczenia zapisów oferty odwołującego, powinien był zastosować art. 87
ust. 1 Pzp i zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, a następnie – jeżeli
uznałby nazwy materiałów zawarte w zakwestionowanych pozycjach kosztorysu za
niezgodność oferty z SIWZ – dokonać w tym zakresie poprawek oferty, gdyż nieścisłości te
można co najwyżej uznać za inne omyłki, których poprawienie nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty
KIO 819/16
najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2013 r. KIO 1266/13; wyrok KIO z dnia
23 marca 2011 r. KIO 522/11).
Stwierdził nadto, że złożenie oferty – co do zasady – stanowi de facto
zaakceptowanie przez wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego
oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, stąd jako zasadę należy przyjąć,że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty
chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności
co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści SIWZ; w konsekwencji – jeżeli
jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej – należy przyjąć
założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem
z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Dodał, że nie zawsze wykonawcom udaje się, z różnych względów, złożyć ofertę,
której treść jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest
rzetelne rozważenie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia
oferty nie w pełni zgodnej z SIWZ jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty
niezgodnej z SIWZ, gdyż wtedy przepis ten pozostałby martwy (wyrok KIO 1472/15 z dnia
22 lipca2015 r.).
Powołując się dalej na orzecznictwo Izby wskazał, że biorąc pod uwagę obowiązek
rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp należy odczytywać nie tylko jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania,
co raczej kompetencję, tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich
zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert –
zgodnie z utrwalonym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej możliwość, o której mówi art. 87
ust. 1 ustawy Pzp przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia
niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wyjaśnić bez
udziału wykonawcy (wyrok KIO z dnia 25 marca 2011 r. KIO 510/11; wyrok KIO z dnia
13 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 992/09; wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2009 r. KIO/UZP 1519/09,
KIO/UZP 1520/09).
Uzupełnił, że wyjaśnienia co do zasady nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty,
a jedynie ograniczać się do jej wykładni, jednak zakazu negocjacji nie należy utożsamiać
z niedopuszczalnością posłużenia się wyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp jako źródłem wiedzy zamawiającego niezbędnej do prawidłowego dokonania
czynności określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp – zamawiający ma obowiązek dokonania
KIO 819/16
poprawek w ofercie, o których mowa w art, 87 ust. 2 ustawy Pzp, a realizacja tego
obowiązku może być poprzedzona wyjaśnieniami.
Podsumował, że zamawiający nie miał prawa do odrzucenia oferty odwołującego,
a w przypadku, jeżeli miał wątpliwości co do jej treści, powinien był zwrócić się do
odwołującego o wyjaśnienie znaczenia jej zapisów i dokonać stosownych poprawek, które
nie wpłynęłyby na treść oferty – brak zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienia
w zakresie treści oferty i niedokonanie poprawek w treści oferty przez zamawiającego
stanowi naruszenie art. 87 ust 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 23 maja 2016 r., „Projektu
wykonawczego – Zamienny Etap 3 Instalacja Centralnego Ogrzewania”, Projektu
wykonawczego – Zamienny Etap 5 Instalacja Centralnego Ogrzewania”, Zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 19 maja 2016 r., Odpowiedzi na
odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 23 maja 2016 r., a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale IV SIWZ „Przedmiot zamówienia, termin i miejsce wykonania
zamówienia” w pkt. 3 zamawiający wskazał: „Przedmiot zamówienia opisują: Załącznik nr 1A
do siwz – Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót; Załącznik nr 1B do siwz –
przedmiary robót; Załącznik nr 1C do siwz – projekty wykonawcze. Ilekroć w dokumentacji
technicznej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiarach robót,
projektach wykonawczych użyte są nazwy własne produktów/materiałów Zamawiający
dopuszcza zastosowanie produktów/materiałów równoważnych”.
W „Projekcie wykonawczym – Zamienny Etap 3 Instalacja Centralnego Ogrzewania”,
oraz w „Projekcie wykonawczym – Zamienny Etap 5 Instalacja Centralnego Ogrzewania” na
str. 16, zawierającej zestawienie materiałów, zamawiający wskazał: „GRZEJNIKI:
1) Grzejnik stalowy płytowy PURMO Compact C22, (…) wysokość H = 600 mm:
- L=0,70 m szt. 5
- L=0,80 m szt. 3
- L= 0,60 m szt. 20
KIO 819/16
- L= 0,40 m szt. 1
- L= 0,90 m szt. 3
- L= 1,00 m szt. 1
- L=0,50 m szt. 1
2) Grzejnik stalowy płytowy PURMO Compact C22, (…) wysokość H = 500 mm: - L= 0,90 m
szt. 17,
3) Grzejnik stalowy płytowy PURMO Compact C33, (…) wysokość H = 500 mm: - L= 1,20 m
szt. 4,
4) Grzejnik stalowy płytowy PURMO Compact C33, (…) wysokość H = 600 mm: - L= 0,90 m
szt. 4”,
a nadto „Zawór termostatyczny V-exact II (…)”.
W Rozdziale VII SIWZ „Oferta oraz oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy” zamawiający podał: „Oferta musi zawierać: 1) Formularz ofertowy –
sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, 2) ofertę cenową (kosztorys ofertowy)
sporządzony na podstawie przedmiarów robót, dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót załączonych do siwz, Kosztorys ofertowy powinien być
wykonany jako szczegółowy z podaniem: podstawy wyceny (zgodnej z podanymi
w przedmiarach), stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich /Kp/, Zysku /Z/, oraz VAT”.
W Rozdziale VIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający zażądał: „Cena
oferty musi wynikać z załączonego do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego na
podstawie: przedmiarów robót, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych, projektów wykonawczych dla robót w poszczególnych branżach załączonych
do siwz” oraz wskazał: „Szczegółowe wymagania, jakim ma odpowiadać opracowanie
kosztorysowe: 1) rodzaj kosztorysu: ofertowy; 2) metoda kalkulacji: szczegółowa; 3) formuła
kalkulacyjna: na podstawie wskazanych szczegółowych danych kalkulacyjnych załączonych
do przedmiaru robót z kalkulacją własną własna kosztów pośrednich i zysku; 4) w każdej
pozycji kosztorysowej należy podać wartość jednostkową robót oraz wartość całkowitą robót
wraz z kosztami pośrednimi i zyskiem; 5) koszty zakupu należy uwzględnić w cenach
materiałów; 6) do kosztorysu należy dołączyć wykaz materiałów; 7) zakazuje się ujmowania
w kosztorysie dodatków i opustów oraz ewentualnych innych składników kalkulacyjnych poza
tymi, które wynikają z formuły kalkulacyjnej. 8) wskaźniki cenotwórcze dla poszczególnych
branż nie muszą być jednakowe, ceny pracy sprzętu i materiałów nie musza posiadać
zgodności cenowych w branżach, stawka Rg może być różna dla poszczególnych brana,
wartość Rg może być zmienna w zależności od charakteru prac (…)”.
KIO 819/16
Zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ „Sposób przygotowania oferty” zamawiający podał,że „Ofertę cenową należy sporządzić wg wzoru z załącznika nr 1 do SIWZ – Formularz
oferty”.
W piśmie z dnia 1 kwietnia 2016 r., stanowiącym „Wyjaśnienie 3 Treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia” zamawiający dodatkowo podał: „Kosztorysy ofertowe
należy wykonać na podstawie przedmiarów zamieszczonych w programie Norma – wersja
ATH – szt. 11”.
W przekazanych jako część SIWZ przedmiarach w pozycjach 56-65 zamawiający
wskazał podstawę wyceny „KNNR 4 0418-04”, zaś w kolumnie „Opis i wyliczenia”
w poszczególnych pozycjach:
56 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=800 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
57 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=900 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
58 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=1000 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
59 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=500 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
60 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=600 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
61 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=700 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
62 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=800 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
63 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=900 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
64 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C33, wysokość H=600 mm
L=500 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”,
65 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C33, wysokość H=600 mm
L=700 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym”.
W przekazanych jako część SIWZ przedmiarach w pozycji 66 zamawiający wskazał
podstawę wyceny „KNNR 4 0412-01”, zaś w kolumnie „Opis i wyliczenia” – „Głowice
termostatyczne z czujn. cieczowym do zaworów termostatycznych”.
KIO 819/16
Odwołujący złożył, wg opracowanego przez zamawiającego wzoru, Formularz
ofertowy w którym zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto 2 122 376,30 zł.
Pismem z dnia 6 maja 2016 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o poprawieniu
w jego ofercie omyłki rachunkowej, co doprowadziło do poprawienia ceny ofertowej
z 2 122 376,30 zł na 2 122 376,61 zł.
W załączonym do Formularza ofertowego kosztorysie ofertowym dotyczącym branży
sanitarnej odwołujący w pozycjach 56-65 ujął podstawę wyceny „KNNR 4 0418-04”,
w pozycji 66 podstawę wyceny „KNNR 4 0412-01” „zaś w kolumnie „Opis”
w poszczególnych pozycjach:
56 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=800 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
57 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=900 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń” („M”),
58 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=1000 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR
4 0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”
59 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm
L=500 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
60 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=600 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy),
a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
61 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=700 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
62 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=800 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
63 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=600 mm
L=900 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
64 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C33, wysokość H=600 mm
L=500 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
KIO 819/16
65 – „Grzejnik stalowy płytowy, PURMO COMPACT, typ C33, wysokość H=600 mm
L=700 mm, z wbudowanym zaworem termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4
0418-04”), a jednocześnie „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem zawieszeń”,
66 – „Głowice termostatyczne z czujn. cieczowym do zaworów termostatycznych”,
a jednocześnie „zawory grzejnikowe mosiężne o śr. nominalnej 15 mm”.
Pismem z dnia 10 maja 2016 r. – „Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawców
i odrzuceniu ofert” – zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
odwołującego, uzasadniając: „W załączonym kosztorysie ofertowym sanitarnym c.o. Etap III
i V (…) Wykonawca w pozycjach 56,57,58,59,60,61,62,63,64,65 zaoferował grzejnik
jednopłytowy z kompletem zawieszeń , a nie jak wymagał Zamawiający grzejnik stalowy
płytowy, PURMO COMPAKT, typ C22/C33 z wbudowanym zaworem termostatycznym lub
równoważny , który jest grzejnikiem wielopłytowym. W tym samym kosztorysie w poz. 66
Wykonawca zaoferował zawory grzejnikowe mosiężne o śr. Nominalnej 15 mm, a nie jak
wymagał Zamawiający głowice termostatyczne z czujnikiem cieczowym do zaworów
termostatycznych. W związku z powyższym oferta Wykonawca podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego pominął zupełnie fakt, że
w zakwestionowanych pozycjach odwołujący w kolumnie „Opis” ujął zgodne z oczekiwaniami
zamawiającego tak co do rodzaju, typu, jak i parametrów („H”, „L”) grzejniki (pozycje 56-65)
oraz głowice termostatyczne z czujnikiem cieczowym do zaworów termostatycznych (pozycja
66).
Do kwestii tej zamawiający w uzasadnieniu podjętej przez siebie decyzji w ogóle się
nie odniósł, przesądzając o niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ na
podstawie części opisu pozycji 56-66.
W ocenie składu orzekającego Izby ujęcie w pozycjach 56-66 opisów, które nie są ze
sobą spójne wymagało wyjaśnienia.
Tytułem przykładu – jednoczesne ujęcie w pozycji 56 opisu „Grzejnik stalowy płytowy,
PURMO COMPACT, typ C22, wysokość H=500 mm L=800 mm, z wbudowanym zaworem
termostatycznym” (obok wskazanej podstawy „KNNR 4 0418-04”), tj. grzejnika
wielopłytowego (co nie było sporne) oraz opisu „grzejniki stalowe jednopłytowe z kompletem
zawieszeń” wymagało wyjaśnienia treści oferty odwołującego z zastosowaniem przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia wykładni rzeczywistego oświadczenia woli
odwołującego.
KIO 819/16
Przypomnienia wymaga, że „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje” (art. 65 k.c.).
Okolicznością, która wymagała uwzględnienia było przede wszystkim sporządzenie
przez odwołującego kosztorysu ofertowego na podstawie wymagań zamawiającego
zawartych w treści SIWZ, tj. w szczególności, iż „Kosztorys ofertowy powinien być wykonany
jako szczegółowy z podaniem: podstawy wyceny (zgodnej z podanymi w przedmiarach)”,
oraz „na podstawie wskazanych szczegółowych danych kalkulacyjnych załączonych do
przedmiaru robót”, które to wymagania oznaczały wykonanie kosztorysu wg opisu
odpowiadającego podanej podstawie wyceny. Skoro podstawa wyceny KNNR 4 0418-04
dotyczy grzejników jednopłytowych o różnych długościach (czego zamawiający nie
kwestionował), to taki opis w pozycjach 56-65 kosztorysu ofertowego odwołującego
odpowiada wymogowi zamawiającego.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, iż „Baza normatywna (KNR, KNNR itd.)
od lat (bo od 12 grudnia 2001 r.) przestała być obowiązkową podstawą kalkulacji
kosztorysowej, a nie aktualizowana odnosi się do przestarzałych technologii i materiałów
budowlanych” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie, ostatni akapit) podnieść należy, że to sam
zamawiający postanowieniem Rozdziału VII pkt1 ppkt 2) SIWZ nakazał wykonawcom
wykonanie kosztorysu ofertowego wg KNNR.
Rolą zamawiającego, odpowiedzialnego za przygotowanie postępowania, jest
opracowanie takiej SIWZ, do której zastosowanie się zagwarantuje wykonawcy, że jego
oferta nie zostanie odrzucona, ale poddana ocenie pod względem przewidzianych kryteriów
oceny ofert.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, iż „Zamawiający nie narzucił „podstawy
wyceny – jak sugeruje Odwołujący tylko pozwolił na dowolność przy wyliczeniu ceny co
potwierdza sposób obliczenia ceny – Rozdział VIII ust. 4 pkt 8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) tj. – „wskaźniki cenotwórcze dla poszczególnych branż nie
muszą być jednakowe, ceny pracy sprzętu i materiałów nie musza posiadać zgodności
cenowych w branżach, stawka Rg może być różna dla poszczególnych branż, wartość Rg
może być zmienna w zależności od charakteru prac (…)” skład orzekający Izby wskazuje, że
„dowolność”, o której mowa w Rozdziale VIII pkt 4 ppkt 8 SIWZ dotyczy zupełnie innych
kwestii – relacji wskaźników cenotwórczych w różnych branżach i zmienności wartości
roboczogodziny w przypadku różnego charakteru prac, w żadnym jednak razie nie odnosi się
do wskazanych przez zamawiającego podstaw wyceny KNNR.
KIO 819/16
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że ujęcie przez odwołującego
w kwestionowanych przez zamawiającego pozycjach opisu grzejników jednopłytowych było
wynikiem wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ, którym odwołujący miał sprostać.
Jednoczesne ujęcie przez odwołującego w pozycjach 56-66 grzejników i głowic
termostatycznych zgodnych z opisem zawartym w przedmiarach stanowiących część SIWZ
było oświadczeniem o zaoferowaniu zamawiającemu zarówno grzejników, jak i głowic
tożsamych z tymi, które wskazał zamawiający.
Na rozprawie odwołujący potwierdził, iż „wycenił grzejniki zgodne z oczekiwaniami
zamawiającego” – grzejniki wielopłytowe.
Skład orzekający Izby zauważa (w nawiązaniu do stanowiska przystępującego, iż
oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę), że powodem odrzucenia oferty
odwołującego nie był przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – odrzucenie oferty
odwołującego ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie zostało objęte odwołaniem, co w konsekwencji oznacza, że kwestia ta nie
może zostać poddana ocenie Izby (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
KIO 819/16
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 808/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 812/16 z dnia 2016-06-02
- Sygn. akt KIO 810/16 z dnia 2016-05-31
- Sygn. akt KIO 784/16 z dnia 2016-05-31
