rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 672/16
KIO 672/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę
J.P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
TEL-BUD J.P.w Wałbrzychu
w postępowaniu prowadzonym przez
Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we Wrocławiu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę
J.P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
TEL-BUD J.P.w Wałbrzychu
w postępowaniu prowadzonym przez
Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we Wrocławiu
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę J.P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
TEL-BUD J.P. w Wałbrzychu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J.P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
TEL-BUD J.P. w
Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
TEL-BUD J.P. w Wałbrzychu na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we
Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 672/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we Wrocławiu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie usługi serwisowej
wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w psie czynnych linii elektroenergetycznych SN i
WN na obszarze działania Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we Wrocławiu i w Wałbrzychu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 grudnia 2015 r., nr 2015/S 236-429470.
W dniu 20 kwietnia 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę J.P., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą TEL-BUD J.P. w Wałbrzychu, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 11 zamówienia oferty
złożonej przez wykonawcę Eco Jarexs sp. z o.o. w Świdnicy, zwanego dalej wykonawcą Eco
Jarexs.
Wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eco Jarexs w zakresie
części 11 zamówienia odwołujący wniósł w dniu 29 kwietnia 2016 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż pomimo złożonych dodatkowych wyjaśnień oraz
dostarczonych dowodów wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta wykonawcy Eco Jarexs
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
tego wykonawcę,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy oraz naruszenie innych
przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenie oferty wykonawcy Eco Jarexs z powodu, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał w pierwszej kolejności treść
odwołania, jakie wniósł w dniu 26 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 263/16. Przywołał
także obszernie fragmenty uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca
2016 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 263/16. Odwołujący wywiódł, że na skutek
częściowego uwzględnienia poprzedniego odwołania zamawiający miał wezwać wykonawcę
Eco Jarexs ponownie do złożenia wyjaśnień, wskazać co ma zostać szczegółowo
wyjaśnione i udowodnione i miał się przy tym kierować zakresem, który wynika z treści
pierwotnych wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę. Po otrzymaniu tych
wyjaśnień zamawiający miał dokonać ponownej oceny tych wyjaśnień i podjąć decyzję, czy
wykonawca udowodnił, czy też nie, że jego cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że 29 marca 2016 roku zamawiający wystąpił do wykonawcy
Eco Jarexs z ponownym żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny swoich robót na
poziomie wskazanym w ofercie. Zarzucił, że zamawiający nie był jednak specjalnie
zainteresowany wyjaśnieniami wykonawcy Eco Jarexs, a co wywieść należy z treści pisma
skierowanego do tego wykonawcy. Sam wykonawca Eco Jarexs zobowiązany do udzielenia
wyjaśnień w zakresie wskazanym w piśmie zamawiającego, był „widzem” na rozprawie
toczącej się przed KIO w dniu 11 marca 2016 roku i słyszał stawiane jego ofercie zarzuty, jak
i wyjaśnienia zarówno po stronie zamawiającego, jak i odwołującego, a tym samym posiadł
wiedzę, jakich wyjaśnień oczekuje odwołujący i jakie wątpliwości ma sama Izba. Tym samym
udzielenie wyjaśnień winno precyzować w sposób nie budzący ponownie wątpliwości, jak
mają być one skalkulowane, w jak precyzyjny sposób, że nie mogą być ogólnikowe, a ich
opis ma być rzetelny, logiczny i znajdujący odzwierciedlenie w realiach gospodarczych.
Odwołujący przywołał także treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował, że w dniu 31.03.2016r. wykonawca Eco Jarexs złożył
ponownie wyjaśnienia uzupełniające do wyjaśnień złożonych już wcześniej w dniu 8 stycznia
2016 roku. Wyjaśnienia uzupełniające nie powinny odbiegać od wyjaśnień pierwotnych, a
jedynie stanowić ich uzupełnienie, czy też sprecyzowanie. I tak wykonawca Eco Jarexs podał
w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2016 r., że do wyceny została zastosowana norma
zakładowa oparta na własnych doświadczeniach, z których wynika, że — cytując —
„jesteśmy w stanie wykonać należycie zadanie za zaproponowaną kwotę, a różnica w
cenach jednostkowych na poszczególne zadania jest podyktowana jedynie odległością od
siedziby firmy (bazy sprzętowej — w miejscowości Makowice)”. Nie wiadomo jednak, co to
za norma zakładowa i dlaczego dla części 11 pozwoliła ona na tak znaczne obniżenie ceny
(gdzie przykładowo w zadaniu 5 takiego obniżenia brak - a to ten sam wykonawca, a można
przyjąć domniemanie, że norma — skoro jest normą zakładową — została zastosowana
także dla kalkulacji zadania 5). Wezwany wykonawca w ogóle nie odwoływał się do
argumentu przeszacowania wartości zamówienia w części 11 — tak, jak czynił to
zamawiający na poprzedniej rozprawie przed KIO. Wezwany wykonawca nie podnosił także
okoliczności wycinki zerowej dla tego zadania — tak, jak czynił to zamawiający na
poprzedniej rozprawie przed KIO. W treści wyjaśnień wskazano natomiast, że różnica w
cenach jednostkowych podyktowana jest jedynie odległością od siedziby firmy. Z treści
wyjaśnień nie wynika w ogóle, jak ten jeden element — mający stanowić źródło różnicy —
mógł wpłynąć na ten zakres przedmiotu zamówienia, by doprowadzić finalnie do tak
znacznych różnic, co do szacunków zamawiającego, cen innych ofert bądź cen z zakresu
innych części zamówienia. Niestety z wyjaśnień uzupełniających również nadal nie można
skalkulować przyczyn zastosowania tak niskich cen dla zadania zupełnie odmiennego od
zadania nr 5 przez wykonawcę Eco Jarexs.
Odwołujący podniósł, że jak wynika z protokołu postępowania zamawiający
bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na część 11 zamówienia zamierza
przeznaczyć 1.974.240 zł brutto. Cena wybranej oferty wynosi 673.975.29 zł brutto. W
zakresie części zadania 11 wpłynęły także oferty: odwołującego z ceną 1.602,571,39 zł
brutto, oraz wykonawcy Zakład Robót Elektrycznym EL-MONT z ceną 1.970.835,13 zł brutto.
Tym samym - mając na uwadze różnice pomiędzy ww. kwotami zamawiający tym bardziej
powinien wnikliwie zweryfikować, co pozwoliło wykonawcy na zaoferowanie ceny tak
znacznie odbiegającej od szacunków oraz cen innych ofert, a tym samy zażądać w
uzupełnieniu szczegółowych danych. Jednak złożone dotychczas wyjaśnienia, nawet w
uzupełnieniu z dnia 31 marca 2016 roku są nadal ogólnikowe. Nadal nie zawierają informacji
skonkretyzowanych, pomimo ich tabelarycznego ujęcia. „Kalkulacja” tam sporządzona wżaden sposób nie odnosi się do rzeczywistych realiów gospodarczych znanych
profesjonalistom, takim jak m.in. Odwołujący, a już z pewnością zamawiający, który na
podstawie posiadanej wiedzy w sposób jak najbardziej prawidłowy wyszacował przedmiot
zamówienia, a co dało odzwierciedlenie w dwóch pozostałych złożonych ofertach. Również
część opisowa przedstawiona w uzupełnieniu wyjaśnień przez Eco Jarexs nie daje podstaw
do uznania, że wykonawca ten w sposób przewidziany art. 90 ust. 1 ustawy Pzp rzetelnie
wykazał brak podstaw do stwierdzenia wyceny przedmiotu zamówienia za rażąco niską
cenę. Oceniając zakres obydwu wyjaśnień złożonych w dniu 8 stycznia oraz 31 marca 2016
roku odwołujący stwierdził, że nadal wyjaśnienia poza informacjami dotyczącymi kosztów
sprzętu, w większości nadal wypełnione są stwierdzeniami ogólnymi oraz nieostrymi i można
na ich podstawie - w zakresie pozostałych elementów kosztotwórczych, w tym w zakresie
kosztów pracy budować nadal jedynie hipotezy, a nie dokonywać rzeczowych ustaleń.
wskazał m.in., że jako firma lokalna zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim
sąsiedztwie, co sprowadza koszty dowozu pracowników oraz delegacji do zera. Nie wiadomo
jednak, w jakim stopniu przekłada się to na możliwość zaoferowania niższej ceny. Argument
dotyczący zerowych kosztów delegacji trudno uznawać za adekwatny, gdy weźmie się pod
uwagę, że wykonawca zadeklarował, jako podstawę dysponowania osobami — umowę
zlecenia.
Wykonawca wskazał następnie, że wszystkie zatrudnione osoby otrzymują pensje w
wysokości minimum najniższego wynagrodzenia za pracę. Dodatkowo wszyscy pracownicy
odbyli już niezbędne do wykonywania prac szkolenia, badania oraz zdobyli odpowiednie
uprawnienia. Ponadto, wykonawca wskazał, że posiada wprowadzony system zarządzania
jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów
pracy pracowników podnosząc jej efektywność. Z powyższych ogólnikowych twierdzeń nie
wynikają żadne konkretne informacje, które dawałyby obraz kosztów osobowych, jakie,
zostały przeznaczone na tę część zamówienia, w jaki sposób koszty, te zostały
skalkulowane, przy jakich założeniach, przykładowo, co do czasu zaangażowania
pracowników i czy założenia te przystają do przedmiotu zamówienia. Obrazu tego również
nie dają wypełnione tabele, w ujęciu zastosowania kosztów tylko w sposób wiadomy
wykonawcy Eco Jarexs, a nie nadające się do zweryfikowania do stanu rzeczywistego.
Odwołujący argumentował również, że wykonawca wskazał także, że posiada własny
sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz
brakiem konieczności, ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zakupem sprzętu.
Ponadto, wyjaśniono, że jako firma prężnie współpracująca z różnymi dostawcami
wykonawca uzyskał liczne i stałe rabaty na zakup m.in. paliwa, sprzętu, odzieży, roboczej jak
i. serwisu i napraw maszyn. Także ta część wyjaśnień ogranicza się do ogólników. W części
5 zamówienia wykonawca w wykazie narzędzi i urządzeń technicznych również wskazał na
posiadanie w większości sprzętu na własność. Należy przy tym domniemywać, że
powoływane liczne i stałe rabaty, system zarządzania jakością, etc. powinny analogicznie
przekładać się na wycenę innych części zamówienia. W części 5 wybrany wykonawca
zaoferował kwotę tożsamą, jak dla części 11 (gdzie szacunkowa wartość zamówienia dla
części 5 jest zdecydowanie niższa, a dodatkowo części te istotnie różnią się liczbą
kilometrów linii podlegających usłudze serwisowej). Dla obu tych części wykonawca
zaoferował w formularzu cenowym taki sam rozkład cen. Nie wiadomo jednak, bynajmniej
złożone wyjaśnienia nie dają ku temu podstaw, co pozwoliło wykonawcy dla zadania 11
praktycznie dwukrotnie większego zaoferować taki sam poziom ceny.
Odnosząc się jednocześnie do argumentów zawartych w treści złożonych wyjaśnień
należy wskazać, że odwołanie się do posiadania sprzętu, czy fakt płacenia wynagrodzenia
minimalnego, to argumenty których nie można uznać za jakieś szczególnie sprzyjające
okoliczności, wyjątkowe metody wykonania, czy argumenty korespondujące z innymi
podstawami wskazanymi w art. 90 ust. 1 Pzp.
Twierdzenia zamawiającego wskazywane na rozprawie w dniu 11.03.2016 roku o
przeszacowaniu wartości zamówienia nie mogły tworzyć koronnego argumentu dla kierunku
rozstrzygnięcia tej sprawy. Ceny innych ofert nie odbiegały od tych szacunków tak znacznie,
jak w przypadku oferty wybranego wykonawcy. Cena wybranej oferty w zakresie części 11,
nawet przy pominięciu szacunków zamawiającego, w bardzo znacznym zakresie odstaje od
cen innych ofert. W żadnej innej części zamówienia tego rodzaju dysproporcje nie występują.
Odwołujący wskazał na pierwszej rozprawie przed KIO, że podawany przez zamawiającego
argument o wycince zerowej z 2015 r. dotyczy w części 11 zamówienia stosunkowo
niewielkiego zakresu — w istocie 2 pozycje spośród 34; reszta pozycji (oprócz pozycji z
adnotacją o wycince zerowej w 2012 r.) odnosi się do wycinki z 2013 lub 2014 r. Argumenty
zamawiającego podczas pierwszej rozprawy, co do okresowego zaangażowania
pracowników (wskazywany okres 2 miesięcy w roku, kiedy praca ma być faktycznie
wykonywana), to zbyt daleko idące uproszczenie sprawy. Przedmiot zamówienia obejmuje
szereg działań, nie tylko czynności pielęgnacyjne. Jak wynika natomiast z opisu przedmiotu
zamówienia, zakres prac dotyczy wycinki serwisowej (prewencyjnej) wykonywanej
sukcesywnie na całej długości powierzonych w zadaniu linii, w okresie od dnia podpisania
umowy do 21.12.2019 r. Występuje szereg obowiązków po stronie wykonawcy, których nie
eliminuje nawet przeprowadzona w okresie wcześniejszym wycinka zerowa. Dodatkowo,
zamawiający wprowadził katalog kar umownych, przewidując m.in. kary w wysokości nawet
10.000 zł, co także musi skutkować, po stronie wykonawcy, koniecznością uwzględnienia
określonych ryzyk przy wycenie oferty. Należy także wskazać; że zamawiający postawił
przed wykonawcą obowiązek niezwłocznego reagowania w przypadku stwierdzenia
bezpośredniego zagrożenia dla prawidłowej pracy linii (w ciągu 24 godzin), co również musi
przekładać się na organizację pracy, a więc i wycenę oferty.
Argumentował, że wyjaśnienia żądane od wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie
mogą być ogólnikowe — przeciwnie muszą być rzetelne i muszą dawać zamawiającemu nie
tylko możliwość dokonania ich oceny, ale także muszą dawać możliwie najlepszy obraz tego,
co pozwoliło konkretnemu wykonawcy na zaoferowania takiej ceny.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez wykonawcę
Eco Jarexs, wezwanie zamawiającego z 05.01.2016 r. skierowane do wykonawcy Eco
Jarexs o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia wykonawcy Eco Jarexs z 08.01.2016 r., zawiadomienie zamawiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 17.02.2016 r., odwołanie z 26 lutego 2016 r.
wniesione przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 263/16, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 marca 2016 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 263/16,
wezwanie zamawiającego z 29.03.2016 r. skierowane do wykonawcy Eco Jarexs o
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia
wykonawcy Eco Jarexs z 31.03.2016 r., zawiadomienie zamawiającego o wyborze
oferty najkorzystniejszej w zakresie części 11 zamówienia z 20.04.2016 r., odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron oraz zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 2 maja 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pochodzące od
wykonawcy Eco Jarexs. W trakcie posiedzenia Izby odwołujący oświadczył, że nie otrzymał
od zgłaszającego przystąpienie kopii zgłoszenia przystąpienia. Obecny w trakcie
posiedzenia zgłaszający przystąpienie – wykonawca Eco Jarexs - nie wykazał faktu
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu.
Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Zaniechanie
przesłania
kopii
zgłoszenia
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego odwołującemu jest brakiem formalnym zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji usunięcia
braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe skutkowało
koniecznością uznania za bezskuteczne zgłoszenia przystąpienia wykonawcy Eco Jarexs do
analizowanego postępowania odwoławczego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany
w orzecznictwie Izby pogląd, iż brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak
przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie
zamawiającego (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
348/10). Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie,
zgodnie z którym Wobec braku przepisów ustalających zasady uzupełniania braków
formalnych w interwencji ubocznej ich ewentualne wystąpienie sankcjonowane będzie
odrzuceniem interwencji (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, komentarz LEX 2010, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.).
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku zamawiającego z
odpowiedzi na odwołanie, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że termin związania ofertą
upływał odwołującemu w dniu 4 kwietnia 2016 r. Zdaniem zamawiającego upływ tego
terminu oznaczał, że oferta odwołującego straciła ważność, a odwołujący utracił prawo do
kontynuowania udziału w postępowaniu.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że termin składania ofert upływał w dniu 22
grudnia 2015. Wyznaczony przez zamawiającego w pkt 4.2.4.1 SIWZ 60-dniowy termin
związania ofertą liczony od dnia upływu terminu składania ofert upływał 19 lutego 2016 r. Na
wezwanie zamawiającego odwołujący przedłużył termin składania ofert o 30 dni to jest do
dnia 20 marca 2016 r. Na skutek wniesienia odwołania z 26 lutego 2016 r., rozstrzygniętego
przez Izbę w dniu 11 marca 2016 r., termin ten uległ przedłużeniu o okres zawieszenia biegu
terminu związania ofertą do 4 kwietna 2016 r. Nie było również sporne pomiędzy stronami,że odwołujący nie przesłał zamawiającemu oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą. Jednocześnie jednak wyrażał wielokrotnie zainteresowanie uzyskaniem zamówienia
składając do zamawiającego wnioski o udostępnienie informacji o stanie postępowania, a
także wnosząc 29 kwietnia 206 r. odwołanie, w którym domagał się wybrania jego oferty jako
najkorzystniejszej w zakresie części 11 zamówienia.
Izba stwierdziła, że zakaz zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego po
upływie terminu związania ofertą znajdował oparcie na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 października 2008 r. W
ówczesnym stanie prawnym zamawiający miał obowiązek zawierania umowy w sprawie
zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania
zawiadomienia o wyborze oferty, jednak nie później niż przed upływem terminu związania
ofertą. Zmiana stanu prawnego w zakresie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp dokonana ustawą z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), a która weszła w życie 24 października
2008 r. zerwała jednak z tą zasadą, pozostawiając jedynie terminy minimalne. Od 24
października 2008 r. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą jest zatem dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w
uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08.
W ślad za stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przytoczonego w
uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2012 r (sygn. akt KIO KD 85/12),
podkreślić należy, że doktryna prawa cywilnego – stosowanego pomocniczo w procedurze
udzielania zamówienia na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych – uznaje,że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty. Jednakże podkreślić
należy z całą mocą, że zasada związania ofertą sformułowana przez art. 66 k.c. doznaje
modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. To nie wykonawca składający
ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie w takich granicach, jakie
określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z
ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie, oferta
składana przez wykonawcę stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako „oferty”
zamawiającego w zakresie ustalenia przedmiotu zamówienia.
Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem wyrażającym
stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości
polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek dalsze oświadczenia, aby
umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po stronie oferenta stan
związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do
zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną uciążliwość związania dla
oferenta, stan ten został ograniczony terminem – po upływie którego związanie ofertą
wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją
podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy skutkująca
automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty przez oblata, a zatem nie
może już być uznawana za ofertę skuteczną i ważną.
Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru
stanowczości, w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że
dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania
pomiędzy nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia
kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie
zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca obowiązku tego
nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, upływ terminu związania
ofertą nie powoduje zatem utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na
umożliwieniu oblatowi (zamawiającemu) doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu na gruncie
przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o
skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże
wykonawcy, straciła cechy oferty. A zatem, zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego po upływie terminu związania ofertą, jest na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych dopuszczalne.
Analogiczne stanowisko wyrażone zostało także w orzecznictwie Izby i sądów
powszechnych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX
Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn. akt XXIII Ga
924/14). Jednocześnie przyznać należy rację zamawiającemu, że w orzecznictwie
prezentowane jest też stanowisko odmienne (por. wyrok Sadu Okręgowego w Tarnowie z 13
lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13), zaś stan niejednolitości orzecznictwa utrzymuje się od
kilku lat. W tej sytuacji ujednoliceniu orzecznictwa sprzyjałoby rozstrzygnięcie tego
zagadnienia prawnego przez Sąd Najwyższy. Jednakże Krajowa Izba Odwoławcza nie
została wyposażona w prawo do zwrócenia się do Sądu Najwyższego o zajęcie stanowiska
w omawianym zakresie. Prawo takie przysługuje Sądowi II instancji rozpoznającemu skargę
na orzeczenie Izby, w trybie art. 390 KPC. Z wnioskami do Sądu Najwyższego o podjęcie
uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych budzących wątpliwości w praktyce
lub których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie mogą występować także inne
organy na podstawie przepisów regulujących zakres ich działania (np. Rzecznik Praw
Obywatelskich). Wreszcie uzyskanie stanowiska Sądu Najwyższego może być także
efektem ewentualnego wniesienia skargi kasacyjnej Prezesa UZP, któremu jako jedynemu
przysługuje prawo do wniesienia tego środka w trybie art. 198g ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji stwierdzono, że odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Oferta odwołującego w zakresie części 11 zamówienia została sklasyfikowana
na miejscu drugim - za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp zaniechał odrzucenia oferty wybranej skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej, w zakresie części 11 zamówienia. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła odwołanie gdyż stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione
w odwołaniu.
W pierwszej kolejności należało poczynić rozważania natury ogólnej. Analiza
zarzutów przedstawionych w odwołaniu prowadziła do wniosku, że odwołujący uczynił
treścią odwołania de facto rozważania Izby zamieszczone w uzasadnieniu faktycznym
wyroku z 11 marca 2016 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 263/16. Taki sposób
konstruowania przez odwołującego zarzutów obarczony był zasadniczą wadą. Wada ta
wynikała z tego, że wyrok z 11 marca 2016 r. i jego uzasadnienie uwzględniało stan
faktyczny sprawy aktualny na dzień wyrokowania w tamtej sprawie. W szczególności
przedmiotem oceny Izby w poprzednim orzeczeniu nie mógł być proces oceny przez
zamawiającego wyjaśnień wykonawcy Eco Jarexs z 31 marca 2016 r., które nie istniały w
dacie poprzedniego wyrokowania.
Pomimo szczegółowej analizy treści odwołania ciężko było uchwycić jakich uchybień,
zdaniem odwołującego, miał się dopuścić zamawiający w procesie oceny wiarygodności
powtórnych wyjaśnień wykonawcy Eco Jarexs z 31 marca 2016 r. Odwołujący, pomimo, że
wykonawca Eco Jarexs złożył szczegółową kalkulację kosztów, nie podjął żadnej
szczegółowej, merytorycznej polemiki z tymi wyliczeniami. Odwołujący nie podjął trudu nie
tylko wykazania, ale nawet zarzucenia zamawiającemu konkretnych błędów w procesie
oceny wyjaśnień. Zamiast tego odwołujący sformułował zarzuty ogólnej natury odnoszące
się do małego stopnia szczegółowości wyjaśnień czy ich lakoniczności, w istocie cytując
obszernie uzasadnienie faktyczne wyroku Izby z 11 marca 2016 r. Tymczasem czynność
zamawiającego z 20 kwietnia 2016 r., którą zaskarżono w obecnym postępowaniu
odwoławczym, znacząco różniła się od poprzednio kwestionowanej czynności z 17 lutego
2016 r. O ile na etapie wydawania poprzedniego orzeczenia można było mówić o ocenie
przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy Eco Jarexs, które nie zawierały pewnych
informacji wskazanych w uzasadnieniu poprzedniego wyroku Izby, o tyle braki te zostały
usunięte w wyjaśnieniach z 31 marca 2016 r. W tej sytuacji odwołujący formułując zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
powinien je odnieść do konkretnych okoliczności danej sprawy. Innymi słowy odwołujący
powinien zarzucić, dlaczego wyjaśnienia wykonawcy Eco Jarexs są nieprzekonujące, a ich
ocena przez zamawiającego nieprawidłowa. Tymczasem odwołujący nie tylko nie
przedstawił własnej kalkulacji minimalnych kosztów, ale nawet nie sprostał obowiązkowi
wskazania w odwołaniu, jakie elementy kalkulacji jego konkurenta są niedoszacowanie i
dlaczego. Elementy takiej argumentacji pojawiły się dopiero w trakcie rozprawy, podczas
której odwołujący zakwestionował, choć również w sposób ogólny, prawidłowość tej części
kalkulacji, która odnosiła się do kosztów pracowniczych. Zarzut ten nie mógł być jednak
przedmiotem oceny Izby. Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie podniósł, że błędne
jest wyjściowe założenie wykonawcy dla oszacowania kosztów osobowych, które ten
poczynił na podstawie wizji lokalnej geodety, zgodnie z którym poziom zadrzewienia
poszczególnych linii miał nie przekraczać poziomu 37 %, a w większości linii nie przekraczać
poziomu 10 %. Odwołujący nie wdał się także w spor co do wysokości pozostałych kosztów.
Nie oświadczył jaka powinna być wysokość tych kosztów i dlaczego. Taki poziom ogólności
zarzutów, a de facto ich brak, wymusił również ogólne odnoszenie się do zarzutów przez
zamawiającego. Zamawiający nie mając informacji, które elementy kalkulacji są
kwestionowane, polemizował jedynie z wielokrotne akcentowaną przez odwołującego tezą o
ogólności wyjaśnień i ich nieprzekonującym charakterze.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Zaś za „zarzut”
uznaje się wskazanie okoliczności faktycznych, które mają świadczyć o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
W dalszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów w takim zakresie, w jakim udało
się je uchwycić w treści odwołania.
W ocenie Izby sam zarzut ogólności złożonych wyjaśnień nie zasługiwał na
uwzględnienie. Podnieść należy, że szczegółowość wyjaśnień zależy od konkretnego
postępowania i okoliczności danego przypadku. Wykonawca Eco Jarexs złożył kalkulację
wszystkich elementów cenotwórczych w formie tabelarycznej (koszty osobowe, koszty
eksploatacyjne samochodów i pił, koszty odzieży ochronnej, koszty paliwa do samochodów i
pił, koszty uzyskania zgód, koszty interwencji awaryjnych, koszty odszkodowań dla
właścicieli). Nadto ujawniono założenia dla kalkulacji w samej tabeli, jak w części opisowej
(ustalenie dni roboczych w kwartale, koszty paliwa, koszty usuwania awarii, koszty sprzętu).
Taka szczegółowość wyjaśnień poddawała się weryfikacji i umożliwiała prześledzenie na tej
podstawie procesu dochodzenia do ustalenia ceny. W tej sytuacji teza odwołującego o
ogólnym charakterze wyjaśnień pozostawała w sprzeczności z treścią wyjaśnień wykonawcy
z 31 marca 2016 r. i okazała się niezasadna.
Nie stanowiło wystarczającego dowodu do ustalenia, że wykonawca Eco Jarexs
zaoferował w części 11 cenę rażąco niską porównanie wysokości ceny oferty tego
wykonawcy z ceną zaoferowaną przez tego wykonawcę za wykonanie części 5 zamówienia.
Rzeczywiście wykonawca Eco Jarexs zaoferował za wykonanie części 5 zamówienia kwotę
analogiczną jak za wykonanie zadania 11, pomimo że część 5 obejmowała mniejszą liczbę
linii energetycznych do utrzymania. Nie zostało jednak wykazane w żaden sposób, aby
stopień zadrzewienia linii w obu częściach zamówienia był porównywalny. Wzięto pod
uwagę, że w świetle treści SIWZ w ramach części 5 wycinka całkowita miała miejsce w 2012
r. Tymczasem w części 11 wycinkę całkowitą przeprowadzono w latach 2012-2014, a więc w
znacznej części później aniżeli w zakresie części 5. W szczególności odwołujący nie
wykazał, aby założenia wykonawcy Eco Jarexs z pisma z 31 marca 2016 r. co do poziomu
zadrzewienia linii w zakresie części 11 zamówienia były nieprawidłowe. W wyjaśnieniach
tych wykonawca Eco Jarexs argumentował, że poziom zadrzewienia linii miał nie
przekraczać poziomu 37 %, a w większości linii wręcz nie przekraczać poziomu 10 %.
Nie można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego przedstawionym w odwołaniu,
jakoby zamawiający – pomimo wyraźnych wskazówek Izby co do konieczności
szczegółowego wezwania wykonawcy Eco Jarexs do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny - ponownie skierował do wykonawcy wezwanie o
charakterze ogólnym. Izba po dokonaniu analizy treści wezwania z 29 marca 2016 r.
stwierdziła, że zamawiający wykonując wyrok Izby z 11 marca 2016 r. poprosił wykonawcę o
przedstawienie szczegółowej kalkulacji. Poprosił także o doprecyzowanie jaki stan
zatrudnienia przyjęto w wycenie zadania w poszczególnych miesiącach realizacji usługi, jak
również wskazania jak ten zakres zatrudnienia ma się do zakresu prac objętych
przedmiotem zamówienia. Ponadto zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia
sposobu kalkulacji nie tylko dla prac bieżących ale i zgłoszeń awaryjnych. Wreszcie poprosił
o wyjaśnienia na poparcie tezy, że przez zasadniczy okres realizacji zamówienia stan
zatrudnienia może być niższy od wymaganego w SIWZ, bez zagrożenia realizacji
obowiązków umownych. Nie można było zatem utrzymywać, że wezwanie to było ogólne.
Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, jakoby wykonawca Eco
Jarexs w przesłanych wyjaśnieniach z 31 marca 2016 r. nie ujawnił czynników i założeń
kalkulacyjnych. Przeciwnie, kalkulacja wszystkich elementów cenotwórczych została
przedstawiona w formie tabelarycznej. Nadto w tabeli tej, a także w części opisowej
ujawniono założenia poczynione przez wykonawcę do kalkulacji.
Nie stanowiło wystarczającego dowodu do ustalenia, że wykonawca Eco Jarexs
zaoferował cenę rażąco niską porównanie wysokości ceny oferty tego wykonawcy z
wartością szacunkową zamówienia określoną przez zamawiającego czy średnią
arytmetyczną cen wszystkich ofert. Rzeczywiście zamawiający oszacował wartość części 11
zamówienia na poziomie 1.974.240 zł brutto. Cena oferty wykonawcy Eco Jarexs wyniosła
673.975.29 zł brutto, cena oferty odwołującego - 1.602,571,39 zł brutto, zaś cena oferty
wykonawcy Zakład Robót Elektrycznym EL-MONT - 1.970.835,13 zł brutto.
Na podstawie dowodów z dokumentów - wykazu ofert w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego w 2014 roku nr OZ5/MB-2911-026/2014, umowy z 19.05.2014 r.
dotyczącej ww. postępowania zawartej z panem K.M., rozstrzygnięcia ww. postępowania z
25.04.2014 r., załącznika nr 1 do ww. umowy stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w
tym postępowaniu, stwierdzono, że istniały co najmniej poważne wątpliwości co do
prawidłowości oszacowania wartość zamówienia w obecnie analizowanym postępowaniu. Z
umowy z 19.05.2014 r. wynikało bowiem, że cena za 1 km usługi serwisowej wyniosła
niecałe 100 zł/1km rocznie. Tymczasem wartość zamówienia oszacowano przy założeniu
ceny na poziomie aż około 890 zł/1km rocznie. Natomiast jeśli chodzi o ofertę wykonawcy
Eco Jarexs cena ta kształtowała się na poziomie około 300 zł/1 km rocznie
Niezależnie jednak od rozważań co do prawidłowości oszacowania wartości
zamówienia należało podkreślić, że nie może prowadzić do ustalenia zaoferowania ceny
rażąco niskiej sam fakt rozbieżności pomiędzy ceną oferty a cenami innych ofert czy
wartością szacunkową zamówienia. Taki argument może prowadzić co najwyżej do
powzięcia wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty, czego skutkiem jest konieczność
wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ustawy Pzp. Na powyższe wskazuje
choćby treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast fakt ten nie może prowadzić, sam przez
się, do ustalenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Stanowisko odwołującego oznaczałoby
bowiem de facto, że domaga się odrzucenia oferty konkurenta z powodów czysto
arytmetycznych, co należało uznać za niedopuszczalne. Izba podkreśla akcentowany w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie
może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny
rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania
którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia
18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”).
Nie znalazło potwierdzenia stanowisko odwołującego, jakoby wykonawca Eco Jarexs
nie podał zamawiającemu kosztów pracy i że w tym zakresie można było jedynie budować
hipotezy, a nie dokonywać rzeczowych ustaleń. Przeciwnie, koszty osobowe zostały
wyliczone i przedstawione w formie tabelarycznej. Nadto ujawniono założenia poczynione
przez wykonawcę do kalkulacji tych kosztów. Zatem – wbrew stanowisku odwołującego -
wiadomo było w jaki sposób założenia te przełożyły się na cenę. W szczególności – wbrew
stanowisku odwołującego - w wyjaśnieniach zarówno w części opisowej jak i tabelarycznej
podano czas zaangażowania pracowników w wykonanie przedmiotu zamówienia.
Chybione okazało się stanowisko odwołującego jakoby wykonawca Eco Jarexs miał
skalkulować cenę oferty przy założeniu, że praca będzie świadczona przez 2 miesiące w
roku i obejmować wyłącznie czynności pielęgnacyjne. Wręcz przeciwnie, szczegółowa
analiza przedstawionej kalkulacji prowadziła do wniosku, że w cenie oferty skalkulowano
również pozostałe elementy przedmiotu zamówienia. W szczególności uszło uwadze
odwołującego, że oferent w przedstawionej przez siebie kalkulacji ujawnił wysokość kosztów
związanych z usuwaniem awarii w wysokości aż 20% kosztów osobowych, przewidział i
oszacował koszty uzyskania niezbędnych zgód, decyzji i pozwoleń, koszty wypłaty
odszkodowań, koszty ewentualnych kar umownych.
Wobec niepotwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ten bowiem, ujęty przez
odwołującego jak wtórny, dzielił los zarzutów podstawowych.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę J.P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
TEL-BUD J.P. w Wałbrzychu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J.P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
TEL-BUD J.P. w
Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
TEL-BUD J.P. w Wałbrzychu na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we
Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 672/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we Wrocławiu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie usługi serwisowej
wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w psie czynnych linii elektroenergetycznych SN i
WN na obszarze działania Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we Wrocławiu i w Wałbrzychu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 grudnia 2015 r., nr 2015/S 236-429470.
W dniu 20 kwietnia 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę J.P., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą TEL-BUD J.P. w Wałbrzychu, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 11 zamówienia oferty
złożonej przez wykonawcę Eco Jarexs sp. z o.o. w Świdnicy, zwanego dalej wykonawcą Eco
Jarexs.
Wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eco Jarexs w zakresie
części 11 zamówienia odwołujący wniósł w dniu 29 kwietnia 2016 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż pomimo złożonych dodatkowych wyjaśnień oraz
dostarczonych dowodów wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta wykonawcy Eco Jarexs
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
tego wykonawcę,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy oraz naruszenie innych
przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenie oferty wykonawcy Eco Jarexs z powodu, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał w pierwszej kolejności treść
odwołania, jakie wniósł w dniu 26 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 263/16. Przywołał
także obszernie fragmenty uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca
2016 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 263/16. Odwołujący wywiódł, że na skutek
częściowego uwzględnienia poprzedniego odwołania zamawiający miał wezwać wykonawcę
Eco Jarexs ponownie do złożenia wyjaśnień, wskazać co ma zostać szczegółowo
wyjaśnione i udowodnione i miał się przy tym kierować zakresem, który wynika z treści
pierwotnych wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę. Po otrzymaniu tych
wyjaśnień zamawiający miał dokonać ponownej oceny tych wyjaśnień i podjąć decyzję, czy
wykonawca udowodnił, czy też nie, że jego cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że 29 marca 2016 roku zamawiający wystąpił do wykonawcy
Eco Jarexs z ponownym żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny swoich robót na
poziomie wskazanym w ofercie. Zarzucił, że zamawiający nie był jednak specjalnie
zainteresowany wyjaśnieniami wykonawcy Eco Jarexs, a co wywieść należy z treści pisma
skierowanego do tego wykonawcy. Sam wykonawca Eco Jarexs zobowiązany do udzielenia
wyjaśnień w zakresie wskazanym w piśmie zamawiającego, był „widzem” na rozprawie
toczącej się przed KIO w dniu 11 marca 2016 roku i słyszał stawiane jego ofercie zarzuty, jak
i wyjaśnienia zarówno po stronie zamawiającego, jak i odwołującego, a tym samym posiadł
wiedzę, jakich wyjaśnień oczekuje odwołujący i jakie wątpliwości ma sama Izba. Tym samym
udzielenie wyjaśnień winno precyzować w sposób nie budzący ponownie wątpliwości, jak
mają być one skalkulowane, w jak precyzyjny sposób, że nie mogą być ogólnikowe, a ich
opis ma być rzetelny, logiczny i znajdujący odzwierciedlenie w realiach gospodarczych.
Odwołujący przywołał także treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował, że w dniu 31.03.2016r. wykonawca Eco Jarexs złożył
ponownie wyjaśnienia uzupełniające do wyjaśnień złożonych już wcześniej w dniu 8 stycznia
2016 roku. Wyjaśnienia uzupełniające nie powinny odbiegać od wyjaśnień pierwotnych, a
jedynie stanowić ich uzupełnienie, czy też sprecyzowanie. I tak wykonawca Eco Jarexs podał
w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2016 r., że do wyceny została zastosowana norma
zakładowa oparta na własnych doświadczeniach, z których wynika, że — cytując —
„jesteśmy w stanie wykonać należycie zadanie za zaproponowaną kwotę, a różnica w
cenach jednostkowych na poszczególne zadania jest podyktowana jedynie odległością od
siedziby firmy (bazy sprzętowej — w miejscowości Makowice)”. Nie wiadomo jednak, co to
za norma zakładowa i dlaczego dla części 11 pozwoliła ona na tak znaczne obniżenie ceny
(gdzie przykładowo w zadaniu 5 takiego obniżenia brak - a to ten sam wykonawca, a można
przyjąć domniemanie, że norma — skoro jest normą zakładową — została zastosowana
także dla kalkulacji zadania 5). Wezwany wykonawca w ogóle nie odwoływał się do
argumentu przeszacowania wartości zamówienia w części 11 — tak, jak czynił to
zamawiający na poprzedniej rozprawie przed KIO. Wezwany wykonawca nie podnosił także
okoliczności wycinki zerowej dla tego zadania — tak, jak czynił to zamawiający na
poprzedniej rozprawie przed KIO. W treści wyjaśnień wskazano natomiast, że różnica w
cenach jednostkowych podyktowana jest jedynie odległością od siedziby firmy. Z treści
wyjaśnień nie wynika w ogóle, jak ten jeden element — mający stanowić źródło różnicy —
mógł wpłynąć na ten zakres przedmiotu zamówienia, by doprowadzić finalnie do tak
znacznych różnic, co do szacunków zamawiającego, cen innych ofert bądź cen z zakresu
innych części zamówienia. Niestety z wyjaśnień uzupełniających również nadal nie można
skalkulować przyczyn zastosowania tak niskich cen dla zadania zupełnie odmiennego od
zadania nr 5 przez wykonawcę Eco Jarexs.
Odwołujący podniósł, że jak wynika z protokołu postępowania zamawiający
bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na część 11 zamówienia zamierza
przeznaczyć 1.974.240 zł brutto. Cena wybranej oferty wynosi 673.975.29 zł brutto. W
zakresie części zadania 11 wpłynęły także oferty: odwołującego z ceną 1.602,571,39 zł
brutto, oraz wykonawcy Zakład Robót Elektrycznym EL-MONT z ceną 1.970.835,13 zł brutto.
Tym samym - mając na uwadze różnice pomiędzy ww. kwotami zamawiający tym bardziej
powinien wnikliwie zweryfikować, co pozwoliło wykonawcy na zaoferowanie ceny tak
znacznie odbiegającej od szacunków oraz cen innych ofert, a tym samy zażądać w
uzupełnieniu szczegółowych danych. Jednak złożone dotychczas wyjaśnienia, nawet w
uzupełnieniu z dnia 31 marca 2016 roku są nadal ogólnikowe. Nadal nie zawierają informacji
skonkretyzowanych, pomimo ich tabelarycznego ujęcia. „Kalkulacja” tam sporządzona wżaden sposób nie odnosi się do rzeczywistych realiów gospodarczych znanych
profesjonalistom, takim jak m.in. Odwołujący, a już z pewnością zamawiający, który na
podstawie posiadanej wiedzy w sposób jak najbardziej prawidłowy wyszacował przedmiot
zamówienia, a co dało odzwierciedlenie w dwóch pozostałych złożonych ofertach. Również
część opisowa przedstawiona w uzupełnieniu wyjaśnień przez Eco Jarexs nie daje podstaw
do uznania, że wykonawca ten w sposób przewidziany art. 90 ust. 1 ustawy Pzp rzetelnie
wykazał brak podstaw do stwierdzenia wyceny przedmiotu zamówienia za rażąco niską
cenę. Oceniając zakres obydwu wyjaśnień złożonych w dniu 8 stycznia oraz 31 marca 2016
roku odwołujący stwierdził, że nadal wyjaśnienia poza informacjami dotyczącymi kosztów
sprzętu, w większości nadal wypełnione są stwierdzeniami ogólnymi oraz nieostrymi i można
na ich podstawie - w zakresie pozostałych elementów kosztotwórczych, w tym w zakresie
kosztów pracy budować nadal jedynie hipotezy, a nie dokonywać rzeczowych ustaleń.
wskazał m.in., że jako firma lokalna zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim
sąsiedztwie, co sprowadza koszty dowozu pracowników oraz delegacji do zera. Nie wiadomo
jednak, w jakim stopniu przekłada się to na możliwość zaoferowania niższej ceny. Argument
dotyczący zerowych kosztów delegacji trudno uznawać za adekwatny, gdy weźmie się pod
uwagę, że wykonawca zadeklarował, jako podstawę dysponowania osobami — umowę
zlecenia.
Wykonawca wskazał następnie, że wszystkie zatrudnione osoby otrzymują pensje w
wysokości minimum najniższego wynagrodzenia za pracę. Dodatkowo wszyscy pracownicy
odbyli już niezbędne do wykonywania prac szkolenia, badania oraz zdobyli odpowiednie
uprawnienia. Ponadto, wykonawca wskazał, że posiada wprowadzony system zarządzania
jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów
pracy pracowników podnosząc jej efektywność. Z powyższych ogólnikowych twierdzeń nie
wynikają żadne konkretne informacje, które dawałyby obraz kosztów osobowych, jakie,
zostały przeznaczone na tę część zamówienia, w jaki sposób koszty, te zostały
skalkulowane, przy jakich założeniach, przykładowo, co do czasu zaangażowania
pracowników i czy założenia te przystają do przedmiotu zamówienia. Obrazu tego również
nie dają wypełnione tabele, w ujęciu zastosowania kosztów tylko w sposób wiadomy
wykonawcy Eco Jarexs, a nie nadające się do zweryfikowania do stanu rzeczywistego.
Odwołujący argumentował również, że wykonawca wskazał także, że posiada własny
sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz
brakiem konieczności, ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zakupem sprzętu.
Ponadto, wyjaśniono, że jako firma prężnie współpracująca z różnymi dostawcami
wykonawca uzyskał liczne i stałe rabaty na zakup m.in. paliwa, sprzętu, odzieży, roboczej jak
i. serwisu i napraw maszyn. Także ta część wyjaśnień ogranicza się do ogólników. W części
5 zamówienia wykonawca w wykazie narzędzi i urządzeń technicznych również wskazał na
posiadanie w większości sprzętu na własność. Należy przy tym domniemywać, że
powoływane liczne i stałe rabaty, system zarządzania jakością, etc. powinny analogicznie
przekładać się na wycenę innych części zamówienia. W części 5 wybrany wykonawca
zaoferował kwotę tożsamą, jak dla części 11 (gdzie szacunkowa wartość zamówienia dla
części 5 jest zdecydowanie niższa, a dodatkowo części te istotnie różnią się liczbą
kilometrów linii podlegających usłudze serwisowej). Dla obu tych części wykonawca
zaoferował w formularzu cenowym taki sam rozkład cen. Nie wiadomo jednak, bynajmniej
złożone wyjaśnienia nie dają ku temu podstaw, co pozwoliło wykonawcy dla zadania 11
praktycznie dwukrotnie większego zaoferować taki sam poziom ceny.
Odnosząc się jednocześnie do argumentów zawartych w treści złożonych wyjaśnień
należy wskazać, że odwołanie się do posiadania sprzętu, czy fakt płacenia wynagrodzenia
minimalnego, to argumenty których nie można uznać za jakieś szczególnie sprzyjające
okoliczności, wyjątkowe metody wykonania, czy argumenty korespondujące z innymi
podstawami wskazanymi w art. 90 ust. 1 Pzp.
Twierdzenia zamawiającego wskazywane na rozprawie w dniu 11.03.2016 roku o
przeszacowaniu wartości zamówienia nie mogły tworzyć koronnego argumentu dla kierunku
rozstrzygnięcia tej sprawy. Ceny innych ofert nie odbiegały od tych szacunków tak znacznie,
jak w przypadku oferty wybranego wykonawcy. Cena wybranej oferty w zakresie części 11,
nawet przy pominięciu szacunków zamawiającego, w bardzo znacznym zakresie odstaje od
cen innych ofert. W żadnej innej części zamówienia tego rodzaju dysproporcje nie występują.
Odwołujący wskazał na pierwszej rozprawie przed KIO, że podawany przez zamawiającego
argument o wycince zerowej z 2015 r. dotyczy w części 11 zamówienia stosunkowo
niewielkiego zakresu — w istocie 2 pozycje spośród 34; reszta pozycji (oprócz pozycji z
adnotacją o wycince zerowej w 2012 r.) odnosi się do wycinki z 2013 lub 2014 r. Argumenty
zamawiającego podczas pierwszej rozprawy, co do okresowego zaangażowania
pracowników (wskazywany okres 2 miesięcy w roku, kiedy praca ma być faktycznie
wykonywana), to zbyt daleko idące uproszczenie sprawy. Przedmiot zamówienia obejmuje
szereg działań, nie tylko czynności pielęgnacyjne. Jak wynika natomiast z opisu przedmiotu
zamówienia, zakres prac dotyczy wycinki serwisowej (prewencyjnej) wykonywanej
sukcesywnie na całej długości powierzonych w zadaniu linii, w okresie od dnia podpisania
umowy do 21.12.2019 r. Występuje szereg obowiązków po stronie wykonawcy, których nie
eliminuje nawet przeprowadzona w okresie wcześniejszym wycinka zerowa. Dodatkowo,
zamawiający wprowadził katalog kar umownych, przewidując m.in. kary w wysokości nawet
10.000 zł, co także musi skutkować, po stronie wykonawcy, koniecznością uwzględnienia
określonych ryzyk przy wycenie oferty. Należy także wskazać; że zamawiający postawił
przed wykonawcą obowiązek niezwłocznego reagowania w przypadku stwierdzenia
bezpośredniego zagrożenia dla prawidłowej pracy linii (w ciągu 24 godzin), co również musi
przekładać się na organizację pracy, a więc i wycenę oferty.
Argumentował, że wyjaśnienia żądane od wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie
mogą być ogólnikowe — przeciwnie muszą być rzetelne i muszą dawać zamawiającemu nie
tylko możliwość dokonania ich oceny, ale także muszą dawać możliwie najlepszy obraz tego,
co pozwoliło konkretnemu wykonawcy na zaoferowania takiej ceny.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez wykonawcę
Eco Jarexs, wezwanie zamawiającego z 05.01.2016 r. skierowane do wykonawcy Eco
Jarexs o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia wykonawcy Eco Jarexs z 08.01.2016 r., zawiadomienie zamawiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 17.02.2016 r., odwołanie z 26 lutego 2016 r.
wniesione przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 263/16, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 marca 2016 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 263/16,
wezwanie zamawiającego z 29.03.2016 r. skierowane do wykonawcy Eco Jarexs o
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia
wykonawcy Eco Jarexs z 31.03.2016 r., zawiadomienie zamawiającego o wyborze
oferty najkorzystniejszej w zakresie części 11 zamówienia z 20.04.2016 r., odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron oraz zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 2 maja 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pochodzące od
wykonawcy Eco Jarexs. W trakcie posiedzenia Izby odwołujący oświadczył, że nie otrzymał
od zgłaszającego przystąpienie kopii zgłoszenia przystąpienia. Obecny w trakcie
posiedzenia zgłaszający przystąpienie – wykonawca Eco Jarexs - nie wykazał faktu
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu.
Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Zaniechanie
przesłania
kopii
zgłoszenia
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego odwołującemu jest brakiem formalnym zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji usunięcia
braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe skutkowało
koniecznością uznania za bezskuteczne zgłoszenia przystąpienia wykonawcy Eco Jarexs do
analizowanego postępowania odwoławczego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany
w orzecznictwie Izby pogląd, iż brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak
przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie
zamawiającego (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
348/10). Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie,
zgodnie z którym Wobec braku przepisów ustalających zasady uzupełniania braków
formalnych w interwencji ubocznej ich ewentualne wystąpienie sankcjonowane będzie
odrzuceniem interwencji (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, komentarz LEX 2010, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.).
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku zamawiającego z
odpowiedzi na odwołanie, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że termin związania ofertą
upływał odwołującemu w dniu 4 kwietnia 2016 r. Zdaniem zamawiającego upływ tego
terminu oznaczał, że oferta odwołującego straciła ważność, a odwołujący utracił prawo do
kontynuowania udziału w postępowaniu.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że termin składania ofert upływał w dniu 22
grudnia 2015. Wyznaczony przez zamawiającego w pkt 4.2.4.1 SIWZ 60-dniowy termin
związania ofertą liczony od dnia upływu terminu składania ofert upływał 19 lutego 2016 r. Na
wezwanie zamawiającego odwołujący przedłużył termin składania ofert o 30 dni to jest do
dnia 20 marca 2016 r. Na skutek wniesienia odwołania z 26 lutego 2016 r., rozstrzygniętego
przez Izbę w dniu 11 marca 2016 r., termin ten uległ przedłużeniu o okres zawieszenia biegu
terminu związania ofertą do 4 kwietna 2016 r. Nie było również sporne pomiędzy stronami,że odwołujący nie przesłał zamawiającemu oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą. Jednocześnie jednak wyrażał wielokrotnie zainteresowanie uzyskaniem zamówienia
składając do zamawiającego wnioski o udostępnienie informacji o stanie postępowania, a
także wnosząc 29 kwietnia 206 r. odwołanie, w którym domagał się wybrania jego oferty jako
najkorzystniejszej w zakresie części 11 zamówienia.
Izba stwierdziła, że zakaz zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego po
upływie terminu związania ofertą znajdował oparcie na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 października 2008 r. W
ówczesnym stanie prawnym zamawiający miał obowiązek zawierania umowy w sprawie
zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania
zawiadomienia o wyborze oferty, jednak nie później niż przed upływem terminu związania
ofertą. Zmiana stanu prawnego w zakresie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp dokonana ustawą z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), a która weszła w życie 24 października
2008 r. zerwała jednak z tą zasadą, pozostawiając jedynie terminy minimalne. Od 24
października 2008 r. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą jest zatem dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w
uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08.
W ślad za stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przytoczonego w
uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2012 r (sygn. akt KIO KD 85/12),
podkreślić należy, że doktryna prawa cywilnego – stosowanego pomocniczo w procedurze
udzielania zamówienia na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych – uznaje,że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty. Jednakże podkreślić
należy z całą mocą, że zasada związania ofertą sformułowana przez art. 66 k.c. doznaje
modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. To nie wykonawca składający
ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie w takich granicach, jakie
określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z
ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie, oferta
składana przez wykonawcę stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako „oferty”
zamawiającego w zakresie ustalenia przedmiotu zamówienia.
Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem wyrażającym
stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości
polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek dalsze oświadczenia, aby
umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po stronie oferenta stan
związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do
zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną uciążliwość związania dla
oferenta, stan ten został ograniczony terminem – po upływie którego związanie ofertą
wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją
podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy skutkująca
automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty przez oblata, a zatem nie
może już być uznawana za ofertę skuteczną i ważną.
Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru
stanowczości, w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że
dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania
pomiędzy nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia
kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie
zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca obowiązku tego
nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, upływ terminu związania
ofertą nie powoduje zatem utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na
umożliwieniu oblatowi (zamawiającemu) doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu na gruncie
przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o
skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże
wykonawcy, straciła cechy oferty. A zatem, zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego po upływie terminu związania ofertą, jest na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych dopuszczalne.
Analogiczne stanowisko wyrażone zostało także w orzecznictwie Izby i sądów
powszechnych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX
Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn. akt XXIII Ga
924/14). Jednocześnie przyznać należy rację zamawiającemu, że w orzecznictwie
prezentowane jest też stanowisko odmienne (por. wyrok Sadu Okręgowego w Tarnowie z 13
lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13), zaś stan niejednolitości orzecznictwa utrzymuje się od
kilku lat. W tej sytuacji ujednoliceniu orzecznictwa sprzyjałoby rozstrzygnięcie tego
zagadnienia prawnego przez Sąd Najwyższy. Jednakże Krajowa Izba Odwoławcza nie
została wyposażona w prawo do zwrócenia się do Sądu Najwyższego o zajęcie stanowiska
w omawianym zakresie. Prawo takie przysługuje Sądowi II instancji rozpoznającemu skargę
na orzeczenie Izby, w trybie art. 390 KPC. Z wnioskami do Sądu Najwyższego o podjęcie
uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych budzących wątpliwości w praktyce
lub których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie mogą występować także inne
organy na podstawie przepisów regulujących zakres ich działania (np. Rzecznik Praw
Obywatelskich). Wreszcie uzyskanie stanowiska Sądu Najwyższego może być także
efektem ewentualnego wniesienia skargi kasacyjnej Prezesa UZP, któremu jako jedynemu
przysługuje prawo do wniesienia tego środka w trybie art. 198g ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji stwierdzono, że odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Oferta odwołującego w zakresie części 11 zamówienia została sklasyfikowana
na miejscu drugim - za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp zaniechał odrzucenia oferty wybranej skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej, w zakresie części 11 zamówienia. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła odwołanie gdyż stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione
w odwołaniu.
W pierwszej kolejności należało poczynić rozważania natury ogólnej. Analiza
zarzutów przedstawionych w odwołaniu prowadziła do wniosku, że odwołujący uczynił
treścią odwołania de facto rozważania Izby zamieszczone w uzasadnieniu faktycznym
wyroku z 11 marca 2016 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 263/16. Taki sposób
konstruowania przez odwołującego zarzutów obarczony był zasadniczą wadą. Wada ta
wynikała z tego, że wyrok z 11 marca 2016 r. i jego uzasadnienie uwzględniało stan
faktyczny sprawy aktualny na dzień wyrokowania w tamtej sprawie. W szczególności
przedmiotem oceny Izby w poprzednim orzeczeniu nie mógł być proces oceny przez
zamawiającego wyjaśnień wykonawcy Eco Jarexs z 31 marca 2016 r., które nie istniały w
dacie poprzedniego wyrokowania.
Pomimo szczegółowej analizy treści odwołania ciężko było uchwycić jakich uchybień,
zdaniem odwołującego, miał się dopuścić zamawiający w procesie oceny wiarygodności
powtórnych wyjaśnień wykonawcy Eco Jarexs z 31 marca 2016 r. Odwołujący, pomimo, że
wykonawca Eco Jarexs złożył szczegółową kalkulację kosztów, nie podjął żadnej
szczegółowej, merytorycznej polemiki z tymi wyliczeniami. Odwołujący nie podjął trudu nie
tylko wykazania, ale nawet zarzucenia zamawiającemu konkretnych błędów w procesie
oceny wyjaśnień. Zamiast tego odwołujący sformułował zarzuty ogólnej natury odnoszące
się do małego stopnia szczegółowości wyjaśnień czy ich lakoniczności, w istocie cytując
obszernie uzasadnienie faktyczne wyroku Izby z 11 marca 2016 r. Tymczasem czynność
zamawiającego z 20 kwietnia 2016 r., którą zaskarżono w obecnym postępowaniu
odwoławczym, znacząco różniła się od poprzednio kwestionowanej czynności z 17 lutego
2016 r. O ile na etapie wydawania poprzedniego orzeczenia można było mówić o ocenie
przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy Eco Jarexs, które nie zawierały pewnych
informacji wskazanych w uzasadnieniu poprzedniego wyroku Izby, o tyle braki te zostały
usunięte w wyjaśnieniach z 31 marca 2016 r. W tej sytuacji odwołujący formułując zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
powinien je odnieść do konkretnych okoliczności danej sprawy. Innymi słowy odwołujący
powinien zarzucić, dlaczego wyjaśnienia wykonawcy Eco Jarexs są nieprzekonujące, a ich
ocena przez zamawiającego nieprawidłowa. Tymczasem odwołujący nie tylko nie
przedstawił własnej kalkulacji minimalnych kosztów, ale nawet nie sprostał obowiązkowi
wskazania w odwołaniu, jakie elementy kalkulacji jego konkurenta są niedoszacowanie i
dlaczego. Elementy takiej argumentacji pojawiły się dopiero w trakcie rozprawy, podczas
której odwołujący zakwestionował, choć również w sposób ogólny, prawidłowość tej części
kalkulacji, która odnosiła się do kosztów pracowniczych. Zarzut ten nie mógł być jednak
przedmiotem oceny Izby. Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie podniósł, że błędne
jest wyjściowe założenie wykonawcy dla oszacowania kosztów osobowych, które ten
poczynił na podstawie wizji lokalnej geodety, zgodnie z którym poziom zadrzewienia
poszczególnych linii miał nie przekraczać poziomu 37 %, a w większości linii nie przekraczać
poziomu 10 %. Odwołujący nie wdał się także w spor co do wysokości pozostałych kosztów.
Nie oświadczył jaka powinna być wysokość tych kosztów i dlaczego. Taki poziom ogólności
zarzutów, a de facto ich brak, wymusił również ogólne odnoszenie się do zarzutów przez
zamawiającego. Zamawiający nie mając informacji, które elementy kalkulacji są
kwestionowane, polemizował jedynie z wielokrotne akcentowaną przez odwołującego tezą o
ogólności wyjaśnień i ich nieprzekonującym charakterze.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Zaś za „zarzut”
uznaje się wskazanie okoliczności faktycznych, które mają świadczyć o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
W dalszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów w takim zakresie, w jakim udało
się je uchwycić w treści odwołania.
W ocenie Izby sam zarzut ogólności złożonych wyjaśnień nie zasługiwał na
uwzględnienie. Podnieść należy, że szczegółowość wyjaśnień zależy od konkretnego
postępowania i okoliczności danego przypadku. Wykonawca Eco Jarexs złożył kalkulację
wszystkich elementów cenotwórczych w formie tabelarycznej (koszty osobowe, koszty
eksploatacyjne samochodów i pił, koszty odzieży ochronnej, koszty paliwa do samochodów i
pił, koszty uzyskania zgód, koszty interwencji awaryjnych, koszty odszkodowań dla
właścicieli). Nadto ujawniono założenia dla kalkulacji w samej tabeli, jak w części opisowej
(ustalenie dni roboczych w kwartale, koszty paliwa, koszty usuwania awarii, koszty sprzętu).
Taka szczegółowość wyjaśnień poddawała się weryfikacji i umożliwiała prześledzenie na tej
podstawie procesu dochodzenia do ustalenia ceny. W tej sytuacji teza odwołującego o
ogólnym charakterze wyjaśnień pozostawała w sprzeczności z treścią wyjaśnień wykonawcy
z 31 marca 2016 r. i okazała się niezasadna.
Nie stanowiło wystarczającego dowodu do ustalenia, że wykonawca Eco Jarexs
zaoferował w części 11 cenę rażąco niską porównanie wysokości ceny oferty tego
wykonawcy z ceną zaoferowaną przez tego wykonawcę za wykonanie części 5 zamówienia.
Rzeczywiście wykonawca Eco Jarexs zaoferował za wykonanie części 5 zamówienia kwotę
analogiczną jak za wykonanie zadania 11, pomimo że część 5 obejmowała mniejszą liczbę
linii energetycznych do utrzymania. Nie zostało jednak wykazane w żaden sposób, aby
stopień zadrzewienia linii w obu częściach zamówienia był porównywalny. Wzięto pod
uwagę, że w świetle treści SIWZ w ramach części 5 wycinka całkowita miała miejsce w 2012
r. Tymczasem w części 11 wycinkę całkowitą przeprowadzono w latach 2012-2014, a więc w
znacznej części później aniżeli w zakresie części 5. W szczególności odwołujący nie
wykazał, aby założenia wykonawcy Eco Jarexs z pisma z 31 marca 2016 r. co do poziomu
zadrzewienia linii w zakresie części 11 zamówienia były nieprawidłowe. W wyjaśnieniach
tych wykonawca Eco Jarexs argumentował, że poziom zadrzewienia linii miał nie
przekraczać poziomu 37 %, a w większości linii wręcz nie przekraczać poziomu 10 %.
Nie można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego przedstawionym w odwołaniu,
jakoby zamawiający – pomimo wyraźnych wskazówek Izby co do konieczności
szczegółowego wezwania wykonawcy Eco Jarexs do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny - ponownie skierował do wykonawcy wezwanie o
charakterze ogólnym. Izba po dokonaniu analizy treści wezwania z 29 marca 2016 r.
stwierdziła, że zamawiający wykonując wyrok Izby z 11 marca 2016 r. poprosił wykonawcę o
przedstawienie szczegółowej kalkulacji. Poprosił także o doprecyzowanie jaki stan
zatrudnienia przyjęto w wycenie zadania w poszczególnych miesiącach realizacji usługi, jak
również wskazania jak ten zakres zatrudnienia ma się do zakresu prac objętych
przedmiotem zamówienia. Ponadto zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia
sposobu kalkulacji nie tylko dla prac bieżących ale i zgłoszeń awaryjnych. Wreszcie poprosił
o wyjaśnienia na poparcie tezy, że przez zasadniczy okres realizacji zamówienia stan
zatrudnienia może być niższy od wymaganego w SIWZ, bez zagrożenia realizacji
obowiązków umownych. Nie można było zatem utrzymywać, że wezwanie to było ogólne.
Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, jakoby wykonawca Eco
Jarexs w przesłanych wyjaśnieniach z 31 marca 2016 r. nie ujawnił czynników i założeń
kalkulacyjnych. Przeciwnie, kalkulacja wszystkich elementów cenotwórczych została
przedstawiona w formie tabelarycznej. Nadto w tabeli tej, a także w części opisowej
ujawniono założenia poczynione przez wykonawcę do kalkulacji.
Nie stanowiło wystarczającego dowodu do ustalenia, że wykonawca Eco Jarexs
zaoferował cenę rażąco niską porównanie wysokości ceny oferty tego wykonawcy z
wartością szacunkową zamówienia określoną przez zamawiającego czy średnią
arytmetyczną cen wszystkich ofert. Rzeczywiście zamawiający oszacował wartość części 11
zamówienia na poziomie 1.974.240 zł brutto. Cena oferty wykonawcy Eco Jarexs wyniosła
673.975.29 zł brutto, cena oferty odwołującego - 1.602,571,39 zł brutto, zaś cena oferty
wykonawcy Zakład Robót Elektrycznym EL-MONT - 1.970.835,13 zł brutto.
Na podstawie dowodów z dokumentów - wykazu ofert w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego w 2014 roku nr OZ5/MB-2911-026/2014, umowy z 19.05.2014 r.
dotyczącej ww. postępowania zawartej z panem K.M., rozstrzygnięcia ww. postępowania z
25.04.2014 r., załącznika nr 1 do ww. umowy stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w
tym postępowaniu, stwierdzono, że istniały co najmniej poważne wątpliwości co do
prawidłowości oszacowania wartość zamówienia w obecnie analizowanym postępowaniu. Z
umowy z 19.05.2014 r. wynikało bowiem, że cena za 1 km usługi serwisowej wyniosła
niecałe 100 zł/1km rocznie. Tymczasem wartość zamówienia oszacowano przy założeniu
ceny na poziomie aż około 890 zł/1km rocznie. Natomiast jeśli chodzi o ofertę wykonawcy
Eco Jarexs cena ta kształtowała się na poziomie około 300 zł/1 km rocznie
Niezależnie jednak od rozważań co do prawidłowości oszacowania wartości
zamówienia należało podkreślić, że nie może prowadzić do ustalenia zaoferowania ceny
rażąco niskiej sam fakt rozbieżności pomiędzy ceną oferty a cenami innych ofert czy
wartością szacunkową zamówienia. Taki argument może prowadzić co najwyżej do
powzięcia wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty, czego skutkiem jest konieczność
wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ustawy Pzp. Na powyższe wskazuje
choćby treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast fakt ten nie może prowadzić, sam przez
się, do ustalenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Stanowisko odwołującego oznaczałoby
bowiem de facto, że domaga się odrzucenia oferty konkurenta z powodów czysto
arytmetycznych, co należało uznać za niedopuszczalne. Izba podkreśla akcentowany w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie
może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny
rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania
którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia
18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”).
Nie znalazło potwierdzenia stanowisko odwołującego, jakoby wykonawca Eco Jarexs
nie podał zamawiającemu kosztów pracy i że w tym zakresie można było jedynie budować
hipotezy, a nie dokonywać rzeczowych ustaleń. Przeciwnie, koszty osobowe zostały
wyliczone i przedstawione w formie tabelarycznej. Nadto ujawniono założenia poczynione
przez wykonawcę do kalkulacji tych kosztów. Zatem – wbrew stanowisku odwołującego -
wiadomo było w jaki sposób założenia te przełożyły się na cenę. W szczególności – wbrew
stanowisku odwołującego - w wyjaśnieniach zarówno w części opisowej jak i tabelarycznej
podano czas zaangażowania pracowników w wykonanie przedmiotu zamówienia.
Chybione okazało się stanowisko odwołującego jakoby wykonawca Eco Jarexs miał
skalkulować cenę oferty przy założeniu, że praca będzie świadczona przez 2 miesiące w
roku i obejmować wyłącznie czynności pielęgnacyjne. Wręcz przeciwnie, szczegółowa
analiza przedstawionej kalkulacji prowadziła do wniosku, że w cenie oferty skalkulowano
również pozostałe elementy przedmiotu zamówienia. W szczególności uszło uwadze
odwołującego, że oferent w przedstawionej przez siebie kalkulacji ujawnił wysokość kosztów
związanych z usuwaniem awarii w wysokości aż 20% kosztów osobowych, przewidział i
oszacował koszty uzyskania niezbędnych zgód, decyzji i pozwoleń, koszty wypłaty
odszkodowań, koszty ewentualnych kar umownych.
Wobec niepotwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ten bowiem, ujęty przez
odwołującego jak wtórny, dzielił los zarzutów podstawowych.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 671/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 361/16, KIO 380/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
