rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-04-25
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-25
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 562/16
KIO 562/16
KIO 564/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
w dniu 25 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2016 r. przez:
1)
Odwołującego – ZUE S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, sygn. akt KIO
562/16,
2)
Odwołującego – Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, sygn.
akt KIO 564/16,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale:
A.
TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 562/16 oraz KIO 564/16 po stronie
Odwołującego,
B.
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-633 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie
Odwołującego,
C.
NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie Odwołującego,
D.
RUBAU Polska Sp. z o.o., ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie
Odwołującego,
w dniu 25 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2016 r. przez:
1)
Odwołującego – ZUE S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, sygn. akt KIO
562/16,
2)
Odwołującego – Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, sygn.
akt KIO 564/16,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale:
A.
TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 562/16 oraz KIO 564/16 po stronie
Odwołującego,
B.
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-633 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie
Odwołującego,
C.
NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie Odwołującego,
D.
RUBAU Polska Sp. z o.o., ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie
Odwołującego,
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i:
2.1.
w sprawie o sygn. akt KIO 562/16 nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – ZUE S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-
048 Kraków – kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
w sprawie o sygn. akt KIO 564/16 nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – Strabag Sp. z o.o., ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszków – kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 562/16
Sygn. akt: KIO 564/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
punkt kontaktowy: Region Południowy pl. Matejki 12, 31-157 Kraków – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach
zadania inwestycyjnego pod nazwą „Prace na linii kolejowej nr 95 Kraków Mydlniki – Podłęże
na odcinku Kościelniki Podłęże” realizowane w ramach projektu Prace na linii kolejowej E 30
na odcinku Kraków Główny Towarowy – Rudzice wraz z dobudową torów linii aglomeracyjnej.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 067-116415 w dniu 6 kwietnia 2016 r.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2016 r.
Sygn. akt KIO 562/16
W dniu 15 kwietnia Odwołujący – ZUE S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków –
wniósł odwołanie od czynności wyrażającej się w niezgodnym z przepisami ustawy Pzp
sformułowaniu postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
Art. 29 ust 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych w związku z art. 353(1) i art. 647
kodeksu cywilnego oraz art. 14 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, za pomocą określeń niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty,
2)
Art. 7 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych w związku z art. 29 ust. 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, poprzez przygotowanie postępowania w sposób
naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz naruszający równe traktowanie
wykonawców,
3)
Art. 31 ust. 3 w związku z art. 31 ust. 1 i 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz
w związku z § 19 pkt 4 lit. b, d, f g, h oraz i) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i
nieuwzgledniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w
zakresie:
a.
Przerzucenia na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia przed złożeniem
ofert, profesjonalnych badań: geotechnicznych, w zakresie gospodarki wodnej
oraz sprawdzenie zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących
obszar kolejowy ze stanem faktycznych, co wiąże się z nieprecyzyjnym
określeniem zakresu robót, czasu i rodzaju robót przewidzianych do wykonania
w ramach zamówienia,
b.
Nieprecyzyjnego określenia zakresu napraw obiektów inżynieryjnych i podtorza
poprzez zobowiązanie wykonawców do
przeprowadzania
dodatkowych
badań w celu uzyskania miarodajnych informacji na temat elementów
infrastruktury, niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Ww. wyniki nie mogą być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony
Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie,
c.
Przerzucenie na wykonawcę obowiązku wykonania badań i map poziomu
hałasu z jednoczesnym żądaniem Zamawiającego, iż gdzie będzie to
konieczne wykonawca zobowiązany jest zastosować ekrany akustyczne,
co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego
związanego m.in. z określeniem przez Zamawiającego niewystarczająco modyfikowalnego
terminu realizacji zamówienia wg przedstawionych Warunków Umowy, w zakresie możliwych
do wystąpienia w trakcie wykonywania zlecenia zmian spowodowanego koniecznością
sprawdzenie zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących obszar kolejowy ze
stanem faktycznym, i/lub pozyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub decyzji
o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, pozyskania decyzji środowiskowej, i/lub
decyzji o pozwoleniu na budowę, pozwolenia wodnoprawnego, zezwolenia na usunięcie drzew
i krzewów oraz zezwolenia na czynności zakazane w stosunku do zwierząt, roślin i grzybów
(Ia-14 z dnia 20.01.2015 r.), badaniami poziomu hałasu w tym map hałasu, badań
geotechnicznych i związaną z tym koniecznością wykonania dodatkowych istotnie
odbiegających od zakresu podanego w PFU robot budowlanych, a także konieczności
wykonania inwentaryzacji kolizji i uzyskania zgód/pozwoleń/ uzgodnień odpowiednich
zarządców dotyczących warunków technicznych i realizacyjnych związanych z usunięciem
kolizji.
Co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności
w świetle kalkulacji ceny ofertowej (wynagrodzenie ryczałtowe) i zapisów SIWZ
ograniczających prawo wykonawcy do podnoszenia roszczeń względem zamawiającego oraz
ograniczających możliwości dokonania zmian umowy w trybie art. 144 Pzp.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez:
a)
zmianę tomu IV SIWZ - Rozbicie Ceny Ofertowej - poprzez rezygnację z zapisu,
w którym to koszt przygotowania dokumentacji nie może być większy niż 10 % wartości
netto całej oferty, ze względu na nieokreślony zakres wykonania dokumentacji
projektowej, której częścią mogą być:
− sprawdzenie zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących obszar
kolejowy ze stanem faktycznym,
− i/lub pozyskanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej,
− i/lub pozyskanie decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego,
− pozyskanie decyzji środowiskowej,
− pozyskanie pozwolenia wodnoprawnego,
− pozyskanie pozwolenia na usunięcie drzew i krzewów,
− pozyskanie zezwolenia na czynności zakazane w stosunku do zwierząt, roślin i
grzybów (la-14 z dnia 20.01.2015r.),
− wykonanie badania i map poziomu hałasu,
b)
udostępnienie wykonawcom jako wiążących wyników szczegółowych badań
poszczególnych
obiektów
inżynieryjnych
objętych
zamówieniem
wraz
z
jednoznacznymi wyczerpującymi opisami, które z tych obiektów i w jakim zakresie
należy poddać naprawie, konserwacji lub całkowitej przebudowie co jednocześnie
wiązać winno się z wykreślenie pkt 1 str. 10 Programu Funkcjonalno-Użytkowego
(PFU) i nadanie mu brzmienia:
„Zmiany parametrów i rodzaju robót (remont, przebudowa, budowa) i ich zakresu w stosunku
do zawartego w PFU, jakie mogą mieć miejsce w trakcie opracowywania przez Wykonawcę:
Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych
w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą powodowały zmiany Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej i/lub przedłużenia Czasu na Ukończenie. Ilekroć w PFU podane zostają
kilometraże wskazujące lokalizację lub zakres prac, należy je traktować obowiązująco, a
ewentualne rozbieżności podanych kilometraży, odnośnie lokalizacji lub zakresu prac, w
stosunku do rzeczywistości, mogą być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony
Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i/lub
przedłużenia Czasu na Ukończenie.",
oraz zmiany pkt 3.3 PFU drugie zdanie:
„Opis ten, sporządzony na postawie przeglądów wykonanych zgodnie z zapisami Instrukcji Id-
162 wraz z przedłożonymi przez Zamawiającego badaniami szczegółowymi obiektów, stanowi
materiał informacyjny na podstawie którego wykonawca dokona wyceny niniejszego zakresu
robót. Rozbieżności ze stanem faktycznym mogą być podstawą dochodzenia roszczeń ze
strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
i/lub przedłużenia Czasu na Ukończenie."
c)
Udostępnienie wykonawcom jako wiążących wyników badan geotechnicznych
przeprowadzonych przez zamawiającego wraz z jednoznacznym i wyczerpującym
określeniem zakresu robot związanych z wykonaniem podtorza, co jednocześnie
wiązać się winno ze zmiana pkt 3.2.1. PFU nadając mu brzmienie:
„Wykonawca własnym kosztem i staraniem wykona szczegółowe dodatkowe badania
geotechniczne o ile będą konieczne. W przypadku gdy zakres robót koniecznych do
wykonania celem osiągnięcia parametrów oczekiwanych przez zamawiającego, ustalony po
przeprowadzeniu w/w przez wykonawcę badań będzie inny niż wskazany przez
Zamawiającego, zaakceptowana Kwota Kontraktowa wykonawcy i/lub czas na ukończenie
ulegną odpowiedniej zmianie."
d)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez udostępnienie
wykonawcom następujących informacji/dokumentów:
a.
dokumentacji geodezyjno-prawnej z PZGiK i PKP S.A.,
b.
danych zawartych w Księgach Wieczystych
c.
niezbędnych pozwoleń i zgód właścicieli działek lub władających działkami
jeżeli jest to konieczne w celu wytyczenia obszaru kolejowego,
d.
granic działek ewidencyjnych na których mają być prowadzone roboty
budowlane objęte przedmiotem zamówienia.
e.
Studium wykonalności;
f.
Niezbędne informacje/badania/ekspertyzy/mapy dotyczące poziomu i zakresu
badań hałasu w tym opis sposobu zabezpieczenia przed ponad normatywnym
hałasem;
e)
nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie pkt 4.3
PFU w całości.
f)
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ przez udostępnienie wykonawcom jako
wiążącej inwentaryzacji drzew i krzewów podlegających wycince wraz z określeniem
ich kategorii oraz uzyskaniu zgody właściciela gruntu na powyższe. Jednocześnie
modyfikacji powinien ulec pkt 5.8 PFU ust 1 poprzez wykreślenie zapisu: „Koszty
uzyskania zezwoleń, decyzji na usunięcie drzew i krzewów, poniesienia ewentualnych
opłat administracyjnych za usunięcie drzew i krzewów oraz koszty związane z
uzyskaniem zgody właściciela gruntu, Wykonawca uwzględni w cenie ofertowej."
g)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez: zmianę tomu IV SIWZ
- Rozbicie Ceny Ofertowej - poprzez dodanie pozycji II.7.: „ekrany akustyczne" z
jednostką obmiarowa 1m2 w formie opcji, która będzie rozliczana z wykonawcą w
przypadku rzeczywistego wystąpienia tego typu robót w formie kosztorysowej za
faktycznie wykonane i odebrane ilości robót.
h)
Nakazanie zamawiającemu jednoznacznego określenia zakresu prac związanych z
odwonieniem poprzez modyfikację SIWZ PFU, str. 58 PFU „Odwodnienie" polegającą
na usunięciu zadnia pierwszego: „Odtworzenie, udrożnienie, oczyszczenie, wymianę
uszkodzonych elementów lub wykonanie prawidłowego systemu odwodnienia" i
zastąpieniem go jednym z dwóch zdań: „Odtworzenie, udrożnienie, oczyszczenie,
wymianę uszkodzonych elementów." lub zdanie drugie „wykonanie prawidłowego
systemu odwodnienia".
Odwołujący wskazał, że powyższe żądania mają na celu doprowadzenia SIWZ do jej
zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i innymi przepisami
powszechnie obowiązującego prawa, ewentualne dalsze konieczne zmiany w zapisach SIWZ,
których konieczność będzie wynikała z wprowadzenia zmian wskazanych wyżej w treści
Odwołania.
Sygn. akt KIO 564/16
W dniu 15 kwietnia Odwołujący – Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków – wniósł odwołanie na treść SIWZ, w tym stanowiące jej integralną część Warunki
Umowy (dalej „WU”), część zawierającą Instrukcje dla Wykonawców (dalej „IDW”), a także
Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej „PFU”) tj.:
1.
art. 7 ust. 1 PZP, art. 143d ust. 1 pkt 7 lit a PZP, art. 5 k.c., art. 353(1) k.c. w zw. z art.
14 i 139 ust. 1 PZP poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia
w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego,
zasadami współżycia społecznego, a także społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
prawa do ustalenia kar umownych, a tym samym w sposób naruszający zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (Subklauzula 4.4 in fine oraz 8.7. pkt s
oraz 8.7. przedostatni akapit WU),
2.
art. 14 PZP w zw. z art. 647 kc, art. 7 ust 1, art. 29 ust 1 w zw. warunkami
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 02.09.2004r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (Dz.U. Nr 202 poz. 2072
z późn. zm.) - dalej „Rozporządzenie”, w szczególności art. 31 ust 2 i 3 PZP, §15, §18
ust 3 pkt 3 i ust 4 oraz § 19 pkt 1 i 4 lit f) Rozporządzenia, poprzez zaniechanie
zamieszczenia w Programie Funkcjonalno - Użytkowym informacji wymaganych i
koniecznych do sporządzenia oferty, w szczególności w zakresie:
a.
inwentaryzacji istniejącej infrastruktury oraz jednoznacznego i wyczerpującego
wskazania zakresu robót - w części dotyczącej obiektów inżynieryjnych,
b.
inwentaryzacji istniejącej infrastruktury oraz jednoznacznego i wyczerpującego
wskazania zakresu robót - w części dotyczącej robót podtorzowych,
c.
wymagań wynikających z przepisów o ochronie środowiska, w szczególności
poprzez niedołączenie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji
przedsięwzięcia i dokumentów związanych z ochroną przyrody
3.
a w konsekwencji naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 31 ust. 2 i 3 PZP poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia złożenie porównywalnych ofert;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z
przygotowaniem robót, w szczególności wobec pozbawienia Wykonawcy możliwości
dochodzenia roszczeń czasowych i finansowych powstałych w wyniku błędów i
uchybień Zamawiającego oraz przerzucenie na Wykonawcę wszelkich ryzyk
związanych z niepełnym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
Wykreślenie treści Subklazuli 8.7. pkt s) oraz przedostatniego zdania Subklauzuli 8.7
WU:
tj. następujących zdań:
(Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną)
- ,,r) w wysokości 20 % roszczeń nieuregulowanych przez Wykonawcę w stosunku do
Podwykonawcy (lub dalszego Podwykonawcy) w sytuacji zapłaty Podwykonawcy (lub
dalszemu Podwykonawcy) przez Zamawiającego. ”
- „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umową w wysokości roszczeń
nieuregulowanych w ciągu 30 dni od daty zapłacenia Podwykonawcy (lub dalszemu
podwykonawcy) za daną część Robot ”
2.
Dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w części
odnoszącej się do obiektów inżynieryjnych dla osiągnięcia ustalonych parametrów
użytkowych, w szczególności poprzez uzupełnienie przez Zamawiającego
dokumentacji przetargowej o szczegółowe badania wszystkich obiektów inżynieryjnych
oraz jednoznaczny opis zakresu robót
ewentualnie
uzupełnienie Warunków Umowy i PFU o postanowienia, w myśl których po
przeprowadzeniu szczegółowych badań obiektów inżynieryjnych przez Wykonawcę
określi on zakres prac niezbędnych do osiągnięcia ustalonych parametrów, czemu
będzie towarzyszyła odpowiednia zmiana terminów kontraktowych i ceny kontraktowej,
np. następującego zdania: „Wynagrodzenie Wykonawcy oraz Czas na Ukończenie,
odpowiednio Etap lub Etapy oraz dalsze konsekwencje tych zmian ulegają niezbędnym
korektom w przypadku stwierdzenia rozbieżności pomiędzy ilością obiektów
inżynieryjnych, stanem obiektów oraz zakresem robót przedstawionych przez
Zamawiającego w stosunku do wyników badań tych obiektów jakie przeprowadzi
Wykonawca i zakresu robót jaki w związku z tym wyniknie w celu wypełnienia
parametrów funkcjonalno-użytkowych”,
a jednocześnie
3.
Zmianę postanowień SIWZ w zakresie odpowiedzialności za niejednoznaczne i
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, a w tym:
a)
w punkcie I. 3 PFU wykreślenie fragmentu wyróżnionego:
„Zamawiający udostępnia następujące materiały
, które mają charakter pomocniczy
(Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je
wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko):
1) Karty obiektów inżynieryjnych - załącznik nr 3 do niniejszego PFU, ”
b)
zmianę treści punktu I. 3.3 PFU: „W zakresie obiektów inżynieryjnych
Zamawiający przedstawia poniżej zestawienie tabelaryczne podając km obiektu,
parametry techniczne oraz opis stanu technicznego poszczególnych obiektów
, który
ma jedynie charakter pomocniczy w przygotowaniu ofert. Opis ten, sporządzony
na postawie przeglądów wykonanych zgodnie z zapisami Instrukcji ld-162
, stanowi
jedynie materiał informacyjny i nie i w sytuacji gdyby był odmienny od stwierdzonych
warunków rzeczywistych, może być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony
Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
lub przedłużenia Czasu na Ukończenie. ”
c)
wykreślenie w punkcie I. 5.4 PFU następującego fragmentu:
„Powyżej przedstawiony zakres Robót nie jest wiążący. Określony zakres Robót
Wykonawca zweryfikuje pod kątem osiągnięcia parametrów eksploatacyjnych linii
określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym.
Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację oraz wykona roboty pozwalające na
dostosowanie obiektu do zakładanych parametrów. Powyższe zobowiązania
Wykonawca ma obowiązek uwzględnić w cenie ofertowej. ”
4.
Dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w części
odnoszącej się do lokalizacji i zakresu robót dotyczących podtorza i potrzeby jego
wzmacniania oraz uzupełnienie przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej o
szczegółowe badania gruntowe i geotechniczne,
ewentualnie
uzupełnienie Warunków Umowy i PFU o postanowienia, w myśl których po
przeprowadzeniu szczegółowych badań geotechnicznych i geologicznych przez
Wykonawcę określi on zakres prac niezbędnych do osiągnięcia ustalonych
parametrów, czemu będzie towarzyszyła odpowiednia zmiana terminów kontraktowych
i ceny kontraktowej np. „Wynagrodzenie Wykonawcy oraz Czas na Ukończenie,
odpowiednio Etap lub Etapy oraz dalsze konsekwencje tych zmian ulegają niezbędnym
korektom w przypadku stwierdzenia rozbieżności w stanie podtorza w stosunku do
inwentaryzacji udostępnionej w SIWZ przez Zamawiającego oraz rozbieżności w
opisanym przez niego zakresie robót”.
a jednocześnie
5.
Zmianę postanowień SIWZ w zakresie odpowiedzialności za niejednoznaczne i
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, a w tym:
a)
wykreślenie w punkcie I. 3.2.1 PFU przekreślonego fragmentu:
„Wykonawca własnym kosztem i staraniem wykona szczegółowe badania
geotechniczne zgodnie z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy
i modernizacji infrastruktury kolejowej. Ww. wyniki
nie mogą być podstawą
dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie
, w
przypadku konieczności poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych nakładów
na uzyskanie wymaganych parametrów podtorza, obciąża Wykonawcę.”
b)
dookreślenie lokalizacji wbudowania warstwy ochronnej w punkcie I. 5.3.1 ppkt
2 PFU „Wbudowanie warstwy ochronnej na odcinkach, o grubości, przyjętej zgodnie z
projektem wykonawczym i wymaganiami określonymi w Instrukcji ld-3”
c)
jednoznaczne dookreślenie lokalizacji badań i prac podtorzowych w punkcie
I. 6.8 ppkt 1 PFU „Wykonawca ma wykonać badania umożliwiające prawidłowe
rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego
zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązującymi
instrukcjami i uwzględnieniem sytuacji ruchowej w niezbędnym zakresie dla
prawidłowej realizacji zamówienia - minimum przebudowa mostu w km 26,227,
wzmocnienie skarpy nasypu tor nr 2 w km 26,260- 26,380 oraz pod kątem doboru
fundamentów pod konstrukcje wsporcze sieci trakcyjnej. ”
d)
jednoznaczne dookreślenie lokalizacji wychlapów w punkcie I. 7.1 ppkt I) PFU
„W miejscach występowania wychlapów należy dokonać wzmocnienia górnej warstwy
podtorza poprzez wybranie istniejącej górnej warstwy podtorza i w to miejsce należy
zabudować warstwę niesortu ułożonego na geowłókninie (grubość warstwy niesortu
wynikającą z projektu na podstawie badań geotechnicznych wykonanych przez
Wykonawcę)”
6.
Aby udostępnił prawomocną Decyzję o Środowiskowych Uwarunkowaniach realizacji
przedsięwzięcia i dokumentach związanych z ochroną przyrody (DŚU) wraz z
jednoznacznym i wyczerpującym opisaniem zakresu obowiązków Wykonawcy z niej
wynikających
ewentualnie
uzupełnił Warunki Umowy i PFU o postanowienia, w myśl których w przypadku
nałożenia w DŚU dodatkowych, nie przewidzianych w dokumentacji przetargowej
wymogów, to na podstawie tych wymogów zostanie określony zakres prac i robót
dodatkowych, czemu będzie towarzyszyła odpowiednia
zmiana terminów
kontraktowych i ceny kontraktowej, np. poprzez dodanie zdania: „Wynagrodzenie
Wykonawcy oraz Czas na Ukończenie, odpowiednio Etap lub Etapy oraz dalsze
konsekwencje tych zmian ulegają niezbędnym korektom stosownie do wymogów
wynikających z DŚU po pozyskaniu przez Wykonawcę prawomocnej DŚU”.
7.
Wykreślenie ogólnych postanowień PFU odnoszących się do całej dokumentacji
przetargowej:
a)
w punkcie 1.1:
„Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w PFU, jakie mogą mieć miejsce w trakcie
opracowywania przez Wykonawcę: Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego,
z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach
Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
przedłużenia Czasu na Ukończenie. Ilekroć w PFU podane zostają kilometraże
wskazujące lokalizację lub zakres prac, należy je traktować orientacyjnie, a ewentualne
rozbieżności podanych kilometraży, odnośnie lokalizacji lub zakresu prac, w stosunku
do rzeczywistości, nie mogą być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony
Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
lub przedłużenia Czasu na Ukończenie.”
b)
w punkcie I. 6.1:
„Podane w niniejszym PFU charakterystyczne parametry m.in. kilometraże, długości,
wielkości powierzchni, szerokości, odległości, ilości Robót dla poszczególnych branż i
zakresów/ lokalizacji są tylko szacunkowe i mogą różnić się od ilości wynikających z
uszczegółowienia zakresu Robót na etapie projektu wykonawczego, co Wykonawca
winien wziąć pod uwagę przygotowując ofertę i co powinien wkalkulować w
przedstawioną w ofercie cenę ofertową.
Wykonawca jest zobowiązany wykonać wszystkie Roboty przewidziane w
zatwierdzonej przez Inżyniera i akceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji
wykonawczej tak, aby osiągnąć zamierzone parametry funkcjonalno-użytkowe. ”
Pismem z dnia 19 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował, że kopia odwołania w
sprawie KIO 562/16 i KIO 564/16 została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2016 r.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Termin na zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego mijał w sprawie KIO
562/16 i KIO 564/16 w dniu 21 kwietnia 2016 r.
Do upływu terminu na zgłoszenie przystąpienia nie wpłynęło żadne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wpłynęły natomiast zgłoszenia
przystąpienia po stronie Odwołujących (zarówno do sprawy KIO 562/16 i KIO 564/16), tj.:
zgłoszenie przystąpienia:
A.
TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 562/16 oraz KIO 564/16 po stronie
Odwołującego,
B.
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-633 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie
Odwołującego,
C.
NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie Odwołującego,
D.
RUBAU Polska Sp. z o.o., ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie
Odwołującego.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2016 r., do sprawy KIO 562/16 Zamawiający poinformował,że zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp, przyjmuje w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
złożonym przez ZUE S.A.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2016 r., do sprawy KIO 564/16 Zamawiający poinformował,że zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp, przyjmuje w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
złożonym przez Strabag Sp. z o.o.
Zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie.
Odpowiedź na odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu. Stosownie zaś do ust.
2 ww. przepisu „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
W niniejszej sprawie Zamawiający wnosząc odpowiedź na odwołanie oświadczył, że
uwzględnia zarzuty obu odwołań w całości. Tak należy bowiem ocenić oświadczenie o
„przyjęciu w całości zarzutów odwołania”. W konsekwencji zaktualizowały się przesłanki do
umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. W obu sprawach
nastąpiło bowiem uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, oraz nie zostało zgłoszone w terminie żadne przystąpienie po stronie
Zamawiającego. W związku z uwzględnieniem całości zarzutów odwołań Zamawiający
obowiązany jest wykonać czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu o sygn. akt
KIO 562/16 oraz odwołaniu KIO 564/16.
O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). W konsekwencji
Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać zwrot na
rzecz Odwołujących kwot uiszczonych tytułem wpisu od odwołań.
Przewodniczący: …………………………..
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i:
2.1.
w sprawie o sygn. akt KIO 562/16 nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – ZUE S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-
048 Kraków – kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
w sprawie o sygn. akt KIO 564/16 nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – Strabag Sp. z o.o., ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszków – kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 562/16
Sygn. akt: KIO 564/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
punkt kontaktowy: Region Południowy pl. Matejki 12, 31-157 Kraków – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach
zadania inwestycyjnego pod nazwą „Prace na linii kolejowej nr 95 Kraków Mydlniki – Podłęże
na odcinku Kościelniki Podłęże” realizowane w ramach projektu Prace na linii kolejowej E 30
na odcinku Kraków Główny Towarowy – Rudzice wraz z dobudową torów linii aglomeracyjnej.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 067-116415 w dniu 6 kwietnia 2016 r.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2016 r.
Sygn. akt KIO 562/16
W dniu 15 kwietnia Odwołujący – ZUE S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków –
wniósł odwołanie od czynności wyrażającej się w niezgodnym z przepisami ustawy Pzp
sformułowaniu postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
Art. 29 ust 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych w związku z art. 353(1) i art. 647
kodeksu cywilnego oraz art. 14 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, za pomocą określeń niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty,
2)
Art. 7 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych w związku z art. 29 ust. 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, poprzez przygotowanie postępowania w sposób
naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz naruszający równe traktowanie
wykonawców,
3)
Art. 31 ust. 3 w związku z art. 31 ust. 1 i 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz
w związku z § 19 pkt 4 lit. b, d, f g, h oraz i) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i
nieuwzgledniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w
zakresie:
a.
Przerzucenia na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia przed złożeniem
ofert, profesjonalnych badań: geotechnicznych, w zakresie gospodarki wodnej
oraz sprawdzenie zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących
obszar kolejowy ze stanem faktycznych, co wiąże się z nieprecyzyjnym
określeniem zakresu robót, czasu i rodzaju robót przewidzianych do wykonania
w ramach zamówienia,
b.
Nieprecyzyjnego określenia zakresu napraw obiektów inżynieryjnych i podtorza
poprzez zobowiązanie wykonawców do
przeprowadzania
dodatkowych
badań w celu uzyskania miarodajnych informacji na temat elementów
infrastruktury, niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Ww. wyniki nie mogą być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony
Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie,
c.
Przerzucenie na wykonawcę obowiązku wykonania badań i map poziomu
hałasu z jednoczesnym żądaniem Zamawiającego, iż gdzie będzie to
konieczne wykonawca zobowiązany jest zastosować ekrany akustyczne,
co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego
związanego m.in. z określeniem przez Zamawiającego niewystarczająco modyfikowalnego
terminu realizacji zamówienia wg przedstawionych Warunków Umowy, w zakresie możliwych
do wystąpienia w trakcie wykonywania zlecenia zmian spowodowanego koniecznością
sprawdzenie zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących obszar kolejowy ze
stanem faktycznym, i/lub pozyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub decyzji
o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, pozyskania decyzji środowiskowej, i/lub
decyzji o pozwoleniu na budowę, pozwolenia wodnoprawnego, zezwolenia na usunięcie drzew
i krzewów oraz zezwolenia na czynności zakazane w stosunku do zwierząt, roślin i grzybów
(Ia-14 z dnia 20.01.2015 r.), badaniami poziomu hałasu w tym map hałasu, badań
geotechnicznych i związaną z tym koniecznością wykonania dodatkowych istotnie
odbiegających od zakresu podanego w PFU robot budowlanych, a także konieczności
wykonania inwentaryzacji kolizji i uzyskania zgód/pozwoleń/ uzgodnień odpowiednich
zarządców dotyczących warunków technicznych i realizacyjnych związanych z usunięciem
kolizji.
Co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności
w świetle kalkulacji ceny ofertowej (wynagrodzenie ryczałtowe) i zapisów SIWZ
ograniczających prawo wykonawcy do podnoszenia roszczeń względem zamawiającego oraz
ograniczających możliwości dokonania zmian umowy w trybie art. 144 Pzp.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez:
a)
zmianę tomu IV SIWZ - Rozbicie Ceny Ofertowej - poprzez rezygnację z zapisu,
w którym to koszt przygotowania dokumentacji nie może być większy niż 10 % wartości
netto całej oferty, ze względu na nieokreślony zakres wykonania dokumentacji
projektowej, której częścią mogą być:
− sprawdzenie zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących obszar
kolejowy ze stanem faktycznym,
− i/lub pozyskanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej,
− i/lub pozyskanie decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego,
− pozyskanie decyzji środowiskowej,
− pozyskanie pozwolenia wodnoprawnego,
− pozyskanie pozwolenia na usunięcie drzew i krzewów,
− pozyskanie zezwolenia na czynności zakazane w stosunku do zwierząt, roślin i
grzybów (la-14 z dnia 20.01.2015r.),
− wykonanie badania i map poziomu hałasu,
b)
udostępnienie wykonawcom jako wiążących wyników szczegółowych badań
poszczególnych
obiektów
inżynieryjnych
objętych
zamówieniem
wraz
z
jednoznacznymi wyczerpującymi opisami, które z tych obiektów i w jakim zakresie
należy poddać naprawie, konserwacji lub całkowitej przebudowie co jednocześnie
wiązać winno się z wykreślenie pkt 1 str. 10 Programu Funkcjonalno-Użytkowego
(PFU) i nadanie mu brzmienia:
„Zmiany parametrów i rodzaju robót (remont, przebudowa, budowa) i ich zakresu w stosunku
do zawartego w PFU, jakie mogą mieć miejsce w trakcie opracowywania przez Wykonawcę:
Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych
w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą powodowały zmiany Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej i/lub przedłużenia Czasu na Ukończenie. Ilekroć w PFU podane zostają
kilometraże wskazujące lokalizację lub zakres prac, należy je traktować obowiązująco, a
ewentualne rozbieżności podanych kilometraży, odnośnie lokalizacji lub zakresu prac, w
stosunku do rzeczywistości, mogą być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony
Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i/lub
przedłużenia Czasu na Ukończenie.",
oraz zmiany pkt 3.3 PFU drugie zdanie:
„Opis ten, sporządzony na postawie przeglądów wykonanych zgodnie z zapisami Instrukcji Id-
162 wraz z przedłożonymi przez Zamawiającego badaniami szczegółowymi obiektów, stanowi
materiał informacyjny na podstawie którego wykonawca dokona wyceny niniejszego zakresu
robót. Rozbieżności ze stanem faktycznym mogą być podstawą dochodzenia roszczeń ze
strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
i/lub przedłużenia Czasu na Ukończenie."
c)
Udostępnienie wykonawcom jako wiążących wyników badan geotechnicznych
przeprowadzonych przez zamawiającego wraz z jednoznacznym i wyczerpującym
określeniem zakresu robot związanych z wykonaniem podtorza, co jednocześnie
wiązać się winno ze zmiana pkt 3.2.1. PFU nadając mu brzmienie:
„Wykonawca własnym kosztem i staraniem wykona szczegółowe dodatkowe badania
geotechniczne o ile będą konieczne. W przypadku gdy zakres robót koniecznych do
wykonania celem osiągnięcia parametrów oczekiwanych przez zamawiającego, ustalony po
przeprowadzeniu w/w przez wykonawcę badań będzie inny niż wskazany przez
Zamawiającego, zaakceptowana Kwota Kontraktowa wykonawcy i/lub czas na ukończenie
ulegną odpowiedniej zmianie."
d)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez udostępnienie
wykonawcom następujących informacji/dokumentów:
a.
dokumentacji geodezyjno-prawnej z PZGiK i PKP S.A.,
b.
danych zawartych w Księgach Wieczystych
c.
niezbędnych pozwoleń i zgód właścicieli działek lub władających działkami
jeżeli jest to konieczne w celu wytyczenia obszaru kolejowego,
d.
granic działek ewidencyjnych na których mają być prowadzone roboty
budowlane objęte przedmiotem zamówienia.
e.
Studium wykonalności;
f.
Niezbędne informacje/badania/ekspertyzy/mapy dotyczące poziomu i zakresu
badań hałasu w tym opis sposobu zabezpieczenia przed ponad normatywnym
hałasem;
e)
nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie pkt 4.3
PFU w całości.
f)
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ przez udostępnienie wykonawcom jako
wiążącej inwentaryzacji drzew i krzewów podlegających wycince wraz z określeniem
ich kategorii oraz uzyskaniu zgody właściciela gruntu na powyższe. Jednocześnie
modyfikacji powinien ulec pkt 5.8 PFU ust 1 poprzez wykreślenie zapisu: „Koszty
uzyskania zezwoleń, decyzji na usunięcie drzew i krzewów, poniesienia ewentualnych
opłat administracyjnych za usunięcie drzew i krzewów oraz koszty związane z
uzyskaniem zgody właściciela gruntu, Wykonawca uwzględni w cenie ofertowej."
g)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez: zmianę tomu IV SIWZ
- Rozbicie Ceny Ofertowej - poprzez dodanie pozycji II.7.: „ekrany akustyczne" z
jednostką obmiarowa 1m2 w formie opcji, która będzie rozliczana z wykonawcą w
przypadku rzeczywistego wystąpienia tego typu robót w formie kosztorysowej za
faktycznie wykonane i odebrane ilości robót.
h)
Nakazanie zamawiającemu jednoznacznego określenia zakresu prac związanych z
odwonieniem poprzez modyfikację SIWZ PFU, str. 58 PFU „Odwodnienie" polegającą
na usunięciu zadnia pierwszego: „Odtworzenie, udrożnienie, oczyszczenie, wymianę
uszkodzonych elementów lub wykonanie prawidłowego systemu odwodnienia" i
zastąpieniem go jednym z dwóch zdań: „Odtworzenie, udrożnienie, oczyszczenie,
wymianę uszkodzonych elementów." lub zdanie drugie „wykonanie prawidłowego
systemu odwodnienia".
Odwołujący wskazał, że powyższe żądania mają na celu doprowadzenia SIWZ do jej
zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i innymi przepisami
powszechnie obowiązującego prawa, ewentualne dalsze konieczne zmiany w zapisach SIWZ,
których konieczność będzie wynikała z wprowadzenia zmian wskazanych wyżej w treści
Odwołania.
Sygn. akt KIO 564/16
W dniu 15 kwietnia Odwołujący – Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków – wniósł odwołanie na treść SIWZ, w tym stanowiące jej integralną część Warunki
Umowy (dalej „WU”), część zawierającą Instrukcje dla Wykonawców (dalej „IDW”), a także
Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej „PFU”) tj.:
1.
art. 7 ust. 1 PZP, art. 143d ust. 1 pkt 7 lit a PZP, art. 5 k.c., art. 353(1) k.c. w zw. z art.
14 i 139 ust. 1 PZP poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia
w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego,
zasadami współżycia społecznego, a także społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
prawa do ustalenia kar umownych, a tym samym w sposób naruszający zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (Subklauzula 4.4 in fine oraz 8.7. pkt s
oraz 8.7. przedostatni akapit WU),
2.
art. 14 PZP w zw. z art. 647 kc, art. 7 ust 1, art. 29 ust 1 w zw. warunkami
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 02.09.2004r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (Dz.U. Nr 202 poz. 2072
z późn. zm.) - dalej „Rozporządzenie”, w szczególności art. 31 ust 2 i 3 PZP, §15, §18
ust 3 pkt 3 i ust 4 oraz § 19 pkt 1 i 4 lit f) Rozporządzenia, poprzez zaniechanie
zamieszczenia w Programie Funkcjonalno - Użytkowym informacji wymaganych i
koniecznych do sporządzenia oferty, w szczególności w zakresie:
a.
inwentaryzacji istniejącej infrastruktury oraz jednoznacznego i wyczerpującego
wskazania zakresu robót - w części dotyczącej obiektów inżynieryjnych,
b.
inwentaryzacji istniejącej infrastruktury oraz jednoznacznego i wyczerpującego
wskazania zakresu robót - w części dotyczącej robót podtorzowych,
c.
wymagań wynikających z przepisów o ochronie środowiska, w szczególności
poprzez niedołączenie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji
przedsięwzięcia i dokumentów związanych z ochroną przyrody
3.
a w konsekwencji naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 31 ust. 2 i 3 PZP poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia złożenie porównywalnych ofert;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z
przygotowaniem robót, w szczególności wobec pozbawienia Wykonawcy możliwości
dochodzenia roszczeń czasowych i finansowych powstałych w wyniku błędów i
uchybień Zamawiającego oraz przerzucenie na Wykonawcę wszelkich ryzyk
związanych z niepełnym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
Wykreślenie treści Subklazuli 8.7. pkt s) oraz przedostatniego zdania Subklauzuli 8.7
WU:
tj. następujących zdań:
(Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną)
- ,,r) w wysokości 20 % roszczeń nieuregulowanych przez Wykonawcę w stosunku do
Podwykonawcy (lub dalszego Podwykonawcy) w sytuacji zapłaty Podwykonawcy (lub
dalszemu Podwykonawcy) przez Zamawiającego. ”
- „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umową w wysokości roszczeń
nieuregulowanych w ciągu 30 dni od daty zapłacenia Podwykonawcy (lub dalszemu
podwykonawcy) za daną część Robot ”
2.
Dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w części
odnoszącej się do obiektów inżynieryjnych dla osiągnięcia ustalonych parametrów
użytkowych, w szczególności poprzez uzupełnienie przez Zamawiającego
dokumentacji przetargowej o szczegółowe badania wszystkich obiektów inżynieryjnych
oraz jednoznaczny opis zakresu robót
ewentualnie
uzupełnienie Warunków Umowy i PFU o postanowienia, w myśl których po
przeprowadzeniu szczegółowych badań obiektów inżynieryjnych przez Wykonawcę
określi on zakres prac niezbędnych do osiągnięcia ustalonych parametrów, czemu
będzie towarzyszyła odpowiednia zmiana terminów kontraktowych i ceny kontraktowej,
np. następującego zdania: „Wynagrodzenie Wykonawcy oraz Czas na Ukończenie,
odpowiednio Etap lub Etapy oraz dalsze konsekwencje tych zmian ulegają niezbędnym
korektom w przypadku stwierdzenia rozbieżności pomiędzy ilością obiektów
inżynieryjnych, stanem obiektów oraz zakresem robót przedstawionych przez
Zamawiającego w stosunku do wyników badań tych obiektów jakie przeprowadzi
Wykonawca i zakresu robót jaki w związku z tym wyniknie w celu wypełnienia
parametrów funkcjonalno-użytkowych”,
a jednocześnie
3.
Zmianę postanowień SIWZ w zakresie odpowiedzialności za niejednoznaczne i
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, a w tym:
a)
w punkcie I. 3 PFU wykreślenie fragmentu wyróżnionego:
„Zamawiający udostępnia następujące materiały
, które mają charakter pomocniczy
(Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je
wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko):
1) Karty obiektów inżynieryjnych - załącznik nr 3 do niniejszego PFU, ”
b)
zmianę treści punktu I. 3.3 PFU: „W zakresie obiektów inżynieryjnych
Zamawiający przedstawia poniżej zestawienie tabelaryczne podając km obiektu,
parametry techniczne oraz opis stanu technicznego poszczególnych obiektów
, który
ma jedynie charakter pomocniczy w przygotowaniu ofert. Opis ten, sporządzony
na postawie przeglądów wykonanych zgodnie z zapisami Instrukcji ld-162
, stanowi
jedynie materiał informacyjny i nie i w sytuacji gdyby był odmienny od stwierdzonych
warunków rzeczywistych, może być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony
Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
lub przedłużenia Czasu na Ukończenie. ”
c)
wykreślenie w punkcie I. 5.4 PFU następującego fragmentu:
„Powyżej przedstawiony zakres Robót nie jest wiążący. Określony zakres Robót
Wykonawca zweryfikuje pod kątem osiągnięcia parametrów eksploatacyjnych linii
określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym.
Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację oraz wykona roboty pozwalające na
dostosowanie obiektu do zakładanych parametrów. Powyższe zobowiązania
Wykonawca ma obowiązek uwzględnić w cenie ofertowej. ”
4.
Dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w części
odnoszącej się do lokalizacji i zakresu robót dotyczących podtorza i potrzeby jego
wzmacniania oraz uzupełnienie przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej o
szczegółowe badania gruntowe i geotechniczne,
ewentualnie
uzupełnienie Warunków Umowy i PFU o postanowienia, w myśl których po
przeprowadzeniu szczegółowych badań geotechnicznych i geologicznych przez
Wykonawcę określi on zakres prac niezbędnych do osiągnięcia ustalonych
parametrów, czemu będzie towarzyszyła odpowiednia zmiana terminów kontraktowych
i ceny kontraktowej np. „Wynagrodzenie Wykonawcy oraz Czas na Ukończenie,
odpowiednio Etap lub Etapy oraz dalsze konsekwencje tych zmian ulegają niezbędnym
korektom w przypadku stwierdzenia rozbieżności w stanie podtorza w stosunku do
inwentaryzacji udostępnionej w SIWZ przez Zamawiającego oraz rozbieżności w
opisanym przez niego zakresie robót”.
a jednocześnie
5.
Zmianę postanowień SIWZ w zakresie odpowiedzialności za niejednoznaczne i
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, a w tym:
a)
wykreślenie w punkcie I. 3.2.1 PFU przekreślonego fragmentu:
„Wykonawca własnym kosztem i staraniem wykona szczegółowe badania
geotechniczne zgodnie z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy
i modernizacji infrastruktury kolejowej. Ww. wyniki
nie mogą być podstawą
dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie
, w
przypadku konieczności poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych nakładów
na uzyskanie wymaganych parametrów podtorza, obciąża Wykonawcę.”
b)
dookreślenie lokalizacji wbudowania warstwy ochronnej w punkcie I. 5.3.1 ppkt
2 PFU „Wbudowanie warstwy ochronnej na odcinkach, o grubości, przyjętej zgodnie z
projektem wykonawczym i wymaganiami określonymi w Instrukcji ld-3”
c)
jednoznaczne dookreślenie lokalizacji badań i prac podtorzowych w punkcie
I. 6.8 ppkt 1 PFU „Wykonawca ma wykonać badania umożliwiające prawidłowe
rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego
zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązującymi
instrukcjami i uwzględnieniem sytuacji ruchowej w niezbędnym zakresie dla
prawidłowej realizacji zamówienia - minimum przebudowa mostu w km 26,227,
wzmocnienie skarpy nasypu tor nr 2 w km 26,260- 26,380 oraz pod kątem doboru
fundamentów pod konstrukcje wsporcze sieci trakcyjnej. ”
d)
jednoznaczne dookreślenie lokalizacji wychlapów w punkcie I. 7.1 ppkt I) PFU
„W miejscach występowania wychlapów należy dokonać wzmocnienia górnej warstwy
podtorza poprzez wybranie istniejącej górnej warstwy podtorza i w to miejsce należy
zabudować warstwę niesortu ułożonego na geowłókninie (grubość warstwy niesortu
wynikającą z projektu na podstawie badań geotechnicznych wykonanych przez
Wykonawcę)”
6.
Aby udostępnił prawomocną Decyzję o Środowiskowych Uwarunkowaniach realizacji
przedsięwzięcia i dokumentach związanych z ochroną przyrody (DŚU) wraz z
jednoznacznym i wyczerpującym opisaniem zakresu obowiązków Wykonawcy z niej
wynikających
ewentualnie
uzupełnił Warunki Umowy i PFU o postanowienia, w myśl których w przypadku
nałożenia w DŚU dodatkowych, nie przewidzianych w dokumentacji przetargowej
wymogów, to na podstawie tych wymogów zostanie określony zakres prac i robót
dodatkowych, czemu będzie towarzyszyła odpowiednia
zmiana terminów
kontraktowych i ceny kontraktowej, np. poprzez dodanie zdania: „Wynagrodzenie
Wykonawcy oraz Czas na Ukończenie, odpowiednio Etap lub Etapy oraz dalsze
konsekwencje tych zmian ulegają niezbędnym korektom stosownie do wymogów
wynikających z DŚU po pozyskaniu przez Wykonawcę prawomocnej DŚU”.
7.
Wykreślenie ogólnych postanowień PFU odnoszących się do całej dokumentacji
przetargowej:
a)
w punkcie 1.1:
„Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w PFU, jakie mogą mieć miejsce w trakcie
opracowywania przez Wykonawcę: Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego,
z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach
Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
przedłużenia Czasu na Ukończenie. Ilekroć w PFU podane zostają kilometraże
wskazujące lokalizację lub zakres prac, należy je traktować orientacyjnie, a ewentualne
rozbieżności podanych kilometraży, odnośnie lokalizacji lub zakresu prac, w stosunku
do rzeczywistości, nie mogą być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony
Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
lub przedłużenia Czasu na Ukończenie.”
b)
w punkcie I. 6.1:
„Podane w niniejszym PFU charakterystyczne parametry m.in. kilometraże, długości,
wielkości powierzchni, szerokości, odległości, ilości Robót dla poszczególnych branż i
zakresów/ lokalizacji są tylko szacunkowe i mogą różnić się od ilości wynikających z
uszczegółowienia zakresu Robót na etapie projektu wykonawczego, co Wykonawca
winien wziąć pod uwagę przygotowując ofertę i co powinien wkalkulować w
przedstawioną w ofercie cenę ofertową.
Wykonawca jest zobowiązany wykonać wszystkie Roboty przewidziane w
zatwierdzonej przez Inżyniera i akceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji
wykonawczej tak, aby osiągnąć zamierzone parametry funkcjonalno-użytkowe. ”
Pismem z dnia 19 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował, że kopia odwołania w
sprawie KIO 562/16 i KIO 564/16 została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2016 r.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Termin na zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego mijał w sprawie KIO
562/16 i KIO 564/16 w dniu 21 kwietnia 2016 r.
Do upływu terminu na zgłoszenie przystąpienia nie wpłynęło żadne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wpłynęły natomiast zgłoszenia
przystąpienia po stronie Odwołujących (zarówno do sprawy KIO 562/16 i KIO 564/16), tj.:
zgłoszenie przystąpienia:
A.
TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 562/16 oraz KIO 564/16 po stronie
Odwołującego,
B.
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-633 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie
Odwołującego,
C.
NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie Odwołującego,
D.
RUBAU Polska Sp. z o.o., ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 564/16 po stronie
Odwołującego.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2016 r., do sprawy KIO 562/16 Zamawiający poinformował,że zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp, przyjmuje w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
złożonym przez ZUE S.A.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2016 r., do sprawy KIO 564/16 Zamawiający poinformował,że zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp, przyjmuje w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
złożonym przez Strabag Sp. z o.o.
Zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie.
Odpowiedź na odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu. Stosownie zaś do ust.
2 ww. przepisu „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
W niniejszej sprawie Zamawiający wnosząc odpowiedź na odwołanie oświadczył, że
uwzględnia zarzuty obu odwołań w całości. Tak należy bowiem ocenić oświadczenie o
„przyjęciu w całości zarzutów odwołania”. W konsekwencji zaktualizowały się przesłanki do
umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. W obu sprawach
nastąpiło bowiem uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, oraz nie zostało zgłoszone w terminie żadne przystąpienie po stronie
Zamawiającego. W związku z uwzględnieniem całości zarzutów odwołań Zamawiający
obowiązany jest wykonać czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu o sygn. akt
KIO 562/16 oraz odwołaniu KIO 564/16.
O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). W konsekwencji
Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać zwrot na
rzecz Odwołujących kwot uiszczonych tytułem wpisu od odwołań.
Przewodniczący: …………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 361/16, KIO 380/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
